TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-N-2007-000048

En fecha 7 de febrero de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados José Valentín González P., José Humberto Frías, Álvaro Guerrero Hardy, Alejandro Silva y Andreína Martínez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 42.249, 56.331, 91.545, 112.769 y 117.904, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil LABORATORIOS WYETH, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, en fecha 26 de abril de 1961, bajo el No. 25, Tomo 15-A, contra la Resolución N° SPPLC/0076-2006 de fecha 26 de diciembre de 2006, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA.
El 8 de febrero de 2007, se dio cuenta en Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 9 de febrero de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fechas 28 de marzo, 5 y 27 de junio, 17 de septiembre y 21 de noviembre de 2007, la apoderada judicial de la recurrente requirió se solicitara a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia “los antecedentes administrativos del presente caso”.
El 17 de diciembre de 2007, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 2007-02249, declaró su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, admitió el recurso interpuesto y declaró procedente la solicitud de suspensión de efectos.
El 21 de enero de 2008, este Órgano Jurisdiccional ordenó la notificación de las partes y de la ciudadana Procuradora General de la República.
El 23 de enero de 2008, la abogada Andreína Martínez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A., se dio por notificada de la sentencia Nº 2007-02249.
El 25 de marzo de 2008, el Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó oficios de notificación dirigidos al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a la Procuradora General de la República y a la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A.
El 8 de abril de 2008, la abogada Andreína Martínez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A. sustituyó poder a la abogada Luisa Arnal Machado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 131.224.
El 22 de abril de 2008, la abogada Luisa Arnal, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A., solicitó se remitiera el expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
El 23 de abril de 2008, este Órgano Jurisdiccional ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguientes, siendo recibido el 24 de ese mismo mes y año.
El 30 de abril de 2008, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordenó la citación de la ciudadana Fiscal General de la República de conformidad con el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la notificación de la sociedad mercantil Especialidades Dollder, C.A., y que se librara el cartel el cual debía ser publicado en el Diario “El Universal”. Asimismo ordenó abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la medida de suspensión de efectos acordada, y se requirió al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, los antecedentes administrativos del caso, para lo cual concedió ocho (8) días de despacho.
El 2 de mayo de 2008, se fijó en cartelera boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Especialidades Dollder, C.A.
El 16 de mayo de 2008, el abogado Ernesto Gerónimo Borga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 93.547, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Especialidades Dollder, C.A., se dio por notificado y consignó poder que acredita su representación.
El 5 de junio de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó, oficio de notificación dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República.
El 10 de junio de 2008, se libró el cartel a que hace referencia el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual fue retirado por la abogada Luisa Arnal, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A., el día 12 del mismo mes y año, y consignado el 16 de ese mismo mes y año.
El 25 de junio de 2008, el abogado Álvaro Guerrero, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A., solicitó se abriera el lapso probatorio.
El 8 de julio de 2008, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo aperturó el lapso probatorio de cinco (5) días de despacho.
El 10 de julio de 2008, el abogado Álvaro Guerrero, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A., consignó escrito de promoción de pruebas.
El 22 de julio de 2008, la abogada Ilse Alexandra Villazana, inscrita el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 114.559, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, consignó escrito de oposición a las pruebas promovidas, y poder que acredita su representación.
El 28 de julio de 2008, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo admitió la prueba de exhibición de documentos promovida por el abogado Álvaro Guerrero, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A., en los particulares 1.1, 1.3, 1.4, 1.5, 1.6, 1.7, 1.8 y 1.9, salvo su apreciación en la definitiva, y declaró procedente la oposición formulada respecto de la prueba de exhibición de la Resolución Nº SPPLC/0076-06 de fecha 26 de diciembre de 2006, que constituye el acto impugnado, por impertinente.
El 29 de julio de 2008, el Juzgado de Sustanciación ordenó la intimación de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, para que exhibiera las documentales admitidas, el tercer (3º) día de despacho siguiente a que constara en autos su notificación, a las once de la mañana (11:00 a.m.), de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil.
En la misma fecha se libraron los oficios números JS/CSCA-2008-791 y JS/CSCA-2008-792, dirigidos al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
El 11 de agosto de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó oficios de notificación dirigidos al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
En esa misma fecha, la abogada Ilse Alexandra Villazana, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, informó que las documentales indicadas para la prueba de exhibición constan en el expediente administrativo enviado por ése órgano administrativo a la Corte mediante oficio Nº 000824 de fecha 8 de agosto de 2008, razón por la que la comparecencia de esa representación resulta inoficiosa.
El 13 de agosto de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 000824 de fecha 8 de agosto de 2008, emanado del Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio, anexo al cual remitió los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa.
El 14 de agosto de 2008, oportunidad fijada para la evacuación de la prueba de exhibición de Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, promovida por la parte recurrente, se dejó constancia de la no comparecencia de la representación judicial de la parte recurrida.
El fecha 7 de noviembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de verificar el lapso de evacuación de pruebas, ordenó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 28 de julio de 2008, exclusive, hasta la fecha del mencionado auto.
En la misma fecha, el Secretario del mencionado Juzgado certificó, que “(…) desde el día 28 de julio de 2008, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, han transcurrido treinta y ún (sic) días de despacho correspondientes a los días 29 y 31 de julio de 2008; 5, 6, 11, 12, 13 y 14 de agosto de 2008; 16, 17, 18, 22, 24, 25 y 30 de septiembre de 2008; 1, 2, 6, 7, 8, 13, 16, 17, 21, 23, 24, 28 y 31 de octubre de 2008; 3, 6 y 7 de noviembre de 2008. Caracas (…)”.
El 7 de noviembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cual fue recibido el 18 de ese mismo mes y año.
El 18 de noviembre de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fijó para el tercer (3º) día de despacho siguiente, la oportunidad para que se diera inicio a la relación de la causa, de conformidad con el artículo 19 aparte 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 27 de noviembre de 2008, este Órgano Jurisdiccional fijó para el 3 de diciembre de 2009, la oportunidad para que tuviera lugar la celebración del acto de Informes en forma Oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 3 de diciembre de 2009, se llevó a cabo la celebración del acto de informes en forma oral, en el cual se dejó constancia de la comparecencia del los abogados José Frías y Álvaro Guerrero, (ya identificados) actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A., las abogadas Claudia Rangel, Ilse Villazana y Yoselyn Dulcey, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 97.649, 114.559 y 137.253, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, los abogados Ernesto Borga Salas y Ernesto Gerónimo Borga, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 20.806 y 93.547, actuando con el carácter de terceros interesados en el presente procedimiento, y la abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.990, en su condición de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
En la misma fecha, los apoderados judiciales de la parte recurrente y del tercero interesado, consignaron escritos de conclusiones a los informes; igualmente, la representación judicial del órgano recurrido consignó escrito de informes; y la ciudadana Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.990, en su carácter de Fiscal del Ministerio Público, consignó escrito contentivo de la opinión de esa representación Fiscal.
El 7 de diciembre de 2009, se dio inicio a la segunda etapa de la relación de la causa la cual tendría una duración de veinte (20) días de despacho.
En fechas 15 de diciembre de 2009 y 18 de enero de 2010, el abogado Álvaro Guerrero, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A., consignó escrito de observaciones a los escritos de conclusiones de los informes presentados por la empresa Especialidades Dollder C.A., y la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, respectivamente.
El 18 de marzo de 2010, la abogada Andreína Martínez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A., solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 14 de abril de 2010, se dijo “Vistos”.
El 20 de abril de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 10 de junio de 2010, el abogado Ernesto Borga, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa Especialidades Dollder, C.A., consignó CD-ROM a los fines de obtener una copia del contenido audiovisual del acto de informes, solicitud que fue ratificada el 30 de septiembre del mismo año, sin que conste en autos las resultas de su solicitud.
Examinadas las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
El 7 de febrero de 2007, los abogados José Valentín González P., José Humberto Frías, Álvaro Guerrero Hardy, Alejandro Silva y Andreína Martínez, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A., interpusieron ante esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución N° SPPLC/0076-2006 de fecha 26 de diciembre de 2006, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
Alegaron, que la sociedad mercantil Wyeth Corporation es propietaria de la patente N° 59.178, concedida por el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI) el 20 de diciembre de 2002, que protege un producto farmacéutico elaborado a base de Clorhidrato de Venlafaxina, que constituye el principio activo de Effexor XR, un antidepresivo en Venezuela que ostenta una participación en el mercado del trece por ciento (13%).
Asimismo, adujeron que:
“En 2003 WYETH tuvo conocimiento de que DOLLDER pretendía salir al mercado con un producto farmacéutico (Idoxen) cuyo principio activo es el Clorhidrato de Venlafaxina, es decir, el producto protegido por la Patente.
En ejercicio de su legítimo derecho de exclusividad derivado de la Patente, Wyeth Corporation envío una carta el 22 de diciembre de 2003 a DOLLDER con el siguiente objeto: (i) determinar si había un posible conflicto entre el producto que pretendía comercializar DOLLDER y la Patente propiedad de Wyeth Corporation y (ii) resolver cualquier conflicto que pudiera derivarse de lo anterior, de forma amigable, y así evitar un posible litigio.
(…omissis…)
DOLLER nunca contestó la carta enviada por WYETH, sino que un año después del recibo de la misma (es decir, en diciembre de 2004), DOLLDER presentó ante Procompetencia una denuncia contra WYETH por presunta exclusión de mercado. Según DOLLER, WYETH había intentado impedir la entrada al mercado del producto Idoxen al haber enviado la comunicación. WYETH fue notificada de la apertura del procedimiento por parte de Procompetencia el 31 de marzo de 2005, es decir, quince meses después del envío de la comunicación, por lo cual operó la prescripción de un año establecida del artículo 33 de la Ley Procompetencia.
(…Omissis…)
Luego de casi tres años de procedimiento (aun cuando el procedimiento de la Ley Procompetencia no debe durar más de 6 meses), Procompetencia sancionó a WYETH por presuntas prácticas de exclusión contra DOLLDER, a pesar de que esta empresa se encuentra en el mercado desde hace dos años comercializando el producto Idoxen”. (Subrayado del original).
Indicaron, que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, “ignoró que el envío de la comunicación por parte de Wyeth Corporation constituye el ejercicio de un derecho establecido en la Constitución (...) que el envío de una simple carta no puede constituir un acto capaz de excluir a un competidor del mercado, y que una empresa con una participación del 13% del mercado no puede tener bajo análisis económico alguno, una posición de dominio frente al mercado relevante” sancionando a la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A., de la carta que envió otra sociedad mercantil como es Wyeth Corporation, “empresa constituida y domiciliada en los Estados Unidos de América y quien es la propietaria de la patente”.
Resaltaron, que en el contenido de la carta enviada por la sociedad mercantil Wyeth Corporation, ésta se limitó a informar a la sociedad mercantil Especialidades Dollder C.A. (i) la existencia de la patente, (ii) las disposiciones de la Decisión 486 que regulan los derechos conferidos a los titulares de las patentes, (iii) el conocimiento que se tenía de la eventual comercialización de Idoxen, (iv) los daños que podrían causársele en el caso que existiese la infracción de la patente, (v) la disposición a ejercer acciones contra productos que infringieran la patente y, (vi) la solicitud de suministro de muestras del producto a fin de determinar si existía una violación a la patente y proceder a arreglar el problema por una vía amigable, por lo que consideraron que el contenido de la carta es licito, protegido de conformidad con el artículo 98 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por los artículos 52 y 238 de la Decisión 486 del Régimen Común sobre Propiedad Intelectual.
En tal sentido, denunciaron la violación del derecho a la protección de la propiedad intelectual por parte de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, y agregaron, que “al considerar que la Carta es una conducta ilícita, la Superintendencia ha desestimado la utilización por parte de WYETH de medios alternativos de justicia (específicamente la conciliación extra-judicial). En efecto, la Carta pretendía que, de existir una infracción a la Patente por la comercialización del producto Idoxen por parte de DOLLDER, ese conflicto se resolviera de forma amigable entre las partes, a través de una conciliación”.
Asimismo, manifestaron que “Según la teoría de Procompetencia, esboza (sic) de forma confusa y contradictoria en la Resolución, WYETH ha debido proceder a demandar a DOLLDER por infracción a la Patente, sin tener derecho de enviar una carta previa al litigio para tratar de llegar a un arreglo amistoso. Procompetencia ha llegado a la insólita conclusión de que tratar de llegar a un arreglo con la contraparte antes de interponer una demanda judicial constituye una conducta anticompetitiva e ilícita!” por lo que consideraron que dicha Resolución se encontraba viciada de nulidad de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por otra parte consideraron, que a todo evento la acción derivada de la supuesta infracción que sancionó la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, se encontraba prescrita dado que la supuesta conducta ilegal se había verificado el 22 de diciembre de 2003 con el envío de la carta, y la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A. fue notificada de la apertura del procedimiento administrativo el 31 de marzo de 2005, es decir, quince (15) meses y nueve (9) días después de la verificación de la supuesta conducta competitiva.
Indicaron, que la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, sólo regula las causales de interrupción de la prescripción, al momento de la notificación de la apertura del procedimiento y no al momento de interponerse la denuncia, como erróneamente –a su decir- lo consideró la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
Agregaron, que en caso de que esta Corte apoyare que se interrumpió la prescripción con la interposición de la denuncia, se debe tomar en cuenta que “aun así se verificó la prescripción (...) debido a que el lapso de prescripción se reanudó y transcurrió íntegramente con motivo de una paralización indebida del proceso por causas no imputables a WYETH” ello por cuanto “(…) en el transcurso del procedimiento se verificó una ‘paralización indebida’, ya que, sin causa justificada, Procompetencia dejó de impulsar (el procedimiento) desde el 24 de marzo de 2006 hasta el 26 de diciembre de 2006 (…)”.
Agregaron al respecto, que “(…) los seis meses de paralización indebida se cumplieron el 24 de septiembre de 2006. Por tanto a partir del 25 de septiembre de 2006 comenzó a correr nuevamente el lapso de prescripción que había sido interrumpido con la interposición de la denuncia –según el criterio de Procompetencia- es decir, se reanudó el lapso de 11 meses y 25 días que ya había transcurrido válidamente, prescribiendo entonces la infracción atribuida a WYETH el 1º de octubre de 2006 (…)”.
Asimismo, alegaron que la Resolución objeto del presente recurso violó el principio a la presunción de inocencia garantizado en el ordinal 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que en el procedimiento sancionatorio, el único elemento probatorio que fue considerado fue la carta enviada a la empresa Especialidades Dollder C.A. el 22 de diciembre de 2003, sin tomar en cuenta que en el expediente administrativo cursan muchas otras pruebas constituidas por informes de terceros y declaraciones de médicos psiquiatras “ordenadas por la misma Superintendencia”, que permite conocer claramente que la recurrente no incurrió en la fracción establecida en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. (Negrillas del escrito).
Respecto a la violación al derecho a la defensa manifestaron, que no fueron considerados los alegatos expuestos por la recurrente, los cuales evidenciaban su inocencia y que “Procompetencia ha pretendido que una supuesta ‘actitud’ de la empresa investigada durante un procedimiento sancionador constituye una prueba en su contra”.
Adujeron, que:
“La resolución se encuentra viciada de falso supuesto pues la Superintendencia sancionó a WYETH con base en hechos falsos y una errada apreciación de los hechos. Específicamente, la Resolución incurre en falso supuesto en relación a (i) la supuesta capacidad de WYETH de afectar el mercado, (ii) la supuesta intención de WYETH de obstaculizar o impedir la permanencia de DOLLDER en el mercado, (iii) la aptitud o idoneidad de la Carta enviada por WYETH para obstaculizar la entrada de DOLLDER en el mercado, y (iv) la supuesta obstaculización de la entrada de DOLLDER al mercado.
Adicionalmente, debemos también señalar que la Superintendencia apreció erróneamente los hechos del presente caso al sancionar a WYETH por la supuesta comisión de prácticas exclusionarias. En efecto, representantes de Wyeth Corporation fueron quienes enviaron la Carta a DOLLDER. Por tanto, Wyeth Corporation fue quien realizó la supuesta conducta declarada como exclusionaria por la Superintendencia. Mediante la Resolución se sancionó erróneamente a una sociedad mercantil (WYETH) distinta a la autora de la supuesta práctica exclusionaria (Wyeth Corporation) por lo que la Resolución se encuentra viciada de falso supuesto”.
Agregaron, que la Resolución impugnada se encuentra viciada por estar basada sobre un falso supuesto, esto es el hecho de que la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A. ostenta una posición de dominio en el mercado de los antidepresivos lo cual es incorrecto, dado que la recurrente no sólo compite con la empresa Especialidades Dollder C.A., sino con todos los laboratorios que producen y comercializan antidepresivos en Venezuela (Pfizer, Merck Sharp & Dohme, Leti, Norvatis, Abbott, Eli Lilly, entre otros), poseyendo apenas un trece por ciento (13%) de participación.
Sostuvieron, que:
“De forma errónea y contradiciendo todas las pruebas que cursan en el expediente administrativo, la Resolución consideró que en el caso concreto de los productos de WYETH (Effexor XR) y DOLLDER (Idoxen) sólo existe sustituibilidad cuando hay identidad, es decir, que dichos productos no compiten con el resto de los antidepresivos en el mercado.
En relación a ello, a continuación demostraremos que la doctrina pacíficamente y reiterada de la Superintendencia ha señalado que existe sustituibilidad entre los medicamentos pertenecientes a una misma clase terapéutica, es decir, entre los productos que forman parte de un grupo o familia de medicamentos destinadas a atender una misma patología o dolencia del cuerpo humano, como lo son los antidepresivos, independientemente del principio activo.
(...omissis…)
Como se desprende del expediente administrativo (folio 1079 del expediente administrativo), los medicamentos anteriormente indicados, son indicados hacia el mercado ético farmacéutico, es decir, que se requiere de la prescripción de un facultativo para la adquisición del medicamento en los canales de comercialización. Es por ello, que las características de la demanda donde entran factores como imagen de la marca, tradición del consumidor y precios del producto, no van hacer elementos influyentes al momento de la elección de un determinado medicamento. Para este caso en específico los factores más importantes van a ser el tipo de enfermedad que se desea tratar y el uso o posología de la misma”. (Subrayado y negrillas del original).
Agregaron, que en el procedimiento administrativo quedó demostrado que el producto “Effexor XR” de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A. compite con todos los antidepresivos, y que al poseer sólo un trece por ciento (13%) de participación en el mercado carece de capacidad para afectar a cualquier competidor.
Indicaron que la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A., no tuvo intención de impedir la entrada al mercado de la empresa Especialidades Dollder C.A. como lo hizo parecer la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, y que su fin era determinar si el producto Idoxen podía infringir la patente que es propiedad de la recurrente, y resolver por vía amigable una posible controversia, por lo que no puede considerarse que la carta enviada por la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A. fue un medio para impedir u obstaculizar la permanencia en el mercado del competidor, ya que para que la conducta pueda ser prohibida por el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, es necesario que sea capaz -por sí sola- de impedir la entrada al mercado de otro competidor, pero es el caso que la empresa Especialidades Dollder C.A. comercializa Idoxen desde el mes de mayo de 2005, lo que evidencia que no se excluyó del mercado al competidor.
En razón de lo anterior, consignaron de acuerdo con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia fianza otorgada por el Banco Venezolano de Crédito S.A., Banco Universal por el monto de Cuatrocientos Tres Millones Doscientos Cuarenta y Tres Mil Seiscientos Sesenta y Dos Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 403.243.662,88) a favor de la República Bolivariana de Venezuela, mediante documento auténtico, otorgado ante la Notaria Pública Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, quedando anotado bajo el número 52, tomo 10 de los Libros Autenticados llevados por esa Notaría, con el objeto de que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo suspendiera los efectos de la multa impuesta mediante Resolución Nº SPPLC/0076-06 del 26 de diciembre de 2006, mientras se tramitara el presente recurso contencioso administrativo de nulidad.
Plantearon, que para el decreto de la medida “semi-automática” la ponderación de intereses resultaba improcedente, para cuanto “la Sala Constitucional declaró mediante Sentencia N° 1590 del 10 de agosto de 2006 (...) que de la potestad sancionatoria de la Administración no nacen derechos respecto a terceros, por lo que en los casos de solicitud de medidas cautelares semi automáticas previstas por Ley- como lo es la medida prevista en el artículo 54 de la Ley Procompetencia-, mal podría estimarse que la suspensión de una multa pueda perjudicar en forma alguna los intereses de terceros” .
Finalmente, solicitaron a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarara nula la Resolución N° SPPLC/0076-2006, de fecha 26 de diciembre de 2006, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y decretara la suspensión de efectos de la multa interpuesta en la referida resolución, mientras se tramita el presente recurso.
II
DEL ACTO RECURRIDO
El 26 de diciembre de 2006, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia mediante Resolución Nº SPPLC/0076-2006, impuso sanción de multa por la cantidad de Cuatrocientos Tres Millones Doscientos Cuarenta y Tres Mil Seiscientos Sesenta y Dos Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 403.243.662,88), expresados ahora en la cantidad de Cuatrocientos Tres Mil Doscientos Cuarenta y Tres Bolívares Fuertes con Sesenta y Seis Céntimos (Bs.F. 403.243,66), a la firma mercantil Laboratorios Wyeth, S.A. por la violación de los artículos 6, 8 y 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“V.- ANÁLISIS DEL CASO
(...omissis...)
V.1.- MERCADO RELEVANTE
(...omissis...)
A efectos prácticos, se consideran dos dimensiones del mercado relevante: el mercado producto y el mercado geográfico. Estas dos dimensiones no son independientes y ambas contribuyen a la delimitación del mercado relevante.
V.1.1.- MERCADO PRODUCTO
La determinación del mercado producto busca establecer cuál es el conjunto mínimo de productos o servicios, cuya oferta debería ser controlada por una firma hipotética, para poder lograr un aumento de precios rentable y sostenible en el tiempo. Si ante un incremento de precios u otra variable de competencia, debido a la existencia de suficientes alternativas atractivas en los términos de venta prevalecientes, se genera una reducción en las ventas, suficiente para que un monopolista hipotético no encuentre favorable realizar dicho aumento, esta Superintendencia agregará a dicho grupo de productos aquel que resulte ser el mejor sustituto cercano del producto ofertado por el monopolista hipotético.
(...omissis...)
Para determinar el mercado producto se han de evaluar dos aspectos, a saber:
1.- La Sustituibilidad por el lado de la demanda:
(...) puede esquematizarse, en los siguientes dos aspectos:
1) Que los compradores puedan cambiarse a productos sustitutos; y
2) Que los compradores puedan cambiarse al mismo producto vendido en otras áreas geográficas.
2.- La Sustituibilidad por el lado de la oferta:
El lado de la oferta está relacionado con la conducta de los vendedores, es decir, con los términos en los que las empresas producen y venden sus productos. (...).
