TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-G-2008-000075

En fecha 14 de agosto de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda por incumplimiento de contrato e indemnización por daños y perjuicios interpuesta por los abogados Alfredo Abou-Hasan Fernández, Álvaro Prada Alvíarez y Víctor Manuel Vilanchá, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 58.774, 65.692 y 98.923, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil RUISALCA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 17 de julio de 1998, bajo el Nº 52, Tomo 62-A, contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI).
Por auto de fecha 14 de agosto de 2010, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines legales consiguientes.
El 24 de septiembre de 2008, se libraron los oficios ordenados.
En fecha 1º de octubre de 2008, el abogado Víctor Manuel Vilanchá, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Ruisalca, C.A., sustituyó poder en el abogado Alejandro García Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 131.050.
En fechas 7 de octubre y 6 de noviembre de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó los oficios de notificación dirigidos al Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda y a la Procuradora General de la República, los cuales fueron recibidos en fecha 6 de octubre y 3 de noviembre de 2008, respectivamente.
El 20 de noviembre de 2008, el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República “(…) Ratifica la suspensión del proceso por el lapso de noventa (90) días continuos, conforme a lo señalado en el artículo 96 eiusdem” y por auto de fecha 25 de noviembre de 2008, se ordenó agregar a los autos la referida suspensión, a los fines de que surtiera los efectos legales correspondientes. (Negrillas del escrito).
En fecha 15 de enero de 2009, el abogado Alejandro García, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Ruisalca, C.A., presentó escrito de solicitud de medida cautelar innominada para que “ordene a la parte demandada SE ABSTENGA de ejecutar las fianzas de fiel cumplimiento otorgadas por mi mandante a su favor por concepto de anticipo”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Por auto de fecha 20 de enero de 2009, el Juzgado de Sustanciación ordenó abrir cuaderno separado al cual serían agregadas la copias pertinentes y se remitió a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que se pronunciara sobre la medida cautelar solicitada.
En fecha 17 de marzo de 2009, el abogado Pedro Betancourt López, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 8.565, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), presentó escrito de contestación a la demanda interpuesta y reconvención.
El 18 de marzo de 2009, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo agregó a los autos la contestación y reconvención de la demanda, e indicó que se pronunciaría en torno a la admisión de la reconvención por auto separado.
Por auto de fecha 24 de marzo de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, señaló que “(…) en el caso de autos se cumplen los requisitos para la admisión de la reconvención planteada, por cuanto, al estar íntimamente relacionado el fundamento de la contrademanda con la pretensión de la parte demandante, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta ser competente para conocer y decidir la mutua petición -habida cuenta de la declaratoria de competencia para conocer y decidir la demanda por cumplimiento de contrato e indemnización de daños y perjuicios efectuada por este Juzgado de Sustanciación mediante auto de fecha 22 de septiembre de 2008, cursante a los folios 192 al 201 del expediente-, y el procedimiento por el cual debe ventilarse no es incompatible con el juicio ordinario”, razón por la que “(…) ADMITE la reconvención interpuesta por el INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA (INAVI) contra la sociedad mercantil RUISALCA, C.A., por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres ni a ninguna disposición expresa de la ley (…)”, y en consecuencia “(…) ordenó citar mediante boleta, a la sociedad mercantil RUISALCA, C.A., en la persona de sus representantes y/o apoderados judiciales, a los fines de que comparezca por ante este Juzgado de Sustanciación, a dar contestación a la reconvención propuesta, en el quinto (5to) día siguiente a que conste en autos su citación, de conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil, entendiéndose suspendido el procedimiento en la causa principal, en los términos contemplados en dicho artículo (…)” y ordenó la notificación de la Procuradora General de la República. (Mayúsculas del auto).
En esa misma fecha, se libraron los oficios de notificación ordenados.
En fechas 2 de abril y 7 de mayo de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó boletas de notificación dirigidas a la sociedad mercantil Ruisalca C.A. y a la Procuradora General de la República, respectivamente.
El 14 de mayo de 2009, el abogado Alfredo José Abou-Hassan Fernández, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa Ruisalca C.A., consignó escrito de contestación de la reconvención de la demanda incoada en su contra.
El 26 de mayo de 2009, el abogado Alejandro García, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa Ruisalca C.A., consignó nuevamente y en idénticos términos, el escrito de contestación de la reconvención de la demanda incoada en su contra.
El 1º de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 358 del 29 de mayo de ese mismo año, emanado de la Procuraduría General de la República, en el cual acusan recibo de la comunicación Nº 2009-02232 del 26 de marzo de 2009, dictada por este Órgano Jurisdiccional, en el cual se notifica a la Procuradora General de la República de la presente demanda.
El 3 de junio de 2009, la abogada María Carolina Solórzano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 52.054, alegando actuar con el carácter de apoderada judicial de la empresa Ruisalca C.A., consignó nuevamente y en idénticos términos, el escrito de contestación de la reconvención de la demanda incoada en su contra, consignado los días 26 de mayo y 1º de junio de ese mismo año.
El 16 de junio de 2009, el abogado Pedro Betancourt López, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), solicitó a la Secretaría de esta Corte, realizara el cómputo de las “audiencias transcurridas durante los siguientes períodos: 1) desde el 02 de abril de 2009 hasta el 14 de mayo de 2009). 2) desde el 02 de abril de 2009 hasta el 26 de mayo de 2009. 3) desde el 07 de mayo de 2009, hasta el 14 de mayo de 2009, 4) Desde el 07 de mayo de 2009 hasta el 26 de mayo de 2009”.
El 18 de junio de 2009, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos en las fechas proporcionadas por el apoderado judicial del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI).
El 30 de junio de 2009, el abogado Alfredo José Abou-Hassan Fernández, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa Ruisalca C.A., consignó escrito de promoción de pruebas.
El 3 de julio de 2009, la abogada María Carolina Solórzano, alegando actuar con el carácter de apoderada judicial de la empresa Ruisalca C.A., consignó escrito complementario de pruebas.
El 22 de julio de 2009, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró que correspondería a este Órgano Jurisdiccional la valoración del mérito favorable de autos, admitió las documentales promovidas, así como también la prueba exhibición para lo cual ordenó intimar al Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), para su evacuación al quinto (5º) día de despacho siguiente a que conste en autos su intimación.
En relación con las pruebas de informes promovidas, el Juzgado de Sustanciación las admitió y ordenó oficiar a las sociedades mercantiles Exiequipos 4244 C.A. y RC Premium Ingeniería C.A. para que informaran lo requerido en un lapso de diez (10) días de despacho contados a partir de sus notificaciones.
Del mismo modo, admitió la prueba de testigo experto, para lo cual comisionó al Juzgado de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que previa distribución corresponda, para que tomara la respectiva declaración, así como también las testimoniales autorizando para ello al Juzgado del Municipio Valencia de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, para tomar la declaración de la ciudadana Yajaira Palma, y al Juzgado de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para la evacuación del testimonio del ciudadano Luis Noriega.
El 3 de agosto de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia que no pudo notificar a la sociedad mercantil RC Premium Ingeniería C.A., por cuanto en el domicilio suministrado se le informó que labora otra sociedad mercantil –oficina de asesoría contable- denominada Mejías, Bosque, Cacique & Asociados.
En esa misma oportunidad, el Alguacil antes señalado, dejó constancia de las notificaciones dirigidas a la sociedad mercantil Exiequipos 4244 C.A. y al Juzgado Distribuidor de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
El 4 de agosto de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia de la notificación del Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI).
El 28 de septiembre de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación, dejó constancia de la notificación del Juzgado Distribuidor del Municipio Valencia del Estado Carabobo.
El 16 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 440-2009 del 2 de ese mismo mes y año, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte el 23 de julio de 2009.
El 11 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 4430-776 del 2 de noviembre de 2009, emanado del Juzgado Segundo de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, anexo al cual remitió las resultas de la comisión encargada para la evacuación de la prueba testimonial de la ciudadana Yajaira Palma.
El 17 de febrero de 2010, en virtud de la designación de la ciudadana Mónica Leonor Zapata Fonseca como Jueza provisoria del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la referida Jueza se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba; en consecuencia, quedó abierto el lapso de tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo vencimiento se reanudaría la causa para todas las actuaciones a que haya lugar.
El 24 de febrero de 2010, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de verificar el lapso de evacuación de pruebas, ordenó computar por Secretaría los días de despacho transcurridos desde el 22 de julio de 2009 hasta el 22 de octubre de ese mismo año.
En esa misma oportunidad, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación dejó constancia que el lapso de evacuación de pruebas en el presente procedimiento es de treinta (30) días de despacho correspondientes a los días 23, 27, 28, 29 y 30 de julio de 2009, 3, 4, 6, 10, 11, 12 y 13 de agosto de 2009, 16, 17, 21, 22, 24, 28, 29, 30 de septiembre de 2009, 1, 5, 6, 7, 8, 13, 14, 20, 21 y 22 de octubre de 2009.
Además, en relación a la prueba de testigo experto y pruebas testimoniales, la Secretaria dejó constancia que del 22 al 23 de julio de 2008, transcurrió un día de despacho, y el lapso de evacuación de pruebas restantes, según el cómputo practicado por la Secretaria del Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas fue de treinta y siete (37) días de despacho, asimismo, en cuanto a la prueba testimonial a evacuarse en la sede del Juzgado Segundo de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, transcurrieron veinticuatro (24) días de despacho.
El 24 de febrero de 2010, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, visto el cómputo anterior en el cual constató el vencimiento del lapso de evacuación de pruebas, ordenó remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de que continuara su curso de ley.
En esa misma fecha, este Órgano Jurisdiccional recibió el expediente y fijó para el tercer (3º) día de despacho siguiente al de ese auto, la oportunidad para que se diera inicio a la relación de la causa.
El 6 de abril de 2010, esta Corte fijó para el 12 de julio de 2010, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 7 de julio de 2010, el abogado Alfredo José Abou-Hassan Fernández, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa Ruisalca C.A., solicitó a esta Corte proceder a la brevedad posible a fijar el lapso para presentar informes.
El 12 de julio de 2010, la abogada Reinara Villarroel, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 78.232, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) consignó escrito de informes y copia del poder que acredita su representación.
El 13 de julio de 2010, el abogado Alfredo José Abou-Hassan Fernández, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa Ruisalca C.A., consignó escrito de informes.
El 14 de julio de 2010, esta Corte revocó el auto dictado el 6 de abril de ese mismo año de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010, y concedió treinta (30) días de despacho contados a partir del día de despacho siguiente a esa fecha, para que las partes presentaran sus informes por escrito.
El 5 de octubre de 2010, la abogada Reinara Villarroel, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 78.232, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) consignó nuevamente el escrito de informes que presentó el 12 de julio de ese mismo año.
El 7 de octubre de 2010, esta Corte vistos los escritos de informes consignados por las partes y el vencimiento del lapso para que éstas presentaran sus respectivos escritos de conformidad con lo previsto en la Cláusula Cuarta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
El 7 de octubre de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a fin de que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
El 20 de octubre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Analizadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA POR CUMPLIMIENTO DE CONTRATO E INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS
En fecha 14 de agosto de 2008, los abogados Alfredo Abou-Hasan Fernández, Álvaro Prada Alvíarez y Víctor Manuel Vilanchá, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Ruisalca, interpusieron ante este Órgano Jurisdiccional demanda por incumplimiento de contrato e indemnización por daños y perjuicios contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), por las siguientes razones:
Reseñaron, que la sociedad mercantil Ruisalca C.A., “fue contratada por el INAVI para la construcción de un (01) edificio Nº 43, Tipo VM-2003 de treinta y dos apartamentos en el Desarrollo Mata de Coco, Estado Miranda. En tal sentido, suscribieron el Contrato de Obra Pública Nº MI05-0123, en fecha 12 de septiembre de 2005, por un monto de un mil setecientos veintiséis millones ochocientos noventa y nueve mil cuatrocientos veintiún bolívares con seis céntimos (Bs. 1.726.899.421,06) (...). El pago sería mediante un anticipo del cincuenta por ciento (50%) del valor de la obra, y el resto por valuaciones. La Contratista recibió su respectivo anticipo (...). El plazo de ejecución para el contrato era de tres (3) meses. Se fijó un plazo de diez (10) días a partir de la fecha de la firma del contrato para la firma del acta de inicio respectiva, esto es, el 22 de septiembre de 2005”.
Indicaron, que “la contratista presentó fianza por concepto de anticipo por un monto de ochocientos sesenta y tres millones cuatrocientos cuarenta y nueve mil setecientos diez bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 863.449.710,54), y de fiel cumplimiento por un monto de ciento setenta y dos millones seiscientos ochenta y nueve mil novecientos cuarenta y dos bolívares con once céntimos (Bs. 172.689.942,11), contratada con una compañía de seguros de reconocida solvencia, en estricto cumplimiento de lo preceptuado en los artículos 53 y 10 de las Condicione Generales de Contratación Para la Ejecución de Obras”.
Apuntaron, que “en fecha 13 de septiembre de 2005, apenas un día después de haber firmado el respectivo contrato se levantó un Acta de Paralización de Obra soportada en que ‘... no se ha realizado la entrega de la terraza donde será construido el edificio de la empresa (...) por parte del Instituto. Es importante acotar que dicha entrega no ha sido realizada por no haberse concluido las actividades correspondientes al movimiento de tierra para la conformación de la terraza antes mencionada’. Después de la asombrosa paralización de obra (...) nuestra representada realizó sus mejores oficios para tratar de llegar a un entendimiento con el ente contratante (...) finalmente en fecha 21 de abril de 2006, tuvo lugar una reunión entre nuestra representada, representantes del INAVI y de la empresa Exiequipos 4244 C.A., contratada por el INAVI para la Inspección del Desarrollo Mata de Coco, además de otras contratistas que fueron contratadas por el INAVI para la construcción de otros edificios en la misma terraza en la que la contratista debía construir el edificio”.
Agregaron, que:
“De dicha reunión se levantó minuta, transcrita a mano por la Ing. Damar Núñez, Gerente Estadal del Estado Miranda del INAVI, y firmada por quienes asistieron a la reunión. En dicha reunión:
• Se planteó una reubicación de los edificios (...).
• Las Contratistas asumieron el compromiso de comenzar labores el día lunes 24 de abril de 2006, que se tomaría como el día de ‘reinicio de obras’.
• Se señaló que la modificación en el proyecto original del urbanismo de la obra requería de movimientos mínimos para el reajuste de las costas.
• El INAVI propuso a las Contratistas que procedieran a cercar la obra y las instalaciones provisionales en común con el fin, además de abaratar costos, proporcionar mayor seguridad a la obra.
• Se dejó claro que existían ajustes pendientes por hacer función de las recomendaciones del estudio preliminar de suelos, recomendándosele a las Contratistas actuar en conjunto y ponerse de acuerdo en cuanto a los ajustes pertinentes.
• Se planteó una reunión en obra para el lunes 24 de abril de 2006 con la empresa ejecutora del urbanismo, las Contratistas, la Gerencia del Estado Miranda del INAVI y la Inspección, en cabeza de la empresa Exiequipos 4244, para acordar aspectos administrativos y operativos” (Negrillas del escrito).
Señalaron, que el 24 de abril de 2006, “tuvo lugar la reunión acordada, con la presencia de los Contratistas y de la Inspección, a cargo de la empresa Exiequipos 4244 (...) no asistieron los representantes del INAVI. Asimismo, las Contratistas volvieron a solicitar al INAVI que definiera el tipo de fundación a ser utilizado, con sus dimensiones y acero respectivo, ya que el tipo de fundación originalmente proyectado por el INAVI (...) no era adecuado para la obra según el estudio preliminar del suelo, realizado por el Ingeniero Luis Alfonso Acosta, de Proyectos Pangea C.A., sociedad mercantil que fuera contratada por el INAVI para dicho estudio (...). De conformidad con lo planeado en el estudio de suelos parcialmente transcrito, quedó pendiente la reubicación de los edificios Nº 41 y Nº 42, y se señaló que el edificio Nº 43 se ubicaría en el sitio destinado para el estacionamiento del mismo”. (Negrillas del escrito).
Indicaron, que “el día 26 de abril de 2006, (...) se reunieron en Maracay las Contratistas para revisar el estudio preliminar del análisis de suelo y las recomendaciones de la empresa que realizó dicho análisis (...). En consecuencia se acordó que para poder dar inicio a las obras de construcción de los edificios se requería por parte del ente contratante, lo siguiente:
• Estudio de suelo definitivo, el cual debía incluir las recomendaciones para la implantación de los edificios.
