JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-N-2010-000210

En fecha 28 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado Álvaro Guerrero Hardy, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 91.545, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil MMC AUTOMOTRIZ, S.A., originalmente inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 7 de marzo de 1990, bajo el Nº 19, Tomo 59-A-Pro; posteriormente modificada su denominación social mediante el Acta de Asamblea inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui en fecha 9 de julio de 1991, anotada bajo el Nº 46, Tomo A-41, cuya última modificación estatutaria fue inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 11 de mayo de 2005, anotado bajo el Nº 96, Tomo 1091, contra la Autorización de Liquidación de Divisas Nº 1439024 de fecha 18 de junio de 2008, referente a la solicitud Nº 4053766 dictada por la COMISIÓN NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), por medio de la cual se aprobó parcialmente el monto de las divisas solicitadas, por la referida compañía.
El 29 de abril de 2010, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
En la misma fecha, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, el cual fue remitido y recibido el 5 de mayo de 2010.
El 11 de mayo de 2010, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó auto mediante el cual se declaró competente para conocer en primer grado de jurisdicción del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, admitió el referido recurso; igualmente, ordenó citar, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable ratione temporis, a los ciudadanos Presidente de la Comisión Nacional de Administración de Divisas (CADIVI), Fiscal General de la República y Procuradora General de la República, solicitándole al primero la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Igualmente, ordenó librar el cartel al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable ratione temporis.
En fecha 13 de mayo de 2010, se libraron los Oficios Nros. JS/CSCA-2010-0376, JS/CSCA-2010-0377, JS/CSCA2010-0378, JS/CSCA-2010-0379, dirigidos a los ciudadanos Procuradora General de la República, Fiscal General de la República y Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), respectivamente.
El 20 de mayo de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó Oficios de notificación y de solicitud de remisión del expediente administrativo, al ciudadano Presidente de la Comisión Nacional de Administración de Divisas (CADIVI), debidamente recibidos el 18 de mayo de 2010.
En fecha 1º de junio de 2010, el mencionado Alguacil consignó boleta de citación debidamente firmada por la Fiscal General de la República, en fecha 21 de mayo del mismo año. Asimismo, en la anterior fecha el referido funcionario consignó Oficio de notificación de la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido el 28 de mayo del mismo año.
Por auto de fecha 7 de junio de 2010, el Juzgado de Sustanciación, en virtud de haberse verificado el vencimiento del lapso de ocho (8) días de despacho concedido al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante Oficio Nº JS/CSCA-2010-0379, de fecha 13 de mayo de 2010, para la remisión de los antecedentes administrativos relacionados con el presente recurso, y por cuanto no se verificó la recepción de los mismos, ordenó ratificar el contenido del mencionado Oficio. Asimismo, en esa misma fecha se libró Oficio Nº JS/CSCA-2010-0490, a los fines consiguientes.
Mediante diligencia de fecha 10 de junio de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación, consignó el recibo del Oficio Nº JS/CSCA-2010-0490.
Por auto de fecha 28 de junio de 2010, el Juzgado de Sustanciación dejó sin efecto el auto de fecha 11 de mayo de 2010, sólo en lo que respecta a la orden de librar cartel de emplazamiento, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, todo ello en aras de salvaguardar la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, se ordenó librar al día siguiente de la referida fecha el aludido cartel, de conformidad con lo establecido en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 29 de junio de 2010, el Juzgado de Sustanciación ordenó librar el cartel a los terceros interesados, de conformidad con lo establecido en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 30 de junio de 2010, el apoderado judicial de la parte recurrente retiró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, a los fines legales consiguientes.
En fecha 1º de julio de 2010, el apoderado judicial de la parte recurrente, consignó el referido cartel de emplazamiento a los terceros interesados, el cual fue agregado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, en fecha 6 de julio del mismo año.
Por auto de fecha 22 de julio de 2010, el Juzgado de Sustanciación ordenó la remisión del presente expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma fecha se pasó el presente expediente, el cual fue recibido el 27 del mismo mes y año.
El 27 de julio de 2010, se fijó el día 22 de septiembre de 2010, para que tuviera lugar la celebración de la audiencia de juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 9 de agosto de 2010, se recibió Oficio Nº 098568 de fecha 5 de agosto de 2010, emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante el cual remite copia certificada del expediente administrativo, por lo cual esta Corte mediante auto de fecha 11 de agosto del mismo año, ordenó agregarlo a los autos y abrir la correspondiente pieza separada.
Mediante acta de fecha 22 de septiembre de 2010, se dejó constancia de la celebración de la audiencia de juicio en la presente causa, en la cual se dejó constancia de la asistencia del apoderado judicial de la parte recurrente, así como de la abogada Enoy Guaiquirima, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.929, en su condición de representante judicial del organismo recurrido. Asimismo, se dejó constancia de la asistencia de la abogada Zoraida Plaza La Cruz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.346, en su condición de Fiscal del Ministerio Público. Por último, se dejó constancia de la consignación del escrito de promoción de pruebas de la parte recurrente y del escrito de conclusiones por parte de la parte recurrida, respectivamente.
En fecha 23 de septiembre de 2010, la abogada Enoy Guaiquirima, consignó documento poder mediante el cual se acredita su carácter de apoderada judicial del órgano recurrido.
Por auto de fecha 28 de septiembre de 2010, esta Corte en virtud de la promoción de pruebas de la parte recurrente, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguientes.
En fecha 5 de octubre de 2010, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual fue recibido por auto de esa misma fecha.
Por auto de fecha 18 de octubre de 2010, el Juzgado de Sustanciación admitió la prueba de exhibición de documentos promovida por la parte recurrente, y en consecuencia ordenó la intimación del Presidente de la Comisión Nacional de Administración de Divisas (CADIVI), a los fines legales correspondientes. Asimismo, en la misma fecha se libró el Oficio Nº JS/CSCA-2010-1065, dirigido al referido funcionario.
El 21 de octubre de 2010, la parte recurrente consignó escrito de alegatos.
Mediante diligencia de fecha 28 de octubre de 2010, el alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó el recibo del Oficio Nº JS/CSCA-2010-1065, dirigido al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
Por acta de fecha 3 de noviembre de 2010, se dejó constancia de la celebración del acto de exhibición de documentos. En este sentido, compareció la abogada del órgano administrativo, la cual dejó constancia de la incomparecencia al acto de la parte recurrente. Asimismo, consignó las copias certificadas correspondientes.
En fecha 4 de noviembre de 2010, la abogada del órgano recurrido consignó copia certificada de los documentos solicitados por la empresa recurrente mediante la exhibición de documentos.
El 4 de noviembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a los autos, la copia certificada correspondiente a la exhibición de documentos consignada por la abogada del órgano recurrido. Asimismo, en la misma fecha se ordenó remitir el presente expediente a esta Corte Segunda, en virtud del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas, el cual fue remitido en esa misma fecha.