(...omissis...)
Señalado lo anterior, resulta ahora necesario indicar que los productos farmacéuticos que se utilizan para el tratamiento (alivio o cura) de enfermedades humanas, han sido clasificados y agrupados en varias categorías tomando por referencia al SISTEMA DE CLASIFICACIÓN QUÍMICA ANATÓMICO-TERAPÉUTICA (ANATOMICAL THERAPEUTIC CHEMICAL-ATC), cual (sic) fue creada por el CONSEJO NÓRDICO DE MEDICAMENTOS, y es ideado y empleado por la ASOCIACIÓN DE INVESTIGACIÓN DE MERCADO FARMACÉUTICO EUROPEO (EPHMRA) así como por la ESTADÍSTICA MÉDICA INTERCONTINENTAL (IMS), igualmente cabe señalar que dicho sistema fue instituido y es recomendado por la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS).
Aunado a lo anterior, cabe señalar que la clasificación ATC es jerárquica y contiene 16 categorías (A, B, C, D, etc.) cada una con hasta cuatro (4) niveles. El primer nivel ATC (1) siendo el más general, y el cuarto nivel ATC (4) el más detallado. El tercer nivel (el ATC 3) permite que las medicinas sean agrupadas en términos de sus indicaciones terapéuticas, su uso previsto, y puede por lo tanto ser utilizado como definición operacional del mercado (Caso N°COMP/M 1846-Glaxo Wellcome/Smithhkline Beecham, Comisión of the European Communities).
Igualmente resulta necesario señalar que dicho código recoge el sistema u órgano sobre el que actúa, el efecto farmacológico, las indicaciones terapéuticas y la estructura química del fármaco.
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Expuestas las consideraciones anteriores, de seguidas continuaremos con el análisis de la sustituibilidad de la demanda
Perfil del Consumidor:
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Ahora bien, con el fin de establecer qué productos pueden ser considerados sustitutos de un determinado medicamento utilizado para el tratamiento de la depresión mayor y los trastornos de ansiedad desde el punto de vista del consumidor, es necesario realizar algunas consideraciones sobre dicha patología y de esta manera identificar también el perfil del paciente (comprador).
En este contexto, en la mayoría de los casos los consumidores de los medicamentos llamados a tratar tal enfermedad transfieren la decisión de compra (clase, presentación y marca) a los médicos, los cuales están en mejor conocimiento del tipo de medicamento que se adapta a los requerimientos o las necesidades de los consumidores, especialmente cuando hablamos de un medicamento de uso delicado que debe ser administrado bajo vigilancia médica. Tanto Laboratorios WYETH como DOLLDER, tiene el compromiso de comunicar al gremio médico, la advertencia de que tanto EFFEXOR e IDOXEN respectivamente, son productos de uso delicado que debe ser administrado bajo estricta vigilancia médica.
Por otra parte, en las respuestas a los cuestionarios consignados a está Superintendencia por los LABORATORIOS GIEMPI, NOVARTIS, CALOX, ELMOR, WYETH, GLAXOSMITHKLINE, BIOTECH, ABBOTT LABORATORIES, MERCK SHARP & DOHME y LETI indicaron, que el medicamento antidepresivo fabricado y/o comercializado por su empresa, requiere de la prescripción facultativa expedido por el médico tratante para su venta, ya que pertenece al grupo de medicamentos éticos, es decir, que poseen un efecto terapéutico específico y debe estar bajo la vigilancia del médico tratante; en consecuencia se requiere que el médico tratante recomiende el medicamento antidepresivo a ser adquirido por el paciente (folios 144,1134, 1427, 1583. 1623: 1731. 1821, 1976, 1919, 2018 del expediente administrativo).
Asimismo, de las respuestas de DROGUERÍAS NACIONALES, C.A. (DRONACA) acotaron, que (...) los médicos tratantes son los que tienen la información o los conocimientos para saber si un antidepresivo actúa mejor que otro. Las farmacias están obligadas por el Ministerio de Sanidad a solicitar la prescripción del médico tratante Igualmente, DROGUERIA CAPITAL señaló, que todos los medicamentos antidepresivos requieren de prescripción facultativa, por lo tanto no puede ser vendido a público sin la debida prescripción (...) (sic) (folios 1969 y 1976 del expediente administrativo).
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Aunado a esto, el médico (prescriptor) decidirá cuál es la mejor opción de productos antidepresivos para el tratamiento que debe seguir el paciente; tomando en consideración para la recomendación del producto la edad, experiencia previa con un fármaco, afectación de sistemas orgánicos, la eficacia del fármaco para modificar el cuadro clínico, efectos secundarios y colaterales que determinen la tolerancia por parte del paciente (...).
De esta manera, cuando el médico prescribe un antidepresivo debe informar al paciente de posibles efectos secundarios y del riesgo de síntomas de discontinuación, así como del tiempo de latencia esperado hasta el inicio del efecto terapéutico, y una vez iniciado el tratamiento se ha de monitorizar la evolución de los síntomas, los efectos secundarios y el riesgo del suicidio (folio 915 del expediente administrativo).
En este sentido, las respuestas consignadas por expertos en relación al proceso a seguir con un determinado paciente, en el caso que usted como médico psiquiatra prescriba un medicamento antidepresivo y posteriormente se requiera cambiar por otra ‘alternativa farmacéutica’ indican que:
1) CARMEN ALVAREZ: cambiar un fármaco antidepresivo por otro es posible pero implica un tratamiento nuevo que necesita un periodo de latencia de 2 a 4 semanas que es el tiempo de latencia que tiene cualquier tratamiento antidepresivo para ver su efecto terapéutico y la mejora clínica del paciente (folio 1973 del expediente administrativo).
2) FRANKLIN PADILLA cambiar un fármaco antidepresivo por otro es posible, pero implica en el caso de antidepresivos de vida media larga (...) un periodo de supresión (‘lavado’) para evitar la sobredosificación, sin contar el periodo de latencia que tiene cualquier tratamiento antidepresivo para ver su efecto terapéutico y la mejoría clínica del paciente (folio 2399 del expediente administrativo).
Cabe mencionar, de las contraindicaciones de los medicamentos definidos a través de las Normas de la Junta Revisora de Productos Farmacéuticos del Instituto Nacional de Higiene Rafael Rangel (INHRR), se presenta la distinción entre lo que se entiende por Efectos Colaterales y Efectos Secundarios; en el primer caso se entiende como todos aquellos efectos indeseables o reacciones adversas que acompañan al efecto farmacológico buscado por la administración del medicamento, y en el segundo caso se definen como aquellos efectos colaterales que se derivan de la acción principal del medicamento, lo que los hace frecuentemente inevitables (folio 322 del expediente administrativo).
Ahora bien, para el caso en particular que nos atañe en el presente procedimiento administrativo, se identifican a los consumidores de medicamentos a base del principio activo Venlafaxina, como aquéllos individuos que presentan patologías referidas a enfermedades relacionadas con depresión mayor y trastornos de ansiedad.
Así, las personas que padecen de depresión presentan síntomas como tristeza y pérdida de interés en actividades que normalmente disfruta. Para que los mismos se consideren de importancia deben de haberse manifestado por lo menos durante 2 semanas seguidas; además entre otros síntomas se encuentran los siguientes: dificultad para pensar, tomar decisiones y falta de concentración; alteración del apetito y disminución o aumento de peso; alteración del sueño, como prolongación excesiva de las horas de sueño o insomnio; reacciones físicas o verbales notablemente lentas o alteradas; sentimiento de impotencia o culpa exagerada o distorsionada; falta de energía y sensación permanente de fatiga; ideas fatalistas o suicidas (folio 1659 del expediente administrativo). Existen varios tipos de trastornos depresivos entre los tres tipos de depresión más comunes son: Trastorno depresivo mayor, el Trastorno distímico y el Trastorno bipolar; en cada uno de estos tres tipos de depresión, el número, la gravedad y la persistencia de los síntomas varían (...)
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Hoy en día, generalmente, la depresión se trata sin necesidad de hospitalización. Sin embargo, a veces una persona debe ser hospitalizada, especialmente si tiene ideas de suicidio o lo ha intentado, si está demasiado débil por la pérdida de peso o si tiene riesgo de problemas cardíacos por la agitación intensa. En algunos casos, los tratamientos incluyen la psicoterapia y la terapia electro convulsionante, algunas veces se usa una combinación de estas terapias. Sin embargo, el tratamiento farmacológico (medicamento) es el factor más importante en el tratamiento de la depresión.
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Para ello, el médico prescriptor por lo general obtiene el conocimiento de las cualidades de los medicamentos antidepresivos existentes en el mercado casi siempre de: Visitas al mes que realiza el representante del laboratorio al médico, confiabilidad, inversión publicitaria que realiza el laboratorio basada en obsequios, congresos médicos, invitaciones a médicos para que asistan a congresos al exterior, y donativos de muestras de medicamentos al médico a fin que él lo traslade al paciente (folio 1819 del expediente administrativo). Además, toma muchas veces en consideración la Guía Spilva de las Especialidades Farmacéuticas de Venezuela, para a llegar a establecer las diferencias y similitudes entre cada uno de ellos en cuanto a sus indicaciones y usos.
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CARACTERÍSTICAS DE LOS MEDICAMENTOS Y USOS:
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En este orden de ideas, se ha de observar que esta Superintendencia, por medio de la Sala de Sustanciación realizó encuestas a Médicos Psiquiatras, seleccionados al azar en el evento sobre el II Encuentro Interdisciplinario de Salud Mental, organizado por la Asociación Venezolana de Psiquiatría, en la cual a través de la pregunta textual ‘Según su criterio, cuáles de los mecanismos de acción señalados, pudiesen ser considerados alternativas farmacéuticas, entre sí?’, señalaron entre la mayoría de las respuestas que, todas son alternativas terapéuticas y que las mismas sólo son aplicables cuando su efecto final es el mismo (folios 1676, 1678, 1680, 1686, 1688, 1690, 1691, 1693, 1695, 1697, 1699, 1701, 1703, 1705, 1707 del expediente administrativo).
Por su parte, la respuesta del Doctor Amilcar (sic) Gómez, quien es Médico Cirujano, magíster en psiquiatría y PHD en psicoanálisis, y que fuera llamado por la Sala de Sustanciación a fin de que declarase en condición de testigo experto en el presente procedimiento administrativo sancionador, al ser cuestionado de la siguiente manera: diga el declarante, según su experiencia, si el médico psiquiatra está en capacidad de conocer cuando un paciente necesita un antidepresivo de la serotonina o noradrenalina o acción dual, respondió: Si, los dos neurotransmisores que se mencionan: serotonina y noradrenalina, actúan sobre receptores y sistemas neuro químicos distintos, influyendo sobre manifestaciones diversas del estado depresivo (...) (folio 2430 del expediente administrativo).
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Ahora bien, visto todo lo comentado anteriormente, conviene señalar aquí que, con respecto a la información aportada por terceros en respuesta a los cuestionarios enviados por la Sala de Sustanciación, esta Superintendencia considera que los mismos se corresponden con indicios, y en la medida en que sean concordantes entre sí, les será otorgado –pleno valor probatorio, en todos aquellos aspectos que no se contradigan con los demás elementos probatorios que consten en el expediente administrativo.
Una vez aclarado lo anterior, cabe señalar aquí que respecto a la información aportada, que si las alternativas terapéuticas solo (sic) son aplicables cuando su efecto final es el mismo, y los mecanismos de acción influyen sobre manifestaciones diversas del estado depresivo, estas manifestaciones originarán efectos finales distintos.
Antes de proseguir, resulta pertinente indicar que este Despacho, actuando de conformidad con lo estipulado en el artículo (sic) 508 del Código de Procedimiento Civil, toma la declaración del ciudadano Amilcar (sic) Gómez como indicio, y que en vista de que fue el único testigo que tuvo a bien declarar dentro del presente procedimiento administrativo sancionador será analizado en concordancia con otras pruebas presentes en el expediente ,(sic) tomando en cuenta la profesión y experiencia del testigo.
Ahora bien, en relación a la posibilidad de determinar si el principio activo de un medicamento antidepresivo es un elemento decisivo para la recomendación del medico prescriptor y si de acuerdo a este principio se puede prescribir un medicamento u otro, esta Superintendencia requirió información de la SOCIEDAD VENEZOLANA DE PSIQUIATRÍA, realizando la siguiente pregunta, cita textual: ‘Explique cuáles son los criterios desde el punto de vista de la psiquiatría para afirmar que un principio activo de un medicamento antidepresivo es mejor que otro (más efectivo, genera menos efectos secundarios, etc.).’ “La Sociedad respondió ‘a través de estudios de investigación, que comparan la eficacia y de la experiencia clínica de cada psiquiatra’ (folio 211 del expediente administrativo) ‘los criterios de selección de los antidepresivos son básicamente dos: Eficacia: La eficacia de los diferentes antidepresivos disponibles en el mercado es similar y esta alrededor del 60% a 80% (eficacia es capacidad de un fármaco para modificar un cuadro clínico determinado en el sentido de mejoría). Perfil de efectos colaterales: los diversos grupos de antidepresivos y antidepresivos en particular tienen efectos colaterales que determinan la tolerancia por parte del paciente (ejemplo boca seca, constipación, nausea, molestias gastrointestinales, disfunción sexual, cefalea, entre otros) en muchos casos diversos pacientes toleran mejor un medicamento que otro, y es allí donde la experiencia del psiquiatra en el uso del fármaco es de gran importancia’ (folio 1732 del expediente administrativo).
Por su parte el Doctor Amilcar (sic) Gómez, al ser cuestionado de la siguiente manera: diga el declarante, según su experiencia, con respecto al uso que se le da a los medicamentos antidepresivos, qué elementos deben ser considerados a la hora de evaluar si un antidepresivo puede o no ser sustituido por otro, respondió: ‘en primer lugar lo más grave que no sean antagonistas, lo cual puede afectar la vida del paciente. Todos los medicamentos tienen un instructivo que permite la sustitución progresiva de un medicamento por otro, en cuanto a la sustitución. Segundo los efectos que se quieran conseguir de manera inmediata en la mejoría del paciente corrigiendo los síntomas más agudos que permitan el manejo psicoterapéutico Tercero la aparición de síntomas secundarios no deseables que agravarían el estado previo del paciente. Cuarto la intolerancia al medicamento y quinto otros factores (Folio 240. del expediente administrativo).
En atención al caso en estudio, ésta Superintendencia solicitó información del INSTITUTO HIGIENE ‘RAFAEL RANGEL’, realizando la siguiente pregunta, cita textual: Explique cuáles serían, según su criterio, las semejanzas y/o diferencias básicas y sustanciales de los medicamentos IDOXEN, EFFEXOR XR y los OTROS existentes en el mercado, que pudiesen ser considerados sustitutos en el tratamiento antidepresivo’. El instituto respondió ‘...No existen semejanzas y/o diferencias entre los medicamentos IDOXEN, EFFEXOR XR y los OTROS antidepresivos existentes en el mercado que pudiesen ser considerados sustitutos ya que se trata de Venlafaxina.’ (Folio 737 del expediente administrativo).
En este orden y en cuanto la bioequivalencia entre IDOXEN, EFFEXOR XR el Instituto señala que ‘Si se demostró la bioequivalencia entre ambos medicamentos. A los efectos de la Ley de Medicamentos, artículo 41, se considera: ‘Productos Bioequivalentes: son alternativas o equivalentes farmacéuticos, con Biodisponibilidades comparables, cuyos efectos clínicos se asume que son esencialmente iguales’ (folio 2073 del expediente administrativo).
Asimismo, esta Superintendencia analizó las respuestas consignadas por algunos laboratorios en relación a (...) desde el punto de vista del consumidor (paciente y/o médico), qué bienes pueden considerarse sustitutos del medicamento fabricado y/o comercializado por su empresa; explicaron que:
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(...) de acuerdo con la información del expediente administrativo y de la Guía de Especialidades Farmacéuticas de Venezuela 2004/2005, los medicamentos señalados en la tabla N° 1 (Págs. 63 y 64 de la presente Resolución), están elaborados a partir de principios activos diferentes. Adicionalmente y de acuerdo a lo dicho ut supra existen varios tipos de trastornos depresivos entre los tres tipos de depresión más comunes son: Trastorno depresivo mayor, el Trastorno distímico y el Trastorno bipolar; en cada uno de estos tres tipos de depresión, el número, la gravedad y la persistencia de los síntomas varían. En cuanto a los antidepresivos fabricados y/o comercializado (sic) por las empresas mencionadas, tienen la propiedad de tratar Trastorno distímico y el Trastorno bipolar, tal como lo refieren cuando en sus respuestas hacen mención a sus mecanismos de acción. Por otro lado, tienen la propiedad para tratar particularmente la depresión mayor y de los trastornos de ansiedad sólo los medicamentos a base de Clorhidrato de Venlafaxina y Mirtazapina, clasificación que a su vez se realiza de acuerdo al mecanismo de acción.
Vale aquí señalar que según criterio de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo establecido en sentencia N° 1495 de fecha 08 de marzo de 2003, ‘Las decisiones dictadas por los órganos administrativos o judiciales de otras naciones, de la misma forma que las opiniones expresadas en la doctrina nacional o extranjera, no son ni el procedimiento administrativo ni en el judicial, verdaderos medios de prueba, ya que con ellas no se pretenden llevar al Juez o a la Administración la convicción sobre la forma en que han ocurrido determinados hechos; estas decisiones constituyen, a lo sumo, opiniones bien por órganos administrativos o judiciales, o bien por autores dedicados al estudio de la materia; como tales opiniones, por consiguiente, estas decisiones muestran una interpretación, más o menos razonable, sobre cómo pueden ser interpretados algunos hechos o norma. Estas mismas decisiones cuando son citadas o incorporadas en procesos o procedimientos distintos en otras naciones, tienen a lo sumo el valor académico que le otorgan la autoridad que la emiten y la fuerza interna de sus razonamientos’.
Así, y de esta manera, esta Superintendecia (sic) compartiendo el criterio de la corte (sic) primera (sic) de lo contencioso administrativo anteriormente expuesto señala que la Guía de Especialidades Farmacéuticas de Venezuela 2004/2005 no constituye un medio de prueba sino solamente un elemento de ilustración para este Despacho.
Por otra parte, ha de observarse que ha sido criterio reiterado de esta Superintendencia en relación a la sustituibilidad entre los medicamentos en las Resoluciones N° SPPLC/002-97, de fecha 04 de marzo de 1.997, N° SPPLC/0020-2003, de fecha 08 de septiembre de 2003, N° SPPLC/0016-2003, de fecha 23 de junio de 2003, N° SPPLC/0018- 2033, de fecha 11 de agosto de 2003, N° SPPLC/0024-2003, de fecha 15 de octubre de 2003, se estableció que aún cuando un grupo de medicamentos se agrupen en una categoría en particular, este hecho no es suficiente indicio como para poder establecer que un determinado medicamento sea sustituto de otro. Ello se debe fundamentalmente a que la posibilidad de sustitución de un medicamento por otro depende fundamentalmente de si dichos productos tienen una misma indicación o atienden a una misma patología o dolencia del cuerpo humano’.
Ahora bien, siendo lo anterior así, y visto que en el presente expediente administrativo se han señalado varios indicios que se encuentran acorde con la doctrina reiterada de esta Superintendecia (sic), podemos destacar que los factores más importantes en la demanda de los medicamentos antidepresivos para el tratamiento del paciente con depresión mayor y trastornos de ansiedad van a ser principalmente, la indicación o uso de cada uno de los medicamentos, aunado a las características del paciente, la calidad y la confiabilidad del medicamento, experiencia y conocimiento del médico prescriptor.
Sobre la base de los elementos analizados, se puede concluir que la sustituibilidad por el lado de la demanda va estar delimitada de acuerdo al conocimiento que tenga el médico prescriptor de los productos que pueden ser indicados para el tratamiento de la depresión mayor y los trastornos de ansiedad, así como de si dichos productos tienen una misma indicación, un mecanismo de acción con similares efectos y un principio activo que permita corregir los síntomas agudos de esta patología. Por lo tanto, se consideran sustitutos los medicamentos elaborados a base del principio activo Clorhidrato de Venlafaxina porque presentan las mismas indicaciones, para ser utilizados en las mismas patologías, es decir combaten la depresión mayor y los trastornos de ansiedad a través de su mecanismo de acción. Y ASI SE DECLARA.
2) Sustituibilidad por el lado de la Oferta
(...) se observa, que en el presente caso para determinar la Sustituibilidad por el lado de la oferta debe analizarse hasta que punto existen fuentes de competencia potencial en los medicamentos antidepresivos indicados para depresión mayor (...).
En general, para la comercialización de medicamentos en el mercado nacional se debe de cumplir con lo establecido por la Ley de Medicamentos y su Reglamento, Ley sobre Normas Técnicas y Control de Calidad, Reglamento de la Ley de Ejercicio de la Farmacia y con las Normas de la Junta Revisora de Productos Farmacéuticos del Instituto Nacional de Higiene Rafael Rangel (INHRR). Habiéndose dicho lo anterior, se ha de señalar que la Ley de Medicamentos establece en sus artículos 18 y 19, lo siguiente:
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Por otro lado, se ha de observar, según las Normas de la Junta Revisora de Productos Farmacéuticos del Instituto Nacional de Higiene Rafael Rangel (INHRR), existen dos tipos de trámites de autorización: a) Productos nuevos, aquellos que están constituidos por principio(s) activo(s) no registrado(s) previamente en Venezuela y, b) Productos conocidos, cuyos principio(s) activo(s) está(n) ya registrado(s) (folios 310 al 392 (vto) del expediente administrativo).
Cabe por demás señalar que en el caso de adquirir un registro de producto nuevo y producto conocido, se debe suministrar al Instituto Nacional de Higiene Rafael Rangel estudios preclínicos y clínicos, para probar la efectividad, seguridad, tolerancia y biodisponibilidad del principio activo (folios 396, 397, 398 del expediente administrativo).
El periodo de evaluación para la tramitación de un producto nuevo es de ciento ochenta (180) días, presentando todos los puntos anteriormente señalados, a diferencia de la tramitación de un producto conocido, que tiene carácter abreviado, la cual es de sesenta (60) días a partir de la admisión de la solicitud, que apoya su análisis de seguridad y eficacia del producto sobre información ya suministrada para la obtención de la comercialización de un producto nuevo (Resoluciones N° SPPLC/ 005-2002 junio de 2002, N° SPPLC/0020-2003, de fecha 08 de septiembre de 2003, NC SPPLC/016-2003, de fecha 23 de junio de 2003, N° SPPLC/0018-2033, de fecha 11 de agosto de 2003, NE SPPLC/0024-2003, de fecha 15 de octubre de 2003).
