TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AW42-X-2011-000012

En fecha 9 de febrero de 2011, en atención a lo ordenado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte el 7 de febrero de 2011, se abrió el presente cuaderno separado con el fin de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos requerida en el asunto AP42-N-2011-000070, contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado Luis Guzmán Vargas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 124.676, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO GUAYANA, C.A., inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, el 31 de mayo de 2005, bajo el Nº 33, tomo 26-A-Pro, contra la Resolución Nº 628.10, de fecha 16 de diciembre de 2010, notificada el día 20 de ese mismo mes y año emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN) (hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario), mediante la cual se acordó sancionar con multa a la sociedad mercantil recurrente, por la cantidad de Dos Millones Doscientos Mil Bolívares Fuertes (Bs.F. 2.200.000,00).
El 10 de febrero de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, estampó nota por Secretaría mediante la cual ordenó pasar el presente cuaderno separado a este Órgano Jurisdiccional, siendo recibido el día 14 del mismo mes y año.
Por auto de fecha 14 de febrero de 2011, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 16 de febrero de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos requerida, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 1º de febrero de 2011, la representación judicial de la parte recurrente, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución Nº 628.10, de fecha 16 de diciembre de 2010, notificada en fecha 20 de diciembre de 2010, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) (hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario), mediante la cual se acordó sancionar con multa a la sociedad mercantil recurrente, por la cantidad de Dos Millones Doscientos Mil Bolívares Fuertes (Bs.F. 2.200.000,00), con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló, que “(…) En la Resolución 628.10 de fecha 16 de Diciembre de 2010, se le impuso al Banco Guayana una multa por la cantidad de Dos Millones Doscientos Mil Bolívares Fuertes (Bs.F. 2.200.000,00), correspondiente al dos coma cinco por ciento (2,5%) de su capital pagado, por supuestamente no haber cumplido con los porcentajes de otorgamiento de créditos para el sector agrícola, durante los meses de Mayo, Junio, Julio y Agosto del año 2010 (…) señalando la SUDEBAN como punto previo, que el espíritu y propósito de la normativa legal supuestamente infringida es crear, capaz de garantizar los beneficios económicos como fórmula de equidad en el acceso al bienestar para toda la población, a través del estímulo, promoción y desarrollo del sector agrícola, como una de las líneas estratégicas del Plan de Desarrollo de la Nación, razón por la cual debían aplicarse los porcentajes indicados en la Resolución conjunta DM/Nº 2599 y DM/Nº 0012/2010 de fecha 12 de Febrero de 2.010, emitida por los Ministerios del Poder Popular de Planificación y Finanzas conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras. Es de destacar, que jamás, pretendimos infringir la indica norma, en virtud de que siempre hemos trabajado en pro de incentivar el otorgamiento del financiamiento para el sector agrícola, pero dadas las condiciones de éste sector no han sido muy efectivas las acciones implementadas (…)”.
Destacó, que “(…) En cumplimiento de lo establecido en el artículo 5 antes citado, el Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanza junto con el Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras dictaron la Resolución Conjunta Nº DM/2.599 y DM/012/2010, mediante la cual se fijaron los porcentajes mínimos mensuales y las condiciones aplicables a la Cartera de Crédito Agraria Obligatoria para el Ejercicio Fiscal 2010 (…)”.
Alegó, que “(…) el deber jurídico de destinar un determinado porcentaje de la cartera crediticia total del Banco Guayana para el financiamiento al sector agrícola, no puede entenderse como un mandato cuyo cumplimiento depende de la sola voluntad del Banco Guayana. Ello porque aun cuando el Banco Guayana tuviese la voluntad de destinar un determinado porcentaje de su cartera crediticia para ese tipo de financiamiento, dicho objetivo no se puede lograr sin el consentimiento de los sujetos de derecho receptores de tales recursos, los cuales además deben cumplir con los requisitos de solvencia y liquidez crediticia exigidos por la legislación bancaria (…)”.
Arguyó, que “(…) El cumplimiento de estos porcentajes de colocación de créditos exige por una parte que existan sujetos receptores de tales créditos que manifiesten su voluntad de aceptarlos. Pero, además, esta obligación sólo puede cumplirse si los potenciales receptores de los créditos reúnen las condiciones necesarias para pagar los mismos y que el objeto de los eventuales créditos cumplen el requisito de elegibilidad aplicable para los créditos de la cartera obligatoria agrícola impuesta a las instituciones financieras (…)”.