En fecha 11 de noviembre de 2010, se dejó constancia del recibo del presente expediente. Asimismo, en esa misma fecha se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes presenten sus informes de forma escrita, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 17 de noviembre de 2010, el abogado de la parte recurrente consignó escrito de informe. Asimismo, en esa misma fecha la Fiscal Tercera del Ministerio Público, consignó escrito de informes.
En fecha 22 de noviembre de 2010, la abogada del órgano recurrido consignó escrito de informes.
Por auto de fecha 18 de enero de 2011, en virtud del vencimiento del lapso para la consignación de los escritos de informes, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente.
El 20 de enero de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Mediante escrito presentado en fecha 28 de abril de 2010, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil MMC Automotriz, S.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad, fundamentado en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegaron, que “En fecha 30 de marzo de 2007, MMC realizó la solicitud de autorización y adquisición de divisas para importación identificada bajo el Nº 4053766 por un monto de ciento treinta y dos mil ochocientos cincuenta dólares de los Estados Unidos de América con cuarenta centavos (US$ 132.850,40) (AAD)”.
Indicaron, que “Luego, el 10 de marzo de 2008, MMC ingresó el cierre de importación por un monto total a solicitar de ciento veinticuatro mil seiscientos ochenta y tres dólares de los Estados Unidos de América con cuarenta y seis centavos (US$ 124.683,46), (…). Dicha importación se realizó mediante un embarque total por un monto de ciento veinticuatro mil seiscientos ochenta y tres dólares de los Estados Unidos de América con cuarenta y seis centavos (US$ 124.683,46), (…)”.
Señalaron, que “Posteriormente, el 18 de junio de 2008, CADIVI emitió la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) por un monto de ciento catorce mil seiscientos ochenta y tres dólares de los Estados Unidos de América con cuarenta y seis centavos (114.683,46), (…), monto el cual es exactamente diez mil dólares de los Estados Unidos de América sin céntimos (US$ 10.000,00) menos que lo solicitado por MMC cuando ingresó el cierre de Importación”.
Arguyeron, que “En vista de lo anterior, el 28 de julio de 2009, MMC presentó un recurso de reconsideración en contra de ALD que le negó parcialmente las divisas solicitadas (…). A la fecha MMC no ha sido notificada de la existencia de una decisión de CADIVI sobre dicho recurso de reconsideración”.
Con referencia al agotamiento de la vía administrativa, indicaron que “Según el artículo 3 de la (sic) Convenio Cambiario Nº 1 publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.625 del 5 de febrero de 2003, las decisiones de CADIVI agotan la vía administrativa”.
Asimismo, con relación al lapso de interposición del recurso, adujeron que “De conformidad con el artículo 21 (20) de la LOTSJ, esta demanda de anulación se presenta dentro del lapso legal establecido para ello, es decir, dentro del término de seis (6) meses siguientes al vencimiento del lapso de noventa (90) días hábiles que tenía CADIVI, para decidir el recurso de reconsideración interpuesto por MMC el 28 de julio de 2009, en base al artículo 94 de la LOPA y la doctrina vinculante de la Sala Constitucional, el cual venció el 2 de diciembre de 2009. Por ende, esta demanda de anulación ha sido presentada dentro del plazo señalado en el artículo 21 (20) de la LOTSJ”.
En este sentido, señalaron que el referido acto impugnado “(…) no fue notificado a MMC mediante entrega del texto íntegro del acto. En efecto, CADIVI simplemente colocó en su portal web la información relativa al Acto Impugnado, en una sección a la cual MMC podría ingresar mediante una clave individual (…)”.
Asimismo, señalaron que “el texto del Acto Impugnado no indicaba los recursos procedentes contra el mismo ni los términos para ejercerlos ni los órganos ante los cuales debían interponerse”. (Subrayado del escrito).
En este contexto, señalaron que “(…) la notificación realizada por CADIVI por medio de su página web del Acto Impugnado incumple con los requisitos expresamente exigidos por el artículo 73 de la LOPA para que la notificación de un acto administrativo se considere válidamente efectuada. Teniendo presente tal defecto en la notificación de Acto Impugnado es necesario determinar cuáles son las consecuencias jurídicas de una notificación defectuosa de un acto administrativo”.
Así, concluyeron con respecto a este punto que “(…) en el presente caso CADIVI incumplió de forma absoluta la indicación de la información relativa a la recurribilidad del acto exigida por el artículo 73 de LOPA, la cual dejó a MMC en un estado de indefensión. Por ello, (…) MMC no puede ser imputada o sancionada por la demora que pudiese haber cometido en la interposición del recurso de reconsideración procedente contra el Acto Impugnado en virtud de la omisión absoluta de CADIVI de realizar las indicaciones exigidas por el artículo 73 de la LOPA, pues el lapso para la interposición del recurso de reconsideración establecido en el artículo 94 de la LOPA no pudo computarse en virtud del error de CADIVI (…). Por tanto, MMC debe considerarse notificada del Acto Impugnado el día que efectivamente interpuso el recurso de reconsideración. (…)”.
Ahora bien, con respecto al fondo de la pretensión, alegaron que el “Acto Impugnado se encuentra viciado de falso supuesto pues se basa en una errada apreciación de los hechos. Específicamente, CADIVI no ordenó la liquidación de las divisas correspondientes al pago del monto en el cual MMC efectivamente incurrió según se evidencia de factura y de la declaración y acta de verificación de mercancías debidamente consignadas ante ese organismo”.
Así, señalaron que “en el presente caso, CADIVI apreció los hechos de forma diferente a la que efectivamente ocurrieron. En efecto, CADIVI aprobó la liquidación de divisas por el monto de US$ 114.863,46, cuando el monto efectivamente solicitado y evidenciado fue US$ 124.863,46”.
En este sentido, arguyeron que “En efecto, la autorización de Adquisición de divisas Nº 4053766 fue realizada por MMC por un monto de US$ 132.850,40, (…). Dicho monto se fundamentó en la factura proforma emitida por Sojitz Corporation el 7 de marzo de 2007 por US$ 132.850,40 (…)”.
Asimismo, indicaron que “Posteriormente, al presentar la solicitud de Autorización de Liquidación de Divisas correspondiente a la solicitud Nº 4053766, MMC indicó que la misma se hacía por un monto de US$ 124.863,46 debido a que la factura efectivamente emitida por Sojitz Corporation a MMC identificada como Nº SJWN-0678-MI era por US$ 124.863,46 (…)”.
No obstante lo anterior, expresaron que “(…) CADIVI emitió la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) correspondiente a la solicitud Nº 4053766 por un monto US$ 114.863,46, es decir, por US$ 10.000,00 menos que los US$ 124.863,46 evidenciados de la factura emitida por Sojitz Corporation a MMC debidamente consignada por ésta ante CADIVI en su solicitud de Autorización de Liquidación de Divisas”.
En este sentido, concluyeron alegando que “(…) resulta absolutamente evidente que los hechos ocurrieron de manera diferente a aquella que CADIVI aprecia en el Acto Impugnado, pues se evidenció que el monto efectivamente facturado fue US$ 124.863,46 y a pesar de ello, CADIVI sólo autorizó la liquidación de US$ 114.863,46. Por tanto, queda plenamente evidenciado que el Acto Impugnado se encuentra viciado de falso supuesto e ilegalidad en el objeto pues el ordenamiento jurídico obligaba la autorización total por el monto autorizado y pues el ordenamiento jurídico obligaba la autorización total por el monto autorizado y evidenciado, lo cual acarrea la nulidad absoluta”.
Finalmente, solicitaron que “ANULE parcialmente el Nº 01439024 del 18 de junio de 2008 referente a la solicitud número 4053766 dictado por la Comisión Nacional de Administración de Divisas”, y asimismo, “ORDENE a CADIVI a liquidar a favor de MMC divisas por el monto de diez mil dólares de los Estados Unidos de América sin céntimos (US$ 10.000,00) a fin de que la liquidación de divisas se realice por el monto total solicitado y evidenciado por MMC en su Cierre de Importación”.
II
ALEGATOS DE LA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN
DE DIVISAS (CADIVI)