Por otro lado, las empresas deben establecer políticas para la colocación de los productos en el mercado nacional; dentro de esta deben considerarse las políticas de precios establecidas por el gobierno, a través de los Ministerios de Industrias Ligeras y Comercio y Ministerio de Salud y Desarrollo Social (MSDS), para fijar los Precios Máximos de Venta al Público (PMVP) de las presentaciones farmacéuticas.
Las principales barreras de entrada con la cual se enfrentan las empresas que quisieran participar en esta actividad económica, son los registros de índole gubernamental que deben cumplir, para ello se requiere los siguientes requisitos en la comercialización nacional de los productos:
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Para el caso de productos importados, cuya buena parte de sus materias primas, específicamente en lo que a principios activos se refiere, son importados, y en ese caso cada empresa importa los principios activos de los productos que representa (casa matriz) y comercializa, dichos productos han de cumplir con la normativa legal de cada una de las instancias, entre estas lo relacionado con las barreras arancelarias para la importación y venta de aquellos productos que existe en la producción nacional, y en consecuencia, generando que las cargas fiscales se reflejen en un incremento en el precio final de los productos (Ver artículo 21 de la Ley de Medicamentos).
Entre otras barreras a la entrada, típicas de la industria farmacéutica destacan las técnicas y económicas, tales como: inversión en investigación y desarrollo de estudios sobre las facultades curativas de los principios activos, inversión en equipos especializados, capacitación de personal técnico, inversiones en mercadeo y promoción, entre otras.
Con relación a la existencia de elevados costos de entrada y la elevada inversión inicial, fundamentalmente en equipos especializados, esta superintendencia solicitó a las empresas la descripción de su proceso productivo. A continuación se explican los procesos tanto de WYETH (empresa denunciada) como DOLLDER (empresa denunciante).
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1) De lo argumentado en las respuestas consignadas a esta Superintendencia por el Instituto Nacional de Higiene Rafael Rangel (INHRR), la composición de los medicamentos IDOXEN (DOLLDER) y EFFEXOR XR (WYETH), presentan el mismo principio activo, sal, forma farmacéutica (liberación prolongada), igual concentración, condiciones y restricciones de uso, pero difieren en los excipientes, y en consecuencia difieren en la fórmula y técnica de manufactura (folio 736 del expediente administrativo).
2) En referencia a la Técnica de Manufactura, en el EFFEXOR XR son microgránulos del principio activo con una cubierta difusora que permite la liberación prolongada del mismo, a diferencia de IDOXEN son microgránulos inertes con una primera cubierta que contienen el principio activo y una segunda cubierta que hace el microgránulo de liberación prolongada (folio 736 del expediente administrativo).
3) Los Perfiles de Disolución de los productos se dan de la siguiente manera: El EFFEXOR XR a las 2 horas debe tener una liberación del 30%, comienza a liberarse más lentamente que el IDOXEN, el cual, este ultimo a las 2 horas tiene una liberación de 35-65 %, aunque después de 8 horas es prácticamente igual la liberación del principio activo para ambos productos (Folios 737 del expediente administrativo).
De esta forma se puede señalar que, según lo expresado por el Instituto Nacional de Higiene ‘Rafael Rangel’ (INHRR), los medicamentos IDOXEN y EFFEXOR XR presentan Fórmulas Cuali-Cuantitativas diferentes, ya que son productos que no contienen los mismos excipientes asimismo difieren en los perfiles de disolución (folio 737 del expediente administrativo).
Entonces, tomando en consideración todo lo estudiado anteriormente, se observa, que dadas las características específicas que requiere la producción y comercialización de estos medicamentos antidepresivos específicos, se requerirá de un gran esfuerzo por parte de cualquier empresa que se dedique a actividades distintas a la fabricación de estos productos, o a la fabricación de otros medicamentos (sea antidepresivo o no) ya que como se observó en ambos son escasas las áreas compartidas de este proceso con otros productos. Es decir, una empresa en un corto plazo y a bajo costo difícilmente podrá ingresar en la misma actividad de fabricación. Por lo que la demanda no tiene otras alternativas en el corto plazo, para poder destinar su consumo a estas, ante incrementos en el precio del producto en forma permanente.
Por otra parte se observa que, en cuanto a las empresas establecidas en el mercado de medicamentos antidepresivos, en relación a la reorientación de las líneas de producción o a la entrada al mercado de nuevas empresas que se sientan atraídas por un aumento de precios no transitorio en el sector de medicamentos para alguna patología determinada, WYETH indicó que actualmente el medicamento EFFEXOR XR comparte la línea utilizada para Empacar, Encapsular y Dispensar con otros productos. De la misma forma, la empresa DOLLDER señaló que el medicamento IDOXEN utiliza las áreas de Granulación Húmeda, Laqueados y Encapsulados que emplea en la producción de otros productos farmacéuticos (folios 170, 1300 y 1301 del expediente administrativo).
En este sentido, se observa en los diagramas de procesos productivos antes presentados, que las empresas dedicadas a la fabricación de medicamentos antidepresivos, podrán adecuar o reorientar los procesos productivos de acuerdo a factores como:
La especificidad de los medicamentos a elaborar, los conocimientos y la técnica necesaria para la fabricación de algún producto que se encuentre disponible en el mercado. Pero esto pudiese generar costos adicionales elevados para la empresa que quisiera reorientar las líneas de producción en forma suficiente y oportuna.
En virtud de los elementos anteriormente señalados, esta Superintendencia concluye que es de una dificultad amplia que una empresa que este o no compitiendo en el mercado de medicamentos tenga la posibilidad potencial de ofertar los medicamentos antidepresivos para ser utilizados en el tratamiento de pacientes con depresión mayor trastornos de ansiedad, ya que dicha empresa debiera de incurrir en costos significativos, y una inversión en activos considerable, que le permitan ofrecer la infraestructura adecuada a las (sic) normativa establecida para la elaboración de estos productos, atendiendo a la especificidad en la elaboración de los diferentes tipos de medicamentos, también debe considerar el de los requisitos legales impuestos por las autoridades sanitarias, por lo que se concluye que es poco probable la reorientación en el corto plazo y a un bajo costo de la línea de producción para la elaboración de otros productos. Y ASI SE DECLARA.
Conclusión con relación al Mercado Producto:
Dados los elementos que delimitan la posibilidad de sustitución tanto de la demanda como de la oferta, se define el mercado producto como:
• Mercado de Medicamentos Antidepresivos con igual principio activo y mecanismo de acción para ser utilizados en el tratamiento de pacientes con depresión mayor y trastornos de ansiedad. Y ASI SE DECLARA.
V.1.2 MERCADO GEOGRÁFICO
La definición de mercado geográfico es la segunda dimensión necesaria para delimitar el mercado relevante. En particular, la determinación del mercado geográfico busca establecer el ámbito espacial dentro del cual operan los agentes económicos competidores en el mercado producto y donde se presume la existencia de las prácticas restrictivas de la libre competencia dentro del presente procedimiento administrativo.
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En este sentido, como consta en el expediente administrativo según la información suministrada por la empresa DOLLDER, el medicamento IDOXEN es comercializado dentro del territorio nacional es un producto que tiene su origen en Brasil, donde queda ubicada la empresa Diffucap-Chemobras Química y Farmacéutica LTDA, quien le suministró los estudios para la fabricación del medicamento, y de tecnología; la fabricación del medicamento se realiza en Venezuela tal y como es indicado en las carátulas de los envases de las presentaciones de los mismos (folios 160, 164, 170, 1670 del expediente administrativo).
Por su parte, WYETH fabrica el medicamento EFFEXOR XR en la casa matriz ubicada en Irlanda y lo empaca en México, para luego comercializarlo en Venezuela, tal y como es demostrado por las carátulas de los envases de las presentaciones de los mismos, el cual dice textualmente ‘Fabricado por Wyeth Medica Ireland Newbridge, Co Kildare Irlanda. Importado y distribuido por Laboratorios Wyeth, S.A. Venezuela’, y por la Gaceta Oficial Nº 5.700, en la cual se autoriza el expendio del producto farmacéutico y se señala que es elaborado por Wyeth Medica Ireland, Irlanda; Empacador. Wyeth SA. de C. V (México). Representado por Laboratorios Wyeth, S.A.’ (Folios 294, 295, 2350 del expediente administrativo).
En cuanto a la comercialización, se puede decir que aunque los medicamentos poseen fecha de vencimiento y algunos requieren de cuidados especiales en su transporte, pueden ser distribuidos en toda la geografía nacional mediante la actuación de los distintos agentes que intervienen, así las droguerías cumplen con la función de distribuir los medicamentos desde sus almacenes hasta los puntos de venta, es decir, adquieren los medicamentos de los laboratorios para luego venderlos a las farmacias. Su existencia se debe a dos razones fundamentales.
En primer término, a las distancias que existen entre los laboratorios y las farmacias y el volumen de pedido de estas últimas a los laboratorios. (Las farmacias realizan sus pedidos basándose en el déficit diario de sus inventarios por lo que demandan muchos bienes pero en pocas cantidades). Las droguerías disfrutan de economías de ámbito en la distribución, es decir, pueden transportar diversas clases de medicamentos sin que ello implique costos adicionales. (Folios 171, 172, 244 y 245 del expediente administrativo).
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En este contexto, son tres los agentes económicos que actúan en el mencionado sector: 1. Laboratorios (que constituyen los agentes que realizan la actividad de procesamiento de la materia prima para la producción y el empaque de los distintos medicamentos, así como el traslado de los bienes por ellos producidos a los mayoristas y/o distribuidores nacionales). 2. Droguerías (desempeñan el rol de mayoristas y distribuyen los medicamentos a las farmacias) y por último, 3. Farmacias y Expendios (las encargadas de almacenar y vender al detal o al consumidor final los productos farmacéuticos) (...)
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Es importante señalar aquí, que en la mayoría de los casos, y en especial, para el caso de los medicamentos antidepresivos para tratar la depresión mayor y trastornos de ansiedad, la decisión sobre el medicamento a adquirir no proviene del consumidor final, sino del médico prescriptor, ya que dicho medicamentos solo pueden ser suministrados con prescripción facultativa elaborado por el médico tratante del paciente (folios 80, 82, 83, 85, 86, 165, 166, 238, 239, 294, 536, 537, 540, 541, 571, 708, 720, 744, 1095, 1096, 1344, 1371, 1427, 1583, 1621, 1623, 1819, 1821, 1921, 1969y20l8 del expediente administrativo).
Del expediente administrativo se desprende que en la actualidad existen aproximadamente 185 laboratorios farmacéuticos, 60 droguerías y 5.000 farmacias (folios 1882, 1823 y 1824 del expediente administrativo).
En relación a los laboratorios en Venezuela existen dos (2) tipos de laboratorios; los laboratorios de casa matriz extranjera que producen o comercializan medicamentos bajo licencia de sus casas matrices las cuales, además, les provee de los insumos o materias primas indispensables para la fabricación de los medicamentos, y los nacionales que tienen la libertad de comprar sus principios activos a cualquier proveedor. (Ver estudio sobre el Sector Farmacéutico publicado por esta Superintendecia (sic) en Noviembre de 2002).
De esta manera, en el mercado nacional participan laboratorios de origen extranjero, que suministran materia prima (principios activos) necesarios para la elaboración de los medicamentos y productos ya terminados, debido a que existe un gran número de medicamentos que no se producen en el país así como el caso de laboratorios que han tomado la decisión de importarlos, por motivo en gran parte al aprovechamiento de las economías de escala. Por lo que, en estos casos las empresas, que importan los principios activos para la fabricación de los productos que fabrica y/o comercializa, toman la decisión de ampliar su mercado geográfico al internacional. De esta forma, puede pensarse que al ocurrir un incremento en los precios de alguno de los medicamentos dentro del territorio nacional, exista un desplazamiento en la demanda de los consumidores hacia los medicamentos provenientes del extranjero. (Ver estudio sobre el Sector Farmacéutico publicado por esta Superintendecia (sic) en Noviembre de 2002).
Por otra parte, y en atención a la gran cantidad de farmacias que se encuentran distribuidas a lo largo del territorio nacional se espera que el consumidor final no se va a trasladar fuera de su estado a otras regiones, para adquirir el medicamento antidepresivo que requiere incurriendo así en mayores costos de desplazamiento e invirtiendo mayor tiempo en adquirirlo, por lo que se puede afirmar que si el consumidor se dirige a un centro de venta y no consigue el medicamento que requiere, este se dirigirá a otro centro de venta cercano que distribuya dicho medicamento. Es por ello, que el mercado geográfico en el caso de los consumidores finales (pacientes) de medicamentos antidepresivos indicados para depresión mayor y los trastornos de ansiedad va a estar constituido por el territorio nacional Y ASI SE DECLARA
Conclusión con relación al Mercado Geográfico:
Sobre la base del análisis anterior se concluye que para los efectos del presente análisis el mercado geográfico es el territorio nacional Y ASI SE DECLARA
V.2 Conclusión con relación al Mercado Relevante
• Mercado de Medicamentos Antidepresivos con igual principio activo y mecanismo de acción para ser utilizados en el tratamiento de pacientes con depresión mayor y trastornos de ansiedad a nivel del territorio nacional Y ASI SE DECLARA.
VI. ANÁLISIS DE LAS PRESUNTAS PRÁCTICAS
Una vez realizado el correspondiente análisis económico para determinar el mercado relevante en el que presuntamente ocurrieron las prácticas restrictivas de la libre competencia que se investigan, este Despacho pasa a establecer si efectivamente los hechos demostrados en el expediente administrativo, pueden ser considerados como los supuestos de hecho dispuestos en los artículos 6, 8 y 13, de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
VI.1.- De la presunta violación del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia
(...omissis...)
Deben distinguirse las estrategias emprendidas por las empresas con el fin de mejorar su posición en el mercado, las cuales se ajustan a la naturaleza del proceso competitivo, de aquellas cuyo objeto es eliminar a los competidores establecidos en el mercado e impedir la disciplina que proviene de la rivalidad de los competidores potenciales. En este último caso, el objetivo sería obtener una posición monopólica en el mercado, lo cual finalmente le permitirá obtener beneficios supracompetitivos.
CONDICIONES PARTICULARES DEL CASO
En lo que respecta al caso en estudio, es necesario señalar, que la autorización firme otorgada por la autoridad sanitaria competente (Ministerio de Salud y Desarrollo Social) elimina todo obstáculo a la comercialización de un medicamento, ya que dicha autorización resulta ser un acto administrativo que por tal naturaleza goza de la presunción de legalidad, doctrina reconocida por esta Superintendencia, y así es plenamente reconocido por los interesados en el presente procedimiento administrativo (Ver Resol. N° SPPLC/0024-2003, de fecha 15 de octubre de 2003, caso: Pharmacia Corporation Venezuela C.A. vs. Farma S.A. y Genéricos Venezolanos S.A., Resol. N°SPPLC/0020-2003, de fecha 08 de septiembre de 2003, caso: Laboratorios Subtantia, C.A. vs. Meyer Productos Terapéuticos, S.A., Resol. N° SPPLC/0018-2003, de fecha 11 de agosto de 2003, caso: Aventis Pharma, S.A. vs. Sinergium S.A. y Representaciones Volver C.A., Resol N° SPPLC/0016-2003, de fecha 23 de julio de 2003, Caso: Aventis Pharrna, S.A. vs. Farma S.A. y Megat Pharmaceutical, S.A.).
Habiendo señalado lo anterior, es menester indicar, que DOLLDER mediante el cumplimiento del procedimiento reservado para el grupo de medicamentos de Liberación Modificada o Liberación Prolongada, previsto para los Productos Nuevos Categoría ‘B’, Capítulo II, Grupo ‘F’ de las Normas de la Junta Revisora del Instituto ‘Rafael Rangel’ 5ta revisión, de julio de 1998, obtuvo mediante Resolución N°381 de fecha 2 de septiembre de 2002, por parte del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, la correspondiente autorización para comercializar el producto IDOXEN® en capsulas de 75 mg y 150 mg. Según consta de los folios 78 al 86, 413 al 554, 557 al 721, 736, 2069 al 2350 del expediente administrativo
Así mismo, el representante de la empresa DOLLDER señalo, en referencia al producto que comercializa su empresa, lo siguiente:
El producto IDOXEN® -capsulas con microgránulos de liberación prolongada- cuyo principio activo es la Venlafaxina clorhidrato, consiste en una Forma Farmacéutica con un sistema de liberación prolongada (liberación modificada o programada) que mantiene concentraciones plasmáticas de la droga con un perfil tipo meseta por un periodo de 24 horas’ (Folio 162 del expediente administrativo). (Negrillas de la fuente).
Y más adelante señala:
(...) la novedad, tanto de los excipientes como del método de manufactura de IDOXEN®, ha sido reivindicada ante el Registro de Propiedad Intelectual (SAPI) de la República Bolivariana de Venezuela, por la proveedora tecnológica de ESPECIALIDADES DOLLDER, la empresa DIFFUCAP-CHEMOBRAS QUIMICA E FARMACÉUTICA LTDA (Brasil-Argentina), con el número 02-000194 el 6 de febrero de 2002, quién acreditó además su prioridad internacional desde el 2 de enero de 2001.
En relación a lo anterior, esta Sala, señala, que dicha información fue ratificada por el Director del Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual, tal y como se evidencia de los folios 1945 y 1946 del expediente administrativo.
Ahora bien, con respecto a la práctica bajo estudio, se considera necesario transcribir lo contestado por el denunciado, al serle solicitado por esta Superintendencia, que explicara en que se basaba al señalar que (...) se trata de la obstaculización indebida del acceso al mercado farmacéutico respecto de un medicamento que cuenta con permiso sanitario., (sic) a lo cual el denunciante manifestó lo siguiente:
La denuncia se basa en que ESPECIALIDADES DOLLDER obtuvo mediante el correspondiente procedimiento de Registro Sanitario la autorización para comercializar IDOXEN®; circunstancia suficientemente acreditada con la copia de la Resolución Ministerial N°381 del 2 de septiembre de 2002, del Registro Sanitario.
La denuncia se basa en el carácter manifiesto de la falta de derecho protegido por ley, de parte de WYETH, para sustentar su pretensión exclusoria, toda vez que surge explícita de las reivindicaciones de la patente N° 59.178 que intenta oponer a IDOXEN®. Circunstancia que queda acreditada, a su vez, con el propio texto de la misiva intimidatoria de WYETH, que transcribe íntegramente todas las reivindicaciones de la patente N°59.178, de manera textual.
Por lo demás, la carencia absoluta de derecho alguno por parte de Wyeth para ingreso al mercado de IDOXEN LP® (Venlafaxina) quedó documentada en las reivindicaciones de la patente N° 59.178 del SAPI (...).
La denuncia se basa, así, en el hecho probado de que WYETH recurrió al subterfugio de simular detentar la patente del principio activo Venlafaxina, en el intento de oponerle un cruce de patente, aparente, en fraude a la ley, para impedir la entrada al mercado de IDOXEN® (sic)
La carencia absoluta de derecho por parte de Wyeth quedó acreditada en primer término, cuando las transcribió íntegramente en su ultimátum a Especialidades Dollder (...) (sic) (Folio 2554 del expediente administrativo).
Ahora bien, como puede observarse de los alegatos arriba transcritos, la empresa DOLLDER ha basado sus argumentos, en la carta que le fuera enviada por la empresa WYETH en fecha 22 de diciembre de 2003, según el denunciante, la empresa WYETH, los intimidó de forma directa, pretendiendo así, impedir la entrada al mercado de un productor competidor.
Visto lo anterior, este Despacho pasa a considerar lo alegado por el denunciado, WYETH, en relación al articulado referido:
DOLLDER fundamenta la pretendida actividad exclusoria de Wyeth en la comunicación enviada el 22 de Diciembre de 2003 (folios 90 al 93 del expediente administrativo) (...) (sic).
Esta comunicación en modo alguno debe tenerse, interpretarse o considerarse como un acto tendente a impedir la entrada de Idoxen al mercado, y mucho menos con capacidad de impedirlo efectivamente. (...) (sic).
De acuerdo a lo denunciado, Dollder obtuvo los registros sanitarios y las autorizaciones para comercializar Idoxen el 2 de septiembre de 2002, mediante Resolución N° 381 del 2 de septiembre de 2002, presentaciones de 75mg y 150 mg identificadas bajos los números E.F. 32.276 y 32.2777 los (‘Permisos de Comercialización’). Es decir, Dollder pudo entrar al mercado inmediatamente, pero ha dejado transcurrir más de 2 años -55 meses desde entonces hasta la fecha de hoy- para comercializar Idoxen. (Subrayado de la fuente).
Una vez precisado el contexto particular del caso y analizados algunos aspectos propios de la situación objeto de estudio, se debe analizar si las actuaciones o conductas de WYETH, es decir los condicionamientos expuestos en la correspondencia, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, o lo que es lo mismo, no poseyendo la patente del principio activo sino de un producto a base del mismo (venlafaxina); querían conseguir o aspiraban (pretendían) impedir u obstaculizar la entrada de Dollder al mercado de Medicamentos Antidepresivos con igual principio activo y mecanismo de acción para ser utilizados en el tratamiento de pacientes con depresión mayor y trastornos de ansiedad a nivel del territorio nacional. Atendiendo a una evaluación casuística que ha de considerar entre otros, diversos criterios de orden técnico-económico, es necesario determinar si, en caso de completarse aquello que se pretendía conseguir, generará efectos restrictivos de la libre competencia o conducirá a una posición de dominio o continuidad de la posición monopólica que detenta.
Ahora bien, de todo lo anteriormente señalado, este Despacho observa, que para determinar si WYETH ha pretendido impedir u obstaculizar la entrada del producto elaborado por DOLLDER (IDOXEN®) al mercado, de acuerdo al Artículo 6 de La (sic) Ley para Proteger y Promover (sic) el Ejercicio de la Libre Competencia, debemos analizar la comunicación enviada por la empresa WYETH a la empresa DOLLDER en fecha 22 de diciembre de 2003.
En relación a la referida misiva, es menester tomar en cuenta los artículos 1371, 1374 y 1363 del Código Civil, los cuales, dan a la carta o misiva el mismo valor probatorio que la ley otorga a los instrumentos públicos, en el presente caso, al no haber desconocimiento por parte de WYETH, la misma, adquirió pleno valor probatorio.
Tomando en consideración lo antes señalado, resulta de suma importancia, para el esclarecimiento de los hechos debatidos en el presente procedimiento administrativo, así como las responsabilidades que se derivan de los mismos, analizar a profundidad el contenido de la comunicación enviada por la empresa WYETH y la empresa DOLLDER en fecha 22 de diciembre de 2003, la cual reza textualmente, como sigue:
(…omissis…)
Ahora bien, visto lo anterior, este Despacho pasa a realizar las siguientes consideraciones en relación a la antes señalada misiva:
2.- En cuanto al segundo párrafo de la referida carta, el cual es del siguiente tenor: (…omissis…)
Ahora bien, como ha sido más que ampliamente demostrado durante el presente procedimiento administrativo (ver folios 1307 al 1326, 1478 al 1556, 2466 al 2480), e incluso ha sido reconocido por los interesados en el mismo, el producto elaborado por WYETH conocido como EFFEXOR XR es elaborado utilizando el principio activo ‘Clorhidrato de Venlafaxina’, por lo que, en principio, ha de tenerse el párrafo in commento simplemente como una aseveración.
