TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AW42-X-2011-000009

En fecha 1º de febrero de 2011, en atención a lo ordenado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en la misma fecha, se abrió el presente cuaderno separado con el fin de tramitar la medida cautelar “de suspensión de efectos” requerida en el asunto AP42-N-2010-000521, contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la abogada Mary Elba Díaz Colina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 63.523, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano IKER ZUBIZARRETA ABANDO, titular de la cédula de identidad Nº 6.900.918, contra la Resolución signada con las siglas y números CAD-PRE-VECO-GCP-78504, de fecha 24 de febrero de 2010, emanada de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), a través de la cual se le comunicó al mencionado ciudadano que en Reunión Ordinaria Nº 740, celebrada en fecha 5 de enero de 2010, se ratificó la medida de suspensión del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD).
El 2 de febrero de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, estampó nota por Secretaría mediante la cual ordenó pasar el presente cuaderno separado a este Órgano Jurisdiccional, siendo recibido en fecha 3 de febrero de 2011.
Por auto de fecha 3 de febrero de 2011, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 11 de febrero de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado contentivo de la medida cautelar requerida, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
En fecha 4 de octubre de 2010, la representación judicial de la parte recurrente, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución Nº CAD-PRE-VECO-GCP-78504, de fecha 24 de febrero de 2010, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), a través de la cual se le comunicó al mencionado ciudadano que en Reunión Ordinaria Nº 740, celebrada en fecha 5 de enero de 2010, se ratificó la medida de suspensión del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló, que “(…) en fecha 6 de Abril de 2010, mi representado fue notificado mediante correo electrónico, del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. CAD-PRE-VECO-GCP-78504 de fecha 24 de Febrero de 2010 a través de la cual se le informa que mediante Reunión Ordinaria Nro. 740, de fecha 5 de Enero de 2010, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) ‘decidió ratificar la medida de suspensión del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) en lo que respecta a las solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas destinadas al pago de consumos en el exterior mediante el uso de tarjetas de crédito (…)”. (Mayúsculas del Original).
Adujo, que la Resolución impugnada partió de un falso supuesto de hecho, al entender de manera errada que en el presente caso concurren razones para justificar la medida de suspensión de su representado del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas, en lo que respecta a las solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas destinadas al pago de consumos en el exterior mediante el uso de tarjetas de crédito, cuando “la verdad material es que en el presente caso no se ha producido ninguno de los supuestos de hecho previstos en el artículo 11 del Decreto Nro. 2.330 que conlleve o amerite la medida de suspensión de mi representado en el RUSAD”.
Indicó, que no existe ningún indicio de que su representado haya suministrado información o documentación falsa o errónea a la Comisión de Administración de Divisas, o haya dado un uso incorrecto o ilegítimo a las divisas autorizadas, que lo haga acreedor de la sanción aplicada a través del acto administrativo impugnado.
Advirtió, que su representado dejó de asistir a la convocatoria realizada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en fecha 2 de diciembre de 2008, por razones completamente ajenas a su voluntad, sin que en modo alguno haya existido en su proceder, el ánimo o la intención de incumplir con sus deberes como usuario.
Insistió, en que la conducta involuntaria de su representado no puede ser interpretada como la existencia de indicios de que el mismo haya suministrado información o documentación falsa o errónea, ni al momento de su inscripción el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), ni en la oportunidad de presentar su solicitud de adquisición de divisas para el pago de consumos en el exterior mediante el uso de tarjetas de crédito.
Señaló, que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de derecho, toda vez que –a su decir– la Comisión de Administración de Divisas impuso la sanción de suspensión en el RUSAD a su representado, sin que éste se encuentre incurso en alguno de los supuestos normativos que harían legítima la aplicación de dicha sanción.