• Memoria de cálculos y detalles de diseño del tipo de fundación para la implantación de los edificios.
• Ubicación definitiva de los edificios.
• Proyecto completo de la nueva fundación, la cual debe incluir planos, memoria descriptiva y cómputos métricos”,
Así, “una vez recibido el proyecto modificado, se procedería a elaborar el nuevo presupuesto modificado y, adicionalmente, se incluirían las partidas correspondientes a las obras preliminares tales como las instalaciones provisionales, servicios de agua y luz, cerca perimetral y replanteo; además se realizaría el ajuste de precios de las partidas existentes a dicha fecha” siendo que “En fecha 28 de abril de 2006, tuvo lugar una reunión en la Gerencia Estadal de INAVI Miranda, donde asistieron representante de las Contratistas, así como representantes del INAVI. En dicha reunión se llegaron a varios acuerdos” pero “quedaba pendiente, para que las Contratistas pudieran iniciar la construcción de los edificios, que el INAVI indicara a las Contratistas cual sería el tipo de fundación a utilizar”. (Negrillas del escrito).
En tal sentido, señalaron que “Hasta que el INAVI no diera respuesta a dicha solicitud, las Contratistas no podían, lógicamente, iniciar la construcción de los edificios (...) Con posterioridad a esta reunión, sin que mediara notificación de inicio de procedimiento alguno, y sin dar oportunidad a la Contratista para presentar alegatos y pruebas, se notificó a nuestra representada de la rescisión unilateral del respectivo contrato de obra suscrito entre esta (sic) y el INAVI, mediante cartel publicado en el diario Últimas Noticias el 31 de mayo del año 2006 (...). Posteriormente al 31 de Mayo, nuestra representada, (...) consigna, de forma conjunta con las demás contratistas afectadas, nuevo escrito tendiente a manifestar su posición respecto del acto administrativo de efectos particulares que afecta sus derechos e intereses personales y directos (...). Finalmente, en fecha posterior y dentro del lapso establecido, nuestra representada, interpone ante el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), el recurso de reconsideración, conforme a lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sin que se produjera respuesta alguna por parte del mencionado órgano administrativo, dentro del lapso legalmente establecido para decidir”. (Negrillas del escrito).
Continuaron relatando, que “en fecha 23 de agosto de 2006, esta representación interpuso por ante el correspondiente órgano superior jerárquico, el Ministro para la Vivienda y Hábitat, de conformidad con los artículos 4, 95 y 96 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, recurso jerárquico impropio por ‘Silencio Administrativo’ contra el acto administrativo rescisorio del contrato de obra (...). Pocos días después, en fecha 28 de agosto de 2006, la Presidencia del INAVI declara SIN LUGAR el recurso de reconsideración mediante un acto administrativo que incurre en los mismos vicios de los que adolecía el acto administrativo recurrido”. (Mayúsculas del escrito).
Indicaron, que el 15 de septiembre de 2006, interpusieron ante “el Ministro para la Vivienda y Hábitat, de conformidad con los artículos 95 y 96 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ‘recurso jerárquico impropio’ contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la resolución (...) de fecha 28 de agosto de 2006, dictado por el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) (...). Dicho recurso no ha sido decidido hasta la fecha, o lo que es igual, el Ministro para La Vivienda y Hábitat no ha decidido el recurso jerárquico impropio interpuesto por esta representación (...)”.
Así las cosas, denunciaron “la inconstitucional e ilegal actuación de la Administración al momento de dictar el acto de rescisión unilateral del contrato administrativo” por cuanto “del propio acto administrativo de rescisión del contrato, como de los recursos tendentes a instaurar los procedimientos gubernativos de segundo grado para enervar en sede administrativa la ilícita decisión de rescisión tomada por el INAVI, jamás existió un procedimiento administrativo donde se le permitiera ejercer el derecho a la defensa y al debido proceso a nuestra representada”.
Manifestaron, “la ausencia de incumplimiento por parte de nuestra representada” ya que “según se deduce del expediente administrativo, la administración demandada, en el marco de un contrato administrativo, dictó en contra de nuestra representada un acto administrativo sancionatorio de rescisión del contrato de obra suscrito por las partes, señalando unos hipotéticos hechos, supuestamente realizados por nuestra representada, que constituían supuestas causales de rescisión del mencionado contrato, hechos que nunca probó, porque nunca permitió la realización de un procedimiento administrativo previo al nacimiento del mencionado acto rescisorio, asumiendo la culpabilidad de nuestra representada”.
Indicaron, que “la base legal tomada en cuenta para la formulación de la voluntad de la Administración fueron los artículo 18 y los literales a), d), y k) del artículo 116 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras Publicas” pero que “el artículo 18 no resulta aplicable, toda vez que simplemente es una norma que penaliza la inactividad del contratista, dejando a salvo la facultad de rescisión del ente contratante. Por su parte, las causales (...) son abiertas y genéricas, que implican que el ente contratante deberá establecer una conducta por parte del contratista incumplidor que se adecúe a los presupuestos de la norma, esto es, que exista una necesaria identificación de cuál fue la conducta culposa atribuible al contratista”.
Agregaron, que “en este sentido, resulta obvio, en conjunción con la causal prevista en el literal d) del artículo 116 (...) que el único incumplimiento diferenciado y pormenorizado que se le imputa a nuestra representada es no ‘haber iniciado la obra en el tiempo previsto para ello’, cuando la realidad es que se evidencia del estudio preliminar del suelo, realizado por el Ingeniero Luis Alfonso Acosta, de Proyecto Pangea C.A. (...) en conjunción con las minutas de fechas 24 y 28 de abril de 2006, que el ente contratante (INAVI) tenía obligaciones previas que realizar al inicio de la obra para que la contratista pudiera iniciar en forma segura y adecuada la construcción del edificio, salvaguardando el derecho constitucional a una vivienda digna de los futuros habitantes del mismo”.
Denunciaron, asimismo “vicios en la notificación del acto” ya que se hizo “mediante la publicación del mismo en prensa, de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” la cual “sólo es procedente (...) cuando sea impracticable la notificación en el domicilio del administrado, practicada de conformidad con el artículo 75 eiusdem”.
A tal efecto, consideraron que “a pesar de que en la notificación por publicación en prensa del acto impugnado se señala que fueron infructuosas las gestiones tendentes a proceder a la notificación en el domicilio de nuestra mandante, esto resulta realmente increíble, ya que en el contrato de obra suscrito por nuestra representada con el INAVI se señala la dirección de notificación así como los teléfonos fijo y celular a través de los cuales se podía ubicar a su representante. Además de que la notificación apareció publicada sólo cinco (5) días hábiles después de dictado el acto impugnado. Resulta imposible creer que (...) se pueda considerar impracticable la citación en el domicilio de nuestra representada”. (Negrillas del escrito).
En tal sentido, consideraron que lo anterior puede “constituir una desviación de poder o un ánimo tendente a que nuestra representada casualmente no se diera cuenta de la notificación de los referidos actos, lo cual crea una presunción favorable a nuestra representada, ante la irregular y absolutamente inconstitucional e ilegal actuación de la Administración, que, en definitiva, constituirán indicios que pueden ser tomados por esta Corte, a los fines de delimitar el incumplimiento contractual por parte del INAVI”.
Así las cosas, procedieron a acreditar los supuestos de procedencia de la acción de cumplimiento de contrato y de los daños y perjuicios, por cuanto “es evidente que estamos en presencia de un contrato bilateral (...), existe un incumplimiento por parte del demandado (...) que el incumplimiento esté originado en culpa del deudor, surge de manera manifiesta de los hechos que ya fueron explicados y que dan origen a la presente demanda (...) nuestra representada no sólo cumplió con sus obligaciones contractuales, sino que, en aplicación del principio de buena fe, se abstuvo de ejecutar el proyecto bajo condiciones riesgosas”.
En tal sentido, solicitaron que se declarara con lugar la demanda por cumplimiento de contrato, se ordenara a la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) a que continúe con la ejecución de la obra pública y estimaron el “daño moratorio en la cantidad de cuatrocientos cincuenta y siete mil seiscientos veintiocho Bolívares Fuertes con treinta y cuatro céntimos (Bs.F. 457.628,34)” al cual se “le debe aplicar la corrección monetaria” y “los correspondientes intereses moratorios (...) por haberlo acordado expresamente las partes en el contrato por ellas celebrado”.
II
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA DEMANDANTE-RECONVENIDA
Junto al escrito libelar, los abogados Alfredo Abou-Hasan Fernández, Álvaro Prada Alvíarez y Víctor Manuel Vilanchá, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Ruisalca, promovieron las siguientes documentales:
a) Copia simple de la notificación publicada (no se evidencia fecha) en el Diario Última Noticias del acto, emanado del Presidente de la Junta Liquidadora de Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) al ciudadano José Enrique Ruíz Salomón, en su condición de Presidente de la empresa Ruisalca C.A., mediante el cual se informa “la rescisión unilateral del contrato (...) por encontrarse incursa su representada con lo previsto en el Artículo 18 concatenado con el artículo 116 literales a), d) y k), de las condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, Decreto Nº 1.417 de fecha 31 de julio de 1996, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.096 Extraordinario, de fecha 16 de septiembre de 1996 (...)”.
b) Copia simple de la “SOLICITUD DE PRETENSIÓN PATRIMONIAL” interpuesta por los abogados Ángel Gabriel Viso, Alexander Preziosi y Víctor Manuel Vilanchá, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Ruisalca C.A., ante la Procuradora General de la República, Presidente y demás miembros de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), mediante el cual requirió a la Junta Liquidadora del referido Instituto “continúe con la ejecución de la obra pública”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
c) Copia de Recibo S/N ni fecha emanado del abogado Adib Salomón, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Ruisalca C.A. en el cual deja constancia del recibo de la cantidad de ochocientos sesenta y tres millones cuatrocientos cuarenta y nueve mil setecientos diez bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 863.449.710,54) por concepto de valuación de anticipo por el cincuenta por ciento (50%) correspondiente al Contrato Nº MI05-0123.
d) Copia simple de la fianza de anticipo Nº 3003002001240 suscrita por la empresa Proseguros, S.A., en beneficio de la sociedad mercantil Ruisalca C.A., por la cantidad de ochocientos sesenta y tres millones cuatrocientos cuarenta y nueve mil setecientos diez bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 863.449.710,54) para garantizar al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) el reintegro del anticipo que por la cantidad afianzada, hizo el afianzado para la ejecución del contrato Nº MI05-0123.
e) Copia simple del cuadro de recibo de fianza Nº 300330033001241 emanado de la empresa aseguradora Proseguros S.A.
f) Copia simple del acta de obras Nº F-PROD-0354 del 13 de septiembre de 2005, levantada por el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) en la cual se dejó constancia que “LA PARALIZACIÓN OBEDECE A QUE NO SE HA REALIZADO LA ENTREGADA (sic) DE LA TERRAZA DONDE SERÁ CONSTRUIDO EL EDIFICIO A LA EMPRESA RUISALCA C.A., POR PARTE DEL INSTITUTO (...) POR NO HABERSE CONCLUIDO LAS ACTIVIDADES CORRESPONDIENTES AL MOVIMIENTO DE TIERRA PARA LA CONFORMACIÓN DE LA TERRAZA ANTES MENCIONADA”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
g) Original del “Documento Principal del Contrato para Ejecución de Obra Pública” Nº MI05-0123 del 12 de septiembre de 2005, suscrito entre la sociedad mercantil Ruisalca C.A., y el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) para la “CONSTRUCCIÓN DE 01 EDIFICIO Nº 43 TIPO VM-2003, 32 APTOS. EN EL DESARROLLO MATA DE COCO OCUMARE DEL TUY, ESTADO MIRANDA”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
h) Copia simple de la minuta Nº 1 del 24 de abril de 2006, levantada por la empresa Exiequipos 4244 C.A. con el objeto de reiniciar la obra, en la cual se dejó constancia de la participación de las sociedades mercantiles Ruisalca C.A., Construcciones Yaypal C.A., Organización Ranor C.A., Proyectos Odesa C.A. y del topógrafo José Alberto Capote.
i) Copia simple del “ESTUDIO DE SUELOS, PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN DE SEIS EDIFICIOS DE CUATRO PISOS. URB. MATA DE COCO – OCUMARE DEL TUY, EDO. MIRANDA” de fecha “abril de 2006”, realizado por la sociedad mercantil Proyectos Pangea C.A. para el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI). (Mayúsculas y negrillas del escrito).
j) Copia simple de la minuta levantada el 26 de abril de 2006, por las sociedades mercantiles Ruisalca C.A., Construcciones Yaypal C.A., Organización Ranor C.A. y Proyectos Odesa C.A. para la presentación de nuevo presupuesto de obra.
k) Copia simple de comunicación S/N del 27 de abril de 2006, dirigida por las sociedades mercantiles Ruisalca C.A., Construcciones Yaypal C.A., Organización Ranor C.A. y Proyectos Odesa C.A. a la empresa Exiequipos 4244 C.A., mediante el cual se le solicitó: estudio de suelo de las terrazas destinadas a la ubicación de los edificios; proyecto modificado de urbanismo; y, la autorización de la sustitución del tipo de fundación en caso de ser necesario remitido por “la Gerencia respectiva del INAVI”.
l) Copia simple de comunicación enviada por las sociedades mercantiles Ruisalca C.A., Construcciones Yaypal C.A., Organización Ranor C.A., Proyectos Odesa C.A., al Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) mediante la cual solicitaron “respuesta” por la publicación de la rescisión de los contratos suscritos con cada una de las empresas, a través de un diario de circulación nacional.
m) Copia simple del recurso de reconsideración ejercido el 2 de julio de 2006, por los representantes de la sociedad mercantil Ruisalca C.A. contra el acto administrativo de efectos particulares, contenido en el Oficio Nº 0356 del 24 de mayo de 2006, emanado del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI).
n) Copia simple del “recurso jerárquico por silencio negativo” ejercido el 23 de agosto de 2006, por los representantes de la sociedad mercantil Ruisalca C.A. contra el acto administrativo de efectos particulares, contenido en el Oficio Nº 0356 del 24 de mayo de 2006, emanado del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI).
o) Copia simple de la notificación Nº 0900 del 28 de agosto de 2006, emanada del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) mediante el cual le informa a la sociedad mercantil Ruisalca C.A. que mediante Resolución Nº 005 de esa misma fecha, se declaró sin lugar el recurso de reconsideración por ella ejercido.
p) Copia simple del recurso jerárquico impropio ejercido el 15 de septiembre de 2006, por los representantes de la sociedad mercantil Ruisalca C.A. contra el acto administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución Nº 005 del 28 de agosto de ese mismo año, emanado del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI).
El 30 de junio de 2009, el abogado Alfredo José Abou-Hassan Fernández, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa Ruisalca C.A., consignó escrito de promoción de pruebas, en el cual invocó el mérito favorable de los autos, y como prueba documental, original del escrito dirigido a la Procuradora General de la República presentado ante la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), el 18 de julio de 2007.
Asimismo, promovió prueba de exhibición del expediente administrativo llevado por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), para lo cual solicitó el apercibimiento a la Administración, y prueba de informes dirigida a la sociedad mercantil Exiequipos 4244 C.A. a los fines de la consignación de documentos, libros, archivos u otros particulares donde conste, la carta enviada por el Ing. Francisco Di Filippo donde se le solicitó a dicha empresa –en su carácter de encargada de la inspección del Desarrollo Mata de Coco- la documentación necesaria para poder dar inicio a la obra; el estudio de suelo definitivo de las terrazas; el proyecto modificado de Urbanismo; el proyecto de fundaciones definitivo; la recomendación que dicha empresa hiciere sobre la construcción de los edificios.
Igualmente, solicitó prueba de informes a la sociedad mercantil RC Premium Ingeniería C.A., a los fines de que informara si consta en documentos, libros, archivos u otros papeles, que el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) le encomendó la realización de la obra para construir los edificios, cuál es el monto pagado por la terminación de la obra, las características de las construcciones llevadas a cabo, el tipo de fundación utilizada tomando en cuenta las condiciones del terreno y la fecha de terminación de la obra.
De la misma forma, solicitó prueba de informes a la sociedad mercantil Constructora Girardot 53 C.A., para que si consta en documentos, libros, archivos u otros papeles, indicara el monto pagado por la terminación de la obra, las características de las obras llevadas a cabo por ella, el tipo de fundación utilizada tomando en cuenta las condiciones del terreno.