3.-Continúa la tantas veces referida misiva:
(…omissis…)
En cuanto al párrafo anteriormente trascrito, se puede observar que WYETH en la carta bajo estudio dice textualmente, que posee la patente de un producto elaborado a base de Clorhidrato de Venlafaxina titulado ‘Formula de Liberación Prolongada’ identificado bajo el Registro N° 59.178 concedida por el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual el 20 de diciembre de 2002 y vigente hasta el 13 de marzo de 2017 lo cual no es objeto de estudio y/o discusión por parte de este Despacho, por cuanto esos dichos están suficientemente probados en autos Sin embargo, al indicar las reivindicaciones, WYETH deja claro que es de su conocimiento los límites de su derecho (Negrillas y Subrayado de este Despacho).
Así mismo, WYETH en la carta in comento, hace del conocimiento de la empresa DOLLDER, de las reivindicaciones sobre la patente signada bajo el No. 59.178, en relación a esto, es importante señalar lo que ha establecido la Comunidad Andina de Naciones, en su decisión 486, específicamente en los artículos 51 y 52.
(…omissis…)
Es importante también destacar, que el Director General del Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual, Eduardo Samán, en los folios 1470 y 1477 del expediente administrativo, confirmó que la protección conferida por una patente abarca las reivindicaciones.
De la misma forma, resulta significativo señalar, que el denunciante, en el folio 2552 del expediente administrativo, al hablar del privilegio que otorgan las patentes, expresó:
Privilegio que, como tal, por su propia naturaleza se encuentra acotado estrictamente a la materia que abarca (reivindicaciones) y al período concedido (vigencia). Los límites propios del acto constitutivo del privilegio. (Folio 2552 del expediente administrativo).
De todo lo anterior, podemos decir, que las reivindicaciones citadas por WYETH en la misiva, son, en efecto, las reivindicaciones que contempla o abarca la patente N° 59.178, y estás sólo son exclusivas y excluyentes sobre las especificidades de un producto (Effexor XR) que en nada considera la exclusividad o exclusión de la base de su elaboración (principio activo) como se realza en la correspondencia. Lo cual se pueden comprobar en el expediente administrativo (Ver folios 307 al 1326, 1478 al 1556 2466 al 2480). Y ASI SE DECLARA
4.- Continua la misiva bajo análisis:
(…omissis…)
… se observa que WYETH (…) alega un hecho que es ampliamente conocido tanto en el ámbito farmacéutico como en esta Superintendencia, las altas sumas de dinero que generalmente invierten los laboratorios en realizar investigaciones y análisis anteriores a la elaboración de un producto.
5.- Seguidamente, los representantes de WYETH hacen referencia y transcriben parcialmente los artículos 52 y 238 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones, artículos éstos que contemplan los derechos que otorga dicho ordenamiento jurídico a los titulares de una patente.
(…omissis…)
Visto el artículo anterior, se desprende de la norma transcrita, que todos aquellos titulares de los derechos enmarcados dentro de esa Decisión, pueden ocurrir ante la autoridad competente, a fin de salvaguardar los mismos. Pero la norma va más allá y. no solo protege a quien efectivamente ha sido víctima de una infracción sino también a todos aquellos que sientan la inminencia de hechos que posiblemente pongan en peligro sus derechos.
6.- Luego expresa la misiva in commento:
(…omissis…)
…se ha de poner especial cuidado en razón de lo debatido en el presente procedimiento administrativo, en cuanto a señalar que la empresa WYETH manifiesta su inquietud a DOLLDER sobre la posibilidad de que esta tuviera interés en comercializar un producto a base de clorhidrato de venlafaxina en Venezuela.... (negrillas de este Despacho), quedando plenamente comprobado en autos que este interés por parte de DOLLDER era absolutamente cierto y además legitimo, ya que DOLLDER había logrado derribar las barreras naturales de entrada y poseía los registros legales necesarios para llevar a cabo la comercialización del producto IDOXEN, cuya base o principio activo es precisamente clorhidrato de venlafaxina. Tomando en consideración lo antes dicho, este Despacho observa que la empresa WYETH no tenía derecho protegido para hacer requerimientos relacionados con el principio activo VENLAFAXINA, ya que WYETH posee patente sobre un producto a base de este principio, es decir sobre una formulación específica, no sobre el principio activo mismo.
En el mismo orden de ideas, la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, consagra expresamente en su ARTICULO (sic) 112: (…omissis…). Por lo que DOLLDER esta (sic) en pleno derecho de ejercer la actividad económica que prefiera.
…la expresión ‘(...) deseamos advertirles’ denota que la empresa WYETH utiliza términos que podrían ser considerados como amedrentadores e intimidantes, ya que a este respecto el Diccionario de la Lengua Española, define el verbo Advertir, como: ‘…Avisar con amenazas...’ (Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Primera Edición, Madrid, 1 992) (Negrillas de este Despacho).
En este sentido, tales amenazas no parecen ser consonas (sic) con el derecho que tiene DOLLDER a ejercer la actividad comercial de su preferencia, sin otra limitación que las impuestas en la Constitución y en las leyes Así mismo, dichas advertencias no estarían justificadas, ya que WYETH en su condición de ‘empresa de reconocido prestigio y trayectoria en el mercado farmacéutico mundial’, necesariamente debía estar al tanto de las novedades inherentes al mercado en que se desarrolla y mas (sic) específicamente cuanto a conocer de la comercialización de productos nuevos y/o conocidos, ya que los permisos para comercializar medicamentos son actos administrativos que para tener pleno valor y eficacia deben ser exteriorizados a través de la publicación (...).
En cuanto a los derechos de la propiedad industrial, la empresa WYETH ha debido interponer el recurso de oposición que la propia ley especial le otorga, cuando sintió o tuvo noticia de que podrían ser vulnerados sus derechos, lo cual no hizo.
(…omissis…)
Visto lo anterior, esta Superintendencia OBSERVA que WYETH no tenía derecho alguno para indicar plazos y solicitar a su competidor el pronto envío de 100 muestras de su producto para su correspondiente análisis, requerimiento éste que mira esta Superintendencia como una pretensión grave de coaccionar a DOLLDER, como potencial competidor, si partimos del principio que ambas empresas se encuentran en el mismo nivel de la cadena de comercialización. (Ver folios 1609, 1611 al 1618 y 2354).
(...omissis...)
A continuación, es necesario determinar si efectivamente con las conductas señaladas en los alegatos de DOLLDER, se pretendía impedir u obstaculizar la entrada o permanencia de DOLLDER.
(...omissis...)
Es necesario señalar que existe consenso en la doctrina de competencia en relación a que ningún monopolista desconoce que toda acción llevada a cabo por el afecta las condiciones del mercado. Esto permite afirmar que en el presente caso, dado el posicionamiento de WYETH en la comercialización de un antidepresivo a base de Clorhidrato de Venlafaxina, es posible inferir que esta no desconocía que una correspondencia con carácter conminatoria afectaría la entrada en el mercado de DOLLDER en gran medida Esto se traduce de manera explícita en la referencia hecha por WYETH en relación a su producto.
Al respecto señaló textualmente lo siguiente:
…’ (sic) entre estos productos destaca un reconocido antidepresivo preparado con el principio activo ‘Clorhidrato de Venlafaxina’. Este producto es comercializado en el mercado nacional bajo la reconocida marca EFFEXOR XR y goza de una amplia aceptación por parte del consumidor local’
‘Si la información sobre las intenciones de su empresa resultan correctas, deseamos dejar en claro que nuestra representada ejercerá las acciones que derivan de sus patentes contra productos que infrinjan sus reivindicaciones’
De lo anterior se puede inferir que WYETH efectivamente previó el efecto que su comunicación podía ocasionar a DOLLDER. Por ello, de seguidas, es necesario establecer si existían opciones similares, en términos de defender sus patentes, a la que hacía referencia WYETH, y que resultasen menos restrictivas que la elegida por ellos mismos.
El organismo competente para otorgar en acto administrativo la patente de un medicamento es el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI). En este sentido, la comunicación emitida por WYETH, denota un interés de causar un efecto sobre la empresa DOLLDER, toda vez que una opción alternativa y enmarcada en los procesos legales sería presentar oposición fundamentada en los artículos 42-43 de la Decisión 486 del Régimen Común sobre Propiedad Industrial que señalan lo siguiente: (…)
En atención a lo anterior, vale traer a colación lo señalado por el representante de DOLLDER al respecto:
Lo (sic) más significativo del caso es que transcurrido el plazo de oposición – (sic) iniciado la publicación en el boletín respectivo No hubo oposición alguna. Siendo así, queda claro que WYETH no lo hizo tampoco, en reconocimiento tácito de la novedad patentable de manufactura y de la fórmula Cuali-cuantitativa de IDOXEN®’. (Folios 164, 176 del expediente administrativo).
Visto que la opción de enviar una correspondencia con carácter conminatorio a la empresa DOLLDER fue la que se concretó finalmente, se evidencia la escogencia de la opción más restrictiva de la libre competencia. Y ASI SE DECLARA.
Para finalizar es necesario determinar si la exclusión se constituía en el objeto último de WYETH, al enviar la misiva a DOLLDER. En el presente caso, es posible determinar que hubo intención en la medida en que no se pueda explicar el contenido de la correspondencia como resultado una serie de acciones innovadoras, inherentes a los procesos empresariales y competitivos a quienes llevan a cabo la conducta denunciada.
(…omissis…)
Ahora bien, la patente es un titulo legitimo de un privilegio conferido por el Estado, sin embargo en el caso objeto de estudio, la patente que efectivamente posee WYETH es de un producto elaborado a base de Clorhidrato de Venlafaxina, y no del principio activo Venlafaxina, entendido esto, se debe señalar que cualquier empresa que cuente con los registros y la infraestructura adecuada puede solicitar patente sobre un producto a base de este principio activo siempre que su formulación sea diferente a las ya otorgadas y esta patente tendría clasificación de ‘Producto conocido’ clasificación esta que recibe la patente de IDOXEN.
(...omissis...)
Así las cosas, se puede afirmar que WYETH no se encuentra amparada por un derecho protegido por la ley para emprender una conducta exclusoria. Sin cuestionar la legalidad de la patente sobre un producto que posee, las indicaciones de la misiva en atención al principio activo, evidencian una maniobra encaminada a obstaculizar la entrada de DOLLDER al mercado de Medicamentos Antidepresivos con igual principio activo y
mecanismo de acción para ser utilizados en el tratamiento de pacientes con depresión) mayor y trastornos de ansiedad. Cabe destacar que de haberse concretado la obstaculización, ésta conducta habría generado efectos restrictivos de la libre competencia dando continuidad a la posición monopólica de WYETH, con los perjuicios que esta posición genera al consumidor, en este caso específico al paciente con depresión mayor y trastornos de ansiedad. Y ASI SE DECLARA.
De lo anterior, ha sido posible establecer la presencia de elementos intencionales en la misiva enviada por WYETH, puesto que el contenido de la misiva al no tener derecho protegido por la ley no puede justificar la inherencia a los procesos empresariales y competitivos, por lo tanto se cumple con los supuestos que requiere la norma, contemplados en el artículo 6° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, tal actuación constituye una práctica restrictiva de la libre competencia a juicio de esta Superintendencia. Y ASI SE DECIDE.
vi. 2 De la presunta violación del artículo 8 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia
(…omissis…)
Ahora bien, establecido lo anterior se observa, que en el presente caso, la presunta realización por parte de la empresa WYETH de la práctica in commento, Se habría realizado por haber pretendido esta extender los efectos de la patente de la cual es titular (Nº 59.178).
Siendo lo anterior así, ha de partirse, de que ya al analizar la presunta realización por parte de la empresa WYETH de la práctica anticompetitiva tipificada en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se determinó que dicha empresa goza de poder de mercado.
(...omissis...)
Ahora bien, en atención a todo lo dicho anteriormente, se observa que para determinar que en el presente caso WYETH ha manipulado los factores de producción o factores tecnológicos, a través de un cruce de patentes o licencias cruzadas, se ha de establecer si dicha sociedad mercantil, ha pretendido extender la vigencia de su patente N° 59.178, mediante el registro de nuevas patentes basados en la misma molécula utilizada en su producto EFFEXOR XR.
Siendo lo antepuesto así, y tras haber realizado una investigación profunda sobre el caso en cuestión, esta Superintendencia observa que no se encuentran indicios suficientes, de que la empresa WYETH haya acudido ante el Servicio Autónomo de propiedad Intelectual a realizar gestiones fraudulentas con la intención de alargar la vigencia de la patente que posee .Y ASI SE DECLARA.
Por otra parte resulta necesario señalar, que dentro del presente expediente administrativo, no hay prueba alguna para determinar que la empresa WYETH haya intentado registrar una nueva patente basada en la misma molécula utilizada en su producto EFFEXOR XR. Y ASI SE DECLARA.
Así las cosas, esta Superintendencia una vez analizado el caso en particular y hacer las investigaciones correspondientes, no puede más que concluir que dentro del expediente administrativo no se encontraron indicios que demostraran la existencia de la manipulación de factores de producción o factores de desarrollo tecnológico establecido en el articulo (sic) 8 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, por parte de la empresa WYETH. Y ASI SE DECIDE.
vii. 3 De la presunta violación del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia
El artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se refiere a la conducta restrictiva de la competencia catalogada como abuso de posición de dominio.
(...omissis...)
En este sentido, el artículo 14 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, señala (…) que para poder llegar a la conclusión de que existe una posición dominante en un mercado relevante, deben tomarse en cuenta dos consideraciones. La primera se refiere al análisis de las cuotas de participación en el mercado relevante: si sólo existe un agente que provee determinados bienes o servicios es claro que el mismo se encuentra en una posición de dominio. Si, por el contrario, están presentes en el mercado varios agentes, no sólo debe determinarse el grado de participación de mercado de cada uno de los agentes, sino que además debe hacerse una segunda consideración, que consiste en el análisis de la competencia efectiva existente entre los agentes que participan de dicho mercado relevante. Es posible, de este modo, que aún en presencia de varios agentes económicos, uno de ellos detente suficiente poder de mercado como para impedir el mantenimiento de una competencia efectiva. De esta manera, el artículo 16 de la Ley, establece (...) que para poder determinar si la denunciada incurrió en prácticas contrarias a la libre competencia de las tipificadas en el artículo 13 de la Ley, es preciso conocer si efectivamente esta empresa ostenta una posición de dominio, es decir, una carencia suficiente de competencia efectiva en el mercado en el que participa. Por lo tanto, la posición de dominio se refiere a una situación donde una empresa no tiene competencia, ya sea porque no tiene competidores, o porque éstos no rivalizan efectivamente con ella, por lo que, una vez establecido el mercado relevante, se requiere precisar si la empresa presuntamente infractora detenta un poder en el mismo.
(...omissis...)
En el caso que nos ocupa, se observó de acuerdo al análisis realizado con anterioridad, que el mercado relevante definido en este procedimiento administrativo que es el de Medicamentos Antidepresivos con igual principio activo y/o mecanismo de acción para ser utilizados en el tratamiento de pacientes con depresión mayor y trastornos de ansiedad a nivel del territorio nacional. En este sentido se indica que hasta el año 2005 sólo WYETH cubría este mercado con su producto EFFEXOR RX cuyo principio activo es la venlafaxina y posee mecanismo de acción dual. A partir de 2005, DOLLDER se incorpora al mercado con IDOXEN, producto cuyo principio activo también es la venlafaxina y posee mecanismo de acción dual, condiciones estas que se consideran determinantes del mercado objeto de estudio y que le dan el carácter de mercado relevante. Actualmente existen en el mercado productos con este mismo mecanismo de acción compuesto por distintos principios activos y por tanto con diferentes efectos sobre la patología en estudio. Por lo tanto, de acuerdo al mercado relevante determinado las alternativas para los consumidores (pacientes) son las empresas WYETH y DOLLDER.
Cuota de Participación de las empresas en el Mercado
Como puede observarse del gráfico N° 1, que se presenta a continuación y que fue elaborado con información que consta en el expediente administrativo (Folios del 2710 al 2732 y 2779 al 2788), consignada por la empresa Internacional Marketing Services (I.M.S) y del cálculo realizado por esta Superintendencia en función del volumen de ventas (Bs.). (sic), se determinó que la participación de éstas empresas en el mercado de Medicamentos Antidepresivos con igual principio activo y/o mecanismo de acción para ser utilizados en el tratamiento de pacientes con depresión mayor y trastornos de ansiedad, están constituidas de la siguiente manera:
(…omissis…)
Como puede observarse, la empresa investigada (WYETH) ostenta una participación en el mercado de medicamentos antidepresivos para el tratamiento de depresión mayor y de los trastornos de ansiedad a base de venlafaxina de un 96%. El resto es absorbido por DOLLDER en 4% (folios del 2710 al 2732 y 2779 al 2788 del expediente administrativo y cálculos propios de esta Superintendencia).
La Demanda del producto:
La demanda de los Medicamentos Antidepresivos de acción dual a base del principio activo Clorhidrato de Venlafaxina, para ser utilizados en el tratamiento de pacientes con depresión mayor y de los trastornos de ansiedad; obedece a la prescripción realizada por el médico especialista, quien seleccionará el medicamento que proporcione los efectos clínicos para combatir esta patología Asimismo, podemos señalar con relación a los factores más importantes de la selección de estos medicamentos serán principalmente, la indicación o uso de cada uno de los medicamentos, características del paciente, la calidad y confiabilidad del medicamento, experiencia y conocimiento del medico prescriptor. (Folios 80, 82, 83, 85, 86, 165, 166, 238, 239, 294, 536, 537, 540, 541, 551, 553, 571, 708, 72p, 744, 1095, 1096, 1344, 1371, 1427, 1583, 1621, 1623, 1819, 1821, 1921, 1969 y 2018 del expediente administrativo)
Del Acceso al Mercado de los nuevos entrantes
Con respecto, a que la provisión de los Medicamentos Antidepresivos con igual principio activo y mecanismo de acción para ser utilizados en el tratamiento de pacientes con depresión mayor y de los trastornos de ansiedad identificado en el mercado relevante sea posible, se hace necesario efectuar los trámites de autorización tanto para un producto nuevo como para un producto conocido ante el Instituto Nacional de Higiene Rafael Rangel (INHRR), certificado de buenas prácticas de manufactura en el Ministerio de Salud y Desarrollo Social (MSDS), Registro de marca comercial ante Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual (SAPI), cumplir con aranceles en el caso de importación de materias primas, certificado de no producción nacional, permiso y registro sanitario ante el INHRR, licencias de importación, entre otros; asimismo deben de realizar elevada inversión inicial fundamentalmente en equipos especializados para la producción de los medicamentos antidepresivos, inversión en investigación y desarrollo de estudios sobre las facultades curativas de los principios activos, capacitación de personal técnico, inversiones en mercadeo y promoción; por lo que, es de esperarse que sean los laboratorios ya conformados los que tienen los registros y activos necesarios para adecuarlos en esta producción, y por lo tanto, los que tienen la posibilidad para entrar al mercado relevante definido en el mediano plazo. (Folios 1097, 1098, 1347, 1474 del expediente administrativo).
(...omissis...)
De todas las consideraciones dichas, se concluye que existen suficientes factores que permiten determinar que además de haber barreras a la entrada, hay indicios fuertes para concluir que no existe competencia efectiva en el Mercado de Medicamentos antidepresivos para el tratamiento de pacientes con depresión mayor y trastornos de ansiedad de acción dual a base del principio activo Clorhidrato de Venlafaxina, tal y como se dijo anteriormente, en la comercialización de dicho mercado sólo participan los laboratorios, DOLLDER y WYETH; y por lo tanto, la empresa LABORATORIO WYETH S.A., posee una posición de dominio en dicho mercado.
En consecuencia, considera esta Superintendencia que se hace necesario analizar si la conducta es abusiva puesto que la empresa WYETH, detenta una posición de dominio, (sic) Y ASI SE DECLARA.
DEL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO
Visto que las actuaciones de la empresa WYETH, han sido consideradas por esta Superintendencia restrictivas de la libre competencia y que esta empresa detenta una posición de dominio, es menester evaluar el carácter abusivo en términos de su posición de la práctica realizada.
(...omissis...)
Ahora bien, atendiendo al hecho cierto y probado del envío de una comunicación escrita por parte de la empresa WYETH a la denunciante DOLLDER, considera esta Superintendencia pertinente comentar, que este tipo de cartas, denominadas por la doctrina ‘cease and desist’ o ‘cese y desistimiento’ producen un efecto intimidatorio en el receptor, más aún si se comprueba la pretensión de obstaculizar, incluso cuando podrían considerarse en mercados extranjeros como un derecho de los titulares de una patente o de un derecho de autor, siempre que efectivamente son acreedores del derecho.
En el caso en estudio, la empresa DOLLDER, en su condición de destinataria de una comunicación con pretensiones obstaculizadoras, queda en situación de desventaja para ejercer su legitimo (sic) derecho de entrar a formar parte del mercado de Medicamentos Antidepresivos con igual principio activo y mecanismo de acción para ser utilizados en el tratamiento de pacientes con depresión mayor y trastornos de ansiedad, debido al impacto negativo producido por la misiva. Sin embargo, aún evidenciados los perjuicios que se habrían generado con la concreción de la acción pretendida, no existen suficientes indicios para demostrar que efectivamente se llevo a cabo esta acción. Toda vez que DOLLDER, aunque de manera tardía entro al mercado con el producto IDOXEN. Y ASI SE DECLARA.
Por todo lo anterior, esta Superintendencia rechaza las acciones unilaterales emprendidas por la empresa WYETH a través de su misiva, ya que se observó la intencionalidad de interferir con el proceso competitivo tratando de proteger su posición. Sin embargo, al no haberse concretado la obstaculización de la empresa DOLLDER y no contener el expediente administrativo otros indicios que evidencien la concreción del fin último de la misiva, esta Superintendencia no considera esta conducta un hecho exclusorio derivado de la posición dominante de la empresa WYETH tipificado en el articulo (sic) 13 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia. Y ASI SE DECIDE”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).
III
DEL ESCRITO DE CONCLUSIONES A LOS INFORMES PRESENTADO POR LA PARTE RECURRENTE
El 3 de diciembre de 2009, los abogados José Frías y Álvaro Guerrero, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A., consignaron escrito de conclusiones en el cual, fundamentalmente, reprodujo los argumentos y alegatos explanados en el escrito del recurso.