Denunció, que la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta, por cuanto, “la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) se apartó del principio de legalidad penal y administrativa según el cual la administración sólo puede actuar ‘con sometimiento pleno a la Ley’, conforme a lo establecido en los artículos 137 y 141 del Texto Constitucional y en los artículos 1 y 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Indicó, que “la norma invocada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), no contempla la sanción de suspensión del usuario en el RUSAD frente a la inasistencia involuntaria a una convocatoria de CADIVI, resulta incuestionable que dicho acto administrativo atenta contra los principios de legalidad y tipicidad consagrados por la Constitución Nacional en su artículo 49, numeral 6 y, por lo tanto, resulta absolutamente nula, según lo dispuesto en el artículo 19, numeral 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo establecido en el artículo 10 eiusdem y en el artículo 25 de la Constitución; (…)”.
Finalmente, solicitó se declare con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, en consecuencia, la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. CAD-PRE-VECO-GCP-78504 del 24 de febrero de 2010, notificado el 6 de abril del mismo año.
II
DE LA SOLICITUD DE PROTECCIÓN CAUTELAR
En fecha 27 de enero de 2011, la representación judicial de la parte recurrente, presentó escrito mediante el cual requirió la “suspensión de efectos” de la Resolución Nº CAD-PRE-VECO-GCP-78504, de fecha 24 de febrero de 2010, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), “Con la finalidad de salvaguardar eficazmente el derecho a la tutela judicial efectiva de mi representado, (…) en los términos previstos en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, con el objeto de que se suspendan en forma inmediata los efectos del acto administrativo impugnado”.
Así, procedió a explanar “los presupuestos procesales necesarios para que se otorgue la protección cautelar solicitada”, y desarrolló la presunta verificación del buen derecho, como sigue:
“ a) Fumus boni iuris
Como queda demostrado en la exposición contenida en el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto en fecha 4 de Octubre de 2010, la Resolución impugnada está viciada en su causa, pues se fundamentó en un falso supuesto de hecho y de derecho, en franca confrontación con las normas constitucionales y legales aplicables al caso.
En efecto, el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta, toda vez que partió de un falso supuesto de hecho, al entender de manera errada que en el presente caso concurren razones para justificar la medida de suspensión del ciudadano IKER ZUBIZARRETA ABANDO, del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), en lo que respecta a las solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas destinadas al pago de consumos en el exterior mediante el uso de tarjetas de crédito; cuando la verdad material es que en el presente caso no se ha producido ninguno de los supuestos de hecho previstos en el artículo 11 del Decreto Nro. 2.330, que conlleve o amerite la medida de suspensión de mi representado en el RUSAD.
Tal circunstancia se puede deducir de la simple lectura del acto impugnado, en el cual no se hace referencia a algún indicio grave de que mi representado haya suministrado información o documentación falsa o errónea, ni al momento de su inscripción en el RUSAD, ni en la oportunidad de presentar su solicitud de adquisición de divisas para el pago de consumos en el exterior mediante el uso de tarjetas de crédito, tal como lo establece el artículo 11 del Decreto Nro. 2.330, como supuesto de hecho para que proceda la aplicación de la medida de suspensión de dicho Registro.
Muy lejos de ello, en la Resolución impugnada sólo se menciona que mi representado dejó de asistir a la Convocatoria realizada por CADIVI en fecha 2 de Diciembre de 2008, lo cual ocurrió por razones completamente ajenas a su voluntad, sin que en modo alguno, haya existido en su proceder, el ánimo o intención de incumplir con sus deberes como usuario de CADIVI, dentro del régimen cambiario vigente en Venezuela.
Y ello -claro está- no puede ser legítimamente interpretado como la existencia de indicios (y menos aún, de ‘serios indicios’) de que el mismo haya suministrado información o documentación falsa o errónea, ni al momento de su inscripción en el RUSAD, ni en la oportunidad de presentar su solicitud de adquisición de divisas para el pago de consumos en el exterior mediante el uso de tarjetas de crédito.
Además, la medida de suspensión de un usuario en el RUSAD no está prevista para los casos de inasistencia a las convocatorias hechas por CADIVI, ya que –insisto– para la aplicación de dicha medida es necesario que exista algún serio indicio de falsedad o error en la información o documentación suministrada por el interesado, lo cual no ocurrió en la caso de marras.