El 22 de septiembre de 2010, la apoderada judicial de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), consignó escrito de defensa en los términos siguientes:
Indicó, que “En fecha 30 de marzo de 2010, la sociedad mercantil MMC AUTOMOTRIZ, S.A, procedió a realizar la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD), para importación signada con el Nº 4053766, por un monto de Ciento Treinta y Dos Mil Ochocientos Cincuenta Dólares de los Estados Unidos de América con Cuarenta centavos (US$ 132.850,40)”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Alegó, que “El día 10 de marzo de 2008, la referida sociedad mercantil consignó documentos al cierre de importación y una vez analizados se determinó que procedía la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD), por la cantidad de Ciento Veinticuatro Mil Seiscientos Ochenta y Tres Dólares de los Estados Unidos de América con Cuarenta y Seis Centavos (US$ 124.683,46), por lo que esta Comisión en fecha 18 de junio de 2008, emitió la respectiva Autorización de Liquidación de Divisas (ALD), distinguida bajo el Nº 1439024, por la cantidad de Ciento Catorce Mil Seiscientos Ochenta y Tres Dólares de los Estados Unidos de América con Cuarenta y Seis centavos (US$ 114.683,46)”.
Señaló, que la representación judicial de MMC Automotriz, S.A., refirió “que en fecha 28 de julio de 2009, interpuso recurso de reconsideración contra la mencionada Autorización de Liquidación de Divisas (ALD), sin que hasta la fecha haya sido notificada sobre alguna decisión”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Arguyó, que “En fecha 28 de abril de 2010, los apoderados judiciales de la referida sociedad mercantil, de conformidad a los artículo 21 apartes 8, 17 y 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y artículo 4 y 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, interpusieron recurso administrativo de ‘nulidad parcial’ de la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 1439024, que supuestamente negó el monto solicitado”. (Negrillas del escrito).
Expresó, que “Por auto de fecha 29 de abril de 2010, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y ordenó la remisión al Juzgado de Sustanciación”.
Señaló, que “En fecha 11 de mayo de 2010, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo admitió el recurso y ordenó la notificaciones correspondientes”.
Adujo, que “Una vez practicadas las notificaciones de ley, se libró el correspondiente cartel de emplazamiento, el cual fue retirado, publicado y consignado en tiempo hábil por la representación de la recurrente”.
Indicó, que “Por auto de fecha 17 de julio de 2010, la Corte Segunda fijó el día 22 de septiembre de 2010 a la 11:40 a.m, para que tenga lugar la realización de la audiencia oral de juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”.
En este sentido, señaló que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto de forma extemporánea, por las siguientes razones:
Esgrimió, que “Tal como lo señala la representación judicial de la sociedad mercantil MMC AUTOMOTRIZ, S.A., en fecha 18 de junio de 2006, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), autorizó la liquidación parcial de la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) Nº 4053766, motivo por el cual dicha representación denuncia su nulidad”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
En este sentido, señaló que a los fines de fundamentar la extemporaneidad de la interposición del presente recurso de nulidad, indicó el criterio establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, “en cuanto al lapso y la autoridad administrativa competente, para interponer el recurso de reconsideración”, proferido por la “Sala Político Administrativa, en Sentencia Nº 01785, de fecha 09 de diciembre de 2009, entre otras, acogiéndose al criterio establecido por la Sala Constitucional en la Sentencia Nº 2.228, de fecha 20 de septiembre de 2002”.
Con fundamento al criterio establecido en la sentencia anteriormente indicada, expresó que “(…) el lapso que tenía la sociedad mercantil MMC AUTOMOTRIZ, S.A., para ejercer el recurso de reconsideración, ante la Comisión contra la decisión de aprobar parcialmente la solicitud, era de quince (15) días hábiles, los cuales comenzaron a computarse desde el día siguiente a que tuvo lugar la notificación, en el caso de marras desde el día siguiente en que la empresa tuvo conocimiento de emisión de la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD), es decir desde el 18 de junio de 2008, siendo que interpone el recurso de reconsideración en fecha 28 de julio de 2009, es decir habiendo transcurrido un (1) año, (1) mes y trece (13) días, resultando dicho recurso de reconsideración, extemporáneo”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Como consecuencia del anterior razonamiento, expresó que “(…) independientemente de que la Administración Cambiaria diera respuesta oportuna al recurso de reconsideración interpuesto por la recurrente, en aras de garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva, queda abierta la vía jurisdiccional mediante el ejercicio del recurso contencioso administrativo de nulidad, desde el momento en que la sociedad mercantil tuvo conocimiento del acto o desde que opera el silencio administrativo, más aún cuando los actos emanados de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) agotan la vía administrativa”.
En este sentido, señaló el contenido de la sentencia Nº 2001-00389, de fecha 7 de junio de 2010, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en el que determinó que la falta de respuesta por parte del Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), respecto del recurso de reconsideración, abre la posibilidad de interponer el recurso contencioso administrativo de nulidad, dentro de los seis (6) meses siguientes al vencimiento del lapso establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Así, con fundamento en la anterior sentencia, expresó que “(…) se evidencia que siendo que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) es un órgano de la administración con autoridad distinta a la de un Ministerio, mal puede la representación de la sociedad mercantil demandante, asumir en principio que la administración estaba obligada a dar respuesta a un recurso de reconsideración interpuesto fuera del lapso legalmente establecido, y en segundo lugar tomar en cuenta el lapso de respuesta de un recurso jerárquico, cuando la comisión agota la vía administrativa”.
Alegó, que “(…) la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) fue creada como un órgano desconcentrado del entonces Ministerio de Finanzas, mediante Decreto Nº 2.302, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.625, de fecha 5 de febrero de 2003, cuyas decisiones agotan la vía administrativa, tal como lo señala el artículo 3 del Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 05 de febrero de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.625, en fecha 19 de marzo de 2003, suscrito entre el Banco Central de Venezuela y el Ministerio de Finanzas (ahora Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas)”.
De lo anteriormente expuesto, concluyó que “en el presente caso, no cabe tomar en cuenta el lapso de noventa (90) días -cuando es pertinente el recurso jerárquico- para interponer el recurso contencioso de nulidad, es por esta razón que el lapso para interponer recurso administrativo de nulidad cuando operó el silencio administrativo de la Comisión, comenzó a transcurrir desde el momento en que la sociedad mercantil MMC AUTOMOTRIZ, S.A., tuvo conocimiento de la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 1439024, otorgada el 18 de junio de 2008, determinándose que los seis meses para recurrir a la jurisdicción contencioso administrativa caducaron el 18 de diciembre de 2008, y no el día 28 de abril de 2010, fecha en la cual la referida sociedad mercantil interpone el presente recurso de nulidad contencioso administrativo, evidenciándose de un simple cómputo del calendario que transcurrió más de dos años”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Con fundamento en lo anterior, concluyó que en el presente caso “considera que la demanda de nulidad incoada por la sociedad mercantil MMC AUTOMOTRIZ , S.A., fue admitida por esta Corte, con inobservancia de lo establecido en el 5º aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, vigente para el momento de la admisión, ahora regulado en el 1º aparte del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece la caducidad como causal de inadmisibilidad”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Finalmente, solicitó que se “REVOQUE el auto de fecha 11 de mayo de 2010, mediante la cual declaró la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por la sociedad mercantil MMC AUTOMOTRIZ, S.A., contra la Autorización de liquidación de divisas (ALD) Nº 1439024, relacionada con la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) 4053766, y se declare su inadmisibilidad”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).