IV
DEL ESCRITO DE CONCLUSIONES A LOS INFORMES PRESENTADO POR LA PARTE RECURRIDA
El 3 de diciembre de 2009, las abogadas Claudia Rangel, Ilse Villazana y Yoselyn Dulcey, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, consignaron escrito de conclusiones en los siguientes términos:
En cuanto a la supuesta violación del derecho a la propiedad intelectual alegado por la recurrente, la representación de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia citó el artículo 98 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y señaló que “(…) visto los alegatos de la representación de WYETH, considera que en ninguna etapa del procedimiento administrativo sancionatorio, se vulneró el derecho a la propiedad intelectual de esa empresa. Por tal razón, se pude (sic) constatar que en ninguna de las partes de la Resolución, se observa que esta Superintendencia haya lesionado y desprotegido el derecho a la propiedad intelectual de la empresa”.
En referencia a la legitimidad de la recurrente, por la carta enviada por Laboratorios Wyeth, S.A. a la empresa Especialidades Dollder C.A., señalaron las identificadas apoderadas judiciales, que “(…) la empresa WYETH no tenía derecho protegido para hacer requerimientos relacionados con el principio activo VENLAFAXINA, ya que WYETH posee la patente sobre un producto a base de este principio, es decir sobre una formulación específica, no sobre el principio activo mismo”.
Indicaron, que con la expresión “‘(...) deseamos advertirles’ (...) la empresa WYETH utilizo (sic) términos que podrían ser considerados como amedrentadores e intimidantes (...) tales amenazas no parecen ser consonas (sic) con el derecho que tiene DOLLDER a ejercer la actividad comercial de su preferencia, sin otra limitación que las impuestas en la Constitución y en las leyes”. (Resaltado del escrito).
Apuntaron, que “que WYETH no tenía derecho alguno para indicar plazos y solicitar a su competidor el pronto envío de 100 muestras de su producto para su correspondiente análisis, lo que (...) es considerado como una pretensión grave de coaccionar a DOLLDER, como potencial competidor, si partimos del principio que ambas empresas se encuentran en el mismo nivel de la cadena de comercialización”.
En razón de ello, rechazaron lo alegado por la recurrente, ya que consideran que el acto recurrido “no vulneró su derecho a la propiedad intelectual, al reconocer que la misiva entregada a DOLLDER, impedía la permanencia de la empresa en el mercado, limitándole el derecho a la libertad económica que tienen las personas y en tal sentido solicitamos sea así declarado”.
En cuanto a lo alegado de la parte actora, referido a que Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia violó el artículo 253 de la Constitución, pues, desconoció un mecanismo de solución alternativa de conflictos, la representación judicial del Órgano recurrido, luego de expresar consideraciones acerca de las funciones y objetivos de la Superintendencia, consideraron, que “(…) en virtud del escrito de denuncia presentado por DOLLDER, en el cual solicita la apertura de un procedimiento administrativo por la existencia de la presunta práctica prohibida en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se procedió conforme a derecho a aperturar el procedimiento respectivo, todo ello orientado a la protección de la libre competencia, en el entendido, que la misiva objeto de controversia es el elemento probatorio de la practica exclusionaria, que encuadra dentro del supuesto de hecho del artículo 6 de la LPPPLC (sic), contrariamente a lo indicado por la recurrente al afirmar que dicha carta es el punto de partida o el inicio de un procedimiento de resolución de conflicto, pues del contenido de la misma, se desprende los hechos probados de la denuncia”.
Observaron que, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, “(…) no desconoció la utilización de mecanismos de mediación de conflictos. En este orden de ideas, esta Superintendencia actuó ajustada a derecho de conformidad con las facultades conferidas en la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia (...)”.
En referencia a la prescripción de la infracción, alegada por los apoderados judiciales de la empresa Laboratorios Wyeth S.A., citó el artículo 33 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, señaló que “Si bien es cierto que el artículo en referencia consagra la prescripción de la infracción, este no establece como se interrumpe dicha prescripción por lo que debemos remitirnos al artículo 41 de la Ley de Procompetencia, que a su vez consagra que en caso de vació (sic) se regirá por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Así las cosas, citaron los artículos 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 1.969 del Código Civil, señalando en referencia a éste último, que “se desprende con meridiana claridad, que el solo hecho de la interposición de la demanda judicial interrumpe la prescripción, y aplicando dicho principio al caso concreto bajo análisis y en el entendido que el procedimiento administrativo sancionatorio llevado a cabo por esta Superintendencia, es un procedimiento cuasi jurisdiccional, se pude (sic) interpretar de manara (sic) análoga que la interposición de la denuncia interrumpe la prescripción de la infracción”.
En tal sentido, resaltaron que “(…) de la documentación presentada por DOLLDER, se encuentra la carta enviada por los representantes de WYETH, la cual constituye prueba indiciaria de los hechos denunciados, la cual fue enviada en fecha 22 de diciembre de 2003. Por su parte, los apoderados de DOLLDER presentaron denuncia ante esta Superintendencia el 17 de diciembre de 2004, lo cual evidencia que no transcurrió (1) un año para considerarse los hechos prescritos, por ello nuestra representada consideró que los hechos no se encontraban prescritos (...)”.
Con relación a la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, alegada por la parte actora, la representación de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, citó los artículos 49 y 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para indicar que “(…) la Autoridad Administrativa, garantizó en todo el estado y grado del proceso el derecho inviolable al debido proceso y a la defensa del presunto infractor, orientando sus actuaciones a la determinación de la existencia de prácticas anticompetitivas, tendientes a lesionar el funcionamiento del mercado y por ende a la libre competenda (sic)”.
Agregaron al respecto, que “(…) la Autoridad Administrativa, actuó conforme a Derecho, respetando y garantizando la aplicación de los principios y de las garantías constitucionales respectivas, durante todas las fases del procedimiento administrativo aperturado e investigado, lo que evidencia el cumplimiento y la garantía del principio de igualdad”.
En cuanto al falso supuesto denunciado, en relación a la supuesta capacidad de Laboratorios Wyeth S.A. para afectar el mercado, señaló, que “(…) la Superintendencia determino (sic) en la Resolución, el Mercado relevante como el Mercado de Medicamentos Antidepresivos con igual principio activo y mecanismo de acción para ser utilizados en el tratamiento de pacientes con depresión mayor y trastornos de ansiedad a nivel del territorio nacional, esta representación de la República observa que WYETH ostenta posición de dominio la cual quedó determinada en la Resolución objeto de controversia” por lo que “(…) mal se podría afirmar que el acto esta (sic) viciado de falso supuesto, al alegar la representación de WYETH que la Superintendencia sancionó a la empresa in comento con base a hechos falsos y una errada apreciación de los hechos, debido a que esta representación considero como restrictivas de la libre competencia las actuaciones de WYETH y así mismo consideró que dicha empresa detenta una posición de dominio”.
En referencia al falso supuesto alegado, indicó, que los elementos concurrentes que se deben comprobar para determinar la presencia e intención de un agente económico para llevar a cabo una conducta restrictiva de la libre competencia, son: i) Que exista conciencia del alcance que en el mercado que pueda tener la actuación llevada a cabo por el agente; ii) Que habiendo otras opciones de actuación similares desde el punto de vista de los beneficios que presentan, no se haya escogido la que resultase menos restrictiva de la libre competencia; y iii) Que el objetivo último de la conducta efectuada sea restringir la competencia.
Así las cosas, manifestó que “En el caso que nos ocupa se ha de poner especial cuidado en razón de lo debatido en el presente procedimiento administrativo, en cuanto al señalamiento de la representante de WYETH quien manifiesto su inquietud a DOLLDER sobre la posibilidad de que esta tuviera interés en comercializar un producto a base de clorhidrato de venlafaxina en Venezuela, y quedando asi (sic) plenamente comprobado en autos que este interés por parte de DOLLDER era absolutamente cierto y además legitimo, ya que DOLLDER había ogrado (sic) derribar las barreras naturales de entrada y poseía los registros legales necesarios para llevar a cabo la comercialización del producto IDOXEN, cuya base o principio activo es precisamente clorhidrato de venlafaxina. Tomando en consideración lo antes dicho, esta representación observa que la empresa WYETH no tenía derecho protegido para hacer requerimientos relacionados con el principio activo VENLAFAXINA, ya que WYETH posee patente sobre un producto a base de este principio, es decir sobre una formulación específica, no sobre el principio activo mismo”.
Añadieron, que “(…) las indicaciones de la misiva en atención al principio activo, evidencian una maniobra encaminada a obstaculizar la entrada de DOLLDER al mercado de Medicamentos Antidepresivos con igual principio activo y mecanismo de acción para ser utilizados en el tratamiento de pacientes con depresión mayor y trastornos de ansiedad. Cabe destacar que de haberse concretado la obstaculización, está conducta habría generado efectos restrictivos de la libre competencia dando continuidad a la posición monopólica de WYETH, con los perjuicios que esta posición genera al consumidor, en este caso especifico (sic) al paciente con depresión mayor y trastornos de ansiedad”.
Indicaron, que “(…) ha sido posible establecer la presencia de elementos intencionales en la misiva enviada por WYETH, puesto que el contenido de la misiva al no tener derecho protegido por la ley no puede justificar la inherencia a los procesos empresariales y competitivos, por lo tanto se cumple con los supuestos que requiere la norma, contemplados en el artículo 6° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Por todo ello una vez analizado el mercado relevante, nuestra representada determinó que el agente económico que se favorece de esta posición de dominio es WYETH, según la conducta tipificada en el artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Ubre Competencia”.
Concluyó, que “(…) en cuanto a la Resolución hoy recurrida, se observa el estudio técnico jurídico realizado y en consecuencia se expresa claramente los elementos de hecho y de derecho utilizados para dictar el acto, objeto de controversia ante esta jurisdicción, no obstante lo anterior es importante resaltar que si no es suficiente lo explanado en el acto administrativo antes indicado, del expediente administrativo se desprenden cada uno de los cuestionarios enviados y cuyas respuestas fueron evaluadas por esta Superintendencia para determinar el mercado relevante en el procedimiento administrativo antes identificado, en tal sentido precitadas actas forman parte integra (sic) del presente acto, y en consecuencia solicitamos se descarte el vicio alegado y se confirme el actos dictado por esta Autoridad Administrativa”.
Por último, solicitó a la Corte sea declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la firma mercantil Laboratorios Wyeth, S.A., contra la Resolución Nº SPPLC/076-06 de fecha 26 de diciembre de 2006, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
V
DEL ESCRITO DE CONCLUSIONES A LOS INFORMES PRESENTADO POR EL TERCERO INTERESADO
El 3 de diciembre de 2009, los abogados Ernesto Borga Salas y Ernesto Gerónimo Borga, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Especialidades Dollder, C.A., terceros interesados en el presente procedimiento, consignaron escrito en el cual señalaron lo siguiente:
En referencia al privilegio de exclusión y vigencia de la patente Nº 59.178 otorgada a la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A., afirmó que “(…) el privilegio de exclusión que otorga una patente de invención es esencialmente continuo o permanente, por el período de su vigencia. Cae entonces de maduro, que el alcance de la pretensión de quién intenta excluir (con derecho o sin él) oponiendo una patente de procedimiento, es por todo el período de la misma, en el caso, veinte años (1997-2017) (art. 5º de la Ley de Propiedad Industrial y arts. 50 y 52 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina vigente para entonces en Venezuela)”. (Resaltado del escrito).
Indicó, que la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A. “(…) procuró obstruir –sin derecho y con engaño- esgrimiendo la patente de ‘procedimiento’ Nº 59.178 que le otorga un privilegio por veinte años (1997-2017) (que no es precisamente el Clorhidrato de Venlafaxina ni la fórmula del procedimiento de Idoxen de Especialidades Dollder). Por tanto, la pretensión de Wyeth fue la de excluir con engaño, de manera continua, por veinte años, hasta el 2017, erga omnes, la comercialización de todo producto elaborado a base de Clorhidrato de Venlafaxina”, por lo que puede considerarse que “(…) el alcance de la pretensión exclusoria de Wyeth no fue momentánea ni ocasional, sino permanente por veinte años (1997-2017); y erga omnes, es decir: (sic) contra todo producto farmacéutico elaborado a base de Clorhidrato de Venlafaxina. Simplemente porque ese es el alcance de toda exclusión basada en una patente industrial”. (Resaltado del escrito).
Adujo la imprescriptibilidad de la infracción permanente imputada a Wyeth, y señaló al respecto, que “(…) las infracciones continuas no comienzan a prescribir hasta que no cese la permanencia de la conducta incriminada. En consecuencia la infracción continua de Wyeth no ha comenzado siquiera a prescribir (art. 33 in fine de la Ley especial). (Vide (sic) f.2 in fine el expediente administrativo N° SPPLC/0014-2005)”. (Resaltado del original).
Manifestó, que “Acorde a la prohibición constitucional, el artículo 6° de la Ley especial incrimina la sola tentativa (pretensión) de obstruir un producto, en razón de que esa conducta, por su propia índole, pone de manifiesto el propósito de burlar el orden público económico especial de rango constitucional (infracción per se)”. (Resaltado del original).
Expresó, que “(…) la infracción a la prohibición particular del artículo 6° eiusdem adquiere mayor significación en el caso que nos ocupa, dado que la pretensión obstruccionista de Wyeth (i) no se circunscribió a un producto, sino a todo producto competidor elaborado con Clorhidrato de Venlafaxina, es decir, erga omnes; (ii) lo hizo desde su posición dominante, y (iii) en aras de perpetuarse en el monopolio del principio activo Venlafaxina, como único oferente del para entonces único medicamento elaborado con esa molécula, Effexor XR (Venlafaxina) (Vide (sic) Resolución definitiva N° SPPLC/0076-2006, p. 14 punto 10; p. 15 puntos 16 a 19; pp. 83 a 96 in fine; y pp. 106 a 109)”. (Resaltado del escrito).
En relación al concepto de sustituibilidad en el mercado farmacéutico manifestó, que “(…) siendo que la característica definitoria de los medicamentos consiste en su propiedad terapéutica, y ella a su vez reside en el principio activo que contienen, el concepto técnico-legal de ‘mayor sustituibilidad’ del Mercado Relevante Farmacéutico, es el de ‘bioequivalencia’ debido a que sólo tienen efectos clínicos bioequivalentes los medicamentos elaborados con el mismo principio activo (Vid. definición legal Productos Bioequivalentes: art. 4 numeral 1 y art. 41 de la Ley de Medicamentos) (Vide (sic) Resolución definitiva N° SPPLC/0076-2006, pp. 55, párrafo. 20; pp. 72,73 y80 Conclusión con relación al Mercado Producto)” por lo que en el presente caso“(…) sólo son bioequivalentes y, por tanto, alternativas farmacéuticas: Effexor XR (Venlafaxina) de Wyeth e Idoxen (Venlafaxina) de Especialidades Dollder (Vide (sic) Resolución definitiva N° SPPLC/0076-2006, p. 83 V2 CONCLUSION CON RELACION AL MERCADO RELEVANTE)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
En referencia al poder de mercado de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A., indicó, que “en su conminatoria escrita, Wyeth obstruyó con engaño, haciendo ver a sus potenciales competidores que detentaba la exclusividad de la molécula Venlafaxina, cuando no era así” y que “(…) en el procedimiento administrativo, Wyeth intentó ocultar semejante evidencia producida por ella misma (plena prueba), en la pretensión de que la autoridad administrativa desacatara el concepto técnico-legal de ‘bioequivalencia’ (de orden público) y no circunscribiese el Mercado Relevante únicamente a los productos ‘bioequivalentes’ o ‘alternativos’ que, como tales, sólo son los elaborados a base del principio activo Venlafaxina (…)”. (Resaltado del original).
Con ello, consideraron que “Wyeth pretendía así ocultar la evidencia de su posición dominante como única oferente, durante años, del único medicamento elaborado a base de Clorhidrato de Venlafaxina (Effexor XR); al igual que eclipsar su enorme poder de mercado”. (Resaltado del escrito).
Indicó, que “(…) en el caso, concurren todos los supuestos necesarios para declarar, como lo hace la Resolución N° SPPLC/0076-2006, que Wyeth infringió la prohibición particular del artículo 6° de la Ley especial (…)” y se “evidencia por si (sic) mismo la competencia del órgano administrativo, así como el análisis exhaustivo de lo alegado y probado en el expediente N° SPPLC/0014-2005, acorde a lo prescrito en el artículo 41 de la Ley especial y los principios generales de Derecho Administrativo; y, a su vez, las decisiones mantienen ajustada proporcionalidad y adecuación a los supuestos de hecho y los fines de la Ley especial aplicable (…)” por lo que “(…) la legalidad de la Resolución N° SPPLC/0076-2006, resulta tan manifiesta como incuestionable en cuanto imputa y sanciona al Laboratorio multinacional Wyeth por infringir la prohibición particular del artículo 6° de la Ley especial”. (Resaltado del original).
Finalmente, solicitó se declare improcedente la “(…) demanda de nulidad incoada por Wyeth contra la Resolución N° SPPLC/0076-2006 de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (…)”.
IV
DEL ESCRITO DE OBSERVACIONES PRESENTADO POR LA PARTE ACTORA A LOS ESCRITOS DE CONCLUSIONES DE LA PARTE RECURRIDA Y DEL TERCERO INTERESADO
El 15 de diciembre de 2009, el abogado Álvaro Guerrero, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A., consignó escrito de observaciones a las conclusiones escritas consignadas tanto por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (parte recurrida en el presente procedimiento) como por el tercero interesado, la empresa Especialidades Dollder C.A., en los siguientes términos:
En relación a la prescripción de la infracción por ella alegada, precisó que los criterios indicados tanto la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, como la empresa Especialidades Dollder C.A. “(…) son improcedentes e inaplicables a los procedimientos administrativos sancionadores llevados por Procompetencia (…)”.
En relación al fundamento utilizado por Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, señaló que es “(…) improcedente por cuanto (i) el artículo 70 de la LOPA no aplica a procedimientos sancionadores sino a la prescripción para la interposición de acciones contra los particulares por el incumplimiento de las obligaciones que surjan de actos administrativos y (ii) conforme el artículo 1.969 del Código Civil la prescripción se interrumpe con el registro de la demanda, no con su interposición”.
En tal sentido, indicó que “El artículo 70 de la LOPA no constituye la norma rectora de la interrupción de la prescripción de los procedimientos administrativos sancionadores, pues (…) regula la prescripción para la interposición de acciones contra los particulares por el incumplimiento de las obligaciones que surjan de actos administrativos. Como se puede apreciar, se trata de supuestos de hechos totalmente diferentes, sin ninguna relación o conexión entre sí” y que en referencia a lo dispuesto en el artículo 1969 del Código Civil, “(…) Procompetencia hace caso omiso al segundo parágrafo del artículo 1.969 del Código Civil y no menciona ni analiza la obligación de registro de la acción con la orden de comparecencia del demandado o la citación del demandado antes de la prescripción de la acción”.
Argumentó, que “(…) de aceptarse la tesis de Procompetencia sobre la aplicabilidad del artículo 70 de la LOPA y del artículo 1.969 del Código Civil para regular la prescripción y la interrupción de la prescripción de los procedimientos administrativos sancionatorios, en el presente caso no se habría producido la prescripción de la práctica pues Dollder no registró su denuncia con la Resolución de Apertura del procedimiento administrativo sancionador con los oficios de notificación o la propia notificación del Wyeth ante la Oficina correspondiente antes del vencimiento del lapso de prescripción, como lo ordenan los artículos 70 de la LOPA y 1.969 del Código Civil (para el caso de que dichas normas fuesen aplicables)”. (Resaltado y subrayado de la parte actora).
En relación a lo señalado por la sociedad mercantil Especialidades Dollder C.A., afirmó que “(…) (i) la infracción administrativa prevista en el artículo 6 de la Ley Procompetencia no es una infracción permanente o continuada y (ii) la prescripción se interrumpe con la notificación al infractor del auto de apertura del procedimiento sancionador y no con la interposición de la denuncia”.
Aseveró, que “(…) en la Ley Procompetencia actualmente no existe ninguna infracción administrativa permanente. Todas las infracciones contenidas en dicho texto normativo son de las denominadas instantáneas o instantáneas de efectos permanentes, lo que resulta relevante para determinar el momento en que comienza a contarse la prescripción, como lo es el momento de su consumación”.
Así las cosas, citó el artículo 99 del Código Penal, y señaló posteriormente, que “(…) para que Dollder pueda afirmar que estamos en presencia de una infracción continuada resultaría necesaria la verificación de varios hechos cometidos por Wyeth bajo una misma resolución. Sin embargo, es más que evidente que el presente caso sólo se trata de un solo hecho, como lo es el envío de la Misiva, tal y como fue establecido por Procompetencia en la Resolución, lo que descarta inmediatamente en el presente caso ala (sic) posibilidad de afirmar que estamos ante una infracción continuada”. (Subrayado del escrito).
Concluyó, que “(…) (i) el régimen aplicable en materia de prescripción en el presente caso es el establecido en el artículo 73 de la Ley de Función Pública de Estadística, (ii) de considerar esta Corte que el régimen aplicable es el establecido en el Código Civil, la prescripción no fue interrumpida, puesto que ni se registró la denuncia, ni se notificó al denunciado en el plazo establecido (como claramente lo ordena el artículo 1.969 del Código Civil) y (iii) la práctica sancionada estaba prescrita. Así solicitamos sea declarado por esa Corte”.
Para rebatir lo señalado por la sociedad mercantil Especialidades Dollder C.A. en su escrito de conclusiones a los informes en relación a la conducta de la empresa Laboratorios Wyeth, S.A., reprodujo los argumentos y alegatos explanados en el escrito recursivo contra la Resolución impugnada, y concluyó que “(…) (i) las afirmaciones de Dollder en su escrito de conclusiones relativas al ‘monopolio de facto’ y la ‘manipulación de patente’ por parte de Wyeth son falsas y no han sido demostradas, (ii) las afirmaciones (...) relativas al ‘monopolio de facto’ y la ‘manipulación de patente’ por parte de Wyeth, son irrelevantes y no vienen al caso, y (iii) Wyeth fue sancionada únicamente por el envío de la carta a Dollder el 22 de diciembre de 2003”.
Para finalizar, señaló que “(…) Wyeth no tiene una posición de dominio en el mercado de los antidepresivos y, por esta razón, no tiene capacidad de afectar el mercado relevante en el presente caso. En consecuencia, Wyeth no incurrió en el supuesto previsto en el artículo 6 de la Ley Procompetencia y, por ende, la Resolución esta (sic) viciada de nulidad absoluta. Así solicitamos sea declarado”.
Por último, solicitó a la Corte que anulara la Resolución impugnada.