Además, sin desmedro de todo lo anteriormente expuesto y de acuerdo al requerimiento de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), referido a la presentación de los documentos relacionados con el uso de las Autorizaciones de Adquisición de Divisas destinadas al pago de consumos efectuados a proveedores en el exterior mediante la utilización de tarjetas de crédito y/o efectivo; esta digna Corte podrá examinar —aún en sede cautelar– los documentos que cursan en el presente expediente judicial y que demuestran lo siguiente:
a. Que el ciudadano IKER ZUBIZARRETA ABANDO no ha suministrado información o documentación falsa o errónea para su inscripción en el RUSAD, ni para la tramitación de su solicitud de adquisición de divisas.
b. Que los documentos aportados comprueban el correcto uso de las Autorizaciones de Adquisición de Divisas destinadas al pago de consumos efectuados a proveedores en el exterior mediante la utilización de tarjetas de crédito, por parte de mi representado.
c. Que, en consecuencia, resulta improcedente la medida de suspensión del señor IKER ZUBIZARRETA ABANDO del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), en lo que respecta a las solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas destinadas al pago de consumos en el exterior mediante el uso de tarjetas de crédito.
d. Que, además, en el presente caso no existe el más mínimo motivo para iniciar un procedimiento administrativo sancionatorio contra el ciudadano IKER ZUBIZARRETA ABANDO, en el marco de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarlos.
Por otra parte, en el escrito recursorio quedó en evidencia cómo la Resolución impugnada resulta absolutamente nula por atentar contra el principio de legalidad y tipicidad en materia sancionatoria, toda vez que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), al momento de aplicar la medida de suspensión en el RUSAD a mi representado, no consideró que la norma pretendidamente aplicada (artículo 11 del Decreto Nro. 2.330), no contempla la posibilidad de que dicha sanción sea impuesta en los casos en los que sólo se ha producido la inasistencia del usuario a la Convocatoria de la Administración, sin que existan serios y fundados indicios de falsedad o errores en la información por él suministrada.
Ello, sin lugar a equívocos, demuestra que en el presente caso existe una seria y grave presunción de que el derecho asiste a mi representado, en su pretensión de nulidad del proveimiento administrativo impugnado, lo cual hace procedente la medida cautelar solicitada, tal como pido sea declarado por esta respetable Corte”. (Mayúsculas y subrayado del original).
De seguidas, se refirió al periculum in mora que a su decir hace necesario la procedencia de la protección cautelar requerida, así:
“b) Periculum in mora
Este requisito queda satisfecho e inclusive demostrado, con el riesgo cierto de que mi representado, no sólo resulta privado de la posibilidad de acceder a las divisas a través de los mecanismos administrados y ejecutados por CADIVI durante toda la pendencia del juicio; sino que, además, existe el riesgo cierto e inminente de que el ciudadano IKER ZUBIZARRETA sea objeto de algún procedimiento administrativo sancionatorio sustanciado por la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular Planificación y Finanzas, lo cual obligaría a mi representado a asumir defensa, con los costos de tiempo y de dinero que tal circunstancia conllevaría, a pesar de que en el caso de autos no existe ningún elemento que haga presumir válidamente que el ciudadano IKER ZUBIZARRETA ABANDO está incurso en algún ilícito cambiario.
De tal manera, que si no llegan a suspenderse los efectos del acto administrativo impugnado, durante el tiempo que se tramite el recurso, se causarían a mi representado, daños irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, dado que la imposibilidad de acceder a las divisas administradas por CADIVI, aunado a los costos de defensa antes mencionados, son daños no susceptibles de reparación a través del fallo de fondo, lo cual en definitiva- (sic) demuestra el peligro en la mora, tal como solicito sea declarado por esta Corte”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Finalmente, requirió:
“En virtud de las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, solicito respetuosamente a esta digna Corte:
1. Admita y sustancie el presente escrito conforme a derecho.
2. Declare procedente la medida de suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. CAD-PRE-VECO-GCP78504, de fecha 24 de Febrero de 2010, notificado en fecha 6 de Abril de 2010.