III
DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

El 17 de noviembre de 2010, la abogada Sorsire Fonseca, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.2258, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes en lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de opinión fiscal, en el cual manifestó que el recurso contencioso administrativo de nulidad debía ser declarado sin lugar, conforme a las siguientes razones:
“El recurso contencioso administrativo de nulidad bajo examen se ejerce en virtud del silencio negativo previsto en los artículos 4 y 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para demandar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Autorización de Liquidación de Divisas número 1439024, de fecha 18 de junio de 2008, referente a la solicitud número 4053766, emanada de la COMISIÓN NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).
Para fundamentar su pretensión, la recurrente alega fundamentalmente la existencia del vicio de falso supuesto, basado en una errada interpretación de los hechos en la que habría incurrido CADIVI al aprobar la liquidación de divisas por el monto de ciento catorce mil ochocientos sesenta y tres dólares con cuarenta y seis céntimos (114.863,46 $), cuando el monto efectivamente solicitado fue de ciento veinticuatro mil ochocientos sesenta y tres dólares con cuarenta y seis céntimos (124.863,46 $). Al respecto, cabe hacer las siguientes consideraciones:
(...omissis...)
Ahora bien, una vez efectuadas las anteriores consideraciones, el Ministerio Público pasa a analizar si el acto administrativo impugnado ciertamente se encuentra viciado de nulidad por incurrir en el vicio de falso supuesto, en los términos planteados en el escrito libelar y en este sentido merece especial comentario, lo siguiente:
Consta en autos que el 30 de marzo de 2.007, la empresa recurrente solicitó la autorización y adquisición de divisas para importación identificada bajo el N° 4053766, por un monto de ciento treinta y dos mil ochocientos cincuenta dólares con cuarenta centavos (132.850,40). (AAD).
Igualmente, consta que el 10 de marzo de 2008, MMC ingresó el cierre de importación por un monto total a solicitar de ciento veinticuatro mil seiscientos ochenta y tres dólares con cuarenta y seis centavos (124.683,46) cuyos documentos de soportes fueron anexados a la solicitud. Dicha importación se realizó mediante un embarque total por el mismo monto, según se evidencia de las declaraciones y actas de verificación de mercancías.
Luego, el 18 de junio de 2008, la Comisión Nacional de Administración de Divisas (en lo adelante CADIVI), emitió la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) por un monto de US$ 114.683,46 $, monto que es 10.000,00 $ menos que lo solicitado por su representada cuando ingresó el cierre de importación.
Así las cosas, observa el Ministerio Público que la solicitud efectuada por la empresa ante CADIVI, se corresponde con lo que la doctrina denomina actos autorizatorios.
En este sentido, la autorización administrativa como tal, representa un acto reglado y necesariamente previo de la administración de comprobación de la concurrencia de los requisitos legales para el legítimo ejercicio del derecho que se pretende.
La doctrina denomina a los actos autorizatorios como aquellos dictados en aplicación de la Ley y del Reglamento de la materia, los cuales permiten que la Administración constate la adecuación del ejercicio de un derecho por parte del administrado al ordenamiento jurídico.
(...omissis...)
En el caso objeto de análisis, encontrándonos en un régimen de control de cambio, el mismo está supeditado al cumplimiento de los requisitos y recaudos necesarios por parte del solicitante para proceder a dictar la autorización de liquidación de divisas, para lo cual CADIVI deberá analizar la disponibilidad en el presupuesto de las divisas, es decir, la disponibilidad de dólares.
Al respecto, es de destacar que en el ordenamiento jurídico no existe disposición legal que obligue a CADIVI a autorizar la totalidad de las divisas solicitadas para importación, toda vez que para ello, la Comisión debe revisar, no sólo el cumplimiento de ciertos requisitos por parte de la empresa interesada, sino que además, ello dependerá del presupuesto de divisas establecido, en el entendido de encontrarnos dentro de un régimen de control de cambio.
En consecuencia, estima el Ministerio Público que en el caso de autos no se desprende del expediente que CADIVI haya incurrido en una errada apreciación de los hechos, al no autorizar el monto total de las divisas solicitadas por MMC AUTOMOTRIZ, S.A., para importación, toda vez que no existe disposición alguna que obligue a CADIVI a autorizar el monto restante de las divisas para la importación solicitada por MMC AUTOMOTRIZ, S.A.
Desestimado como ha sido el único alegato de fondo sostenido por la parte recurrente, referido a la existencia del vicio de falso supuesto, considera el Ministerio Público que el presente recurso de nulidad debe ser declarado SIN LUGAR.
(...omissis...)
Por los razonamientos antes expuestos, considera el Ministerio Público que en el recurso de nulidad interpuesto por la Sociedad Mercantil “MMC AUTOMOTRIZ, S.A.” contra el acto administrativo contenido en la Autorización de Liquidación de Divisas número 1439024, de fecha 18 de junio de 2008, debe ser declarado “SIN LUGAR” y así lo solicito”.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Aceptada como ha sido la competencia para conocer del presente asunto mediante auto proferido por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, en fecha 11 de mayo de 2010, corresponde pronunciarse sobre el mérito de la causa y en este sentido estima necesario realizar las siguientes consideraciones:
El presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil MMC Automotriz, S.A., tiene por objeto la nulidad del acto administrativo contenido en la Autorización de Liquidación de Divisas Nº 1439024, de fecha 18 de junio de 2008, referente a la solicitud Nº 4053766, dictada por la Comisión Nacional de Administración de Divisas (CADIVI), por medio de la cual se le aprobó parcialmente el monto de las divisas solicitadas, por la referida compañía.
En este sentido, la parte recurrente alegó que “en el presente caso, CADIVI apreció los hechos de forma diferente a la que efectivamente ocurrieron. En efecto, CADIVI aprobó la liquidación de divisas por el monto de US$ 114.863,46, cuando el monto efectivamente solicitado y evidenciado fue de US$ 124.863,46, es decir, por US$ 10.000,00, menos que los US$ 124.863,46 evidenciados de la factura emitida por Sojitz Corporation a MMC”.
Como consecuencia de lo anterior, indicaron que “(…) el 28 de julio de 2009, MMC presentó un recurso de reconsideración en contra de ALD que le negó parcialmente las divisas solicitadas (…). A la fecha MMC no ha sido notificada de la existencia de una decisión de CADIVI sobre dicho recurso de reconsideración”.
En este sentido, señalaron que el acto presuntamente impugnado “(…) no fue notificado a MMC mediante entrega del texto íntegro del acto. En efecto, CADIVI simplemente colocó en su portal web la información relativa al Acto Impugnado, en una sección a la cual MMC podría ingresar mediante una clave individual”; así como que en el texto del mismo “no se indicaba los recursos procedentes contra el mismo ni los términos para ejercerlos ni los órganos ante los cuales debían interponerse”.