V
OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
En fecha 3 de diciembre de 2009, la abogada Antonieta De Gregorio, actuando en su carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito contentivo de la opinión de esa representación fiscal, en el cual señaló lo siguiente:
En referencia a la prescripción de la infracción alegada por la parte actora, señaló que difería del criterio sostenido por la recurrente “(…) en relación al momento en el cual se interrumpe la prescripción, ya que con la presentación de la denuncia se cumple con los elementos señalados anteriormente como lo son; i) la existencia de un derecho o una acción que se puede ejercer; ii) el transcurso del plazo fijado legalmente para el ejercicio de tal derecho; y iii) la acción por parte del titular del derecho de la acción; con lo cual el Ministerio Público considera que no existe la prescripción denunciada”.
En referencia al alegato de la parte actora, mediante el cual afirmó que luego de la paralización indebida del proceso durante más de seis (6) meses por causas no imputables a la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A., a partir del 25 de septiembre de 2006, se reanudó el lapso de prescripción y que la misma operó el 1º de octubre de 2006, señaló que “(…) dentro del lapso señalado (...) se realizaron dentro del expediente administrativo varios actos entre los que podemos señalar los descritos dentro de la Resolución objeto de nulidad en su referencia breve de actuaciones, y resalta un escrito de alegatos que introdujo la propia empresa recurrente (LABORATORIOS WYETH, S.A,), en fecha 27 de junio de 2006 (Folios 2870 al 2873 del expediente administrativo), momento para el cual existe la aludida paralización, por lo que el Ministerio Público no encuentra probado la alegada prescripción en el procedimiento administrativo”.
En relación a la denuncia de violación al derecho a la propiedad intelectual, luego de citar los artículos 98 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, indicó que “(…) las reivindicaciones de la patente no se refieren a la base de Clorohidrato (sic) de Venlafaxina sino al producto Effexor XR, el cual es producido por LABORATORIOS WYETH, S.A., lo que da como conclusión que cualquier laboratorio, y en este caso en particular Especialidades Dollder puede luego de solicitar permisos y registros respectivos, obtener patente para su producto Idoxen ya que el principio activo a base de Clorohidrato (sic) de Venlafaxina no está protegido sino el nombre del producto de cada laboratorio” por lo que “concuerda con la decisión de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en declarar que la carta enviada por la sociedad mercantil LABORATORIOS WYETH, S.A, no puede justificar la inherencia en los procesos empresariales y mercantiles de Especialidades Dollder, siendo que tal actuación es una práctica prohibida por la ley, visto que quienes no son titulares de un derecho protegido por la ley, les está prohibido ‘impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de productos en el mercado”.
En referencia a la denuncia de violación al derecho a la defensa y debido proceso, señaló que “(…) luego de verificado el procedimiento (...) se puede concluir que en ningún momento el órgano sancionador calificó como culpable del ilícito imputado a la sociedad mercantil LABORATORIOS WYETH, 5 A, antes de dictar la sanción de multa, sino mas bien señala en forma clara que de los hechos denunciados puede ‘presumirse’ infracción a la Ley” y que “no se le impidió a la sociedad mercantil LABORATORIOS WYETH, S.A., exponer sus alegatos y pruebas, participó activamente en el proceso, no se le negó intervenir en la fase probatoria y fue notificado como lo establece la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se le señaló en forma precisa en la Resolución sancionatoria cual era la base legal transgredida y su consecuencia (artículo 06 LPPELC) (sic)”.
En cuanto a la denuncia de ausencia de valoración de la pruebas, la representación del Ministerio Público señaló, que “(…) la Administración en el transcurso del procedimiento sí valoró el escrito de defensa presentado, al desestimar las mismas, dado que en sede administrativa las reglas procesales no es tan rigurosa como en la sede jurisdiccional. En consecuencia no se constata el vicio alegado”.
En relación al vicio de falso supuesto denunciado por la recurrente, apreció, que “(…) ha sido criterio doctrinal de Procompetencia, que ‘el mercado en el cual las empresas participan y tiene lugar las presuntas prácticas restrictivas de la libre competencia, debe definirse bajo el concepto de ‘mercado relevante”, el cual ha sido definido por la doctrina de la Superintendencia como el grupo más reducido de productos que, dentro de un área geográfica delimitada, pueden ser objeto del uso de poder de mercado, o de la habilidad de las firmas para influir, en búsqueda de su beneficio económico, en el precio, la calidad, la variedad, el servicio, la publicidad, la innovación u otras condiciones de competencia”.
Indicó, que “(…) los artículos 2 y 3 del Reglamento N° 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, establecen los principios generales que deben ser considerados para definir y delimitar el mercado relevante donde participan las empresas objeto de un procedimiento y en el cual se materializa la presunta práctica restrictiva de la libre competencia; así como los elementos que deben considerarse para determinar la existencia o no de competencia efectiva en dicho mercado”.
Así las cosas, citó los artículos 13 y 14 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y señaló posteriormente, que “No es estrictamente necesario que un agente económico disfrute de una posición de dominio para poder tener una capacidad real de afectar el mercado relevante y de desplegar practicas (sic) anticompetitivas. Por su parte hay situaciones en las cuales un agente económico esté en capacidad real de afectar las condiciones de competencia vigentes en dicho mercado, sin que el mismo detente una posición de dominio en todo o parte del mercado relevante. La afectación del nivel de competencia de un mercado dependerá de la naturaleza misma de la práctica que está siendo desplegada”.
Luego señaló, que esa representación constató “(…) tanto del expediente administrativo, como la Resolución impugnada, referencias en las cuales se concluye que los medicamentos estudiados en el análisis de mercado pueden ser sustituibles entre sí (…)”, y que en atención a la Tabla Nº 1 de la Resolución, referida a la clasificación de los medicamentos antidepresivos, de acuerdo al mecanismo de acción, principio activo, indicaciones y marca comercial, que “(…) existen alrededor de 16 Principios Activos de los cuales las marcas comerciales al señalar su indicación establecen de una u otro manera que son en su mayoría para tratamientos de la depresión, ansiedad, trastornos obsesivos, recaídas o recurrencias de episodios, etc. (página 67 de la Resolución)”, por lo que puede concluirse “(…) en forma clara (...) que si existe posibilidades entre distintos principios activos ser indicados para un mismo tratamiento siempre y cuando sea por decisión del médico tratante”.
Con respecto a la sustituibilidad por el lado de la demanda, manifestó, que “(…) no comparte la decisión de la superintendencia en relación a la sustituibilidad de los medicamentos Effexor Xr y Idoxen ya que luego de analizado el contenido de la Resolución impugnada es claro que la posibilidad de sustituir un medicamento por otro es mucho mas (sic) amplia y no solo abarca a los medicamentos con el mismo principio activo, ya que existe otra gama de diferentes productos con diferentes bases las cuales tiene una misma indicación, o atienden a la misma patología o dolencia del cuerpo humano, en este caso depresión, ansiedad, trastornos obsesivos recaídas o recurrencias de episodios, etc”.
Para finalizar, señaló que “(…) el resultado obtenido del estudio para verificar el mercado relevante, que dio como conclusión la determinación de posición de dominio por parte de sociedad mercantil LABORATORIOS WYETH, S.A., es violatoria del vicio de falso supuesto de hecho y así solicita sea declarado”.
En razón de lo anterior, solicitó que el recurso interpuesto por la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A., contra la Resolución N° SPPLC/0076-2006, de fecha 26 de diciembre de 2006, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, sea declarado parcialmente con lugar.
VI
DE LAS PRUEBAS CONSIGNADAS POR LA RECURRENTE
Junto al escrito libelar, los abogados José Valentín González P., José Humberto Frías, Álvaro Guerrero Hardy, Alejandro Silva y Andreína Martínez, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A., consignaron las siguientes documentales:
a) Copia certificada de la Resolución Nº SPPLC/0076-06 de fecha 26 de diciembre de 2006, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Mediante la cual se le impuso sanción de multa por la cantidad de Cuatrocientos Tres Millones Doscientos Cuarenta y Tres Mil Seiscientos Sesenta y Dos Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 403.243.662,88), expresados ahora en la cantidad de Cuatrocientos Tres Mil Doscientos Cuarenta y Tres Bolívares Fuertes con Sesenta y Seis Céntimos (Bs.F. 403.243,66), a la firma mercantil Laboratorios Wyeth, S.A. por la violación de los artículos 6, 8 y 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
El 10 de julio de 2008, el abogado Álvaro Guerrero, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A., promovió pruebas, tales como:
a) La exhibición de los siguientes documentos:
a. La carta enviada por la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A. a la empresa Especialidades Dollder C.A. el 22 de diciembre de 2003.
b. La Resolución Nº SPPLC/0014-2005, mediante la cual se ordena la apertura del procedimiento sancionador en contra de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A..
c. La Resolución Nº SPPLC/0076-06 de fecha 26 de diciembre de 2006, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Mediante la cual se le impuso sanción de multa por la cantidad de Cuatrocientos Tres Millones Doscientos Cuarenta y Tres Mil Seiscientos Sesenta y Dos Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 403.243.662,88), expresados ahora en la cantidad de Cuatrocientos Tres Mil Doscientos Cuarenta y Tres Bolívares Fuertes con Sesenta y Seis Céntimos (Bs.F. 403.243,66), a la firma mercantil Laboratorios Wyeth, S.A. por la violación de los artículos 6, 8 y 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
d. La notificación de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A., de la Resolución Nº SPPLC/0014-2005 de fecha 31 de marzo de 2005.
e. Auto de fecha 6 de febrero de 2006, mediante el cual la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia efectuó requerimientos a varias personas jurídicas.
f. Escrito de conclusiones presentado por la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A. ante Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en fecha 12 de julio de 2005.
g. Información sobre ventas en Venezuela de antidepresivos, y participación de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A. en ese mercado, presentada por IMS de Venezuela el 16 de agosto de 2005.
h. La Guía Spilva de las Especialidades Farmacéuticas en Venezuela.
i. Opinión de 15 médicos psiquiatras.
j. Respuesta de la Sociedad Venezolana de Psiquiatría al requerimiento realizado por Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia a la Sociedad Venezolana de Psiquiatría, sobre la sustituibilidad de los medicamentos antidepresivos.
Asimismo promovió prueba de informes, para ser requerida a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en la cual requirió original o copia certificada del expediente administrativo Nº SPPLC-0014-05 iniciado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia a la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A, por la denuncia que hiciere la empresa Especialidades Dollder C.A, por la supuesta comisión de la práctica contraria a la libre competencia establecida en el artículo 6 de la Ley para promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Es menester indicar, que el 28 de julio de 2008, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo admitió la prueba de exhibición de documentos promovida por el abogado Álvaro Guerrero, sin embargo en la oportunidad fijada para la evacuación de la prueba de exhibición -el 14 de agosto de ese mismo año-, se dejó constancia de la no comparecencia de la representación judicial de la parte recurrida.

VII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse con respecto al fondo del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A., contra la Resolución N° SPPLC/0076-2006, dictada el día 26 de diciembre de 2006 por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, mediante la cual se decidió: i) que “(…) ha quedado suficientemente demostrada la violación por parte de la empresa Laboratorios WYETH, del articulo (sic) 6° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (…)”; ii) que “(…) en cuanto a las infracciones tipificadas en los artículos 8 y 13 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, denunciadas en el presente procedimiento administrativo (…) no hay suficientes indicios para determinar dichas practicas (sic) contrarias a la libre competencia”, y en consecuencia, ordenó “(…) a la empresa WYEHT, el cese inmediato de la practica restrictiva de la libre competencia tipificada en el articulos (sic) 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, es decir, el envío de cartas, denominadas por la doctrina ‘cease and desist’ o ‘cese y desistimiento”, e impuso a la firma mercantil Laboratorios Wyeth, S.A., una multa de Cuatrocientos Tres Millones Doscientos Cuarenta y Tres Mil Seiscientos Sesenta y Dos Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 403.243.662.88), representados ahora en la cantidad de Cuatrocientos Tres Mil Doscientos Cuarenta y Tres Bolívares Con Sesenta Y Seis Céntimos (Bs.F. 403.243,66).
En tal sentido, esta Corte, una vez declarada su competencia mediante decisión del 17 de diciembre de 2007, Nº 2007-02249, procede a analizar todos y cada uno de los planteamientos formulados por la recurrente, en los términos siguientes:
- Punto previo:
Como primer punto, esta Corte observa que mediante escrito del 15 de diciembre de 2009, el abogado Álvaro Guerrero, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A., consignó observaciones al escrito de informes presentado tanto por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (parte recurrida en el presente procedimiento) como por el tercero interesado, la empresa Especialidades Dollder C.A.
Al respecto, observa ha observado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que en el aparte octavo del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la presentación de los informes se efectúa de forma oral, constituyendo ello la última actuación de las partes en el proceso.
Sobre el particular, la Sala ha señalado (Vid. sentencia Nº 04238, del 16 de junio de 2005, caso: Seguros La Previsora), lo siguiente:
“(…) es en el propio acto de informes, específicamente al momento de utilizar el derecho a réplica o contrarréplica, la oportunidad que tiene cada parte de referirse a lo expuesto por la contraria en sus informes, no siendo, por lo tanto, procedente la presentación de observaciones conforme lo pauta el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil. Esta aseveración, se reafirma cuando el referido texto legal expresa que los informes constituyen la última actuación de las partes en relación con la materia litigiosa.
En todo caso, es oportuno mencionar que al examinarse el escrito presentado por la abogada…, se evidencia que más que observaciones a los informes rendidos por la demandante, lo que se expresa son sus propios argumentos acerca de la controversia aquí tratada, desvirtuando de tal modo, lo que representa dicha figura procesal.
Así las cosas, debe la Sala establecer que por no ser procedente la realización de observaciones a los informes en el contexto del recurso de nulidad a que se contrae la presente causa, los alegatos esgrimidos por la citada abogada … en el mencionado escrito, no son objeto de valoración a los fines decisorios. Así se declara” (Resaltado del presente fallo).
En virtud de lo expuesto, y visto que en los alegatos esgrimidos por la representación de la recurrente en fecha 15 de diciembre de 2009, no constan denuncias de orden público, este Órgano Jurisdiccional declara que en el caso bajo examen, el denominado “escrito de observaciones” a los alegatos de la contraparte y del tercero interesado, no son objeto de valoración por constituir los informes, como se expuso supra, “la última actuación de las partes en relación con la materia litigiosa”. Así se declara.
- De la legitimación de la recurrente:
Alegaron los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A, que la empresa Wyeth Corporation es propietaria de la patente N° 59.178, concedida por el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI) el 20 de diciembre de 2002, que protege un producto farmacéutico elaborado a base de Clorhidrato de Venlafaxina, denominado Effexor XR, (un antidepresivo en Venezuela que ostenta una participación en el mercado del trece por ciento (13%)) y que al tener conocimiento de que la firma mercantil Especialidades Dollder C.A., pretendía salir al mercado con un producto farmacéutico (Idoxen) con el mismo principio activo, procedió a enviarle una carta el 22 de diciembre de 2003, para: (i) determinar si había un posible conflicto entre el producto que pretendía comercializar DOLLDER y la Patente propiedad de Wyeth Corporation y (ii) resolver cualquier conflicto que pudiera derivarse de lo anterior, de forma amigable, y así evitar un posible litigio.
Indicaron, que dicha misiva no fue respondida, pero que un año después del recibo de la misma, la firma mercantil Especialidades Dollder C.A., denunció ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia a la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A., por presunta exclusión de mercado, alegando que su representada había intentado impedir la entrada al mercado del producto Idoxen al haber enviado la referida comunicación, lo que generó luego del procedimiento administrativo que la señalada Superintendencia la sancionara por presuntas prácticas de exclusión.
Señalaron, que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, “ignoró que el envío de la comunicación por parte de Wyeth Corporation constituye el ejercicio de un derecho establecido en la Constitución (...) que (...) no puede constituir un acto capaz de excluir a un competidor del mercado, y que una empresa con una participación del 13% del mercado no puede tener bajo análisis económico alguno, una posición de dominio frente al mercado relevante” sancionando a la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A., de la carta que envió otra sociedad mercantil como es Wyeth Corporation, “empresa constituida y domiciliada en los Estados Unidos de América y quien es la propietaria de la patente”.
En referencia a la legitimación de la recurrente, para ser sancionada por la carta enviada por Laboratorios Wyeth, S.A. a la empresa Especialidades Dollder C.A., señaló la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia que “(…) la empresa WYETH no tenía derecho protegido para hacer requerimientos relacionados con el principio activo VENLAFAXINA, ya que WYETH posee la patente sobre un producto a base de este principio, es decir sobre una formulación específica, no sobre el principio activo mismo”.
A los fines de dilucidar sobre el asunto planteado este Órgano Jurisdiccional considera necesario precisar, que de acuerdo a la doctrina, la legitimación para accionar es la titularidad (activa y pasiva) de la acción. El problema de la legitimación consiste en individualizar la persona a la cual corresponde el interés para accionar y la persona frente a la cual el mismo corresponde; en otros términos, el problema surge de la distinción entre la cuestión sobre la existencia objetiva del interés para accionar y la cuestión sobre su pertenencia subjetiva. También para la acción vale el elemental principio de que sólo su titular puede ejercitarla válidamente y, tratándose de un derecho que puede ejercitarse solamente frente a una contraparte, también ésta debe ser precisamente la persona que, respecto de la providencia demandada, se contempla como el derecho contra-interesado, aquel en cuya esfera jurídica deberá operar la providencia pedida. (Vid. sentencia Nº 2009-180 del 11 de febrero de 2009, caso: Hernán Domínguez Burgos).
Planteada como ha sido la defensa de fondo, resulta necesario distinguir entre legitimidad de las partes o denominada también “legitimación ad procesum” de la legitimación o cualidad “legitimatio ad causam”, la primera se refiere a la falta de capacidad procesal mientras que la segunda guarda relación entre el sujeto y el interés jurídico controvertido, de forma tal que por regla general, la persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación o cualidad activa) y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación o cualidad pasiva para sostener el juicio, por lo que la falta de legitimación produce el efecto de desechar la demanda por ésta razón, tal y como ha sido sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de julio de 2003, siguiendo de esta forma lo expresado por los proyectistas en la Exposición de Motivos de nuestro Código de Procedimiento Civil, al explicar que:
“(...) Siguiendo la línea central del Proyecto de conseguir una pronta entrada en el mérito de la causa, se ha considerado que bien pueden la falta de cualidad y la falta de interés, considerarse solo como defensas de mérito, ya que por su índole misma, siempre que se discute sobre la titularidad de un derecho o de una obligación, allí está planteada realmente la negación de la acción, porque para proponer la demanda, el actor debe tener interés jurídico actual (Artículo 16 del Código de Procedimiento Civil). Así, el efecto de la declaratoria con lugar de estas defensas será la desestimación de la demanda en su mérito mismo (...)”.
Establecido lo anterior, se observa que la cualidad o legitimatio ad causam, es un problema de afirmación del derecho, es decir, está supeditada a la actitud que tome el actor en relación a la titularidad del derecho. Si la parte actora se afirma titular del derecho entonces está legitimada activamente, si no entonces carece de cualidad activa e incluso la legitimación pasiva está sometida a la afirmación del actor, porque es este quien debe señalar que, efectivamente, el demandado es aquél contra el cual se quiere hacer valer la titularidad del derecho.
Cabe señalar que el Juez, para constatar la legitimación de las partes no revisa al inicio del proceso, la efectiva titularidad del demandante porque esto es materia de fondo del litigio, simplemente observa si el demandante se afirma como titular del derecho para que se dé la legitimación activa, y si el demandado es la persona contra la cual es concedida la pretensión para la legitimación o cualidad pasiva.
Así las cosas, debe esta Corte hacer énfasis en la legitimatio ad causam, cualidad necesaria para ser partes, prevista en el ordenamiento jurídico venezolano en virtud de los principios de economía procesal y seguridad jurídica y cuya regla general es, que aquel que se afirma titular de un interés jurídico propio tiene legitimación para hacerla valer en juicio.
La doctrina la ha señalado -a la legitimatio ad causam- “...como la competencia o idoneidad legal que los sujetos de derechos tienen para figurar en nombre propio, como actores y demandados, en un proceso, referida a una cierta y determinada relación jurídica o pretensión religiosa concreta que constituye su objeto. Ella califica y define quiénes deben ser en un determinado juicio las personas que, según el ordenamiento positivo, deben integrar la relación jurídica procesal, esto es, quiénes deben ser de la misma las partes legítimas (no simplemente partes)...”. (Luis Loreto. Ensayos Jurídicos, Fundamento Roberto Goldschmidt, Editorial Jurídica Venezolana, p. 170)
Señala el citado autor, que la legitimación activa se fundamenta normalmente en que el actor se afirma ser el actual y propio titular de la relación o interés en litigio: res in indicium deducta, presentándose tal legitimación como simplemente supuesta y afirmada, deducida de una norma material abstracta, no en su existencia real o verdadera. Asimismo, afirma que tal legitimación “...se presenta, icto oculi, inseparablemente unida a la titularidad igualmente supuesta y afirmada de la relación jurídica o derecho que constituye el fondo de la controversia: merita causae...”.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia n° 102 de 6 de febrero de 2001 (caso: Oficina González Laya C.A.), expresó lo siguiente:
“(La) legitimación a la causa alude a quiénes tienen derecho, por determinación de la ley, para que en condición de demandantes, se resuelva sobre sus pretensiones, y si el demandado es la persona frente a la cual debe sentenciarse. En palabras del eminente procesalista Jaime Guasp:
‘Legitimación procesal es la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio, y en virtud de la cual exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como partes en tal proceso’ (Jaime Guasp, Derecho Procesal Civil. Instituto de Estudios Políticos. Gráficas González. Madrid. 1961. pág. 193).
Precisa Carnelutti sobre las dos cuestiones fundamentales a las que debe responder el proceso y que, a la vez, constituyen su razón de ser;
‘.…media una cuestión de legitimación, cuando la duda se refiere, no a si el interés para cuya tutela se actúa está en litigio, sino a si actúa para su tutela quien debe hacerlo…’ (ver. Carnelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo III. Uteha Argentina. Unión Tipográfica Editorial Hispano América. Buenos Aires 1.944. pág. 165).
Dentro de los presupuestos materiales de la sentencia de fondo, en particular de la sentencia favorable, se encuentran los presupuestos de la pretensión; a saber: a) la legitimatio ad causam; b) el interés para obrar; y c) en algunos casos, el cumplimiento de ciertos requisitos previos para que el juez pueda proveer sobre el fondo de la controversia, como podría ser, en nuestro ordenamiento procesal, algunos procedimientos especiales, tal la preparación de la vía ejecutiva.