Aunado a lo anterior promovió, el testimonio del ciudadano Edgar Manuel Hurtado Martínez, titular de la cédula de identidad Nº 2.643.067, en calidad de Ingeniero Geólogo, como testigo experto en materia de ingeniería, construcción y geología, y como prueba de testigos, las testimoniales de Yajaira Palma y Luis Noriega.
El 3 de julio de 2009, la abogada María Carolina Solórzano, alegando actuar con el carácter de apoderada judicial de la empresa Ruisalca C.A., consignó escrito complementario de pruebas, en el cual promovió nuevamente el escrito dirigido a la Procuradora General de la República presentado ante la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), el 18 de julio de 2007.
III
DE LA CONTESTACION Y RECONVENCIÓN DE LA DEMANDA
En fecha 17 de marzo de 2009, el abogado Pedro Betancourt López, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), presentó escrito de contestación a la demanda interpuesta y reconvención, en los siguientes términos:
Como primer punto señaló, que “no se cumplió debidamente con el procedimiento administrativo previo a las acciones de contenido patrimonial contra la República (...). Es de suponer y así lo tiene establecido tanto la doctrina como la jurisprudencia, que lo que se reclame ante el órgano administrativo tiene que ser lo mismo que se reclame ante el órgano jurisdiccional, de manera de darle la oportunidad a esta de actuar de la manera más justa y en mejor defensa de sus derechos e intereses. En el presente caso, la parte actora en su reclamación ante el ente administrativo, pide simplemente que la administración le permita cumplir con las obligaciones derivadas del contrato de obra celebrada con ella, no reclama más nada, esto es exactamente lo solicitado en los diferentes recursos administrativos que fueron ejercidos contra el acto administrativo del INAVI que rescindió unilateralmente el contrato celebrado con la parte actora, debido al incumplimiento de ésta, que ni siquiera dio inicio a la obra, ese acto administrativo de rescisión unilateral del contrato quedó definitivamente firme. De allí que la Procuraduría General de la República en la oportunidad de dar respuesta a la reclamación administrativa hecha por la parte actora la declaró sin lugar, debido a que no tenia contenido patrimonial”.
Agregó, que “la actora adiciona en el petitorio de la demanda una reclamación por unos supuestos daños y perjuicios que no explica cómo se causan, que ascienden a la cantidad de Bs. 457.628,34, y que no fueron requeridos en el procedimiento administrativo (...)”.
Aunado a lo anterior, agregó que “no puede demandar cumplimiento del contrato quien ha sido contumaz incumplidor del mismo, que no obstante haber recibido un anticipo del cincuenta por ciento del monto contratado, no dio ningún pasó, ni siquiera los más elementales para el inicio de la obra, como serían: 1) La construcción de oficinas donde despacharía su personal y el ingeniero inspector de la obra. 2) Mantener en la obra el personal técnico, administrativo y obrero que fuere necesario para el cumplimiento del contrato, así como la maquinaria necesaria para tal fin (artículo 19 y 20 del Decreto No. 1417 de 31 de julio de 1996 sobre las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de la Obra). De lo que se colige que el incumplimiento de las obligaciones del contratista fue total, lo que obligó al ente que represento a rescindir unilateralmente el contrato, en la mejor defensa de sus intereses”.
Añadió, que “la parte actora pretende justificar el incumplimiento total de sus obligaciones, alegando una supuesta modificación que había que hacer en las fundaciones de la obra, en el supuesto negado que este fuera el caso, no exculpa al contratista de su responsabilidad por el incumplimiento total de sus obligaciones, ya que de acuerdo al artículo 33 del mencionado Decreto No (sic) 1417 de 31 de julio de 1996, de haber sido este el caso, el contratista estaba en la obligación de sugerir o solicitar al ente contratante cualquier modificación que crea conveniente. La solicitud deberá ir acompañada del correspondiente estudio económico, técnico y de su presupuesto, y el ente contratante deberá dar oportuna respuesta a la misma. Como se puede observar de los autos, este paso elemental, tampoco lo dio el contratista demandante”.
Señaló, que “no obstante haber incumplido en su totalidad las obligaciones derivadas del contrato de obra celebrado con mi representado, la demandante pretende que se le indemnice por unos supuestos daños y perjuicios moratorios más los intereses que se causen y la correspondiente corrección monetaria (...) sin explicar sus causas, de donde provienen, y sus especificaciones, lo cual causa una total indefensión de mi representado, incumpliendo así la parte actora lo ordenado en el Ordinal 7 del Código de Procedimiento Civil, que ordena que si demandaran daños y perjuicios, estos deben ser especificados con el señalamientos de sus causas. Lo mismo ocurre con los intereses que se demandan donde no se establece la rata a la que deben ser calculados”.
En tal sentido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 365 el Código de Procedimiento Civil reconvino en la demanda por cuanto “1) Ha quedado plenamente probado en el presente juicio; que el INAVI celebró con Ruisalca C.A. el contrato de obra asignado con el No MI05-0123, de fecha 12 de septiembre de 2005, cuyo objeto es la construcción de un edificio, No 43, tipo VM-2003, de 32 apartamentos en el desarrollo Mata de Coco, Ocumare del Tuy, Estado Miranda. 2) Consta igualmente que la empresa Ruisalca C.A. como consecuencia del cumplimiento del contrato por parte del INAVI, recibió a manera de anticipo para la construcción de la obra, la cantidad de ochocientos sesenta y tres millones cuatrocientos y nueve mil setecientos diez bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 863.449.710,54) (...). 3) Que la parte actora ha incumplido en forma total con las obligaciones derivadas del contrato, ya que ni siquiera dio inicio a los pasos más elementales para la construcción de la obra, sin causa que lo justificara (...). 4) Que como consecuencia de tal incumplimiento el ente que represento se vio obligado a rescindir el contrato de obra que había celebrado con la parte actora (...)”.
En razón de ello, reconvino a la sociedad mercantil Ruisalca C.A. “para que convenga o a ello sea condenada por el tribunal: 1) A que le devuelva a mi representado la suma de ochocientos sesenta y tres mil cuatrocientos cuarenta y nueve bolívares fuertes con 71/100 (Bs. 863.449,71) que recibió en calidad de anticipo para la construcción de la obra, que no fue utilizada en la construcción de la misma, dado el incumplimiento total de sus obligaciones. 2) De acuerdo al artículo 118 del Decreto No (sic) 1.417 de 31 de julio de 1996, sobre las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, el pago de la cantidad de doscientos setenta y seis mil trescientos tres bolívares fuertes con 91/100 (Bs 276.303,91) por concepto de indemnización por el incumplimiento total de las obligaciones contractuales en que incurrió. 3) La corrección monetaria de las cantidades anteriormente especificadas de acuerdo al índice inflacionario del Banco Central de Venezuela, calculado desde que la obligación entró en mora, es decir, desde el 24 de julio de 2006, fecha en la cual la parte actora ha debido entregar la obra completamente terminada de acuerdo a los términos del contrato, hasta la fecha total de su cancelación”.
IV
DE LA CONTESTACION A LA RECONVENCIÓN
El 14 de mayo de 2009, el abogado Alfredo José Abou-Hassan Fernández, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa Ruisalca C.A., consignó escrito de contestación de la reconvención de la demanda incoada en su contra, en el cual manifestó lo siguiente:
Como punto previo señaló, que “existen graves defectos en el libelo que hacen procedente la aplicación de las sanciones previstas en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que adicionalmente afectan el derecho de defensa de nuestra representada por no haber sido expuestos en forma clara los hechos y el derecho que soporta la pretensión reconvencional dirigida contra nuestra patrocinada, lo que limita su posibilidad de argumentar adecuadamente contra lo pretendido. Pero adicionalmente, tenemos que, en éste (sic) caso, la parte demandada reconviniente, no podrá pretender probar hechos como fundamento de su pretensión, que no hubiesen sido alegados expresamente como soporte de su reconvención, en aplicación al principio procesal que impide probar aquello que no ha sido alegado”.
Indicó, que “no es cierto que nuestra patrocinada haya incumplido las obligaciones que se derivan del contrato de obra ni mucho menos que no haya dado inicio a la construcción de la obra, (...) la base legal tomada en cuenta para formulación de la voluntad de la Administración fueron los artículos 18 y los literales a), d) y k) del artículo 116 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras Publicas (sic) (...) el artículo 18 no resulta aplicable, toda vez que simplemente es una norma que penaliza la inactividad del contratista, dejando a salvo la facultad de rescisión del ente contratante. Por su parte las causales a) y k) son causales abiertas y genéricas, que implican que el ente contratante deberá establecer una conducta por parte del contratista incumplidor que se adecue (sic) a los presupuestos de la norma, esto es, que exista una necesaria identificación de cuál fue la conducta culposa atribuible al contratista”.
Añadió, que “resulta obvio, en conjunción con la causal prevista en el literal d) del artículo 116 en comentarios, que el único incumplimiento diferenciado y pormenorizado que se le imputa a nuestra representada es no ‘haber iniciado la obra en el tiempo previsto para ello’, cuando la realidad es que se evidencia del estudio preliminar del suelo, realizado por el Ingeniero Luis Alfonso Acosta, de Proyectos Pangea C.A. (sociedad mercantil contratada por el INAVI, para realizar dicho estudio) en conjunción con las minutas de fechas 24 y 28 de abril de 2006, que el ente contratante (INAVI) tenía obligaciones previas que realizar al inicio de la obra para que la contratista pudiera iniciar en forma segura y adecuada la construcción del edificio”.
Reiteró, que “el 13 de septiembre de 2005, apenas un día después de haber firmado el respectivo contrato, se levantó un Acta de Paralización de Obra, que impidió a nuestra representada desplegar sus actividades, hasta tanto no se solventara el tema de las características del suelo, de las bases de la obra, además de que se le entregara el estudio definitivo de los suelos, el cual nunca fue recibido, cuestiones estas (sic) que estaban a cargo del INAVI”.
Agregó, que “los contratos deben ser cumplidos en la forma que han sido pactados, teniendo en cuenta la buena fe. En este caso el INAVI, ha impedido a nuestra representada de todas las formas posibles el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, procurando que ella no pueda realizar las actividades en la forma en que fueron pactadas, y para ello se ha valido, incluso de sus poder (sic) exorbitantes como parte de la administración descentralizada, y ahora además pretende accionar a nuestra representada para que esta realice un pago por incumplimiento que no le es imputable bajo ningún respecto, violentando las más elementales reglas de la buena fe”. (Negrillas y subrayado del escrito).
En razón de lo anterior, solicitó se declarara sin lugar la reconvención propuesta por el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI).
V
DEL ESCRITO DE INFORMES CONSIGNADO POR LA DEMANDADA-RECONVINIENTE
El 12 de julio de 2010, la abogada Reinara Villarroel, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) consignó escrito de informes, en el que reproduce básicamente los alegatos expuestos en el escrito de contestación y reconvención.
VI
DEL ESCRITO DE INFORMES CONSIGNADO POR LA DEMANDANTE-RECONVENIDA
El 13 de julio de 2010, el abogado Alfredo José Abou-Hassan Fernández, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa Ruisalca C.A. consignó escrito de informes en los siguientes términos:
Reseñó, que su representada “fue contratada por el INAVI para la construcción de un (01) edificio, Nº 43, Tipo VM-2003 de 4 plantas, 8 apartamentos por planta, 32 apartamentos en total, en el Desarrollo Mata de Coco, Ocumare del Tuy, Estado Miranda. En tal sentido suscribieron el Contrato de Obra Pública Nº MI05-0123, en fecha 12 de septiembre de 2005, por un monto de un mil setecientos veintiséis millones ochocientos noventa y nueve mil cuatrocientos veintiún bolívares con seis céntimos (Bs. 1.726.899.421,06)” cuyo “pago sería mediante anticipo del cincuenta por ciento (50%) del valor de la obra, y el resto por valuaciones”.
Indicó que “el plazo de ejecución para el contrato era de tres (3) meses. Se fijó un plazo de diez (10) días a partir de la fecha de la firma del contrato para la firma del acta de inicio respectiva, esto es, el 22 de septiembre de 2005. La contratista presentó fianza por concepto de anticipo (...), y de fiel cumplimiento (...) en estricto cumplimiento de lo preceptuado en los artículos 53 y 10 de las Condiciones generales de Contratación para la Ejecución de Obras” pero que “en fecha 13 de septiembre de 2005, apenas un día después de haber firmado el respectivo contrato, se levantó un Acta de Paralización de Obra,(...) soportada en que ‘no se ha realizado la entrega de la terraza donde será construido el edificio a la empresa (...) por parte del Instituto (...) por no haberse concluido las actividades correspondientes al movimiento de tierra para la conformación de la terraza antes mencionada’...” por lo que “nuestra representada realizó sus mejores oficios para tratar de llegar a un entendimiento con el ente contratante”.
Señaló, que “finalmente en fecha 21 de abril de 2006, tuvo lugar una reunión entre nuestra representada, representantes del INAVI y de la empresa Exiequipos 4244 C.A., contratada por el INAVI para la Inspección del Desarrollo Mata de Coco, además de otras contratistas que fueron contratadas por el INAVI, para la construcción de otros edificios en la misma terraza en la que la Contratista debía construir el edificio” en la que se concluyó -entre otras cosas- modificar el proyecto original, cercar la obra y las instalaciones provisionales, y ajustar la obra en función del estudio preliminar de suelos.
Expuso, que “las Contratistas volvieron a solicitar al INAVI que definiera el tipo de fundación a ser utilizado, con sus dimensiones y acero respectivo, ya que el tipo de fundación originalmente proyectado por el INAVI (zapatas y pedestales) no era adecuado para la obra según el estudio preliminar del suelo, realizado por el Ingeniero Luis Alfonso Acosta, de proyectos Pangea C.A., sociedad mercantil contratada por el INAVI para dicho estudio”.
Indicó que “El día 26 de abril de 2006, (...) se reunieron en Maracay las Contratistas para revisar el estudio preliminar del análisis de sueño y las recomendaciones de la empresa que realizó dicho análisis (...). En consecuencia, se acordó que para poder dar inicio a las obras de construcción de los edificios se requería por parte del ente contratante: Estudio de suelo definitivo (...). Memoria de cálculos y detalles de diseño del tipo de fundación para la implantación de los edificios. Ubicación definitiva de los edificios. Proyecto completo de la nueva fundación, la cual debe incluir planos, memoria descriptiva y cómputos métricos (...). Una vez recibido el proyecto modificado, se procedería a elaborar el nuevo presupuesto modificado y, adicionalmente, se incluiría las partidas correspondientes a las obras preliminares tales como las instalaciones provisionales, servicios de agua y luz, cerca perimetral y replanteo; además se realizaría el ajuste de precios de las partidas existentes a dicha fecha”.
Señaló, que “en carta fechada el 27 de abril de 2006 en Ocumare del Tuy (...) dirigida al Ing. Francisco Di Filippo de Exiequipos 4244 C.A., se le solicitó a dicha empresa, en su carácter de encargada de la Inspección del Desarrollo Mata de Coco, los (...) documentos, indispensables para poder dar inicio a la obra” y que “En fecha 28 de abril de 2006, tuvo lugar una reunión en la Gerencia Estadal del INAVI Miranda, donde asistieron representantes de las Contratistas, así como representantes del INAVI (...). En dicha reunión se llegaron a varios acuerdos (...) quedaba pendiente, para que las Contratistas pudieran iniciar la construcción de los edificios, que el INAVI indicara a las Contratistas cual será el tipo de fundación a utilizar, ya que el estudio de suelos preliminar, elaborado por Proyectos Pangea, C.A. bajo el encargo de INAVI, llegó a la conclusión de (...) que el sistema de fundación más adecuado y seguro para las estructuras proyectadas era de tipo superficial (losa de fundación), dando como otra opción de fundación la de las zapatas aisladas, pero tomando en cuenta parámetros muy específicos”.
Así señalaron, que “Hasta que el INAVI no diera respuesta a dicha solicitud, las Contratistas no podían lógicamente, iniciar la construcción de los edificios, (...) Con posterioridad a esa reunión, sin que mediara notificación de inicio de procedimiento alguno, y si dar oportunidad a la Contratistas para presentar alegatos y pruebas, se notifico (sic) a nuestra representada de la rescisión unilateral del respectivo contrato de obra suscrito entre esta (sic) y el INAVI, mediante cartel publicado en el diario Últimas Noticias el 31 de mayo del año 2006 (...). Posteriormente (...) nuestra representada con la debida diligencia, consigna, de forma conjunta con las demás contratistas afectadas, nuevos escritos tendientes a manifestar su posición respecto del acto administrativo de efectos particulares que afecta sus derechos e intereses personales y directos (...). Finalmente, en fecha posterior y dentro del lapso establecido, nuestra representada, interpone ante el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), el recurso de reconsideración, conforme a lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin que se produjera respuesta alguna por parte del mencionado órgano administrativo, dentro del lapso legalmente establecido para decidir”.