Así, concluyeron con respecto a este punto que “(…) en el presente caso CADIVI incumplió de forma absoluta la indicación de la información relativa a la recurribilidad del acto exigida por el artículo 73 de LOPA, la cual dejó a MMC en un estado de indefensión. Por ello, (…) MMC no puede ser imputada o sancionada por la demora que pudiese haber cometido en la interposición del recurso de reconsideración procedente contra el Acto Impugnado en virtud de la omisión absoluta de CADIVI de realizar las indicaciones exigidas por el artículo 73 de la LOPA, pues el lapso para la interposición del recurso de reconsideración establecido en el artículo 94 de la LOPA no pudo computarse en virtud del error de CADIVI (…). Por tanto, MMC debe considerarse notificada del Acto Impugnado el día que efectivamente interpuso el recurso de reconsideración. (…)”.
En virtud de los argumentos anteriormente señalados, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, denunciaron que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad, por considerar que el acto recurrido incurrió en Falso Supuesto de Hecho, por cuanto a su decir “resulta absolutamente evidente que los hechos ocurrieron de manera diferente a aquella que CADIVI aprecia en el Acto Impugnado, pues se evidenció que el monto efectivamente facturado fue d US$ 124.863,46 y a pesar de ello, CADIVI sólo autorizó la liquidación de US$ 114.863,46”.
Ahora bien, al respecto esta Corte Segunda aprecia, que la abogada del organismo recurrido a los fines de enervar los argumentos anteriormente detallados, alegó la extemporaneidad de la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad, en los términos siguientes:
Con referencia al lapso que tenía la sociedad mercantil recurrente, para ejercer el recurso de reconsideración, indicó que éste “era de quince (15) días hábiles, los cuales comenzaron a computarse desde el día siguiente a que tuvo lugar la notificación, en el caso de marras desde el día siguiente en que la empresa tuvo conocimiento de emisión de la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD), es decir desde el 18 de junio de 2008, siendo que interpone el recurso de reconsideración en fecha 28 de julio de 2009, es decir habiendo transcurrido un (1) año, (1) mes y trece (13) días, resultando dicho recurso de reconsideración, extemporáneo”.
En este sentido, añadió “que independientemente de que la Administración Cambiaria diera respuesta oportuna al recurso de reconsideración interpuesto por la recurrente (…), queda abierta la vía jurisdiccional mediante el ejercicio del recurso contencioso administrativo de nulidad, desde el momento en que la sociedad mercantil tuvo conocimiento del acto o desde que opera el silencio administrativo, más aún cuando los actos emanados de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) agotan la vía administrativa”.
Asimismo, arguyó que “mal puede la representación de la sociedad mercantil demandante, asumir en principio que la administración estaba obligada a dar respuesta a un recurso de reconsideración interpuesto fuera del lapso legalmente establecido, y en segundo lugar tomar en cuenta el lapso de respuesta de un recurso jerárquico, cuando la comisión agota la vía administrativa”.
Así, expresó que “en el presente caso, no cabe tomar en cuenta el lapso de noventa (90) días –cuando es pertinente el recurso jerárquico- para interponer el recurso contencioso de nulidad, es por esta razón que el lapso para interponer recurso administrativo de nulidad cuando operó el silencio administrativo de la Comisión, comenzó a transcurrir desde el momento en que la sociedad mercantil MMC AUTOMOTRIZ, S.A., tuvo conocimiento de la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 1439024, otorgada el 18 de junio de 2008, determinándose que los seis meses para recurrir a la jurisdicción contencioso administrativa caducaron el 18 de diciembre de 2008, y no el día 28 de abril de 2010, fecha en la cual la referida sociedad mercantil interpone el presente recurso de nulidad contencioso administrativo, evidenciándose de un simple cómputo del calendario que transcurrió más de dos años”.
Así las cosas, y siendo que en el presente caso ha sido alegada la extemporaneidad de la interposición del presente recurso de nulidad, lo cual comporta el análisis de un presupuesto procesal, como lo es la caducidad de la acción, cuya procedencia representa la pérdida irreparable del derecho de accionar como una consecuencia de no haberse ejercido este derecho dentro del lapso que ha establecido la ley, aunado al hecho de que los requisitos de admisibilidad son de orden público y por tanto revisables en cualquier estado del proceso, este Órgano Jurisdiccional debe pasar a pronunciarse al respecto.
En este contexto, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido sobre la institución de la caducidad, que “ésta aparece unida a la existencia de un plazo perentorio establecido en la ley para el ejercicio de un derecho, de una facultad o de una potestad, y transcurrido el plazo fijado en el texto legal, opera y produce en forma directa, radical y automática, la extinción del derecho, por lo cual no es posible su ejercicio”. (Vid. Sentencia Nº 05535 de fecha 11 de agosto de 2005, Caso: Empresas G&F, C.A.).
Ahora bien, en el presente caso la parte recurrente adujo que el acto impugnado no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que a su decir “no puede ser imputada o sancionada por la demora que pudiese haber cometido en la interposición del recurso de reconsideración procedente contra el Acto Impugnado”.
Ello así, observa esta Corte que el acto del cual se pretende la nulidad posee determinadas peculiaridades que al ser emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), constituye un mensaje de datos producido por el Sistema Automatizado CADIVI, por lo cual, a los fines de dilucidar la procedencia de la impugnación de este tipo de actos, debe pasar a determinar la posibilidad de aplicar las técnicas utilizadas tradicionalmente para denunciar la validez de los actos administrativos, en vía administrativa o judicial, por no cumplir con los requisitos de forma y de fondo que establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado al respecto, determinando la posibilidad de la impugnación de este tipo de actos, tal y como se puede apreciar en el criterio establecido en la sentencia Nº 1011 de fecha 8 de julio de 2009, retirado en las sentencias Nº 1437 de fecha 8 octubre de 2009 y Nº 100 de fecha 3 de febrero de 2010, respectivamente, el cual es del tenor siguiente:
“(…) para pasar a resolver los anteriores alegatos, debe precisar si el acto contenido en el mensaje electrónico a que hace referencia la recurrente puede ser impugnable mediante las técnicas utilizadas tradicionalmente para denunciar la validez de los actos administrativos, en vía administrativa o judicial, por no cumplir con los requisitos de forma y de fondo que establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; para lo cual es necesario revisar la normativa que regula este tipo de trámites electrónicos.
Como se refirió previamente, el acto cuestionado emana de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), órgano creado a través del Decreto N° 2.301 de fecha 5 de febrero de 2003 (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.625 de la misma fecha), para conocer, decidir y ejecutar las atribuciones y actos que resulten del Convenio Cambiario N° 1 de fecha 5 de febrero de 2003 suscrito entre el Banco Central de Venezuela y el entonces Ministro de Finanzas, en el que se establece el régimen de administración de divisas a ser implementado en el país como consecuencia de la política cambiaria acordada entre la referida Institución Financiera y el Ejecutivo Nacional, bajo los lineamientos generales que este último apruebe para la distribución del monto de divisas a ser destinado al mercado cambiario.