Ahora bien la legitimatio ad causam es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene el derecho a lo pretendido, y el demandado la obligación que se le trata de imputar; la falta de legitimación acarrea ciertamente que la sentencia deba ser inhibitoria; no se referirá a la validez del juicio ni a la acción, sólo será atinente a la pretensión, a sus presupuestos. Se trata pues, de una valoración que debe realizar el sentenciador sobre la pretensión, para poder proveer sobre la petición en ella contenida. Así, señala Devis Echandía:
‘Como se ve, la legitimación es, en realidad, un presupuesto de la pretensión contenida en la demanda, entendiendo el concepto en su verdadero sentido; es decir, que sea procedente la sentencia de fondo. Forma parte de la fundamentación de la demanda en sentido general, pero si falta es más apropiado decir que ésta es improcedente, porque así se da mejor idea de la situación jurídica que se presenta; no procede entonces resolver sobre la existencia del derecho o relación jurídica material, y el juez debe limitarse a declarar que esta inhibido para hacerlo. Y se debe hablar de demanda infundada, cuando no se prueba el derecho material alegado o cuando aparezca una excepción perentoria que lo desvirtúe o extinga.’ (Ver Hernando Devis Echandía. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Editorial Temis. Bogotá. 1961. pág. 539)
En el Procedimiento Ordinario Civil tal examen previo no puede resolverse in limine, porque no atañe a la validez de la acción, ni siquiera a la del proceso; sólo puede realizarlo el juez al momento de entrar el juicio en el conocimiento del fondo, por ser el examen de los presupuestos de la pretensión. Sin embargo, estima esta Sala, en cuanto a lo que atañe a la naturaleza jurídica del juicio de amparo, y a su teleología, que la falta de legitimación debe ser considerada como una causal de inadmisibilidad que afecta el ejercicio de la acción, pudiendo ser declarada de oficio in limine litis por el sentenciador, con la finalidad de evitar el dispendio de actividad jurisdiccional, lo cual se encuentra en consonancia con el fin último de la institución del amparo constitucional y con los preceptos generales que orientan su concepción, como son la celeridad, la economía procesal y la urgencia, a fin de evitar dilaciones inútiles...”.
Cabe resaltar, que para constatar preliminarmente la legitimación de la partes, el juez no debe revisar la efectiva titularidad del derecho lo cual es materia de fondo del litigio, simplemente debe advertir si el demandante se afirma como titular del derecho y, si el demandado es la persona contra la cual es concedida la pretensión para la legitimación o cualidad pasiva, como lo estableció recientemente esta Sala Constitucional en sentencia n° 5007 del 15 de diciembre de 2005 (caso: Andrés Sanclaudio Cavellas), en la que expresó:
“...la legitimación es la cualidad necesaria para ser partes. La regla general en esta materia es que la persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerla valer en juicio (legitimación activa), y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva).
En ese sentido, la legitimación ad causam, es un problema de afirmación del derecho, es decir, está supeditada a la actitud que tome el actor en relación a la titularidad del derecho. Si la parte actora se afirma titular del derecho entonces está legitimada activamente, si no, entonces carece de cualidad activa.
Incluso la legitimación pasiva está sometida a la afirmación del actor, porque es éste quien debe señalar que efectivamente el demandado es aquél contra el cual se quiere hacer valer la titularidad del derecho.
El juez, para constatar preliminarmente la legitimación de las partes, no debe revisar la efectiva titularidad del derecho porque esto es materia de fondo del litigio, simplemente debe advertir si el demandante se afirma como titular del derecho -legitimación activa-, y si el demandado es la persona contra la cual es concedida la pretensión para la legitimación o cualidad pasiva.
La legitimidad se encuentra establecida en el ordenamiento jurídico venezolano en virtud de los principios de economía procesal y seguridad jurídica, debido a que ella le permite al Estado controlar que el aparato jurisdiccional sea activado sólo cuando sea necesario y que no se produzca la contención entre cualesquiera parte, sino entre aquellas que ciertamente existe un interés jurídico susceptible de tutela judicial.
Es necesaria una identidad lógica entre la persona del actor en el caso concreto y la persona en abstracto contra la cual según la ley se ejerce la acción, lo que se manifiesta en la legitimación tanto activa como pasiva, lo cual puede ser controlado por las partes en ejercicio del derecho constitucional a la defensa...”.
En consonancia con lo establecido en el fallo parcialmente transcrito, la legitimación activa se encuentra supeditada a la actitud que tome el actor en relación a la titularidad del derecho, por tanto, si el actor, en el caso en concreto, se afirma titular del derecho entonces está legitimado activamente, de lo contrario, carecería de cualidad activa.
Estas premisas permiten establecer a quien corresponde en concreto la legitimación. Como derecho de invocar la tutela jurisdiccional, la acción no puede corresponder sino a aquel que la invoca por si, con referencia a una relación jurídica de la cual sea posible pretender una razón de tutela a favor propio. Se ha dicho ya hace un momento que el interés para accionar está dirigido a remover la lesión de un derecho subjetivo o de un interés legítimo que se pretende insatisfecho o incierto; el mismo puede ser, pues, hecho valer solamente por aquel que se afirma titular del interés sustancial, del cual pide en juicio la tutela. Pero la acción corresponde solamente al sujeto activamente legitimado sólo frente a aquel que está legitimado pasivamente; también la legitimación pasiva es elemento o aspecto de la legitimación para accionar. Y la legitimación pasiva corresponde al contra-interesado, esto es a aquel frente al cual la providencia que se pide deberá producir sus efectos, a aquel respecto del cual la providencia que se pide deberá operar la tutela jurisdiccional invocada por el actor.
La titularidad de la acción se presenta necesariamente como problema con dos caras: el de la legitimación activa y el de la legitimación pasiva, o sea como pertenencia al actor del interés para accionar y como pertenencia al demandado del interés para contradecir, porque la tutela invocada por el actor está destinada a incidir sobre su situación jurídica y práctica.
El máximo tribunal de la República ha expuesto respecto a la legitimación lo siguiente: “El tema de la cualidad es uno de los primordiales que debe ser considerado al sentenciarse. Se ha dicho innumeras (sic) veces que la cualidad es inherente al fondo de la controversia...” (Vid. sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 5 de mayo de 1988, en Pierre Tapia, O. Nº-5, p.182.).
Como quiera que la cualidad activa y pasiva se deriva, en regla general, de la titularidad y sujeción, respectivamente, a un determinado interés jurídico que se afirma existente entre las partes, es manifiesto que esa titularidad y sujeción afirmados son los únicos elementos externos que confieren a los litigantes el derecho de acción y la sujeción a la acción, de modo tal que existe entre ellas una perfecta correspondencia lógica. La falta de esa correspondencia lógica entre el titular de la relación o estado jurídico sustancial y el titular de la acción, considerada desde el punto de vista concreto, es lo que constituye la falta de cualidad en sentido amplio; falta ésta que, en principio, debido al antecedente lógico en que se encuentra el interés con respecto a la acción, no puede discutirse sino al contestarse de fondo la demanda, ya que, precisamente, la sentencia es la que va a determinar si las partes son realmente los sujetos de la relación sustancial litigiosa.
En consideración a la tesis anteriormente expuesta, ha constatado este Órgano Jurisdiccional que si bien es cierto que en el escrito libelar, la representación de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A., negó haber enviado la misiva, al indicar que “(...) Wyeth Corporation envío una carta el 22 de diciembre de 2003 a DOLLDER (...)” y que “(...) Precompetencia (sic) sancionó a Wyeth por el envío de la carta aun cuando esta empresa no fue quien efectivamente la envió. Como se dijo antes, la carta fue enviada por Wyeth Corporation, empresa constituida y domiciliada en los Estados Unidos de América y quien es la propietaria de la Patente”, en el acto de informes en forma oral, sorprende a esta Corte que la representación judicial de la parte actora asumió haber enviado la misiva, en los siguiente términos:
“Parte accionante: (...) mi representada Laboratorios Wyeth fue sancionado (sic) por Procompetencia con una multa de aproximadamente cuatrocientos millones de bolívares, por el envío de una misiva, una sola carta, es decir, en el expediente no se demostró que existiese ninguna otra conducta más allá del envío de una carta que envió en diciembre de 2003 a Laboratorios Dollder (...)”.
Así las cosas, esta Corte estima incongruente la denuncia formulada por la recurrente, más aun cuando esta Corte tiene conocimiento que la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A. es una compañía filial de Wyeth Corporation, de investigación científica con una extensa gama de productos farmacéuticos para la salud femenina, nutrición infantil, salud mental, vacunas, antibióticos, trasplantes, oncología, hematología, y productos en el área de biotecnología (vid. http://www.vademecum.com/ve/laboratorios-farmaceuticos/wyeth-venezuela.asp).
De ahí que deba entenderse, al menos en lo que concierne al asunto tratado, que la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A. es la representación en Venezuela de la trasnacional Wyeth Corporation, y la encargada de la producción y distribución en el país de los productos farmacéuticos bajo su patente, y por ende, tal y como fue asumido por su representación judicial en el acto de informes en forma oral, legitimada pasiva en el caso de autos, y así se decide.
- Del derecho a la propiedad intelectual:
Denunciaron los apoderados judiciales de la parte accionante, la violación del derecho a la protección de la propiedad intelectual por parte de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, por considerar que la carta enviada a la sociedad mercantil Especialidades Dollder C.A., es una conducta ilícita, desestimando así la utilización por parte de Wyeth Corporation S.A., de medios alternativos de justicia, como la conciliación extra-judicial, por lo que consideraron que la Resolución cuya nulidad se solicita se encontraba viciada de nulidad de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Sobre este particular, consideraron las representantes judiciales de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia que en ninguna etapa del procedimiento administrativo sancionatorio, se vulneró el derecho a la propiedad intelectual de esa empresa, por cuanto quedó demostrado del contenido de la carta, que con la expresión “‘(...) deseamos advertirles’ (...) la empresa WYETH utilizo (sic) términos que podrían ser considerados como amedrentadores e intimidantes (...) tales amenazas no parecen ser consonas (sic) con el derecho que tiene DOLLDER a ejercer la actividad comercial de su preferencia, sin otra limitación que las impuestas en la Constitución y en las leyes”. (Resaltado del escrito).
Ello aunado, a que “WYETH no tenía derecho alguno para indicar plazos y solicitar a su competidor el pronto envío de 100 muestras de su producto para su correspondiente análisis, lo que (...) es considerado como una pretensión grave de coaccionar a DOLLDER, como potencial competidor, si partimos del principio que ambas empresas se encuentran en el mismo nivel de la cadena de comercialización” por lo que consideraron que el acto recurrido “no vulneró su derecho a la propiedad intelectual, al reconocer que la misiva entregada a DOLLDER, impedía la permanencia de la empresa en el mercado, limitándole el derecho a la libertad económica que tienen las personas”.
Asimismo, señalaron que la Superintendencia “(…) no desconoció la utilización de mecanismos de mediación de conflictos. En este orden de ideas, esta Superintendencia actuó ajustada a derecho de conformidad con las facultades conferidas en la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia (...)”.
Sobre este particular consideró el tercero interesado, la sociedad mercantil Especialidades Dollder C.A., en referencia al privilegio de exclusión y vigencia de la patente Nº 59.178 otorgada a la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A., afirmó que “(…) el privilegio de exclusión que otorga una patente de invención es esencialmente continuo o permanente, por el período de su vigencia. Cae entonces de maduro, que el alcance de la pretensión de quién intenta excluir (con derecho o sin él) oponiendo una patente de procedimiento, es por todo el período de la misma, en el caso, veinte años (1997-2017) (art. 5º de la Ley de Propiedad Industrial y arts. 50 y 52 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina vigente para entonces en Venezuela)”. (Resaltado del escrito).
Indicó, que la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A. “(…) procuró obstruir –sin derecho y con engaño- esgrimiendo la patente de ‘procedimiento’ Nº 59.178 que le otorga un privilegio por veinte años (1997-2017) (que no es precisamente el Clorhidrato de Venlafaxina ni la fórmula del procedimiento de Idoxen de Especialidades Dollder). Por tanto, la pretensión de Wyeth fue la de excluir con engaño, de manera continua, por veinte años, hasta el 2017, erga omnes, la comercialización de todo producto elaborado a base de Clorhidrato de Venlafaxina”, por lo que puede considerarse que “(…) el alcance de la pretensión exclusoria de Wyeth no fue momentánea ni ocasional, sino permanente por veinte años (1997-2017); y erga omnes, es decir: (sic) contra todo producto farmacéutico elaborado a base de Clorhidrato de Venlafaxina. Simplemente porque ese es el alcance de toda exclusión basada en una patente industrial”. (Resaltado del escrito).
Finalmente, consideró la representación del Ministerio Público que “(…) las reivindicaciones de la patente no se refieren a la base de Clorohidrato (sic) de Venlafaxina sino al producto Effexor XR, el cual es producido por LABORATORIOS WYETH, S.A., lo que da como conclusión que cualquier laboratorio, y en este caso en particular Especialidades Dollder puede luego de solicitar permisos y registros respectivos, obtener patente para su producto Idoxen ya que el principio activo a base de Clorohidrato (sic) de Venlafaxina no está protegido sino el nombre del producto de cada laboratorio” por lo que “concuerda con la decisión de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en declarar que la carta enviada por la sociedad mercantil LABORATORIOS WYETH, S.A, no puede justificar la inherencia en los procesos empresariales y mercantiles de Especialidades Dollder, siendo que tal actuación es una práctica prohibida por la ley, visto que quienes no son titulares de un derecho protegido por la ley, les está prohibido ‘impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de productos en el mercado”.
En referencia al derecho denunciado como lesionado, esta Corte observa que la propiedad intelectual es un derecho patrimonial, en principio, de carácter exclusivo que otorga el Estado por un tiempo determinado para usar o explotar en forma industrial y comercial las invenciones o innovaciones, tales como un producto técnicamente nuevo, una mejora a una máquina o aparato, un diseño original para hacer más útil o atractivo un producto o un proceso de fabricación novedoso; también tiene que ver con la capacidad creativa de la mente: las invenciones, las obras literarias y artísticas, los símbolos, los nombres, las imágenes y privilegios.
Así las cosas, el titular de la propiedad intelectual tiene la facultad para evitar que cualquier persona tenga acceso o haga uso de su propiedad sin su consentimiento.
En los términos de la Declaración Mundial sobre la Propiedad Intelectual (votada por la Comisión Asesora de las políticas de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), el 26 de junio del año 2000), el referido derecho es entendido similarmente como "cualquier propiedad que, de común acuerdo, se considere de naturaleza intelectual y merecedora de protección, incluidas las invenciones científicas y tecnológicas, las producciones literarias o artísticas, las marcas y los identificadores, los dibujos y modelos industriales y las indicaciones geográficas".
Para la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, éste derecho tiene que ver con las creaciones de la mente: las invenciones, las obras literarias y artísticas, los símbolos, los nombres, las imágenes y los dibujos y modelos utilizados en el comercio, y se divide en dos categorías: la propiedad industrial, que incluye las invenciones, patentes, marcas, dibujos y modelos industriales e indicaciones geográficas de procedencia; y el derecho de autor, que abarca las obras literarias y artísticas, tales como las novelas, los poemas y las obras de teatro, las películas, las obras musicales, las obras de arte, tales como los dibujos, pinturas, fotografías y esculturas, y los diseños arquitectónicos. Los derechos relacionados con el derecho de autor son los derechos de los artistas intérpretes y ejecutantes sobre sus interpretaciones y ejecuciones, los derechos de los productores de fonogramas sobre sus grabaciones y los derechos de los organismos de radiodifusión sobre sus programas de radio y de televisión. (Vid. http://www.wipo.int/about-ip/es/).
Sobre este particular, esta Corte, reconoce la intención del legislador de proteger las invenciones, el derecho de autor, marcas, denominaciones comerciales patentes, etc., según se deriva de manera directa de lo dispuesto en el artículo 98 de nuestra Carta Magna que textualmente reza:
“Artículo 98: La creación cultural es libre. Esta libertad comprende el derecho a la inversión, producción y divulgación de la obra creativa, científica, tecnológica y humanística, incluyendo la protección legal de los derechos del autor o de la autora sobre sus obras. El Estado reconocerá y protegerá la propiedad intelectual sobre las obras científicas, literarias y artísticas, invenciones, innovaciones, denominaciones, patentes, marcas y lemas de acuerdo con las condiciones y excepciones que establezcan la ley y los tratados internacionales suscritos y ratificados por la República en esta materia”.
De acuerdo a la normativa constitucional precedente, la creación cultural es libre, y dicha libertad comprenderá los derechos a la invención, producción, y divulgación de las obras creativas, científicas, tecnológicas y humanísticas, incluyendo la debida protección legal de los derechos del autor acerca de las obras que el mismo conciba. Asimismo, la normativa transcrita dispone un pleno mandato constitucional al establecer en cabeza del Estado Venezolano el deber de reconocer y proteger la propiedad intelectual de los particulares, en los distintos ámbitos que el artículo 98 consagra, de acuerdo con las condiciones y excepciones que progresivamente establezca la Ley y los tratados internacionales aplicables por la materia suscritos y ratificados por la República. (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2009-1694 del 20 de octubre de 2009, caso: Inversiones Bancasa C.A.).
En tal sentido, es deber del Estado Venezolano reconocer y proteger el derecho de propiedad intelectual de acuerdo con las condiciones y excepciones que establezcan las leyes nacionales vigentes y los tratados internacionales suscritos y ratificados por la República, antes mencionados.
Así lo asumió la República Bolivariana de Venezuela, cuando el 30 de marzo de 1995, publicó en la Gaceta Oficial Nº 4882 Extraordinaria, la Ley Aprobatoria del Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, acuerdo éste también conocido como Convenio de Unión, firmado en París en el año 1883 y que abre las puertas de acceso, a su vez, a otros acuerdos o tratados igualmente importantes que lo complementan, como el “Arreglo de Lisboa” que protege las denominaciones de origen y su registro internacional, el “Arreglo de Madrid”, relativo al Registro Internacional de Marcas y su Protocolo (Patent Cooperation Treaty); el “Tratado sobre Derecho de Marcas” (TLT) y el “Tratado sobre el Derecho de Patentes” (PLT).
El Convenio de París, conforme resumió el tratadista holandés George H. C. Bodenhausen, se puede resumir en cuatro categorías, cuales son: 1) Las disposiciones de derecho internacional público que regulan los derechos y obligaciones de los Estados Miembros y que establecen los órganos de la unión creados por el convenio, así como disposiciones de carácter meramente administrativo, 2) Las disposiciones que exigen o permiten a los Estados Miembros legislar dentro del campo de la propiedad industrial, 3) La legislación sustantiva en el campo de la propiedad industrial en lo relativo a derechos y obligaciones de las partes privadas, aunque únicamente en la medida en que así lo exija la legislación interna de los Estados Miembros en que se haya de aplicar a esas partes, y 4) Las disposiciones constituidas por normas de derecho sustantivo relativas a los derechos y obligaciones de las partes privadas, normas estas que no se refieren únicamente a la aplicación de la legislación interna, debido a que su contenido puede regir directamente la situación en cuestión.
Así las cosas, visto que la Organización Mundial dividió a la propiedad intelectual, en dos categorías: la propiedad industrial, y el derecho de autor, es menester destacar que en el ámbito de la primera categoría señalada, se establecen los principios aplicables, tales como: el trato nacional; el derecho de prioridad; la no explotación del derecho exclusivo; la no exigencia sobre el producto de ningún signo o mención de las figuras de propiedad industrial allí consagradas; la protección eficaz contra la competencia desleal; la protección temporaria en ciertas exposiciones internacionales; el establecimiento de una “oficina central para la comunicación al publico de las patentes de invención, los modelos de utilidad, los dibujos o modelos industriales y las marcas de fabrica o de comercio” y de un servicio especial para la propiedad industrial.
Otro acuerdo de relevancia en la protección de la propiedad industrial, es el “Acuerdo sobre los Aspectos de Derechos de Propiedad Industrial relacionados con el Comercio” (ADPIC) firmado en el año 1994, y que forma parte de la creación de la Organización Mundial de Comercio, comprende un conjunto de normas –derechos y obligaciones- multilaterales que regulan tanto la existencia, adquisición, alcance, mantenimiento, ejercicio y observancia de los derechos de propiedad industrial, como la prevención y solución de diferencias en la materia, y resulta vinculante para todos los miembros de esta Organización internacional.
En términos de “patentes”, se puede afirmar que el referido Acuerdo, eleva los patrones de protección a la propiedad industrial establecidos en el Convenio de París, otorgando una protección de veinte (20) años la duración de la patente, e incluyendo la patentabilidad a casi todos los campos tecnológicos ya reconocidos en las legislaciones de los países industrializados, además de incluir entre los derechos otorgados el de la importación de productos patentados.
Asimismo, establece claramente la posibilidad de excluir de patentamiento aquellas invenciones cuya explotación comercial deba impedirse necesariamente para proteger “la salud o la vida de las personas o de los animales o para preservar los vegetales, o para evitar daños graves al medio ambiente”.
Sobre este punto en particular, la Organización Mundial de Comercio, en el cuarto período de sesiones de su Conferencia bienal a nivel ministerial, que tuvo lugar en Doha, capital de Qatar, del 9 al 14 de noviembre de 2001, hizo una “DECLARACIÓN RELATIVA AL ACUERDO SOBRE LOS ADPIC Y LA SALUD PÚBLICA” también llamada “Declaración de Doha” en el cual, entre otras cosas, reconoció la gravedad de los problemas de salud pública que afligen a muchos países en desarrollo y menos adelantados, (especialmente los resultantes del VIH/SIDA, la tuberculosis, el paludismo y otras epidemias), resaltó la importancia del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC) instando a que los países miembros adopten medidas para proteger la salud pública, reconoció la protección de la propiedad intelectual para el desarrollo de nuevos medicamentos, así como también manifestó su preocupación con respecto a sus efectos sobre los precios, y reafirmó el compromiso de los países desarrollados Miembros de ofrecer a sus empresas e instituciones incentivos destinados a fomentar y propiciar la transferencia de tecnología a los países menos adelantados.
Más recientemente, el 24 de mayo de 2008, la Asamblea Mundial de la Salud adoptó por consenso la Resolución 61.211 que contiene una estrategia mundial y un plan de acción sobre salud pública, innovación y propiedad intelectual. Este es el documento más importante en salud pública y propiedad intelectual desde la Declaración de Doha, cuya estrategia mundial, comprende:
1) La Promoción de la competencia genérica, reconociendo que es una de las políticas públicas más efectivas para garantizar el acceso a los productos de manera sostenible, para lo cual indicó diferentes acciones para facilitar la producción y comercialización de medicamentos genéricos en países en desarrollo. Con ello reafirma los derechos consagrados en la Declaración de Doha respecto a utilizar las flexibilidades contenidas en el Acuerdo sobre los ADPIC para proteger la salud pública y promover el acceso a los medicamentos para todos, e incluye flexibilidades contenidas en otros acuerdos internacionales y mencionando expresamente la posibilidad de utilizar el derecho de la competencia como mecanismo para corregir prácticas anticompetitivas.