Así las cosas, “en fecha 23 de agosto de 2006, esta representación interpuso por ante el correspondiente órgano superior jerárquico, el Ministro para la Vivienda y Hábitat, de conformidad con los artículos 4, 95 y 96 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, recurso jerárquico impropio por ‘Silencio Administrativo’ contra el acto administrativo rescisorio del contrato de obra” que “en fecha 28 de agosto de 2006, la Presidencia del INAVI declara SIN LUGAR el recurso de reconsideración, mediante un acto administrativo que incurre en los mismos vicios de los que adolecía el acto administrativo recurrido (...). En consecuencia, en fecha quince (15) de septiembre de 2006, interpusimos nuevamente, por ante el correspondiente órgano superior jerárquico, el Ministro para la Vivienda y Hábitat, de conformidad con los artículos 95 y 96 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ‘recurso jerárquico impropio’ contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la resolución antes mencionada, número 005, de fecha 28 de agosto de 2006, dictado por el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) (...) mediante el cual se declara sin lugar el recurso de reconsideración antes mencionado, ratificando en cada uno de sus efectos (...) el acto administrativo de efectos particulares contentivo de la rescisión unilateral del Contrato de Ejecución de Obra Pública (...). Dicho recurso no ha sido decidido hasta la fecha”.
En tal sentido denunciaron, la “inconstitucional e ilegal actuación de la Administración al momento de dictar el acto de rescisión unilateral del contrato administrativo”, la ausencia de cumplimiento por parte de su representada y vicios en la notificación del acto.
Asimismo, indicó que su representada busca el cumplimiento retardado de la obligación por parte del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), más el resarcimiento del daño moratorio por la no ejecución de la obligación en el tiempo estipulado para ello, por cuanto a su decir, en el caso de autos, se verificaban las condiciones requeridas, ya que “es evidente que estamos en presencia de un contrato bilateral, donde las partes se obligan recíprocamente (...) existe un incumplimiento por parte del demandado, en el sentido de que no permitió ejecutar a nuestra representa a obra en os términos en los cuales había sido convenida (...) que el demandado unilateralmente y sin razón alguna, procedió a ‘rescindir’ (rectius: resolver) el contrato, cuando mi representada no había dado motivo para ello (...)” y que su “representada no sólo cumplió con sus obligaciones contractuales, sino que, en aplicación del principio de la buena fe, se abstuvo de ejecutar un proyecto bajo condiciones riesgosas (determinación del estudio de suelos) hasta que la parte demandada le indicara el tipo de fundación a utilizar, cumpliendo sus obligaciones como el mejor padre de familia, de la manera más diligente posible”, motivo por el cual estimó el daño moratorio en cuatrocientos cincuenta y siete mil seiscientos veintiocho bolívares fuertes con treinta y cuatro céntimos (Bs.F. 457.628,34).
Asimismo, solicitó que se declarara con lugar la demanda por cumplimiento de contrato y se le permitiera a su representada continuar con la ejecución de la obra pública correspondiente.
VII
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Visto que mediante auto del 22 de septiembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte declaró competente a este Órgano Jurisdiccional para conocer de la demanda interpuesta, esta Corte procede a emitir pronunciamiento en los siguientes términos:
- De “la ausencia de incumplimiento” por parte de la demandante-reconvenida:
Manifestaron los abogados Alfredo Abou-Hasan Fernández, Álvaro Prada Alvíarez y Víctor Manuel Vilanchá, “la ausencia de incumplimiento por parte de nuestra representada” ya que “según se deduce del expediente administrativo, la administración demandada, en el marco de un contrato administrativo, dictó en contra de nuestra representada un acto administrativo sancionatorio de rescisión del contrato de obra suscrito por las partes, señalando unos hipotéticos hechos, supuestamente realizados por nuestra representada, que constituían supuestas causales de rescisión del mencionado contrato, hechos que nunca probó, porque nunca permitió la realización de un procedimiento administrativo previo al nacimiento del mencionado acto rescisorio, asumiendo la culpabilidad de nuestra representada”.
Indicaron, que “la base legal tomada en cuenta para la formulación de la voluntad de la Administración fueron los artículo 18 y los literales a), d), y k) del artículo 116 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras Publicas” pero que “el artículo 18 no resulta aplicable, toda vez que simplemente es una norma que penaliza la inactividad del contratista, dejando a salvo la facultad de rescisión del ente contratante. Por su parte, las causales (...) son abiertas y genéricas, que implican que el ente contratante deberá establecer una conducta por parte del contratista incumplidor que se adecúe a los presupuestos de la norma, esto es, que exista una necesaria identificación de cuál fue la conducta culposa atribuible al contratista”.
Agregaron, que “en este sentido, resulta obvio, en conjunción con la causal prevista en el literal d) del artículo 116 (...) que el único incumplimiento diferenciado y pormenorizado que se le imputa a nuestra representada es no ‘haber iniciado la obra en el tiempo previsto para ello’, cuando la realidad es que se evidencia del estudio preliminar del suelo, realizado por el Ingeniero Luis Alfonso Acosta, de Proyecto Pangea C.A. (...) en conjunción con las minutas de fechas 24 y 28 de abril de 2006, que el ente contratante (INAVI) tenía obligaciones previas que realizar al inicio de la obra para que la contratista pudiera iniciar en forma segura y adecuada la construcción del edificio, salvaguardando el derecho constitucional a una vivienda digna de los futuros habitantes del mismo”.
Sobre este particular, el abogado Pedro Betancourt López, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), estimó que “no puede demandar cumplimiento del contrato quien ha sido contumaz incumplidor del mismo, que no obstante haber recibido un anticipo del cincuenta por ciento del monto contratado, no dio ningún paso, ni siquiera los más elementales para el inicio de la obra, como serían: 1) La construcción de oficinas donde despacharía su personal y el ingeniero inspector de la obra. 2) Mantener en la obra el personal técnico, administrativo y obrero que fuere necesario para el cumplimiento del contrato, así como la maquinaria necesaria para tal fin (artículo 19 y 20 del Decreto No. 1417 de 31 de julio de 1996 sobre las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de la Obra). De lo que se colige que el incumplimiento de las obligaciones del contratista fue total, lo que obligó al ente que represento a rescindir unilateralmente el contrato, en la mejor defensa de sus intereses”.
Añadió, que “la parte actora pretende justificar el incumplimiento total de sus obligaciones, alegado una supuesta modificación que había que hacer en las fundaciones de la obra, en el supuesto negado que este fuera el caso, no exculpa al contratista de su responsabilidad por el incumplimiento total de sus obligaciones, ya que de acuerdo al artículo 33 del mencionado Decreto No (sic) 1417 de 31 de julio de 1996, de haber sido este el caso, el contratista estaba en la obligación de sugerir o solicitar al ente contratante cualquier modificación que crea conveniente. La solicitud deberá ir acompañada del correspondiente estudio económico, técnico y de su presupuesto, y el ente contratante deberá dar oportuna respuesta a la misma. Como se puede observar de los autos, este paso elemental, tampoco lo dio el contratista demandante”.
Planteados los argumentos de las partes, procede esta Corte a valorar los distintos medios probatorios debidamente admitidos y evacuados, para determinar los límites de la responsabilidad contractual, y si efectivamente, la empresa contratista, no pudo reiniciar la ejecución de la obra hasta tanto tuviera el proyecto definitivo de las fundaciones del edificio. En tal sentido, observa:
a) Según la copia simple de la minuta S/F, suscrita por los contratistas de Exequipos 4244, Ruisalca C.A., Odesa, C.A. y Construcciones Yaipal C.A.; y por los Gerentes Estatal y de Producción del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) así como también por el Jefe de Producción y Sub-Gerente de Proyectos del mencionado Organismo, que riela en el folio 60 de la primera pieza del expediente judicial, consignado junto al escrito libelar, se estableció lo siguiente:
“(…) Una vez presentados los resultados preliminares del estudio de suelo, se planteó una reubicación de los edificios de la etapa V, copia del cual se le entregó a la Ing. Damar Núñez para reproducir el estudio y entregarlo a las empresas.
Se asume el compromiso de comenzar las labores el día lunes 24/04/06, día que se considera como reinicio de obras.
Las modificaciones en el diseño original de la obra, requiere de movimientos mínimos para el reajuste de las cotas.
Se les propuso a los contratistas el ‘cierre’ de la obra y las instalaciones provisionales en común con el fin, además de abaratar costos, proporcionar mayor seguridad a la obra.
Las contratistas tienen el proyecto original elaborado por el INAVI y harán los ajustes de distribución de los edificios en función de las recomendaciones del estudio de suelos.
Se les recomendó a los contratistas actuar en conjunto y ponerse de acuerdo en cuanto a los ajustes pertinentes.
Se plantea una reunión en obra con la empresa ejecutora del urbanismo, los contratistas y la Gerencia de (sic) Estado Miranda y la inspección para abordar aspectos administrativos y operativos. Para el lunes 24/04/06 en la mañana en obra (…)”. (Negrillas del escrito).
Dichas copias simples, no fueron impugnadas por la representación judicial del ente demandado, razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional considera que es fidedigna, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, otorgándosele pleno valor probatorio -por haberse llevado a cabo con legítimos representantes de las parte contratantes-, y que demuestra lo siguiente:
1) Una vez presentado el resultado preliminar del estudio de suelo, se planteó la reubicación de los edificios de la Etapa V;
2) Se asumió el compromiso de comenzar la ejecución de la obra, el 24 de abril de 2006, “(…) día que se considera como reinicio de obras (…)”;
3) Las modificaciones en el diseño original de la obra, requiere de movimientos mínimos para el reajuste de las obras;
4) El cierre (cercado) de la obra para mayor seguridad;
5) Los contratistas tenían el proyecto original elaborado por el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), debiendo hacer la reubicación de los edificios en función de las recomendaciones del estudio de suelos;
6) Se les recomendó actuar en conjunto y ponerse de acuerdo para llevar a cabo los ajustes pertinentes, y
7) Se planteó una reunión en obra para el 24 de abril de 2006.
Sobre la base de la referida prueba documental, debe puntualizarse que la sociedad mercantil Ruisalca C.A., tenía la obligación de reiniciar la ejecución de la obra el 24 de abril de 2006, debiendo realizar por cuenta propia, los ajustes de distribución de los edificios en función de las recomendaciones del estudio de suelo que poseían todos los contratistas, quienes debieron actuar coordinadamente y llevar a cabo un conjunto de actuaciones y diligencias para cumplir efectivamente con el objeto del contrato, para posterior consulta con el ente administrativo en la reunión a efectuarse el día de reinicio de la obra.
De la referida minuta, también se desprende el hecho de que la reunión en obra pautada para el día 24 de abril de 2006, no constituía un obstáculo para reiniciar la obra: constituían dos (2) hechos independientes, autónomos y no supeditados entre sí.
b) Copia simple de la minuta de fecha 24 de abril de 2006, identificada con la letra “I”, que riela en los folios 63 y 64 de la primera pieza del expediente judicial, suscrita por los representantes de las empresas contratistas Ruisalca C.A., Construcciones Yaipal C.A., Organizaciones Ranor C.A., Odesa C.A., Exiequipos C.A. y el topógrafo José Alberto Capote, sin la presencia de los representantes del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), de la cual se evidencia lo siguiente:
“(…) Reunidos en el día de hoy, 24 de abril del año en curso, que por acuerdo se da reinicio en la obra en la presente fecha y también se llegó al acuerdo del encerramiento perimetral con malla Truckon y puntales de madera, que será ejecutado por las Organizaciones Ranor, a cargo del Ing. Luis Noriega. El Ing. Ángel Vivas se encargará de coordinar el montaje del tablero eléctrico para la toma de la acometida de electricidad (trifásica) por medio de Elecentro. Los contratistas, contratarán los servicios del topógrafo José A. Capote para el replanteo del mismo; los contratistas manifiestan que definan (sic) el tipo de fundación con sus dimensiones y acero respectivo, ya que ellos no se comprometen con las (sic) responsabilidad que esto acarrea, por lo tanto, solicitan al INAVI, definición de las mismas (Fundación). Esta inspección, definirá la reubicación de los edificios # 41 y # 42, el edificio # 43 se ubicará en el sitio destinado para el estacionamiento del mismo (…)”.
Las referidas copias simples, no fueron impugnadas por la representación judicial del ente demandado, razón por la cual, se tienen como fidedignas, según el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, siendo idónea para demostrar que:
1) Se había acordado el reinicio de la obra;
2) Convinieron cercar perimetralmente el terreno;
3) Se coordinó la instalación del tablero eléctrico para la acometida principal de electricidad trifásica, y
4) Los contratistas, decidieron contratar al topógrafo José A. Capote para reubicar –según entiende esta Corte- los edificios, instando al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) -sin representación en dicha reunión-, para que les entregara la definición de las fundaciones a utilizar.
c) Según la copia simple de la minuta S/N del 26 de abril de 2006, suscrita por los contratistas de Organización Ranor C.A., Construcciones Yaipal C.A. Proyectos Odesa, C.A. y Ruisalca C.A., que riela en el folio 85 de la primera pieza del expediente judicial, se estableció lo siguiente:
“1. Se reviso (sic) el estudio preliminar del análisis de suelo y las recomendaciones de la empresa que realizó dicho análisis; de donde se puede observar que no es recomendable la construcción de los edificios a partir de zapatas y pedestales como estaba proyectado.
2. De acuerdo al punto anterior se acordó que para poder dar inicio a las obras de construcción de los edificios se requiere por parte del ente contratante lo siguiente:
2.1. Estudio de suelo definitivo la cual debe incluir las recomendaciones para la implantación de los edificios.
2.2. Memoria de cálculos y detalles de diseño del tipo de fundación para la implantación de los edificios.
2.3. Ubicación definitiva de los edificios.
2.4. Proyecto completo de la nueva fundación la cual debe incluir Planos, Memoria descriptiva y cómputos métricos.
3. Una vez recibido el proyecto modificado se procederá a elaborar el nuevo presupuesto el cual incluirá: las partidas de acuerdo al proyecto modificado y adicionalmente se incluirán las partidas correspondientes a las obras preliminares tales como: las instalaciones provisionales, servicios de agua y luz, cerca perimetral y replanteo; además se realizará el ajuste de precios de las partidas existente a la fecha actual.
4. Después de presentar el nuevo presupuesto y llegar a un acuerdo con la Institución, se procederá a discutir los mecanismos necesarios para la obtención de la diferencia de anticipo a que hubiere lugar”.
Las referidas copias simples, no fueron impugnadas por la representación judicial del ente demandado, razón por la cual, se tienen como fidedignas, según el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, siendo idónea para demostrar que:
1) No fue suscrito, ni recibido por ningún representante del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), de lo cual se evidencia que el ente demandado, no tenía conocimiento para ese momento de los requisitos requeridos por las empresas contratistas, motivo por el cual las contratistas paralizaron –nuevamente- el reinicio de ejecución de la obra;
2) Luego de la revisión del estudio preliminar del suelo, las empresas contratistas tenían claro cuál tipo de fundación no era recomendable (zapatas y pedestales contenidas en el diseño original);
3) La insistencia de la parte demandante-reconvenida, en “esperar” el estudio definitivo, memoria de cálculos, detalles del diseño de la fundación, etc., del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI);
4) Una vez modificado el proyecto original, procedería a discutir los mecanismos necesarios para la obtención de la diferencia de anticipo “(…) a que hubiere lugar (…)”.
Teniendo en cuenta las tres (3) pruebas documentales analizadas, se verifica que las empresas contratistas, teniendo en su poder el estudio de suelos presentado por la sociedad mercantil Proyectos Pangea, C.A., que será debidamente valorado por este Órgano Jurisdiccional, debían reiniciar la ejecución de la obra; sin embargo, optaron por contratar por cuenta propia, los servicios de un topógrafo que los ayudaría con la reubicación de los edificios -sin consultarlo con el ente administrativo- y requerirle al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), la definición del tipo de fundación a utilizar, sin que conste en autos el efectivo conocimiento del Instituto de tal requerimiento, para posteriormente postergar indefinidamente la reinicio de la ejecución de obras, hasta tanto obtener la diferencia de anticipo.