3. Ordene la cesación de la medida de suspensión del ciudadano IKER ZUBIZARRETA ABANDO, del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD).
4. Ordene a CADIVI se abstenga de remitir el expediente al Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, en vista de que existe la presunción grave de que en el presente caso no concurren indicios de comisión de algún ilícito cambiario”. (Mayúsculas y negrillas del original).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, mediante decisión emanada del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 8 de diciembre de 2010, pasa a analizar la solicitud de la “medida cautelar de suspensión de efectos” realizada por la abogada Mary Elba Díaz Colina, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Iker Zubizarreta Abando.
Ahora bien, en el caso bajo estudio se aprecia que la abogada Mary Elba Díaz Colina, en representación del recurrente, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad y posteriormente requirió la suspensión de los efectos de la Resolución Nº CAD-PRE-VECO-GCP-78504, de fecha 24 de febrero de 2010, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) que estableció:
“En virtud de las consideraciones antes expuestas, y en atención a que el administrado IKER ZUBIZARRETA ABANDO antes identificado no asistió al llamado de la convocatoria efectuada (5ta Convocatoria), y por lo tanto no consignó los soportes requeridos por esta Comisión, a objeto de demostrar el correcto uso de las divisas autorizadas destinadas al pago con tarjetas de crédito de consumos de bienes y prestación de servicios, efectuados con ocasión de viajes al exterior, esta Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) decide lo siguiente: 1.- CONCLUIR las investigaciones iniciadas por esta Comisión de Administración de Divisas. 2.- MANTENER LA SUSPENSIÓN en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) del ciudadano IKER ZUBIZARRETA ABANDO titular de la cédula de identidad Nº V-6900918, en lo que respecta a las solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas destinadas al pago de consumos en el exterior mediante el uso de tarjetas de crédito y/o efectivo, hasta tanto la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas decida con relación a la situación del usuario antes identificado. 3.- REMITIR la presente decisión, a la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, de conformidad con el artículo 36 del Convenio Cambiario Nº 1, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.653 de fecha 19 de marzo de 2003, a los fines que ese órgano evalúe si existen motivos suficientes para iniciar un procedimiento administrativo sancionatorio en el marco de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios. 4.- NOTIFICAR al interesado de la presente decisión. 5.- INFORMAR al respectivo operador cambiario de la presente decisión”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Precisado lo anterior, pasa esta Corte a decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, como sigue:
Para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos de la Resolución parcialmente transcrita, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
De esta forma, las medidas cautelares son un instrumentos que sirven para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. (Vid. Sentencia Nº 2007-372 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A. contra Servicio Nacional de Contrataciones).
Considera preciso esta Corte destacar que para declarar la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010 –vigente para el momento en que se ejerció el recurso de nulidad y evidentemente para el momento en que se requirió la protección cautelar–, el cual establece:
“Artículo 104: a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
(…omissis…)”. (Negrillas agregadas).
Del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó al Tribunal de la causa para acordar las medidas pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Así, la apariencia de buen derecho, es decir que la pretensión deducida en el proceso principal aparezca debidamente fundada. Ello así, en el momento de decidir sobre la adopción de una medida cautelar, el Juzgador, no deberá anticiparse a la cuestión de fondo, pero si deberá verificar la apariencia de buen derecho, esto es, la verosimilitud del fundamento de la pretensión. Por cuanto, si sólo se exigiera una afirmación del fundamento de la pretensión, las medidas cautelares, en lugar de cumplir su peculiar función, podrían convertirse en armas preciosas para el litigante temerario y ser verdadero vehículo para el fraude. El fumus boni iuris se ha dicho se sitúa entre la certeza que establecerá la resolución final del proceso principal y la incertidumbre base de la iniciación de un proceso, y podrá adoptarse cuando la situación jurídica cautelable se presente como factible con una probabilidad cualificada. (Véase González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003).
Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (La Batalla por las Medidas Cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
Debe tenerse en cuenta que en el campo del contencioso administrativo el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.).
Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner en peligro el resultado definitivo de éste. (Véase González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003).
De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones y que finalmente serán el sustento de la presunción.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces esta Corte a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga constatar la verificación del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho que haga necesaria la suspensión de efectos de la Resolución Nº CAD-PRE-VECO-GCP-78504, de fecha 24 de febrero de 2010, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), siendo que –se insiste– a los fines de determinar su existencia debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a objeto de analizar objetivamente el cumplimiento de este elemento.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional evidencia que la representante legal del accionante, solicitó una protección cautelar sosteniendo que “el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta, toda vez que partió de un falso supuesto de hecho, al entender de manera errada que en el presente caso concurren razones para justificar la medida de suspensión del ciudadano IKER ZUBIZARRETA ABANDO, del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), en lo que respecta a las solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas destinadas al pago de consumos en el exterior mediante el uso de tarjetas de crédito; cuando la verdad material es que en el presente caso no se ha producido ninguno de los supuestos de hecho previstos en el artículo 11 del Decreto Nro. 2.330, que conlleve o amerite la medida de suspensión de mi representado en el RUSAD”.
Ahora bien, por cuanto debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a objeto de analizar objetivamente el cumplimiento de este elemento, el cual además constituye una presunción iuris tantum en la que se fundamenta el Juez para acordar la protección cautelar, y que la misma debe emanar de la revisión y el análisis de la documentación aportada por la parte solicitante a los autos, a tal efecto, este órgano Jurisdiccional pudo constatar que la apoderada judicial del ciudadano Iker Zubizarreta Abando, no acompañó al escrito de solicitud de la protección cautelar documento alguno, así, se advierte que en el caso de marras no existen pruebas a objeto de analizar objetivamente para el cumplimiento del buen derecho que se analiza.
Aunado a lo anterior, del análisis de las actas que conforman el presente cuaderno de medidas, advierte esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que no existe ningún elemento probatorio del cual resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable al recurrente en nulidad.
En atención a lo anterior, estima esta Corte que de los simples alegatos contenidos en el escrito de solicitud de protección cautelar del recurrente, no puede verificarse el buen derecho alegado, toda vez que, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente la verificación de los requisitos de procedibilidad de la protección cautelar (Vid. sentencia Nº 2009-1385 de fecha 9 de diciembre de 2009, Caso: Hidrobolivar C.A., dictada por este Órgano Jurisdiccional).
Así las cosas, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerlo preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En el mismo sentido, conviene destacar que el recurrente señala que el acto impugnado enfatizó que efectivamente ocurrió una falta de asistencia a la convocatoria realizada por el Órgano Administrativo, situación que aún cuando señala que fue por razones ajenas a su voluntad, no parece haberse justificado ante la Administración. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al fumus boni iuris. Así se declara.
Así las cosas, visto que le resulta imposible a esta Corte verificar la posibilidad de que la pretensión procesal principal resultará favorable al recurrente en nulidad en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, lo cual deviene en la falta de configuración del fumus boni iuris de la parte recurrente en nulidad, para hacerse acreedora de la protección cautelar requerida, y siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al periculum in mora como requisito de procedibilidad, pues su cumplimiento debe ser concurrente, es forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar improcedente la suspensión de efectos requerida. Así se decide.

III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada por la abogada Mary Elba Díaz Colina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 63.523, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano IKER ZUBIZARRETA ABANDO, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.900.918, en el marco del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la referida abogada contra la Resolución signada con las siglas y números CAD-PRE-VECO-GCP-78504, de fecha 24 de febrero de 2010, emanada de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), a través de la cual se le comunicó al mencionado ciudadano que en Reunión Ordinaria Nº 740, celebrada en fecha 5 de enero de 2010, se ratificó la medida de suspensión del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD).
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de febrero de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

AJCD/18
AW42-X-2011-000009

En fecha ________________de _________________de dos mil once (2011), siendo la (s) ____________de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011- .

La Secretaria,