Por otra parte, destacó que “(…) Es de hacer notar que los bancos universales y comerciales cumplen una función de intermediación financiera, que supone el uso de recursos captados del público para financiar a otros sectores de la economía. Ese financiamiento sólo puede efectuarse si se comprueba que los receptores de los recursos cuentan con la capacidad de pago para devolverlos (…)”.
Adujo, que “(…) la obligación que se impone sobre la banca de destinar un porcentaje de su cartera de créditos al financiamiento del sector agrícola, debe considerarse como una obligación de medio y no de resultado, en la cual la diligencia desplegada por el Banco Guayana debe ser el criterio determinante para confirmar el cumplimiento de la citada obligación (…)”.
Precisó, que “(…) siempre y cuando el Banco Guayana hubiese destinado los recursos económicos exigidos en la ley para el otorgamiento de ese tipo de financiamientos, tal cual como de hecho sucedió, no se puede considerar que incurrió en incumplimiento alguno y en consecuencia no puede la Sudeban aplicar la sanción establecida en la Resolución Nº 628.10 (…)”. (Mayúsculas del Original).
Alegó, que el acto impugnado estaba viciado de falso supuesto de derecho por cuanto la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al dictar la Resolución Nº 628.10, se fundamentó en lo dispuesto en los artículos 5 y 30 de la Ley de Crédito para el Sector Agrario, así como en el artículo 3 de la Resolución Conjunta Nº DM/2.599 y DM/012/2010, dictadas por el Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanza junto con el Ministerio del Popular para la Agricultura y Tierras, las cuales “(...) se refieren a que el Banco Guayana debe destinar un determinado porcentaje de su cartera de crédito total, para el otorgamiento de financiamientos al sector agrícola. Según la primera acepción del verbo destinar incluida en el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, el mismo consiste en ‘ordenar, señalar o determinar algo para algún fin o efecto’. De modo que basándonos en una interpretación literal de las disposiciones transcritas, los bancos deben efectuar los apartados para colocar los porcentajes allí indicados en el sector de la economía previsto en dichas normas (…)”.
Asimismo, indicó que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, “(…) consideró que el Banco Guayana no había cumplido con los porcentajes antes referidos, toda vez que no logró realizar la colocación final de esos recursos para los periodos objetos de investigación, muy a pesar de que el Banco Guayana sí destinó, esto es, ‘ordenó, señaló o determinó’ los apartados necesarios para cumplir con la finalidad de colocar sus créditos en los porcentajes indicados, así como intentó con la debida diligencia colocar esos porcentajes de financiamientos para el sector agrícola, no obstante que la demanda de dichos financiamientos no fue suficiente para lograr dar cumplimiento total de los porcentajes exigidos por la ley (…)”.
Expuso que, “(…) existe un grave error en la fundamentación del acto administrativo emanado de la Sudeban, lo cual constituye un vicio en la fundamentación legal de dicho acto. Se trata del motivo de derecho del acto administrativo, por el cual se autoriza la decisión concreta que éste contiene. En este sentido, la exactitud de la base legal es un requisito o elemento indispensable de validez de todo acto administrativo (…)”.
Igualmente, precisó que “(…) el vicio de falso supuesto de derecho se ha materializado debido a que la Sudeban aplicó la multa al Banco Guayana con fundamento en las disposiciones legales anteriormente citadas, las cuales establecen una obligación de medio (destinar) y no de resultado (colocar), lo cual interpretó de forma errada la Sudeban, razón por la que la Sudeban le otorgó a las disposiciones legales antes citadas un sentido que no tienen (…)”.
De otra parte, requirieron medida cautelar de suspensión de efectos, como sigue:
“(…) De conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, respetuosamente solicitamos que para evitar que se causen daños irreparables al Banco Guayana, se acuerde la medida cautelar de suspensión de los efectos de la Resolución Nº 628.10, a los fines de suspender el pago de la multa impuesta al Banco Guyana por parte de la Sudeban, por la cantidad de Dos Millones Doscientos Mil Bolívares Fuertes (Bs.F. 2.200.000,00). En tal sentido, pasamos a analizar los requisitos de procedencia para que sea decretada la medida cautelas solicitada:
Tanto el Tribunal Supremo de Justicia como las Cortes de lo Contencioso Administrativo coinciden en que es imperativo examinar la congruencia de los requisitos exigidos en la ley, esto es, la presunción de legitimidad del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Adicionalmente y para los casos en que la autoridad judicial lo estime indispensable se ha establecido la prestación de caución o fianza. En este acto el Banco Guayana alega que no obstante que de los autos no se desprende la necesidad de caución, para dar cumplimiento al requisito legal, manifestamos la disposición del Banco Guayana de acatar cualquier medida que en este sentido razonablemente tenga a bien establecer esta competente autoridad.