En este sentido, se observa de una lectura articulada e integral de las referidas minutas, que no tiene razón la parte demandante-reconvenida al señalar en el libelo de la demanda, que “(…) el reinicio de las labores se efectuó en la fecha estipulada, dejando constancia de ello la empresa inspectora de la obra objeto del contrato cuyo cumplimiento aquí se demanda (…)”, puesto que para la fecha en que el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), decidió la rescisión del contrato, la empresa contratista no sólo había dispuesto un nuevo estudio a realizar por el Topógrafo, sino que no había llevado a cabo las diligencias preliminares de ejecución de la obra, y por el contrario, ya habían acordado la postergación del reinicio de actividades, hasta conseguir el pago de diferencia de anticipo, cuya determinación resulta indefinida.
Asimismo, conoce este Órgano Jurisdiccional por hecho notorio judicial, que consta en los folios 95 al 97 de la segunda pieza del expediente judicial de la causa Nº AP42-G-2008-000073, tramitada por ante esta misma Corte, acta de fecha 26 de mayo de 2006, que riela, levantada por los funcionarios del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) y el Ingeniero Francisco Di Fillippo, practicada de conformidad con el artículo 40 del Decreto Nº 1.417 de fecha 31 de julio de 1996, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.096 Extraordinaria de fecha 16 de septiembre de 1996, contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, según el cual, “el ente contratante ejercerá el control y la fiscalización de los trabajos que realice el contratista para la ejecución de la obra”.
Dicho documento administrativo, permite evidenciar lo siguiente:
“(…) Es por ello que la Gerencia General, nos ha encomendado la Inspección Especial efectuada encontrándonos con la siguiente situación y hechos:
- Cercado en malla Truckon y puntales de madera.
- Abandono total de las obras.
- Ausencia absoluta de los representantes de las empresas contratistas y de los trabajadores.
- No existe organización de ningún tipo de logística para el REINICIO DE LAS OBRAS.
- El terraceado se encuentra completo en un 100%.
- No existen instalaciones provisionales en el sitio.
- No existen maquinarias, equipos, materiales de ninguna clase, que hagan presumir intención de reiniciar obras.
- No se observó ningún tipo de actividad en ejecución.
- Talleres para el armado de las cabillas.
- Madera para el armado de los encofrados (…)”.
Del examen conjunto de los medios probatorios valorados hasta el momento, se evidencia claramente que la sociedad mercantil Ruisalca C.A., no reinició la ejecución de la obra el día 24 de abril de 2006, como debía hacerlo según minuta de fecha 21 de abril de 2006 y el Acta de Reinicio de fecha 24 de abril de 2006, incumpliendo sus obligaciones fundamentales.
Esta conducta pasiva de la parte demandante-reconvenida, que se tradujo en el incumplimiento de un conjunto de actividades preliminares necesarias para la ejecución de la obra, indica a este Órgano Jurisdiccional una falta total y absoluta de voluntad de la contratista en cumplir con el objeto del contrato Nº MI05-0123 de fecha 12 de septiembre de 2005.
De hecho, refleja que la parte actora asumió un cúmulo de actividades previas con el ente contratante, que al momento de la rescisión unilateral del contrato por parte del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), no habían sido realizadas, evidenciándose con las pruebas instrumentales valoradas hasta el momento, el grave incumplimiento de sus obligaciones contractuales. Así se declara.
d) Copia simple del “ESTUDIO DE SUELOS, PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN DE SEIS EDIFICIOS DE CUATRO PISOS, URB. MATA DE COCO-OCUMARE DEL TUY, EDO. MIRANDA”, de abril de 2006, suscrito por el Ingeniero Luis Alfonso Acosta, de la sociedad mercantil Proyectos Pangea, C.A., identificado con la letra “J” que riela en los folios 65 al 84 de la primera pieza del expediente judicial. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Dichas copias simples, no fueron impugnadas por la apoderada judicial del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), por lo que esta Corte las tiene como fidedignas, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, otorgándosele pleno valor probatorio por ser idóneas, pertinentes y conducentes para demostrar lo siguiente:
d.1) Tratándose un estudio preliminar, según la sociedad mercantil Proyectos Pangea, C.A., se puede estimar dos opciones de fundación (Losas y zapatas aisladas) que se corresponde con los seis edificios.
d.2) La zona de estudio, ubicada en la parte alta de la Urbanización Mata de Coco, está expuesta a movimientos sísmicos de cierta envergadura.
d.3) En el punto Nº 7 del estudio, relativo a la selección del sistema de fundación para las estructuras, previa consideración de los denominados “factores determinantes”, referidos a las condiciones geotécnicas, geométricas y estructurales, los ingenieros llegaron a la conclusión de que “(…) haciendo una evaluación conjunta de los factores antes mencionados y con ciertas mejoras del terreno de fundación, se llegó a la conclusión, que el sistema de fundaciones más adecuado y seguro para las estructuras que nos ocupan, es del tipo superficial (losa de fundación) (…)”, indicando que era posible llevar a cabo la fundación tipo losa.
Al respecto, el referido estudio estableció lo siguiente:
“(…) Hacia la zona de las perforaciones P8 y P9, las condiciones generales geotécnicas de los primeros 3 a 6 metros de profundidad son de baja confiabilidad geotécnica, por lo que, una placa de fundación no es una buena opción para fundar las estructuras, se recomienda alejarse lo más posible de la quebrada (lado Este), dado que hacia este lugar el espesor de relleno aumenta hasta completar 6 metros. Por otro lado, la losa de concreto armado de espesor uniforme en toda su área, es el tipo más común y el más recomendable cuando el espaciamiento entre columnas es relativamente pequeño y uniforme y las cargas no son excesivamente elevadas como es el caso que nos ocupa.
(…omissis...)
Otra opción de fundación es la de zapatas aisladas, para esta solución se debe tomar en cuenta los siguientes parámetros (…)”.
De manera que este Órgano Jurisdiccional, considera que el Estudio de Suelos, Proyecto de Construcción de Seis Edificios de Cuatro Pisos, Urb. Mata de Coco-Ocumare del Tuy, Edo. Miranda, previamente identificado, resulta un instrumento legítimo y suficiente para que la sociedad mercantil Ruisalca, C.A., procediera a reiniciar la obra y realizar todas las actividades preliminares necesarias para la construcción de un edificio tipo VM-2003. Así se declara.
Con la valoración de este elemento de convicción, se refuerza la falta de voluntad de la parte demandante-reconvenida, en no reiniciar la ejecución de la obra, haciéndola depender de un hecho -el plano detallado de las fundaciones que debía entregar el INAVI, quien no estaba presente en dicha reunión-, que en nada obstaculizaba la realización de las actividades preliminares de ejecución.
e) La copia simple de la comunicación de fecha 27 de abril de 2006, identificada con la letra “L”, que riela en el folio 87 de la primera pieza del expediente judicial, se tiene como fidedigna por no haber sido impugnada por la representación judicial del ente demandado, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, otorgándosele el valor de indicio, puesto que no tiene fecha ni firma de recibido por parte de la sociedad mercantil Exiequipos, C.A.
Según dicho documento, la parte demandante-reconvenida requirió de la sociedad mercantil Exiequipos 4244, C.A., lo siguiente:
1) El estudio de suelo definitivo de las terrazas destinadas a la ubicación de los edificios números 41, 42, 43, 45 y 46 de dicho desarrollo;
2) El proyecto modificado del urbanismo en caso de ser necesario el desplazamiento de la ubicación original de los edificios, con sus respectivas cotas y coordenadas para poder ser replanteados; y
3) El proyecto de fundaciones definitivo, remitido por la Gerencia respectiva del INAVI, autorizando la sustitución del tipo de fundación en caso de ser necesario; “(…) esta información es indispensable para dar reinicio a la obra (…)”.
f) Copia simple de la diligencia suscrita por los representantes de las empresas contratistas, identificada con la letra “M” que riela en el folio 88 de la primera pieza del expediente judicial.
La referida copia, no fue impugnada por la apoderada judicial del ente demandado, por lo que se considera fidedigna de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, valorándose favorablemente para reflejar los siguientes hechos y circunstancias:
1) Que a las contratistas, le llamaba “poderosamente” la atención, la supuesta rescisión de los contratos de obras;
2) La falsedad de que la rescisión se debiera al incumplimiento de las empresas contratistas, puesto que existía un acta de paralización suscrita por las partes; y
3) Que frente a las solicitudes planteadas al INAVI, no recibieron respuesta alguna.
La aludida comunicación, fue recibida en el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), el 31 de mayo de 2006. Sin embargo, tal como se tuvo ocasión de precisar, así como existía un Acta de Paralización de la obra de fecha 13 de septiembre de 2005, también existía un Acta de Reinicio de obra y un acuerdo entre las partes contratantes para ello, según minuta identificada con la letra “H”, previamente valorada.
G) Copia del escrito de pretensión patrimonial consignado por la sociedad mercantil Ruisalca, C.A., en el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), traído a los autos junto al escrito libelar, identificado con la letra “C”, que riela en los folios 34 al 51 de la primera pieza del expediente judicial, el cual es idóneo para demostrar, tal como sostuvo la representación judicial de la parte demandante-reconvenida, que cumplió con todos los trámites previos para interponer la presente demanda.
h) Prueba de exhibición, promovida por la parte actora, de conformidad con los artículos 19 y 21 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil.
Sobre este particular es menester hacer referencia, a los artículos 436 del Código de Procedimiento Civil, que consagran la prueba de exhibición como un mecanismo probatorio, a través del cual, se trae al proceso alguna prueba documental que se encuentre en poder de la contraparte, siendo intimada por el Tribunal para que lo presenten bajo apercibimiento dentro del plazo fijado por el Órgano Jurisdiccional.
La reciente doctrina procesalista, ha considerado a la exhibición de documentos, como un mecanismo que permite a la parte que no dispone del instrumento, lo solicite a su tenedor y lo aporte al proceso, facilitando la valoración del Juez y coadyuvando en la búsqueda y determinación de la verdad.
Expuestas las consideraciones que anteceden, resulta necesario precisar que el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, establece textualmente lo siguiente:
“Artículo 436.- La parte que deba servirse de un documento que según su manifestación, se halle en poder de su adversario podrá pedir su exhibición.
A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.
El Tribunal intimará al adversario la exhibición o entrega del documento dentro de un plazo que le señalará bajo apercibimiento.
Si el instrumento no fuere exhibido en el plazo indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y en defecto de ésta, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.
Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el Juez resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente árbitro le aconsejen”.
La norma en comento, es clara al señalar que para el trámite de la exhibición de documentos deben darse ciertas condiciones concurrentes: Que la parte solicitante acompañe una copia simple del documento, o en su defecto los datos que conozca acerca del texto del mismo, junto a la presentación de un medio de prueba que constituya presunción grave de que el documento invocado está, o estuvo en poder de la persona a la cual se le solicita su exhibición.
De tal manera, que tales exigencias se constituyen en requisitos de procedencia, ya que sólo se produce un resultado probatorio y satisfactorio para el promovente cuando el documento no exhibido estuviera en poder de la contraparte o apareciera en autos prueba de hallarse en poder del adversario, a través de una prueba fehaciente; de lo contrario el trámite de la exhibición sólo producirá una presunción o un indicio o adminículo a favor del promovente.
Dispone asimismo el dispositivo in comento, que el procedimiento en cuestión se limita a intimar al adversario a la exhibición o entrega del documento que el juez requerido estimará dentro de un plazo bajo apercibimiento; el cual en la circunstancia de que no fuera exhibido en el plazo indicado y no apareciere constancia en autos de hallarse en poder del adversario derivará en que se tendrá como exacto el texto del documento que apareciere en copia que fuera consignada por el solicitante o en su defecto se tendrán como ciertos los datos aportados por éste, por el solicitante o en su defecto se tendrán como ciertos los datos aportados por éste acerca del contenido del documento.
En atención a lo antes expuesto, observa este Órgano Jurisdiccional, que el escrito de pruebas presentado dentro del lapso legal por la parte demandante-reconvenida (folios 320 al 342), en el capítulo III del mencionado escrito se lee: “solicitamos a este Tribunal ordene la intimación del referido ente, apercibiéndolo a los fines de que se consigne el expediente administrativo dentro del plazo perentorio que se le conceda”.
De lo anterior se desprende, que la solicitud de la demandante-reconvenida consiste en que a través del medio probatorio de la exhibición de documentos, este Órgano Jurisdiccional oficiara al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) –tal y como lo hizo el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en auto del 22 de julio de 2009- para traer a juicio el expediente administrativo, relativo al caso de autos.
Ahora bien, debe precisarse que el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas dirigidas a formar la voluntad administrativa, deviniendo en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración, correspondiendo sólo a ésta la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos relacionados con el caso concreto, ello a tenor de lo dispuesto en el décimo aparte del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela –aplicable rationae temporis-; en efecto, el expediente administrativo constituye en su totalidad una unidad, que debe contener todas y cada una de las actuaciones relacionadas directa o indirectamente con la decisión de la Administración, todo lo cual conlleva a precisar que en el supuesto de que ésta decida modificar o revocar sus propias decisiones, deberá actuar dentro del mismo expediente formado con anterioridad.
Así, debe precisarse además que el incumplimiento de esta carga procesal de no remitir el expediente administrativo, constituye una grave omisión que puede obrar contra la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante. (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 672 de fecha 8 de mayo de 2003, caso: Aeropostal Alas de Venezuela, C.A.; ratificada en decisión N° del 21 de mayo de 2009, caso: Seguros Carabobo C.A.).
Visto lo anterior, esta Corte observa que la prueba de exhibición fue admitida en los términos siguientes: “se ordena intimar al ciudadano Presidente de la Junta liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), para que exhiba y consigne las documentales indicadas por la promovente, a las once horas de la mañana (11:30) a.m. del quinto (5º) día siguiente a aquel en que conste en autos su intimación”. (Negrillas del escrito).
Asimismo, se verifica del expediente judicial que el 4 de agosto de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó Oficio de Intimación al Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), y que según acta levantada por el referido Juzgado, el 13 de agosto de 2009, éste no se apersonó en el término requerido con el expediente administrativo solicitado.
Sin embargo, es pertinente señalar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 06483 del 8 de diciembre de 2005, caso: Beta Ingeniería C.A., en un caso similar al de autos, indicó que “el incumplimiento imputado a la contratista no requería de un procedimiento administrativo complejo, sino más bien, lo esencial, por la naturaleza del incumplimiento imputado, era constatar con fundamento en las cláusulas contractuales si se había verificado o no (...); siendo suficiente la notificación efectuada por la Administración a la Contratista -la cual además respondió- para considerar que se garantizó el derecho a la defensa de Beta Ingeniería C.A.”. (Criterio ratificado por este Órgano Jurisdiccional en decisión Nº 2010-105 del 4 de febrero de 2010, caso: C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A.).
Siendo ello así, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, haciendo suyo el precedente transcrito, estima que la existencia o no del expediente administrativo no podía enervar el incumplimiento imputado a la contratista demandante-reconvenida y comprobado a través de otros medios probatorios que permitieron arribar a la verdad material del conflicto surgido, motivo por el cual desecha la prueba de exhibición promovida, porque en sí misma, nada aporta al proceso. Así se declara.
i) De la prueba de perito testigo, ciudadano Edgar Manuel Hurtado Martínez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 2.643.067, experto en materia de ingeniería, construcción y geología, promovida y evacuada conforme el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, cuya declaración riela en los folios 446 al 449 de la primera pieza del expediente judicial, se observa lo siguiente:
Luego de realizar un recuento sobre su formación profesional, declaró lo siguiente:
“(…) TERCERA PREGUNTA: ¿Diga el testigo cuales (sic) son las condiciones que deben cumplirse en los terrenos antes de comenzar a realizar una obra o edificación? Contesto (sic): Que el terreno sea lo suficientemente plano, lejos de zonas de derrumbes, caucces (sic) de quebradas o ríos y que cumpla con todos los servicios, luz, agua, teléfono y es importante que el terreno no sea material de relleno o material suelto.- CUARTA PREGUNTA: ¿Diga el testigo si es necesario antes de comenzar una obra determinar cuál es el tipo de fundación a utilizar? Contesto (sic): Si es sumamente importante saber el tipo de fundaciones que soportarán las cargas (pesos) de la edificación.- QUINTA PREGUNTA: ¿Diga el testigo cuales son las condiciones técnicas que debe reunir el terreno con relación al tipo de fundación o de bases que deben emplearse en una edificación? Contesto (sic): Se debe conocer lo siguiente: Primero: Profundidad en la que se encuentra el suelo estable o firme, Segundo: Compresibilidad del suelo, Tercero: Capacidad portante admisible del suelo (capacidad de soportar las cargas de la súper estructura y la Quinta y última es el aspecto económico.- SEXTA PREGUNTA ¿Diga el testigo si es menester que usualmente se proporcione al contratista constructor al momento de iniciar una obra datos como: estudio de suelo definitivo, el cual debe incluir las recomendaciones para la ubicación de los edificios? Contesto: Si es menester porque los ingenieros civiles reciben conocimientos básicos importantes sobre la mecánica de suelo, por lo tanto el estudio de suelo le sirve como una orientación en su trabajo o labor a realizar; es decir, es una referencia importante que existe entre el estudio de suelo y el tipo de fundaciones que se van a construir, para lo cual el ingeniero constructor debe estar en conocimiento. SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga el testigo si es menester que usualmente se proporcione al contratista constructor al momento de iniciar una obra datos como la memoria de cálculo y destalles de diseño del tipo de fundación para la implantación de los edificios? Contestó: Si es menester que el ingeniero contratista tenga en su mano la memoria descriptiva que determina los detalles de las fundaciones: tipo de fundación, cantidad de concreto, cantidad de cabilla, profundidad de la misma, así como los cálculos que conllevaron a la determinación de ese tipo de fundaciones (…)”.