El artículo 4 del referido Decreto le impone a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el deber de hacer uso de las nuevas tecnologías a los fines de cumplir con el desempeño de las atribuciones que se le asignan en el Convenio Cambiario N° 1, para garantizar los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública.

Cabe resaltar que el deber impuesto a la Administración en el referido Decreto, de aprovechar el desarrollo tecnológico con el fin de garantizar los principios antes mencionados, no es un hecho novedoso en nuestra legislación, pues es conocido que antes de su vigencia otros instrumentos legales han venido otorgándole base jurídica a la utilización de las nuevas tecnologías. Entre estos instrumentos está, por ejemplo, el entonces vigente Decreto con Rango y Fuerza de Ley sobre Simplificación de Trámites Administrativos (Gaceta Oficial N° 36.845 del 7 de diciembre de 1999), aplicable ratione temporis, en el que se establecieron las bases, lineamientos y mecanismos dirigidos a racionalizar las distintas tramitaciones que realizan las personas ante la Administración Pública. A tales fines, se estableció en el artículo 45 lo siguiente:

(…omissis…)

La norma transcrita (prevista en el artículo 44 del vigente Decreto con Rango y Fuerza de Ley sobre Simplificación de Trámites Administrativos, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.891 Extraordinaria de fecha 31 de julio de 2008) sienta las bases para adaptar el ordenamiento jurídico a la nueva realidad social, en la cual la tecnología de información y las comunicaciones juega un papel preponderante en la actuación de los ciudadanos y la respuesta de la Administración . De allí que la norma haya evolucionado en esta materia, instando hoy a la Administración a crear fuentes de información automatizada que sirvan de apoyo al funcionamiento de los servicios que presta y -como lo refiere la norma- sistemas de “transmisión electrónica de datos para que los administrados envíen o reciban la información requerida en sus actuaciones frente a la Administración Pública” (Negrilla de la Sala).