(…omissis…)
En el caso que nos ocupa y con vista en los recaudos acompañados al presente escrito, es evidente la carencia de correcto sustento legal o normativo del contenido del acto recurrido (Resolución Nº 628.10), toda vez que se interpretó de forma errada la legislación aplicable, razón por la cual puede esta Corte como mínimo entender una razonable probabilidad de que una vez analizado el fondo del recurso, la recurrente está en capacidad de sostener sus alegatos, lo cual constituye a todas luces presunción de buen derecho sin necesidad de entrar a pronunciarse sobre el fondo de la controversia.
(…omissis…)
En el caso que nos ocupa, el peligro de que quede ilusoria la ejecución de un eventual fallo definitivo favorable al Banco Guayana, que declare la nulidad del acto que decidió ratificar la multa impuesta a este último (Resolución Nº 628.10), queda evidenciado debido a que de conformidad con lo establecido en la parte dispositiva de la Resolución Nº 628.10, el Banco Guayana debe proceder a pagar la elevada multa que le fue impuesta por la Sudeban, con las graves consecuencias económicas que ello puede generar para dicha institución financiera, siendo que en el supuesto de que esta Corte declare la nulidad de la Resolución antes identificada y por ende la multa impuesta por el órgano regulador, el Banco Guayana ya habría pagado esta última, ocasionándole un grave perjuicio económico (…)”.
Finalmente, solicitó que se declarara con lugar el presente recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, y sea otorgada la medida cautelar solicitada y en consecuencia sea declarada la nulidad la Resolución número 628.10, de fecha 16 de diciembre de 2010, notificada en fecha 20 de diciembre de 2010, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) (hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario), mediante la cual acordó sancionar con multa a la sociedad mercantil recurrente.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, mediante decisión emanada del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 7 de febrero de 2011, pasa a analizar la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos realizada por el abogado Luis Guzmán Vargas, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Banco Guayana C.A., para lo cual este Órgano Jurisdiccional procede a realizar las siguientes precisiones:
Al momento de requerir la protección cautelar, de conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente en nulidad requirió que “se acuerde la medida cautelar de suspensión de los efectos de la Resolución Nº 628.10, a los fines de suspender el pago de la multa impuesta al Banco Guyana por parte de la Sudeban, por la cantidad de Dos Millones Doscientos Mil Bolívares Fuertes (Bs.F. 2.200.000,00).”
Ahora bien, para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos de la mencionada Resolución, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
De esta forma, las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. (Vid. Sentencia Nº 2007-372 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A. contra Servicio Nacional de Contrataciones).
Así, extraídos como han sido los alegatos de la requirente de la protección cautelar, considera preciso esta Alzada destacar que para declarar la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, el cual establece:
“Artículo 104: a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
(…omissis…)”. (Negrillas agregadas).
Del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó al Tribunal de la causa para acordar las medidas pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Así, la apariencia de buen derecho, es decir que la pretensión deducida en el proceso principal aparezca debidamente fundada. Ello así, en el momento de decidir sobre la adopción de una medida cautelar, el Juzgador, no deberá anticiparse a la cuestión de fondo, pero si deberá verificar la apariencia de buen derecho, esto es, la verosimilitud del fundamento de la pretensión. Por cuanto, si sólo se exigiera una afirmación del fundamento de la pretensión, las medidas cautelares, en lugar de cumplir su peculiar función, podrían convertirse en armas preciosas para el litigante temerario y ser verdadero vehículo para el fraude. El fumus boni iuris se ha dicho se sitúa entre la certeza que establecerá la resolución final del proceso principal y la incertidumbre base de la iniciación de un proceso, y podrá adoptarse cuando la situación jurídica cautelable se presente como factible con una probabilidad cualificada. (Véase González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003).
Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (La batalla por las medidas cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner en peligro el resultado definitivo de éste. (Véase González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003).
De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones y que finalmente serán el sustento de la presunción.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces esta Corte verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga constatar la verificación del periculum in mora que haga necesaria la suspensión de efectos de la “Resolución Nª 628.10 dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) en fecha 16 de Diciembre de 2.010, notificada al Banco Guayana en fecha 20 de Diciembre de 2.010”.