El referido testigo, es hábil, apto para declarar en juicio según los artículos 479 al 481 del Código de Procedimiento Civil, y no fue tachado por la representación judicial del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), razón suficiente para que este Órgano Jurisdiccional, le otorgue credibilidad a la deposición efectuada.
Según la declaración trascrita:
1) El conocimiento previo de las condiciones del suelo, son fundamentales para efectuar una construcción segura y confiable, y con base en ello;
2) Se procede a diseñar las fundaciones.
De la valoración de la declaración rendida por el testigo experto, esta Corte evidencia que la modificación de un proyecto técnico para la construcción de una edificación, conlleva actividades no previstas originalmente, que pudieran implicar el reajuste presupuestario de la obra.
Sin embargo, teniendo la empresa contratista el estudio de suelo previamente valorado por esta Corte, donde se establecieron detalladamente las condiciones, requisitos y parámetros sobre las dos (2) versiones posibles de fundación a utilizar, aunado al acuerdo al que llegaron las partes contratantes de realizar los ajustes y modificaciones necesarias, no existen razones suficientes para en este caso, trasladarle al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), la carga de fijar nuevamente y de manera “definitiva” las especificaciones técnicas sobre las fundaciones, sin darle inicio al cúmulo de actividades previas que debían adelantar para poder cumplir con el lapso establecido en el contrato.
Por otra parte, llama la atención de este Órgano Jurisdiccional la séptima pregunta formulada al testigo experto y su respuesta. En efecto, la parte demandante-reconvenida, inquirió al testigo sobre la práctica “usual” dentro de la construcción de que el ente contratante entregue al contratista, detalles del diseño de las fundaciones y de la obra en general, a lo cual respondió que era importante que los ingenieros de la contratista, tuvieran a su mano la memoria descriptiva, tipo de fundación, cantidad de concreto y cabilla, profundidad de ésta última.
Sin embargo, en el caso bajo análisis, tal situación fue clarificada por el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) con el estudio de suelos realizado por la sociedad mercantil Proyectos Pangea, C.A., en el que se especificaban las condiciones del suelo y se recomendaba la utilización de dos (2) posibles tipos de fundaciones.
j) Sobre la deposición de los testigos por la parte demandante-reconvenida, esta Corte observa:
j.1 El ciudadano Luis Augusto Noriega Meza, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.120.854, contestó afirmativamente a las preguntas relacionadas con las reuniones en las que se discutió la situación de la obra, en las que participó el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), señalando que había participado en las reuniones de fechas 21, 24, 26 y 28 de abril de 2006; su deposición riela en los folios 451 y 452 de la primera pieza del expediente judicial.
A la novena pregunta relacionada con lo que se discutió en las referidas reuniones, el testigo respondió que “(…) Se discutieron detalles técnicos acerca de las fundaciones de la obra (…)”.
Sobre el resto de las preguntas formuladas, el referido ciudadano señaló lo siguiente:
“(…) DÉCIMA PREGUNTA, ¿Diga el testigo a que (sic) conclusiones se llegaron en esas reuniones? Contestó: La necesidad de reformular el proyecto y a la entrega de la solución por parte del INAVI. DÉCIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga el testigo si el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), cumplió con los acuerdos a los que se llegó en esas reuniones recogidas en las indicadas minutas de reunión? Contestó: No. (…) DÉCIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga el testigo si el INAVI encargó a la empresa Proyectos Pangea, C.A., la elaboración de un estudio preliminar de suelos para el Desarrollo Mata de Coco? Contestó: Si. DÉCIMA QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted si recuerda que la Gerencia Estadal del INAVI Miranda se comprometió con las contratistas del Desarrollo Mata de Coco a entregar los planos definitivos del detallado de las fundaciones a ser utilizadas en la obra? Contestó: Sí se comprometió.- Es todo (…)”.
j.2 La ciudadana Yajaira Palma, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.100.828, que riela en el folio 35 de la segunda pieza del expediente judicial, contestó afirmativamente a las preguntas relacionadas con su asistencia y la del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI).
En relación con la pregunta séptima, el testigo respondió que sí había participado en la reunión de fecha 26 de abril de 2006. Sobre las restantes preguntas, adujo lo siguiente:
“(…) NOVENA: ¿Diga la testigo que (sic) se discutió en las referidas reuniones? CONTESTO: Allí se discutió la reubicación nuevamente de los edificios, entrega de hacer nuevos planos, cambiar la parte de las losas de fundación de los edificios, todo referido a la parte técnica. DÉCIMA: ¿Diga la testigo a que conclusiones se llegaron a dichas reuniones? CONTESTÓ: Bueno todo fue la parte técnica que era la necesidad de hacer nuevos planos ya de una vez se daba el cambio de la parte de la losa de fundación del edificio de acuerdo a las recomendaciones que se hicieron del estudio del suelo, que se había llegado a un acuerdo de la necesidad de reubicar los edificios y de cambiar las fundaciones de los edificios. DÉCIMA PRIMERA: ¿Diga el testigo si el INAVI cumplió con los acuerdos a los que se llego en esas reuniones recogidas en las indicadas minutas de reunión? CONTESTÓ: No (…). DÉCIMO QUINTA: ¿Diga usted si recuerda que la gerencia estadal del INAVI Miranda se comprometió con las contratistas del Desarrollo Mata de Coco a entregar los planos definitivos del detallado de las fundaciones a ser utilizadas en la obra? CONTESTÓ: Sí se comprometió en ningún momento cumplió con lo acordado, la entrega de los planos y el sitio no estaba apto para ese tipo de fundación. (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
En el caso de las deposiciones referidas, este Órgano Jurisdiccional les otorga pleno valor probatorio, por tratarse de testigos hábiles en derecho y aptos para declarar, no siendo tachados por la representación judicial del ente demandado.
Ambos testigos concuerdan en sus declaraciones, afirmando que en las reuniones celebradas -recogidas en las diferentes minutas-, el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), se había comprometido a entregar el estudio definitivo del suelo y los detalles técnicos de las fundaciones.
Sin embargo, según la valoración efectuada por este Órgano Jurisdiccional de las distintas reuniones celebradas entre las contratistas (plasmadas en minutas), no se evidencia que el ente demandado, se haya comprometido expresamente a entregarle a la sociedad mercantil Ruisalca, C.A., ningún estudio definitivo de las fundaciones; para ello, contrató los servicios de la sociedad mercantil Proyectos Pangea, C.A, que son los expertos en la materia.
k) Por último, esta Corte tiene conocimiento por hecho notorio judicial, que existe copia simple que riela en el folio 106 de la segunda pieza del expediente judicial de la causa Nº AP42-G-2008-000073, cursante ante este mismo Tribuna, de la minuta de fecha 28 de abril de 2006, en la que se dejó constancia, de que se le había entregado a las contratistas, el plano de ubicación definitiva de los edificios siguiendo la propuesta suministrada por el Ingeniero que realizó el estudio de suelo con las coordenadas de cada uno de los edificios “(…) en físico y digital (…)”,.
Examinados y valorados todos los medios probatorios insertos en autos, este Órgano Jurisdiccional deja claramente establecido que la sociedad mercantil Ruisalca, C.A., no cumplió con un conjunto de obligaciones previas necesarias para llevar a cabo la construcción del edificio, tales como la organización de la logística, la colocación de instalaciones provisionales para ubicar a los obreros y a los representantes de las empresas, el traslado de maquinarias y equipos de trabajo, la instalación del taller de carpintería para preparar los encofrados, el taller de cabilla, etc.; actividades que resultaban imprescindibles para cumplir con el plazo establecido en el contrato de obra pública Nº MI05-0123 de fecha 12 de septiembre de 2005, así como tampoco consta en autos que requirió a algún funcionario del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), los documentos faltantes, necesarios a su decir, para dar inicio a la obra.
Asimismo, de las pruebas consignadas en autos, se observa que la parte demandante-reconvenida, esperaba que el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) entregara el estudio definitivo de suelo y el tipo de fundación que se iba a utilizar en la construcción del edificio; circunstancias que en nada obstaculizaban, la realización de las actividades preliminares que debía llevar a cabo la sociedad mercantil Ruisalca, C.A.
De manera que la conducta asumida por la sociedad mercantil Ruisalca, C.A., evidencia una falta total y absoluta de voluntad para reiniciar la ejecución de la obra que le fue encomendada.
El cabal cumplimiento del objeto del contrato, referido a la construcción de viviendas fundamentales para la población, implica que los contratistas, deben con la diligencia propia de un buen padre de familia, realizar las actividades de avance de la obra; y en caso de que ello resultara imposible, dejar constancia por escrito de estas especiales circunstancias referidas a casos fortuitos, fuerza mayor o eventualidades del quehacer humano que siendo previsibles, incluso evitables, impongan cargas complejas o irregulares que escapen de las previsiones de quien actúa con suma responsabilidad, puesto que de no hacerlo, hubiera sido imposible cumplir con el plazo del contrato el cual era de tres (3) meses según el Documento Principal del Contrato para la Ejecución de Obra Pública, que riela en el folio 61 de la primera pieza del expediente judicial, delimitación temporal de la obra que resulta fundamental para cumplir con los objetivos del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) en la entrega de viviendas a los sectores más desposeídos de la población venezolana. (Vid. sentencia Nº 2010-1946 del 14 de diciembre de 2010, caso: Construcciones Yaipal, C.A.).
La diligencia que deben observar las empresas contratistas en todo el proceso de ejecución de la obra, ha sido descrita pertinentemente por la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 1.207 de fecha 8 de octubre de 2008, indicando que “(…) si realmente hubieran existido circunstancias climáticas adversas [en este caso técnicas] que impidieran el inicio de la obra, bien hubiesen podido las partes, con las formalidades antes referidas, como lo hicieron el 1º de octubre de 1998 (cuando suscribieron el ‘acta de iniciados’), manifestar su voluntad mediante el acta correspondiente en la cual dejaran constancia de aquéllas, previa verificación técnica de cualquier situación de hecho que incidiera en la materialización de la obra bajo las condiciones pactadas (…)”.
En el caso bajo examen, existiendo un acta de reinicio de fecha 24 de abril de 2006, la parte demandante-reconvenida, no dio cumplimiento a las distintas actividades previstas en los artículos 19 y 20 del Decreto Nº 1.417 de fecha 16 de julio de 1996, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.096 Extraordinaria de fecha 16 de septiembre de 1996, contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras.
Por otra parte, considera este Órgano Jurisdiccional que la sociedad mercantil Ruisalca C.A., tenía a su alcance todos los elementos técnicos necesarios para la ejecución de la obra: el estudio del suelo (preliminar), el plano de ubicación definitiva de los edificios y sus coordenadas, la recomendación sobre el tipo y características de las fundaciones, y el aval necesario del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) para ejecutar la obra.
Por lo tanto, yerra la representación judicial de la parte demandante-reconvenida al sostener que su “(…) representada no sólo cumplió con sus obligaciones contractuales, sino que, en aplicación del principio de buena fe, se abstuvo de ejecutar un proyecto bajo condiciones riesgosas (determinación del estudio de suelos) hasta que la parte demandada le indicara el tipo de fundación a utilizar, cumpliendo sus obligaciones como el mejor padre de familia, de la manera más diligente posible (…)” (Vid. folio 24 de la primera pieza del expediente judicial), puesto que tal como ha quedado evidencia en el presente caso, la sociedad mercantil Ruisalca, C.A., incumplió su obligación de reiniciar la ejecución de la obra el día 24 de abril de 2006, tal como había sido acordado entre las partes contratantes, obviando la realización de actividades fundamentales para materializar el objeto del contrato.
La situación planteada, encuentra suficiente ejemplificación en el Acta de fecha 28 de abril de 2006, no impugnada ni controvertida por ninguna de las partes, por lo que se tiene como fidedigna según el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, según la cual:
“(…) 1. Reunidos hoy 28/04/06 en la Gerencia Estadal de Miranda con los contratistas y la Inspección de la obra, construcción de V edificios en el Desarrollo Mata de Coco. Se hizo entrega del plano de ubicación definitiva de los edificios siguiendo la propuesta suministrada por el Ing. quien realizó el estudio de suelos con las coordenadas de cada uno de los edificios en físico y en digital.
2. Se realizó el reclamo a los contratistas que para el día jueves 27/04/06 según inspección realizada no se encontraba ningún representante en obra, no habiéndose iniciado el cerramiento (cercado) del mismo, comprometiéndose que para máximo el día martes de la próxima semana ya se hiba (sic) a encontrar todo cercado.
3. Los contratistas manifestaron que se encontraban realizando la logística para el inicio de la obra, así mismo solicitaron por escrito al INAVI se les entregara los planos definitivo del detallado de las fundaciones.
4. Los contratistas se comprometerían a entregar el presupuesto modificado (…)”.
Del referido documento, se evidencian dos hechos concretos y puntuales:
1) Que la sociedad mercantil Construcciones Ruisalca, C.A., no había realizado ninguna actividad preliminar necesaria para la ejecución de la obra, ni siquiera el cercado del terreno a lo cual se habían comprometido en la reunión del día 21 de abril de 2006;
2) Que insistían en la entrega por parte del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) del “plano definitivo detallado de las fundaciones”.
Sobre el último hecho referido, este Órgano Jurisdiccional puede apreciar que la parte demandante-reconvenida, en ningún momento, inició la ejecución de la obra, transcurriendo sobradamente más de cinco (5) días hábiles entre la fecha en que se acordó el reinicio de la obra y la fecha en que se llevó a cabo la rescisión del contrato.
Aunado a ello, esta Corte considera que todo contratista debe sujetar sus actuaciones a las formalidades y requerimientos establecidos en el Decreto Nº 1.417 de fecha 16 de julio de 1996, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.096 Extraordinaria de fecha 16 de septiembre de 1996, contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, documentando por escrito en el expediente administrativo, los hechos, circunstancias y situaciones que le impedían el cumplimiento del objeto del contrato; situación que no se verificó en el caso bajo examen, pues ninguna de las minutas donde recogieron las contratistas sus impresiones sobre el “supuesto impedimento” de iniciar las obras preliminares, fue de conocimiento del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI).
En lugar de ello, la contratista permaneció en una actitud “pasiva” esperando que el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), le entregara un plano definitivo detallado de las fundaciones, actuación que no obstaculizaba el cumplimiento de las obligaciones preliminares programadas que debía llevar a cabo, para luego proceder a la colocación de las fundaciones.
El incumplimiento comprobado de la parte demandante-reconvenida en la construcción del edificio que le fue encomendado, no tiene ninguna justificación dentro del estado de emergencia del sistema nacional de vivienda y hábitat, decretado por el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, a través de la Resolución Nº 033 de fecha 11 de noviembre de 2005, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.316 de fecha 17 de ese mismo mes y año, situación que agrava notablemente la responsabilidad del contratista, quien no demostró en autos, haber realizado en ningún momento posterior al reinicio convenido de la obra, las labores programadas en el Cronograma de Trabajo.
Sobre el particular, este Órgano Jurisdiccional señaló en un caso similar al de autos, que la satisfacción progresiva del derecho a la vivienda en Venezuela, se lleva a cabo mediante una actuación conjunta del Estado con las empresas del sector privado, quienes al contratar con la Administración Pública, se hacen igualmente responsables del cumplimiento de los plazos previstos para la entrega de viviendas dignas a las familias de escasos recursos económicos, sin que sea legal o contractualmente factible, retardar la satisfacción de este cometido social, alegando la omisión del plano definitivo de las fundaciones -que como se señaló anteriormente, no era obstáculo para llevar a cabo otras diligencias y actuaciones por parte de la contratista-. (Vid. sentencia Nº 2010-1946 del 14 de diciembre de 2010, caso: Construcciones Yaipal, C.A.).