Otro instrumento normativo que antecede al Decreto por el cual se crea la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), es el Decreto con Fuerza de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.148 del 28 de febrero de 2001), que en su artículo 3 también le impone a la Administración Pública el deber de hacer uso de las nuevas tecnologías para el cumplimiento de sus fines, utilizando los mecanismos establecidos en esa normativa:
(…omissis…)

Esta legislación, conforme se desprende de su exposición de motivos, fue creada ante la necesaria e inminente regulación del intercambio de información por medios electrónicos, a partir de los cuales han de desarrollarse las nuevas modalidades de transmisión y recepción de información, conocidas y por conocerse, y darle valor probatorio al uso de los mensaje de datos y firmas electrónicas, como lo dispone el artículo 4 eiusdem:
(…omissis…)

Es importante resaltar que a pesar del valor probatorio que se le otorga al uso de dichos medios electrónicos (Vid. Sentencia 157 del 13 de febrero de 2008), esta normativa no excluye el cumplimiento de las formalidades que, de conformidad con la ley, requieran determinados actos o negocios jurídicos, tal como lo dispone el último aparte del artículo 1 del referido Decreto:
(…omissis…)

Como se precisó, la normativa que regula el uso de estos medios no pretende sustituir o excluir el cumplimiento de los requisitos y formalidades que deben reunir ciertos actos para producir efectos jurídicos, entre los que deben incluirse aquellos que emanan de la Administración, sino regular los nuevos mecanismo tecnológicos que el Estado pone al alcance de los ciudadanos para aumentar la eficiencia de la gestión pública, lo que permite deducir a esta Sala que no todos los mensajes de datos que envía la Administración por medios electrónicos deben necesariamente contener los requisitos de forma y de fondo de los actos administrativos, pues estas herramientas se desarrollan y sirven de apoyo para mejorar los servicios ofrecidos a los ciudadanos, simplificando los trámites y formalidades de la actividad administrativa, y para que los interesados tengan acceso a la información sobre la gestión púbica.
Por esta razón, en el caso de autos, en que la recurrente pretende otorgarle a un mensaje recibido por correo electrónico la misma naturaleza de un acto administrativo formal y cuestiona su validez por no reunir los requisitos de forma y de fondo previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, considera la Sala que, en principio, no puede atribuírsele a toda información recibida a través de un mensaje de datos o derivado de la consulta efectuada en el sistema tecnológico empleado por las autoridades administrativas, los vicios de ilegalidad relativos a no reunir las formalidades necesarias de todo acto administrativo, salvo aquellos casos en que la ley requiera que el acto se transcriba y transmita íntegramente en su forma original, como se deduce al interpretar el artículo 7 del Decreto con Fuerza de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, que establece:
(…omissis…)