Al respecto, se advierte que la recurrente en nulidad, al momento de ilustrar cómo –a su parecer– se verificaba el periculum in mora, como requisito necesario concurrente para la viabilidad de la protección cautelar requerida, señaló que era “(…) el peligro de que quede ilusoria la ejecución de un eventual fallo definitivo favorable al Banco Guayana, que declare la nulidad del acto que decidió ratificar la multa impuesta a este último (Resolución Nº 628.10), queda evidenciado debido a que de conformidad con lo establecido en la parte dispositiva de la Resolución Nº 628.10, el Banco Guayan debe proceder a pagar la elevada multa que le fue impuesta por la Sudeban, con las graves consecuencias económicas que ello puede generar para dicha institución financiera, siendo que en el supuesto de que esta Corte declare la nulidad de la Resolución antes identificada y por ende la multa impuesta por el órgano regulador, el Banco Guayana ya habría pagado esta última, ocasionándole un grave perjuicio económico (…)”.
Ahora bien, aplicando al presente caso el razonamiento señalado, esta Corte del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el presente cuaderno separado y de los alegatos expuestos por la sociedad mercantil recurrente, no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca de lo sostenido por la representación judicial de la parte recurrente, referido al perjuicio de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos de las referidas resoluciones.
Al respecto, observa esta Corte que la parte actora no aportó al expediente elementos de prueba suficientes para demostrar que la no suspensión de los efectos de la Resolución Nº 628.10, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), en fecha 16 de diciembre de 2010, notificada al Banco Guayana C.A., en fecha 20 de diciembre de 2010, es decir, la no suspensión de la multa impuesta a la recurrente en nulidad, implicaría una onerosa obligación y menos aún cómo el pago de la misma no podría ser reparado en una posible sentencia anulatoria favorable a sus intereses.
En atención a lo anterior, estima esta Corte que de los simples alegatos contenidos en el escrito libelar de la sociedad mercantil recurrente, no puede verificarse el perjuicio irreparable alegado, toda vez que, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva (Vid. sentencia Nº 2009-1385 de fecha 9 de diciembre de 2009, Caso: Hidrobolivar C.A., dictada por este Órgano Jurisdiccional).
En tal sentido, esta Corte ha estimado, que para establecer que el pago de una suma de dinero constituye una merma en el patrimonio de la recurrente de tal magnitud que pueda ser calificada como un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, la sociedad mercantil Banco Guayana C.A., debió hacer constar, al menos, en autos su estado financiero, el cual refleje los activos que posee (efectivo en banco, cuentas por cobrar, inversiones, muebles e inmuebles, entre otros), y el perjuicio económico irreparable por la sentencia definitiva, lo cual no ha sucedido en el caso de autos (Vid. Sentencia Nº 2008-438 del 3 de abril, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal dictada por esta misma instancia jurisdiccional).
Es por tales motivos, y -se reitera- al no haber elementos que demostrasen que la ejecución la Resolución impugnada, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la sociedad mercantil recurrente, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.
A mayor abundamiento, resulta oportuno destacar que como ha determinado esta Corte en reiteradas oportunidades, que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. En este sentido, debe quedar claramente establecido, que la devolución del monto de la multa que pagase la sociedad mercantil accionante no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos. Asimismo, considera que, la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, pues, una vez declarada la nulidad del acto por el que ésta se impuso, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero. (Véase sentencia N° 180, de fecha 11 de febrero de 2009, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Trans American Airlines S.A.- Taca-Perú vs. Instituto Nacional de Aviación Civil (INAC) y Sentencia Nº 2010-1701, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 15 de noviembre de 2010, caso: Mercantil, C.A., Banco Universal vs. Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).
Así las cosas, visto que le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, lo cual deviene en la falta de configuración del periculum in mora de la parte recurrente en nulidad, para hacerse acreedora de la protección cautelar requerida, y siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al fumus bonis iuris como requisito de procedibilidad, pues su cumplimiento debe ser concurrente, razón por la cual debe declararse improcedente la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide. Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación de su curso de ley. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada por el por el abogado Luis Guzmán Vargas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 124.676, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO GUAYANA, C.A., en el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido contra la Resolución Nº 628.10, de fecha 16 de diciembre de 2010, notificada el 20 de ese mismo mes y año emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN) (hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario), mediante la cual se acordó sancionar con multa a la sociedad mercantil recurrente, por la cantidad de Dos Millones Doscientos Mil Bolívares Fuertes (Bs.F. 2.200.000,00).
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de febrero del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

AJCD/07
Exp. Nº AW42-X-2011-000012
En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011________.

La Secretaria