De manera que el comportamiento constitucional esperado en este tipo de contrataciones públicas, demandaba la extrema diligencia del contratista, no sólo al documentar en el expediente administrativo las razones, hechos y circunstancias que a su decir, le imposibilitaban la construcción segura del inmueble, sino la demostración de que habían adelantado todas las actividades que eran técnicamente posibles para cumplir con el objeto del contrato, puesto que en último término, en la construcción de viviendas de interés social, no debe privar el interés económico del particular -representado en el pretendido reajuste presupuestario de la obra, después de haber recibido un anticipo del cincuenta por ciento (50%) del monto total de la obra-, sino la satisfacción oportuna, segura, diligente y eficaz de una demanda social fundamental.
Se trata por tanto, de una responsabilidad social fundamental que asumió la sociedad mercantil Ruisalca, C.A., que no podía eludir ni rehuir, alegando la omisión de un elemento técnico que pudo haber obtenido del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) realizando actuaciones pertinentes para tal fin, mientras diligentemente y en paralelo, realizaba las actividades preliminares referidas ut supra.
Por lo tanto, esta Corte considera improcedentes las razones expuestas por la parte demandante-reconvenida sobre la imposibilidad de reiniciar la ejecución de la obra el 24 de abril de 2006, considerando que existió un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales por parte de la sociedad mercantil Ruisalca, C.A. Así se declara.
- De la “la inconstitucional e ilegal actuación de la Administración al momento de dictar el acto de rescisión unilateral del contrato administrativo”
Los abogados Alfredo Abou-Hasan Fernández, Álvaro Prada Alvíarez y Víctor Manuel Vilanchá, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Ruisalca C.A., denunciaron “la inconstitucional e ilegal actuación de la Administración al momento de dictar el acto de rescisión unilateral del contrato administrativo” por cuanto “del propio acto administrativo de rescisión del contrato, como de los recursos tendentes a instaurar los procedimientos gubernativos de segundo grado para enervar en sede administrativa la ilícita decisión de rescisión tomada por el INAVI, jamás existió un procedimiento administrativo donde se le permitiera ejercer el derecho a la defensa y al debido proceso a nuestra representada”.
Sobre este particular, no expuso argumento alguno la representación del ente demandado.
Así las cosas, debe este Órgano Jurisdiccional indicar que verificado como ha sido el incumplimiento de la contratista, se limitará a ponderar la constitucionalidad y legalidad de la actuación administrativa, teniendo en consideración la naturaleza del contrato Nº MI05-0123 de fecha 12 de septiembre de 2005 y los alegatos de las partes, no sin antes puntualizar que la comprobación en autos de las omisiones y faltas de la parte demandante-reconvenida hicieron procedente la rescisión unilateral del contrato por parte del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI). Así se decide.
Por otra parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y la doctrina patria, han enunciado las características esenciales de los contratos administrativos, a saber: a) que por lo menos una de las partes sea un ente público; b) que el contrato tenga una finalidad de utilidad pública o persiga la satisfacción de un servicio público, y c) como consecuencia de lo anterior, debe entenderse la presencia de ciertas prerrogativas de la Administración en dichos contratos consideradas como exorbitantes, aún cuando no se encuentren expresamente contenidas tales características en el texto de los mismos. (Vid. sentencia Nº 820 de fecha 31 de mayo de 2007).
En el caso bajo análisis, se observa que según el artículo 1 de la Ley del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), publicada en Gaceta Oficial Nº 1.746 Extraordinaria de fecha 23 de mayo de 1975, aplicable en razón del tiempo en que se suscribió y rescindió el contrato de obra, el ente contratante es el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), instituto autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente del Fisco Nacional, siendo el ente ejecutor y administrador de la política de vivienda de interés social, llevada a cabo de conformidad con el plan general de desarrollo económico y social de la nación.
Por otra parte, se verifica la finalidad de utilidad pública -en el entendido de que esta noción se equipara al interés colectivo- que debe revestir el contrato, considera esta Corte que la construcción de viviendas de interés social, satisface plenamente este requisito intrínseco de los contratos administrativos, debido a la trascendencia que tiene para satisfacer necesidades urgentes de la población venezolana.
La consecuencia más palpable de esta circunstancia, la expuso la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señalando que “(…) los principios de la autonomía de la voluntad e igualdad jurídica de las partes quedan subordinados en el contrato administrativo y es el interés público el que prevalece sobre los privados o particulares. Por lo tanto, la Administración queda investida de una posición de privilegio o superioridad así como de prerrogativas, propias de las cláusulas exorbitantes y que se extienden a la interpretación, modificación y resolución del contrato (…)” (Vid. Sentencia Nº 1.533 de fecha 27 de octubre de 2009, caso: Corporación Tekparu, C.A.).
En virtud de ello, puede la Administración Pública decidir sobre la perfección del contrato y su validez, la interpretación del mismo, la realización de prestaciones debidas por el contratista (modo, tiempo, forma), la calificación de situaciones de incumplimiento, la imposición de sanciones contractuales, la prórroga del contrato, la recepción y aceptación de las prestaciones contractuales y las eventuales responsabilidades del contratista durante el plazo de garantía, la liquidación del contrato y la apropiación o devolución final de la fianza.
Las consideraciones teóricas establecidas, conducen a sostener que el contrato de obra suscrito entre las partes, tiene una innegable naturaleza administrativa, -con un marcado e inobjetable interés social-, razón por la cual, el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), tiene la potestad de rescindirlo unilateralmente frente al incumplimiento comprobado de la contratista.
Planteado lo anterior, resulta pertinente indicar que en el caso bajo examen, el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), no inició formalmente a través de un auto de apertura, un procedimiento administrativo para demostrar el incumplimiento de la sociedad mercantil Ruisalca, C.A.
Sin embargo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 06483 del 8 de diciembre de 2005, caso: Beta Ingeniería C.A., en un caso similar al de autos, ha indicado que “el incumplimiento imputado a la contratista no requería de un procedimiento administrativo complejo, sino más bien, lo esencial, por la naturaleza del incumplimiento imputado, era constatar con fundamento en las cláusulas contractuales si se había verificado o no”.
En el caso de autos, el contrato Nº M105-0123, fue suscrito conforme a las “Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras” contenidas en el Decreto Nº 1.417 del 31 de julio de 1996, publicadas en la Gaceta Oficial Nº 5.096 Extraordinaria del 16 de septiembre de ese mismo año, el cual en el Título VIII, denominado “Resolución del Contrato”, Capitulo II identificado como “Por faltas del Contratista”, se establecieron los supuestos para la resolución unilateral del contrato de la siguiente manera:
“Artículo 116: En (sic) Ente Contratante podrá rescindir unilateralmente el contrato en cualquier momento cuando el Contratista:
(...omissis...)
d) No comience los trabajos en el plazo establecido en el Documento Principal, o en el de la prórroga si la hubiere”.
Una interpretación del artículo transcrita junto con lo convenido en el “Documento Principal del Contrato para Ejecución de Obra Pública” suscrito el 12 de septiembre de 2005, evidencia que las partes acordaron contractualmente que el cumplimiento de dicha obligación se verificaría a los tres (3) meses siguientes de la suscripción del referido contrato -en cuyo caso fue prorrogado hasta el 24 de abril de 2006-.
Con fundamento en lo expuesto, es concluyente para esta Corte que la empresa contratista debía cumplir con la culminación de la obra, tal y como establecía el documento principal del contrato para ejecución de obra pública.
Asimismo, el artículo 117 eiusdem, establece:
“Artículo 117: Cuando el Ente Contratante decida rescindir unilateralmente el contrato por haber incurrido el Contratista en alguna o algunas de las causales antes indicadas lo notificará por escrito a éste, a los garantes y cesionarios si los hubiere.
Tan pronto el Contratista reciba dicha notificación, deberá paralizar los trabajos y no iniciará ningún otro, a menos que el Ente Contratante lo autorice por escrito al concluir alguna parte ya iniciada de la obra”.
Se observa así que en razón de las anotadas estipulaciones la Administración puede, entre otras cosas, terminar la relación contractual cuando considere que el contratante ha incumplido alguna de las cláusulas convenidas, supuesto en el cual tal rescisión devendría en una sanción por el anotado incumplimiento o inobservancia.
Así lo ha reconocido la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 1.791 de fecha 18 de julio de 2006, según la cual:
“(…) En primer término, expone la parte recurrente que el acto impugnado vulneró el derecho a la defensa de su representada por cuanto el contrato de obras, fue rescindido unilateralmente sin que existiera un procedimiento previo que le permitiera disponer de los medios y recursos para contradecir o invalidar las aseveraciones contenidas en el Decreto Nº 54 emanado de la Gobernación del Estado Guárico, ya que -según se indica- sólo tuvo conocimiento del acto (contenido en el Decreto), cuando recibió la notificación por parte del Secretario de Obras Públicas del Estado Guárico el día 25 de marzo de 1999 (…).
En repetidas oportunidades ha señalado esta Sala que los contratos administrativos tienen implícitas ciertas cláusulas que sobrepasan las del Derecho Común, porque exceden o superan a lo que las partes han estipulado en el contrato, siempre que sea para salvaguardar el interés general. En este sentido, los principios de la autonomía de la voluntad e igualdad jurídica de las partes quedan subordinados en el contrato administrativo y es el interés público el que prevalece sobre los privados o de los particulares. Por lo tanto, la Administración queda investida de una posición de privilegio o superioridad así como de prerrogativas que se consideran consecuencia de las cláusulas exorbitantes y que se extienden a la interpretación, modificación y resolución del contrato (…).
En atención a las circunstancias descritas precedentemente y sobre la base de las potestades propias de la Administración en este ámbito, así como la existencia de un interés jurídico superior al de los individuales, como lo es el colectivo, el Gobernador del Estado Guárico, dictó el Decreto N° 54 de fecha 11 de marzo de 1999, mediante el cual ‘rescindió unilateralmente en todas y cada una de sus partes el contrato de Obras Públicas Nº 98-10-122, de fecha 20 de octubre de 1998…’, ello con base en las normas contenidas en la Ley y Decretos precedentemente señalados.
Por lo tanto, considera la Sala que en el presente caso, al rescindirse el contrato administrativo el Ente Estadal actuó ajustado a derecho en atención a las exigencias de interés público y colectivo insatisfechas, ejerciendo en consecuencia, una de las prerrogativas de que dispone, cual es, la terminación unilateral anticipada de la aludida contratación, sin que ello conlleve el haberse violentado derecho o garantía alguna. Así se declara (…)”.
Ahora, si bien la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha venido reiterando la potestad que tiene la Administración de rescindir unilateralmente un contrato en aquellos casos de incumplimiento del contratante, también ha dejado establecido que en tales supuestos existe la necesidad de seguir un procedimiento en el que se garantice a aquél el derecho a la defensa y al debido proceso. (Véase entre otras sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nos. 0060 y 1002 del 6 de febrero de 2001 y 5 de agosto de 2004 y sentencia N° 1369 del 4 de septiembre de 2003). Asimismo ha señalado que, en todo caso, por la naturaleza del incumplimiento imputado, no se requerirá de un procedimiento administrativo complejo, sino más bien, lo esencial, siendo suficiente la notificación efectuada por la Administración a la Contratista.
En el presente caso, en el acto administrativo impugnado se desprenden diversas actas levantadas por la Administración de fechas 24 y 28 de abril de 2006, e informe de inspección de fecha 26 de mayo de ese mismo año, efectuados por funcionarios asignados para tal fin, en el cual se demuestra la no reiniciación de ejecución de las obras, en el tiempo previsto (24 de abril de 2006).
En el caso de autos, la sociedad mercantil Ruisalca, C.A., la demandante-reconvenida tuvo conocimiento con anterioridad del retraso que le imputó la Administración y no cumplió cabalmente con las obligaciones que tenía asignadas en función del contrato de obra Nº MI05-0123 de fecha 12 de septiembre de 2005, teniendo la posibilidad cierta, real y efectiva de haber demostrado antes de la rescisión del contrato que actuaba con la diligencia propia de un buen padre de familia y ejecutaba todas las actuaciones necesarias para cumplir con el objeto del contrato, motivo por el cual se desechan los alegatos referidos a la inconstitucionalidad e ilegalidad de la rescisión unilateral “sin procedimiento previo”, violación al debido proceso, a la defensa y al principio de buena fe, debiendo la contratista sufrir las consecuencias legales de su incumplimiento contractual. Así se declara.
Por otra parte, se observa que la base legal utilizada por el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), para rescindir unilateralmente el contrato de obra, contenida en los literales d), e) y k) del artículo 116 del Decreto Nº 1.417 contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras contiene supuestos de hecho claros, concretos y específicos establecidos para sancionar al contratista que no inicie los trabajos en el tiempo establecido en el documento principal o interrumpa las actividades de avance de la obra por más de cinco (5) días hábiles sin causa justificada.
En el caso bajo análisis, el incumplimiento comprobado de la sociedad mercantil Ruisalca, C.A., se subsume dentro de las causales empleadas por la Administración para la rescisión del contrato, por lo que su actuación estuvo ajustada a derecho. Así se declara.
- De los “vicios en la notificación del acto”:
Denunciaron los abogados Alfredo Abou-Hasan Fernández, Álvaro Prada Alvíarez y Víctor Manuel Vilanchá, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Ruisalca C.A., “vicios en la notificación del acto” ya que se hizo “mediante la publicación del mismo en prensa, de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” la cual “sólo es procedente (...) cuando sea impracticable la notificación en el domicilio del administrado, practicada de conformidad con el artículo 75 eiusdem”.
A tal efecto, consideraron que “a pesar de que en la notificación por publicación en prensa del acto impugnado se señala que fueron infructuosas las gestiones tendentes a proceder a la notificación en el domicilio de nuestra mandante, esto resulta realmente increíble, ya que en el contrato de obra suscrito por nuestra representada con el INAVI se señala la dirección de notificación así como los teléfonos fijo y celular a través de los cuales se podía ubicar a su representante. Además de que la notificación apareció publicada sólo cinco (5) días hábiles después de dictado el acto impugnado. Resulta imposible creer que (...) se pueda considerar impracticable la citación en el domicilio de nuestra representada”. (Negrillas del escrito).
En tal sentido, consideraron que lo anterior puede “constituir una desviación de poder o un ánimo tendente a que nuestra representada casualmente no se diera cuenta de la notificación de los referidos actos, lo cual crea una presunción favorable a nuestra representada, ante la irregular y absolutamente inconstitucional e ilegal actuación de la Administración, que, en definitiva, constituirán indicios que pueden ser tomados por esta Corte, a los fines de delimitar el incumplimiento contractual por parte del INAVI”.
En el caso de autos, la Corte constata, que la Administración, notificó el 31 de mayo de 2006, a través del Diario “Últimas Noticias” (folio 33 de la primera pieza del expediente judicial) a la sociedad mercantil Ruisalca C.A., “(…) la rescisión unilateral del contrato de obra (...) signado con el No. M105-0123, de fecha 12 de septiembre de 2005 (…) De la presente decisión podrá interponer Recurso de Reconsideraci (sic) ante este Despacho dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del presente acto y Jerarquicor (sic) ante el Ministerio de Adscripción dentro de los quince (15) días siguientes a la decisión del Recurso de Reconsideración interpuesto”.
Al respecto, y en relación al alegato de la parte demandante-reconvenida, en el sentido que la Administración debió agotar la notificación personal antes de proceder a la publicación en prensa del referido aviso, la Corte observa, que el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) mediante un acto general de efectos particulares, pues estuvo dirigido a personas específicas, puso en conocimiento de la representación de la contratista la rescisión del contrato.
Ahora bien, conforme lo establece el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la falta de notificación o notificación defectuosa, tiene como consecuencia que el acto emitido “no producirá ningún efecto”, es decir, que se produce la suspensión de la eficacia o idoneidad que el mismo posee para producir efectos, con motivo de su falta o imperfecta notificación, no así su validez, la cual doctrinaria y jurisprudencialmente ha sido definida como la conformidad del acto con el orden jurídico, la que se mantiene por estar revestido de la presunción de ser emitido cumpliendo con los requisitos previstos en el ordenamiento legal.