Relacionando lo anterior al caso bajo análisis, constata la Sala que el artículo 3 de la Providencia N° 055 emanada de Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante el cual se establecen los requisitos, controles y trámites para la administración de divisas destinadas al pago de gastos a cursantes de actividades académicas en el exterior (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.979 del 13 de junio de 2004), consagra que “los estudiantes deberán inscribirse en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), por una sola vez y junto con la primera solicitud (…) presentaran ante el operador cambiario autorizado, la planilla obtenida por medios electrónicos…”, lo que implica el deber de usar el mecanismo tecnológico creado por dicho órgano en la Internet, esto es el Sistema Automatizado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), a través de su página WEB “www.cadivi.gob.ve”, para realizar los trámites de las solicitudes de autorización de adquisición de divisas, mecanismo que permite además consultar el “Status” del trámite que se realiza y acceder a la información requerida.
Por otra parte, también observa la Sala que no se encuentra previsto en la referida Providencia ni en el Decreto-Ley que creó la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), citado supra, obligación alguna para que en el mensaje de datos que se obtenga por correo electrónico, se transcriba y transmita íntegramente en su forma original el acto administrativo formal dictado por la Administración.
En consecuencia, siendo que el acto referido por la recurrente lo constituye el mensaje de datos obtenido por correo electrónico, como resultado de la consulta efectuada a través del Sistema Automatizado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), sobre el cual no existe obligación legal alguna para que en dicho mensaje se transcriba y transmita íntegramente en su forma original el texto de la decisión administrativa, estima la Sala que la legalidad de dicho mensaje de datos no puede impugnarse bajo el argumento de no reunir los requisitos de forma y de fondo de todo acto administrativo, como se pretende en este caso, por lo que se desestima la denuncia formulada. Así se decide”. (Negrillas de esta Corte).
Del criterio jurisprudencial anteriormente transcrito, se desprende la posibilidad de poder recurrir los mensajes de datos obtenidos por correo electrónico, como resultado de la consulta efectuada a través del Sistema Automatizado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). En este sentido, se determina que sobre el mensaje de datos proferido por el sistema CADIVI, no existe obligación legal alguna para que en dicho mensaje se transcriba y transmita íntegramente en su forma original el texto de la decisión administrativa, por lo que según refiere la Sala Político Administrativa, la legalidad de dicho mensaje de datos no puede impugnarse bajo el argumento de no reunir los requisitos de forma y de fondo de todo acto administrativo.
Ahora bien, con fundamento en el criterio jurisprudencial anteriormente explanado y visto que el recurso contencioso administrativo de nulidad de autos va dirigido en contra de la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD), distinguida bajo el Nº 1439024, de fecha 18 de junio de 2008, correspondiente a la solicitud Nº 4053766 dictado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante la cual se le autorizó la liquidación de Ciento Catorce Mil Seiscientos Ochenta y Tres Dólares de los Estados Unidos de América con Cuarenta y Seis Centavos (US$ 114.863.46), estima esta Corte que la legalidad de dicho mensaje no puede impugnarse bajo el argumento de no reunir los requisitos de forma y de fondo de todo acto administrativo establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; razón por la cual debe necesariamente desechar el referido alegato. Así se decide.
Una vez determinado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe pasar a pronunciarse respecto a la solicitud de caducidad planteada por la abogada del órgano recurrido.
En este sentido, esta Corte observa que el acto administrativo del cual se pretende su nulidad parcial, tal y como se advirtió con anterioridad se encuentra contenido en la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD), distinguida bajo el Nº 1439024, la cual fue proferida por el órgano administrativo en fecha 18 de junio de 2008.
Adicionalmente, se aprecia de la actividad probatoria de la representación judicial de la empresa recurrente, que se desprende la promoción de la exhibición de la notificación efectuada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), de la referida Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 1439024, la cual fue aportada en la oportunidad procesal correspondiente por la abogada del órgano recurrido, tal y como se desprende de la copias certificadas que rielan en los folios 217, 218 y 219 del presente expediente, del cual se desprende el récord de la tramitación de la solicitud 4053766, llevado por el Sistema Automatizado del órgano administrativo, al cual este Órgano Jurisdiccional le otorga pleno valor.
Así, de las referidas documentales se desprende que -como se señaló con anterioridad- en fecha 18 de junio de 2008, fue aprobado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD), tal y como se desprende de la fila Nº 4 de la tercera (3era) copia certificada que corre inserta en el folio 219 del presente expediente. Asimismo, se puede apreciar que en la misma fecha fue liquidada la referida solicitud de adquisición de divisas, tal y como se verifica de la fila Nº 5 de la tercera (3era) copia certificada que corre inserta al mismo folio del presente expediente. Así se declara.
Como consecuencia de lo anterior, esta Corte debe establecer que la empresa recurrente al liquidar la divisa aprobada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en fecha 18 de junio de 2008, obviamente tuvo conocimiento que el monto que le fue aprobado por el referido órgano administrativo fue de Ciento Catorce Mil Seiscientos Ochenta y Tres Dólares de los Estados Unidos de América con Cuarenta y Seis Centavos (US$ 114.863.46), y por ende a partir de la referida fecha se debe tener por notificada del acto administrativo contenido en la Autorización de Liquidación de Divisas Nº 1439024. Ello así, este Órgano Jurisdiccional debe dejar claro que a partir del 18 de junio de 2008, comenzó a correr el lapso correspondiente para impugnar el referido acto administrativo. Así se declara.
Ahora bien, una vez verificado lo anterior se debe pasar a comprobar si la empresa recurrente, interpuso el respectivo recurso dentro del lapso legal correspondiente para ello.
En este sentido, se aprecia que la empresa recurrente indicó en el escrito del recurso de nulidad que nos ocupa, que interpuso recurso de reconsideración en contra de la referida decisión en fecha 28 de julio de 2009, es decir un (1) año, (1) mes y diez (10) días siguientes, desde que la empresa recurrente tuvo conocimiento de la emisión del acto recurrido, lo cual supera sobradamente el lapso de quince (15) días hábiles establecidos en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.
No obstante lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe observar que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), fue creada como un órgano desconcentrado del entonces Ministerio de Finanzas mediante decreto Nº 2.302, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.625, de fecha 5 de febrero de 2003, cuyas decisiones agotan la vía administrativa, tal y como se desprende del artículo 3 del Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 5 de febrero de 2003, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.625, en fecha 19 de marzo de 2003, suscrito por el Banco Central de Venezuela y el Ministerio de Finanzas (ahora Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas), el cual dispone:
“Artículo 3.-Las atribuciones de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), deberán ser ejercidas sin perjuicio de las facultades de ejecución de la política cambiaria que corresponden al Banco Central de Venezuela y sus decisiones agotan la vía administrativa”. (Negrillas de esta Corte).
De lo anteriormente expuesto, se desprende que en el presente caso al agotar la vía administrativa las decisiones proferidas del órgano recurrido, el lapso para interponer el recurso de nulidad comenzó a correr desde el momento en que la empresa recurrente tuvo conocimiento de la emisión del acto recurrido, es decir desde el 18 de junio de 2008.
Ahora bien, en el caso de marras observa esta Corte que el presente recurso de nulidad fue consignado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 28 de abril de 2010, lo cual supera sobradamente el lapso de 6 meses establecidos en el aparte 20 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable ratione temporis, desde que se produjo la Autorización de Liquidación de Divisas Nº 1439024 por parte de la Administración. Así se declara.
No obstante lo anterior, y visto que la parte recurrente adujo que “el 28 de julio de 2009, MMC presentó un recurso de reconsideración en contra de la ALD que le negó parcialmente las divisas solicitadas (…)”, por lo cual determinó que “De conformidad con el artículo 21 (20) de la LOTSJ, esta demanda de anulación se presenta dentro del lapso legal establecido para ello, es decir, dentro del término de seis (6) meses siguientes al vencimiento del lapso de noventa (90) días hábiles que tenía CADIVI, para decidir el recurso de reconsideración interpuesto por MMC el 28 de julio de 2009, en base al artículo 94 de la LOPA y la doctrina vinculante de la Sala Constitucional, el cual venció el 2 de diciembre de 2009. Por ende, esta demanda de anulación ha sido presentada dentro del plazo señalado en el artículo 21 (20) de la LOTSJ”; este Órgano Jurisdiccional debe señalar que el recurso al que aluden en dicho alegato corre inserto en el folio 109, y del cual se desprende:
1º Que fue presentado con posterioridad a los quince (15) días que señala el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos;
2º Que fue consignado por ante la entidad financiera Banesco C.A., la cual fungió en dicha oportunidad como el operador cambiario de la recurrente, y;
3º Que no consta en el expediente administrativo que el mismo haya sido presentado ante el órgano administrativo (CADIVI).
Conforme a lo anterior, mal podría ser considerado que el presente recurso se erija contra un acto denegatorio tácito producto de un silencio administrativo que no fue interpuesto, ni en tiempo hábil ni por ante el órgano llamado a conocerlo. Así se declara.
Siendo ello así, esta Corte Segunda determina que el presente recurso de nulidad fue incoado fuera del lapso legalmente establecido para ello, razón por la cual en el presente caso ha operado la caducidad de la acción y en consecuencia debe declararse inadmisible el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil MMC Automotriz, S.A., contra la Autorización de Liquidación de Divisas Nº 1439024 de fecha 18 de junio de 2008, referente a la solicitud Nº 4053766 dictada por la Comisión Nacional de Administración de Divisas (CADIVI). Así se decide.
Como consecuencia de lo anterior, esta Corte debe necesariamente revocar el auto proferido por el Juzgado de Sustanciación en fecha 11 de mayo de 2010, excepto la declaración de competencia realizada por el referido Juzgado. Así se decide.



V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- REVOCA el auto de fecha 11 de mayo de 2010, dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, en los términos precisados en la motiva de la presente decisión.
2.- INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado Álvaro Guerrero Hardy, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 91.545, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil MMC AUTOMOTRIZ, S.A., contra la Autorización de Liquidación de Divisas Nº 1439024 de fecha 18 de junio de 2008, referente a la solicitud Nº 4053766 dictada por la COMISIÓN NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los tres (3) días del mes de febrero de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
El Presidente,


EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,


ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,


ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,


MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

AJCD/26
Exp. N° AP42-N-2010-000210

En fecha ____________ ( ) de _________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________ de la _____________se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2010-_______.

La Secretaria,