Cónsono con lo anterior, considera la Corte, y así lo ha señalado en diversas oportunidades, ante la solicitud de nulidad de un acto administrativo, debe atenderse en primer lugar a la idea de la primacía del acto sobre su apariencia formal, así, la inobservancia de las formas o de los trámites procedimentales constituye, desde luego, una irregularidad, pero ésta sólo llega a los grados de invalidez, cuando no se cumple o logra la finalidad objetiva, concreta, a que está destinado, con relación a un acto específico, o bien cuando la omisión de la formalidad o su defectuoso incumplimiento es de tal naturaleza, que ejerce una influencia determinante sobre el contenido del acto administrativo adoptado. Ello, en razón de que un acto que no ha sido debidamente notificado puede llegar a ser eficaz por haber cumplido con el objeto que se persigue con la aludida exigencia, es decir, una notificación defectuosa puede quedar convalidada si el interesado, conociendo de la existencia del acto que le afecta, recurre del mismo oportunamente, por ante el órgano competente. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2007-1307 de fecha 16 de julio de 2007, caso: María Susana Rodríguez García).
Además de lo expuesto, debe la Corte señalar, que la publicación en prensa si constituye una especie de hecho notorio comunicacional, el cual puede definirse aquel cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal propia de un determinado círculo social en el tiempo en que se produce la decisión, ya que la publicidad de que ha sido objeto lo hace conocido como cierto en un momento dado por un gran sector del conglomerado, incluyendo al juzgador; y desde este ángulo se puede afirmar que formará parte durante una época, de la cultura, así luego desaparezca, ya que su importancia o trascendencia es relativa, teniendo importancia sólo en un espacio y tiempo limitado y a veces breve. (Vid. Entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social N° 492 de fecha 19 de septiembre de 2002, caso: José Gregorio Acevedo Hernández; y Sala Político Administrativa N° 5670 de fecha 21 de septiembre de 2005, caso: Petroquímica de Venezuela, S.A. -PEQUIVEN-).
En el caso de autos, se advierte que ciertamente no consta en autos que la Administración cumplió con efectuar la notificación personal a la demandante-reconvenida, sin embargo, a juicio de este Órgano Jurisdiccional, ello no constituye un elemento o vicio que pueda determinar la invalidez del acto publicado en prensa por el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), pues el mismo, de conformidad con el criterio jurisprudencial supra citado, fue conocido por la parte interesada; en otras palabras, la falta de notificación personal no puede incidir sobre el núcleo mismo del acto y ni puede ser por ello motivo de impugnación por invalidez, ni suspender sus efectos, pues, y en referencia al caso de marras, alcanzó el fin para el cual fue dictado, como lo era informar a la contratista de la rescisión unilateral del contrato, y de los recursos disponibles contra aquella decisión.
De lo expuesto, concluye la Corte que evidentemente la sociedad mercantil Ruisalca C.A., estuvo todo el tiempo en conocimiento de su retardo. Aunado a ello, debe puntualizarse que la parte demandante-reconvenida ejerció tempestivamente la acción correspondiente para controvertir la rescisión del contrato que la vinculaba con el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), razón por la cual, se desecha por improcedente el alegato referido a los vicios en la notificación del acto recurrido. Así se decide.
Por todas las razones expuestas en el presente fallo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara sin lugar la demanda por cumplimiento de contrato e indemnización de daños y perjuicios ejercida por la sociedad mercantil Ruisalca, C.A., contra el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI). Así se decide.
- De la reconvención:
En tal sentido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 365 el Código de Procedimiento Civil reconvino en la demanda por cuanto “1) Ha quedado plenamente probado en el presente juicio; que el INAVI celebró con Ruisalca C.A. el contrato de obra asignado con el No MI05-0123, de fecha 12 de septiembre de 2005, cuyo objeto es la construcción de un edificio, No 43, tipo VM-2003, de 32 apartamentos en el desarrollo Mata de Coco, Ocumare del Tuy, Estado Miranda. 2) Consta igualmente que la empresa Ruisalca C.A. como consecuencia del cumplimiento del contrato por parte del INAVI, recibió a manera de anticipo para la construcción de la obra, la cantidad de ochocientos sesenta y tres millones cuatrocientos cuarenta y nueve mil setecientos diez bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 863.449.710,54) (...). 3) Que la parte actora ha incumplido en forma total con las obligaciones derivadas del contrato, ya que ni siquiera dio inicio a los pasos más elementales para la construcción de la obra, sin causa que lo justificara (...). 4) Que como consecuencia de tal incumplimiento el ente que represento se vio obligado a rescindir el contrato de obra que había celebrado con la parte actora (...)”.
En razón de ello, reconvino a la sociedad mercantil Ruisalca C.A. “para que convenga o a ello sea condenada por el tribunal: 1) A que le devuelva a mi representado la suma de ochocientos sesenta y tres mil cuatrocientos cuarenta y nueve bolívares fuertes con 71/100 (Bs. 863.449,71) que recibió en calidad de anticipo para la construcción de la obra, que no fue utilizada en la construcción de la misma, dado el incumplimiento total de sus obligaciones. 2) De acuerdo al artículo 118 del Decreto No (sic) 1.417 de 31 de julio de 1996, sobre las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, el pago de la cantidad de doscientos setenta y seis mil trescientos tres bolívares fuertes con 91/100 (Bs 276.303,91) por concepto de indemnización por el incumplimiento total de las obligaciones contractuales en que incurrió. 3) La corrección monetaria de las cantidades anteriormente especificadas de acuerdo al índice inflacionario del Banco Central de Venezuela, calculado desde que la obligación entró en mora, es decir, desde el 24 de julio de 2006, fecha en la cual la parte actora ha debido entregar la obra completamente terminada de acuerdo a los términos del contrato, hasta la fecha total de su cancelación”.
El 14 de mayo de 2009, el abogado Alfredo José Abou-Hassan Fernández, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa Ruisalca C.A., consignó escrito de contestación de la reconvención de la demanda incoada en su contra, en el cual manifestó lo siguiente:
Indicó, que “no es cierto que nuestra patrocinada haya incumplido las obligaciones que se derivan del contrato de obra ni mucho menos que no haya dado inicio a la construcción de la obra, (...) la base legal tomada en cuenta para formulación de la voluntad de la Administración fueron los artículos 18 y los literales a), d) y k) del artículo 116 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras Publicas (...) el artículo 18 no resulta aplicable, toda vez que simplemente es una norma que penaliza la inactividad del contratista, dejando a salvo la facultad de rescisión del ente contratante. Por su parte las causales a) y k) son causales abiertas y genéricas, que implican que el ente contratante deberá establecer una conducta por parte del contratista incumplidor que se adecue a los presupuestos de la norma, esto es, que exista una necesaria identificación de cuál fue la conducta culposa atribuible al contratista”.
Añadió, que “resulta obvio, en conjunción con la causal prevista en el literal d) del artículo 116 en comentarios, que el único incumplimiento diferenciado y pormenorizado que se le imputa a nuestra representada es no ‘haber iniciado la obra en el tiempo previsto para ello’, cuando la realidad es que se evidencia del estudio preliminar del suelo, realizado por el Ingeniero Luis Alfonso Acosta, de Proyectos Pangea C.A. (sociedad mercantil contratada por el INAVI, para realizar dicho estudio) en conjunción con las minutas de fechas 24 y 28 de abril de 2006, que el ente contratante (INAVI) tenía obligaciones previas que realizar al inicio de la obra para que la contratista pudiera iniciar en forma segura y adecuada la construcción del edificio”.
Agregó, que “los contratos deben ser cumplidos en la forma que han sido pactados, teniendo en cuenta la buena fe. En este caso el INAVI, ha impedido a nuestra representada de todas las formas posibles el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, procurando que ella no pueda realizar las actividades en la forma en que fueron pactadas, y para ello se ha valido, incluso de sus (sic) poder exorbitantes como parte de la administración descentralizada, y ahora además pretende accionar a nuestra representada para que esta realice un pago por incumplimiento que no le es imputable bajo ningún respecto, violentando las más elementales reglas de la buena fe”. (Negrillas y subrayado del escrito).
Sobre este particular, observa esta Corte que conforme a lo dispuesto en el artículo 1.167 del Código Civil, “si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”.
A objeto de decidir la reconvención planteada por la representación del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), se observa que cursan en autos los siguientes documentos:
1.- Original del “Documento Principal del Contrato para Ejecución de Obra Pública” suscrito el 12 de septiembre de 2005, e identificado con el Nº MI05-0123 (folios 61 de la primera pieza).
Tal como fue indicado en los párrafos que anteceden, no consta en autos que el referido documento haya sido declarado falso, por lo que éste es valorado por este Órgano Jurisdiccional conforme a lo dispuesto en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil.
Del mencionado documento se deriva lo siguiente: 1) Que la sociedad mercantil Ruisalca C.A. y el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) celebraron una convención para la “CONSTRUCCIÓN DE 01 EDIFICIO Nº43 TIPO VM-2003, 32 APTOS, EN EL DESARROLLO MATA DE COCO OCUMARE DEL TUY, ESTADO MIRANDA”, cuyo plazo de ejecución se estipuló en tres (3) meses. 2) La construcción de la mencionada obra sería sufragada por la contratante en su totalidad, con el compromiso de ésta de entregar la obra ejecutada vencido el lapso de duración del contrato.
2.- Copia fotostática de recibo emitido por el representante legal de la sociedad mercantil Ruisalca C.A., en el cual deja constancia de haber “recibido del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) la cantidad de OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BS. 863.449.710,54) por concepto de VALUACIÓN DE ANTICIPO 50% (...)”.
El documento parcialmente transcrito, debe asimilarse en lo que respecta a su valor probatorio, a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos establecidos en el artículo 1.363 del Código Civil, y considerarse que hace fe del hecho material de la declaración en él contenida, hasta prueba en contrario, conforme al criterio jurisprudencial de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia sobre la materia (Ver sentencias números 01257, 00117 y 00503 de fechas 12 de julio de 2007, 29 de enero y 30 de abril de 2008, respectivamente).
El mencionado documento aportado por la representación judicial de la sociedad mercantil, Ruisalca C.A. es valorado por este Órgano Jurisdiccional conforme a la norma indicada, por cuanto no consta que respecto a dicho instrumento se haya producido prueba en contrario y a juicio de este Órgano Jurisdiccional del mismo se deriva que el representante legal de la actora reconvenida aceptó el anticipo entregado por la demandada-reconviniente.
3.- Copia simple del Acta de fecha 13 de septiembre de 2005, emanada del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) (folios 59 de la primera pieza), mediante la cual se acordó la paralización de la ejecución de la obra ya que “NO SE HA REALIZADO LA ENTREGADA DE LA TERRAZA DONDE SERÁ CONSTRUIDO EL EDIFICIO A LA EMPRESA RUISALCA C.A"..
En cuanto al acta señalada, traída a los autos por el representante legal de la actora, se evidencia que éste constituye un documento administrativo que ha de ser valorado por la Corte conforme a lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil, de acuerdo al criterio que sobre esa categoría documental ha expresado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en otros fallos. Considera este Órgano Jurisdiccional que no cursando en autos prueba en contrario en relación con el mencionado documento, debe estimarse que del mismo se deriva que en fecha 13 de septiembre de 2005 fue paralizada la ejecución de la obra.
4.- Copia simple de la minuta S/F, suscrita por los contratistas de Exiequipos 4244, Ruisalca C.A., Odesa, C.A. y Construcciones Yaipal C.A.; y por los Gerentes Estatal y de Producción del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) así como también por el Jefe de Producción y Sub-Gerente de Proyectos del mencionado Organismo, (folio 60 de la primera pieza del expediente judicial) en el cual se asumió “el compromiso de comenzar las labores el día lunes 24/04/06, día que se considera como reinicio de obras”.
Dichas copias simples, no fueron impugnadas por la representación judicial del reconvenido, razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional considera que es fidedigna, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, otorgándosele pleno valor probatorio -por haberse llevado a cabo con legítimos representantes de las parte contratantes-, y que demuestra lo siguiente, que en la fecha indicada debían iniciar la obras preliminares, como por ejemplo el cierre de misma mayor seguridad.
5.- Acta de fecha 26 de mayo de 2006, levantada por los funcionarios del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) y el Ingeniero Francisco Di Fillippo, (de la cual conoce este Órgano Jurisdiccional por hecho notorio judicial, que consta en los folios 95 al 97 de la segunda pieza del expediente judicial de la causa Nº AP42-G-2008-000073), mediante la cual se dejó constancia, entre otras cosas, del “Abandono total de las obras”, la “Ausencia absoluta de los representantes de las empresas contratistas y de los trabajadores” y que “No se observó ningún tipo de actividad en ejecución”.
En este punto de la controversia, la Corte estima oportuno realizar algunas precisiones en cuanto al contrato suscrito por las partes el 12 de septiembre de 2005. En tal sentido observa, que la referida convención contenida en el “Documento Principal del Contrato para Ejecución de Obra Pública”, es un contrato administrativo, por cuanto su ejecución comportaba la construcción de una obra en beneficio de la sociedad.
En efecto, tal y como ya se dijo, el referido contrato tiene las características fundamentales de los contratos administrativos, ya que 1) al menos una de las partes (el concedente) es un ente público; 2) tiene una finalidad de utilidad pública o la prestación de un servicio público, como lo es la disposición de viviendas dignas para los sectores de la población más necesitados; y 3) la presencia de cláusulas exorbitantes, como las contenidas en las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.096 Extraordinaria del 16 de septiembre de 1996.
Precisada la naturaleza administrativa del contrato suscrito por las partes el 12 de septiembre de 2005, estima esta Corte que no podía operar en este caso la prórroga indefinida para el reinicio de ejecución de la obra, aun cuando estuviera pendiente el tipo de fundación (definitivo) a utilizar.
Con fundamento en las precedentes consideraciones este Órgano Jurisdiccional concluye que la ejecución de la “CONSTRUCCIÓN DE 01 EDIFICIO Nº43 TIPO VM-2003, 32 APTOS, EN EL DESARROLLO MATA DE COCO OPCUMARE DEL TUY, ESTADO MIRANDA”, debió ser iniciada el 24 de abril de 2005, situación que según los elementos que constan en autos, no se ha verificado, por lo que se declara con lugar la reconvención presentada por la República debido al claro y palpable incumplimiento de la empresa Ruisalca C.A. Así se decide.
En consecuencia, se ordena a la sociedad mercantil Ruisalca C.A. que entregue al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), lo recibido por anticipo del ente administrativo (vale decir, la cantidad de ochocientos sesenta y tres millones cuatrocientos cuarenta y nueve mil setecientos diez bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 863.449.710,54), equivalentes, según la reconversión monetaria a ochocientos sesenta y tres mil cuatrocientos cuarenta y nueve bolívares fuertes con setenta y un céntimos (Bs.F. 863.449,71), a lo cual deberá adicionarse la indemnización a la cual se refiere el artículo 118 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, así como los intereses reclamados y a la actualización monetaria por corresponder a conceptos accesorios a las cantidades demandadas, motivo por el cual ordena su cálculo a través de la experticia complementaria del fallo. Así se decide.
Finalmente, en lo atinente a la condenatoria en costas procesales, es menester recordar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 1582 del 21 de octubre de 2008, caso: Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, abandonó el criterio establecido en sentencia Nº 172 del 18 de febrero de 2004, caso: Alexandra Margarita Stelling Fernández y juzgó “que no constituye una desigualdad injustificada, el que la República, y los entes que gozan de tal privilegio, no puedan ser condenados en costas, y en cambio si puedan serlo los particulares que litigan contra ella y resulten totalmente vencidos”, motivo por el cual, visto que la parte demandante-reconvenida Ruisalca C.A., resultó totalmente vencida en la demanda por incumplimiento de contrato e indemnización por daños y perjuicios, incoada contra el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), acuerda la condenatoria en costas de la referida sociedad mercantil. Así se decide.

VIII
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad de la Ley, declara:
1) SIN LUGAR la demanda por incumplimiento de contrato e indemnización por daños y perjuicios, interpuesta por los abogados Alfredo Abou-Hasan Fernández, Álvaro Prada Alvíarez y Víctor Manuel Vilanchá, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil RUISALCA, C.A., -identificada en el encabezado del presente fallo- contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI).
2) CON LUGAR la reconvención interpuesta por el abogado Pedro Betancourt López, actuando con el carácter de apoderado judicial del INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI), contra la sociedad mercantil RUISALCA, C.A., para lo cual ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, en los términos expuestos en el presente fallo.
3) CONDENA en costas a la sociedad mercantil RUISALCA, C.A.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los siete (7) días del mes de febrero del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151º de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

AJCD/02
Exp. Nº AP42-G-2008-000075

En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011________.

La Secretaria,