2) Redefinir el sistema de financiamiento e incentivo a la innovación médica, pues reconoce que el actual sistema de incentivo a la innovación médica ha fracasado, pues no ha respondido a las necesidades de salud, especialmente de los países en desarrollo, donde se carece de un mercado rentable para los productos de la innovación, alegando para ello que no existe suficiente investigación y desarrollo, y las pocas innovaciones que se estimulan, mayoritariamente para enfermedades que afectan a los países desarrollados, se comercializan a un precio demasiado elevado para ser asequibles de manera sostenible para pacientes y gobiernos.
El sistema se basa en el otorgamiento de derechos exclusivos, como las patentes, a los que introducen un producto nuevo en el mercado, permitiendo a sus titulares temporalmente eliminar o restringir la competencia e imponer precios muy por encima del coste de fabricación.
En este sentido, la resolución 60.307 adoptada por los Estados miembros de la Organización Mundial de la Salud, significa un paso importante, pues incluye una solicitud a la referida Organización para que aliente la formulación de propuestas relativas a mecanismos de incentivos en los que se afronte la vinculación entre los costos de investigación y desarrollo, y el precio de los productos.
Ello incluye diferentes propuestas de nuevos mecanismos de incentivos, tales como otorgar premios para estimular la innovación, el cual convierta a las patentes en un derecho a ser remunerado en lugar de un derecho a excluir la competencia, así como también incentivos para garantizar una ciencia más abierta, alentando a los investigadores a compartir sus resultados.
3) Reafirmar y ampliar el mandato de la Organización Mundial de la Salud, que establece que la finalidad de la institución es “alcanzar para todos los pueblos el grado más alto posible de salud”, y del mandato de que desempeñe una función estratégica y central en la relación entre la salud pública, la innovación y la propiedad intelectual así como también fortalecer sus competencias y programas institucionales en la materia.
Finalmente, es también esencial destacar el consenso acordado en continuar las discusiones respecto a un nuevo tratado en investigación y desarrollo biomédico. La propuesta consiste en reconocer obligaciones mundiales en el financiamiento e incentivo de la innovación médica, pero adaptando estas obligaciones al nivel de desarrollo del país, y otorgando flexibilidad a los gobiernos en el tipo de innovación que quieren apoyar y el método para cumplir con esas obligaciones, incluso permitiendo sustituir las obligaciones de otorgar derechos exclusivos.
Así las cosas, vistos el Convenio y los Acuerdos antes analizados, puede apreciar esta Corte, que aun cuando toda la normativa común relativa a la protección de la propiedad industrial es de fundamental importancia, su alcance es limitado, dejando en libertad considerable a los Estados contratantes para legislar en esta materia.
En tal sentido, es menester señalar, que en Venezuela, la materia de propiedad intelectual, se encuentra acogida en la Ley de Propiedad Industrial publicada en Gaceta Oficial Nº 25.227 de fecha 10 de diciembre de 1956, y regulada actualmente a través del Servicio Autónomo de la Propiedad Industrial (SAPI), que fue creado según Decreto Presidencial Nº 1.768, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.192 de fecha 24 de abril de 1997, que se encuentra adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Comercio, y cuya misión es ejercer eficientemente la rectoría del Estado venezolano, en materia de Derecho de Autor, marcas y patentes. (Vid. http://www.sapi.gob.ve/index.php?option=com_content&view=article&
id=13&Itemid=2).
Sin embargo, la materia de patentes de invención de productos o procedimientos en el área farmacéutica, en nuestro sistema jurídico no se encuentra regulada por normativa alguna, pues la Ley de Propiedad Industrial del año 1956 nada establece sobre el particular, por lo que se hace necesario acudir a los métodos de integración del Derecho para subsanar el vacío legislativo existente en la materia, en concreto, al procedimiento analógico, el cual obliga al intérprete a tomar en consideración los supuestos semejantes a la materia tratada que ya estén normados por ley, a fin de ensanchar el supuesto de la norma y aplicarla al caso no regulado expresamente.
Así las cosas, esta Corte observa que el 1° de diciembre de 2000, la Comunidad Andina aprobó el Régimen Común de Propiedad Industrial para los países signatarios del Acuerdo de Cartagena del 26 de mayo 1969, (Bolivia, Ecuador, Perú, Colombia y Venezuela, último de los cuales, anunció su retiro de la Comunidad el 19 de abril de 2006). Este instrumento era (para la fecha del otorgamiento de la patente al producto “Effexor”, vale decir, 20 de diciembre de 2003), parte integrante del ordenamiento jurídico venezolano y de aplicación directa y preferente respecto de la legislación interna, como lo prescribe el artículo 153 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por haberse adoptado en el marco de un acuerdo de integración.
Sobre este particular, es necesario hacer referencia que, el anuncio de la República Bolivariana de Venezuela de su retiro como miembro de la Comunidad Andina se oficializó el 22 de abril de 2006, y ello significa que nuestro país, no está obligado a cumplir con los acuerdos comerciales logrados con este país dentro del marco legal del organismo regional.
Sin embargo, los procedimientos para que un estado miembro de esta Organización se libere de los acuerdos y compromisos tiene un plazo mínimo obligatorio de 5 años, el cual es un compromiso "de salida", es decir, una vez fuera de la Comunidad Andina, un país debe garantizar durante ese lapso que no aplicará gravámenes y restricciones al comercio de productos procedentes de sus ex socios (Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú).
Ello se desprende, del Acuerdo de Cartagena, el cual según el Artículo 135 se determinó:
“Artículo 153: El País Miembro que desee denunciar este Acuerdo deberá comunicarlo a la Comisión. Desde ese momento cesarán para él los derechos y obligaciones derivados de su condición de Miembro, con excepción de las ventajas recibidas y otorgadas de conformidad con el Programa de Liberación de la Subregión, las cuales permanecerán en vigencia por un plazo de cinco años a partir de la denuncia.
El plazo indicado en el párrafo anterior podrá ser disminuido en casos debidamente fundados, por decisión de la Comisión y a petición del País Miembro interesado.
En relación con los Programas de Integración Industrial se aplicará lo dispuesto en el literal i) del Artículo 59”.
Siendo ello así, visto que a la presente fecha, aun no ha transcurrido íntegramente el lapso de cinco (5) años supra señalado, este Órgano Jurisdiccional debe tomar en consideración los Acuerdos suscritos y vigentes a la fecha del problema suscitado en autos.
Así las cosas, el ordenamiento jurídico comunitario, dictado en sustitución de la Decisión 344 del Régimen Común sobre Propiedad Industrial también conocido como el “Acuerdo de Cartagena”, diseñó toda la normativa sobre patentes de invención, diseños industriales, marcas, denominación de origen, competencia desleal vinculada con la propiedad industrial, procedimientos para el registro, licencia, cancelación y nulidad de derechos, así como el régimen de protección cautelar en caso de infracción de los derechos de propiedad industrial, entre otras cuestiones, con la finalidad de ajustarse a los lineamientos establecidos por la Organización Mundial de Comercio.
No obstante, el legislador comunitario dejó a cargo de la legislación interna de cada país la regulación de todos los asuntos sobre propiedad industrial no comprendidos en la Decisión 486 del Régimen Común sobre Propiedad Industrial de la Comunidad Andina (artículo 276) y ello abarca, como es evidente, tanto lo relativo al juez competente para tramitar y resolver sobre la ejecución, notificación y revisión de las medidas de esta especie, así como el procedimiento que ha de seguirse a tal fin, puesto que sobre tales aspectos nada dispuso el referido ordenamiento jurídico andino.
En tal sentido, para el otorgamiento de patentes de cualquier área, deben cumplirse los requisitos contenidos en los artículos 16, 18 y 19 de la Decisión 486 del Régimen Común sobre Propiedad Industrial, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 16.- Una invención se considerará nueva cuando no está comprendida en el estado de la técnica.
El estado de la técnica comprenderá todo lo que haya sido accesible al público por una descripción escrita u oral, utilización, comercialización o cualquier otro medio antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente o, en su caso, de la prioridad reconocida.
Sólo para el efecto de la determinación de la novedad, también se considerará dentro del estado de la técnica, el contenido de una solicitud de patente en trámite ante la oficina nacional competente, cuya fecha de presentación o de prioridad fuese anterior a la fecha de presentación o de prioridad de la solicitud de patente que se estuviese examinando, siempre que dicho contenido esté incluido en la solicitud de fecha anterior cuando ella se publique o hubiese transcurrido el plazo previsto en el artículo 40.
(...omissis...)
Artículo 18.- Se considerará que una invención tiene nivel inventivo, si para una persona del oficio normalmente versada en la materia técnica correspondiente, esa invención no hubiese resultado obvia ni se hubiese derivado de manera evidente del estado de la técnica.
Artículo 19.- Se considerará que una invención es susceptible de aplicación industrial, cuando su objeto pueda ser producido o utilizado en cualquier tipo de industria, entendiéndose por industria la referida a cualquier actividad productiva, incluidos los servicios”.
Dentro de la industria farmacéutica se utilizan básicamente dos tipos de patentes: la de “producto” y la de “procedimiento”. La primera patenta la molécula o especialidad farmacéutica. La segunda puede ser una ruta de síntesis o una forma galénica. En resumen, un nuevo descubrimiento supondría la aplicación de una patente de producto y una o varias patentes del o de los procedimientos empleados para fabricar ese producto. Sin embargo, al caer en el dominio público la patente de producto, podría ser elaborado por la industria de genéricos utilizando una ruta de síntesis diferente, pero desgraciadamente, es frecuente en la industria farmacéutica innovadora el uso cuasi fraudulento del sistema, lo que permite la práctica monopolística y la prolongación de las patentes con los consiguientes beneficios económicos. (Vid. “Medicamentos y Desarrollo”. La realidad de los medicamentos: un viaje alrededor del mundo. Coordinación: Natalia Herce. Medicus Mundi Navarra. Noviembre de 2003. Diputación Foral de Bizkaia y del Ayuntamiento de Pamplona).
Así las cosas, cuando la patente de un medicamento cae en el dominio público, lo lógico sería que a partir de este momento, se pudiera permitir el registro de otros medicamentos con el uso del mismo principio activo para preparar otros medicamentos, con igual o mejor efectividad.
En el caso de autos, aprecia esta Corte que no constituye un hecho controvertido que el producto farmacéutico “Effexor XR” de 75 y 150 mg., cuyo principio activo es el Clorhidrato de Venlafaxina, sea un producto original o una novedad, es decir, aquel cuya autorización para la comercialización se obtuvo a través del procedimiento previsto en la Ley para los productos nuevos.
En efecto, observa la Corte que dicho producto farmacéutico fue registrado originalmente como una “FÓRMULA DE LIBERACIÓN PROLONGADA” por la empresa American Home Products Corporation (predecesora de Wyeth Corporation) el 20 de diciembre de 2003, mediante la Resolución Nº 59.178 (según consta al folio 1307 del expediente administrativo), dictada por el Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual; sin que hasta esa fecha existiese registro anterior alguno con igual principio activo (Clorhidrato de Venlafaxina) y componentes.
Es menester indicar, que de conformidad a lo establecido en el artículo 4 de la Ley de Medicamentos publicada en Gaceta Oficial Nº 37.006 de fecha 3 de agosto de 2000, debe entenderse como principio activo: “Toda sustancia o mezcla de sustancias de cualquiera sea su origen: humano, animal, vegetal, mineral, microbiológico, químico o fines, a la cual se le atribuye una actividad farmacológica específica o que, sin poseerla la adquiera al ser suministrada al organismo”.
Ahora bien, en el caso de autos, el principio activo de “Effexor RX”, es el Clorhidrato de Venlafaxina, que es un derivado de la feniletilamina, comercializado mundialmente para el tratamiento de la depresión, de diferente estructura y mecanismo de acción a los antidepresivos disponibles con anterioridad: tricíclicos e inhibidores selectivos de la recaptación de la serotonina; que es de absorción rápida y no es afectada por los alimentos, y cuya patente fue adquirida en el año 1985, en Estados Unidos por la empresa “Husbands et al." bajo el Nº 4.535.186. (vid. Remigton Farmacia. 20a Edición. Editorial Panamericana. Tomo 2. Pág. 1715).
Dicho principio activo actualmente recayó en el dominio público, por lo que se ha permitido su utilización para la fórmula de nuevos medicamentos, en distintos países del mundo, como Colombia, Argentina, Chile, México y Venezuela.
Así las cosas, la “FÓRMULA DE LIBERACIÓN PROLONGADA” patentada por la empresa American Home Products Corporation (predecesora de Wyeth Corporation y filial de Laboratorios Wyeth S.A.) el 20 de diciembre de 2003, mediante la Resolución Nº 59.178 dictada por el Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual, que posteriormente fue denominada “Effexor RX”, posee la combinación de los productos: Clorhidrato de Venlafaxina (principio activo de dominio público), celulosa microcristalina e Hidroxi-propil-metilcelulosa.
Ello así, esta Corte concluye que la patente poseída por la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A., recae exclusivamente sobre la composición de la fórmula de liberación prolongada, denominada “Effexor RX” y no sobre el principio activo Clorhidrato de Venlafaxina.
Ahora bien, esta Corte debe hacer un análisis sobre algunos extractos de la carta enviada (folio 90 del expediente administrativo) por la hoy recurrente a la empresa Especialidades Dollder C.A., el 22 de diciembre de 2003, en la cual expuso:
“Como es de su conocimiento, nuestro representada es una compañía dedicada a la manufactura y comercialización de una amplia gama de productos farmacéuticos tanto para el mercado nacional como internacional, entre estos productos destaca un reconocido antidepresivo preparado con el principio activo ‘Clorhidrato de Venlafaxina’. Este producto es comercializado en el mercado nacional bajo al reconocida marca EFFEXOR XR y goza de amplia aceptación por parte del consumidor local.
Igualmente le informamos que nuestra mandante la empresa WYETH, es la titular exclusiva y excluyente de los derechos de explotación sobre la patente de un producto elaborado a base de Clorhidrato de Venlafaxina titulado ‘Formula de Liberación Prolongada’ identificado bajo el Registro Nº 59.178 concedida por el Servicio Autónomo de la propiedad Intelectual el 20 de diciembre de 2002 (sic) y vigente hasta el 13 de marzo de 2017 (...) nuestra representada invirtió una gran suma de dinero cuyo resultado es un producto de probada eficacia para la salud mental de miles de venezolanos y la salud financiera de nuestra mandante.
(...omissis...)
Tenemos entendido que su compañía (...) podría estar interesada en vender un producto a base de clorhidrato de venlafaxina en Venezuela bajo la marca IDOXEN.
Por esta razón deseamos advertirles que la venta por parte de su empresa de un producto que pueda constituir una infracción a las reivindicaciones previamente identificadas, podría ocasionar una violación a los principios de Propiedad Intelectual e Industrial previstos en nuestra legislación (...). Es probable que nosotros hayamos sido erróneamente informados acerca del interés de su representada en comercializar un producto a base de clorhidrato de venlafaxina, de ser así estaríamos interesados en conocer su punto de vista. Si la información sobre las intenciones de su empresa resultan correctas, deseamos dejar en claro que nuestra representada ejercerá las acciones que derivan de sus patentes contra productos que infrinjan sus reivindicaciones.
Si Uds. consideran que el producto IDOXEN no viola la patente de nuestro cliente, le agradeceríamos el pronto envío de 100 muestras de su producto para su correspondiente análisis.
En cualquier caso le agradeceríamos se sirvan contactar a los suscritos antes del próximo 12 de enero de 2004. Si para dicha fecha, no recibimos ningún comentario de su representada, asumiremos que la información sobre sus intenciones de comercializar un producto a base de clorhidrato de venlafaxina son correctas”.
De la carta transcrita, puede evidenciarse que la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A., afirmó ser la poseedora de la patente del principio activo, al “advertir” a la empresa Especialidades Dollder C.A., “acerca del interés de su representada en comercializar un producto a base de clorhidrato de venlafaxina” lo cual de ser el caso “ejercerá las acciones que derivan de sus patentes contra productos que infrinjan sus reivindicaciones”, lo cual es falso, pues como ya se explicó, la recurrente sólo posee la patente sobre la “fórmula de liberación prolongada” más no así sobre el principio activo Clorhidrato de Venlafaxina, el cual puede ser comercializado libremente con otros componentes.
Asimismo, el término “Advertir” según el Diccionario de la Real Academia Española, alude a “Avisar con amenazas”, lo cual se infiere claramente de la carta señalada, cuando la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth C.A., intimida a la empresa Especialidades Dollder C.A. para que no comercialice un producto farmacéutico con el mismo principio activo, vale destacar, de dominio público, empleado para la formulación de “Effexor RX”, por él poseer la patente, haciendo gala de su privilegio de exclusión.
La equivalencia que hace la parte recurrente de la carta enviada a la empresa Especialidades Dollder C.A., con aquellas conocidas como “cease and desist” (cese y desista) -ampliamente utilizadas en el marco de la propiedad intelectual- no tiene cabida en el presente caso, pues una carta de cesar y desistir, es una carta exigiendo que se abstengan sus destinatarios incurrir de un determinado comportamiento o de lo contrario tendrán que enfrentar acciones legales. Sin embargo, para poder exigir tal comportamiento, no debe haber dudas del derecho que ampara al remitente, lo cual no es el caso de autos, pues el derecho que se abroga la recurrente sobre el principio activo Clorhidrato de Venlafaxina, es inexistente al no poseer la patente de dicho principio, sino sobre un compuesto del mismo.
En este sentido, es menester señalar, “que la patente representa una excepción a la libre competencia, por cuanto constituye un uso exclusivo y temporal del titular frente a la libertad de comercio e industria. Los derechos del titular de la patente son considerados negativos debido a la facultad de exclusión de explotación en cabeza de su titular (ius prohibendi), a diferencia de los derechos positivos de explotación que son reconocidos básicamente por la libertad de industria y comercio. En este sentido, no se requiere una patente para explotar una invención, sino más bien para excluir a terceros de la explotación de la misma” (Vid. Revista Propiedad Intelectual. ISSN-1316-1164. Mérida, Venezuela. Págs. 294 y 295).
Así las cosas, el registro de una patente implica que el Estado Venezolano, después de haber procedido a un examen tanto de forma como de fondo, concede el derecho del solicitante a gozar de un derecho de exclusión contra todo copiador o imitador no autorizado, más ello no implica, que en casos como el de autos, no pueda materializarse nuevos medicamentos, con un principio activo de dominio público, aunque con otros componentes y/o procedimientos de elaboración.
Ello así, la carta enviada a la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A. a la empresa Especialidades Dollder, C.A., tal y como lo consideró la Superintendencia para la Promoción y Libre Competencia, no puede ser considerada como un medio de “conciliación extrajudicial” como lo quiere hacer ver la parte recurrente, pues lejos de entenderse como la voluntad de llegar a un acuerdo ante una presunta vulneración al derecho patentado, cual es –se insiste- la “fórmula de liberación prolongada” denominada comercialmente “Effexor RX” compuesta de Clorhidrato de Venlafaxina, celulosa microcristalina e Hidroxi-propil-metilcelulosa, la misma se traduce en la amenaza para no comercializar producto alguno con el mismo principio activo, del cual ya concluimos no posee la patente.
En este sentido, resulta importante señalar que la conciliación extrajudicial en materia de propiedad intelectual, debe ser entendida como un medio alternativo de resolución de conflictos legales, a través del cual las partes resuelven directamente un litigio con la intervención o colaboración de un tercero, y en este caso, el requerimiento del “pronto envío de 100 muestras” del producto “Idoxen” comercializado por la sociedad mercantil Empresas Dollder C.A. para su análisis, y la amenaza de no comercializar el mismo si usaba el mismo principio activo pues de ser el caso “ejercerá las acciones que derivan de sus patentes contra productos que infrinjan sus reivindicaciones”, se encuentra muy lejos de ser considerado como una conciliación extrajudicial, más aun cuando no se hizo el llamado a los organismos competentes para la defensa de los derechos adquiridos en la patente Nº 59.178 supuestamente agredidos.
Siendo así las cosas, esta Corte estima que la Resolución N° SPPLC/0076-2006 de fecha 26 de diciembre de 2006, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, no vulneró el derecho a la propiedad intelectual de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A., pues tal y como se evidencia de actas el derecho protegido en la patente Nº 59.178 emanada del Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual no se fundía en el principio activo Clorhidrato de Venlafaxina, sino en la “FÓRMULA DE LIBERACIÓN PROLONGADA” denominada “Effexor RX”, cuya combinación recae en el principio activo de dominio público antes señalado y en los componentes: celulosa microcristalina e Hidroxi-propil-metilcelulosa, motivo por el cual desestima la denuncia formulada. Así se decide.
- De la prescripción:
Consideraron los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A., que la acción derivada de la supuesta infracción que sancionó la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, se encontraba prescrita dado que la supuesta conducta ilegal se había verificado el 22 de diciembre de 2003 con el envío de la carta, y la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A. fue notificada de la apertura del procedimiento administrativo el 31 de marzo de 2005, es decir, quince (15) meses y nueve (9) días después de la verificación de la supuesta conducta competitiva.
Agregaron, que en caso de que esta Corte apoyara que se interrumpió la prescripción con la interposición de la denuncia, se debe tomar en cuenta que “aun así se verificó la prescripción (...) debido a que el lapso de prescripción se reanudó y transcurrió íntegramente con motivo de una paralización indebida del proceso por causas no imputables a WYETH” pues “Procompetencia dejó de impulsar (el procedimiento) desde el 24 de marzo de 2006 hasta el 26 de diciembre de 2006 (…)” por lo que “(…) los seis meses de paralización indebida se cumplieron el 24 de septiembre de 2006. Por tanto a partir del 25 de septiembre de 2006 comenzó a correr nuevamente el lapso de prescripción que había sido interrumpido con la interposición de la denuncia –según el criterio de Procompetencia- es decir, se reanudó el lapso de 11 meses y 25 días que ya había transcurrido válidamente, prescribiendo entonces la infracción atribuida a WYETH el 1º de octubre de 2006 (…)”.
En referencia a la prescripción de la infracción, la Superintendencia para la Promoción de la Libre Competencia citó el artículo 33 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y señaló que “Si bien es cierto que el artículo en referencia consagra la prescripción de la infracción, este no establece como se interrumpe dicha prescripción por lo que debemos remitirnos al artículo 41 de la Ley de Procompetencia, que a su vez consagra que en caso de vació (sic) se regirá por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”, y en tal sentido, del artículo 70 de la Ley procedimental y 1.969 del Código Civil, “se desprende con meridiana claridad, que el solo hecho de la interposición de la demanda judicial interrumpe la prescripción”.
En tal sentido, resaltaron que “(…) de la documentación presentada por DOLLDER, se encuentra la carta enviada por los representantes de WYETH, la cual constituye prueba indiciaria de los hechos denunciados, la cual fue enviada en fecha 22 de diciembre de 2003. Por su parte, los apoderados de DOLLDER presentaron denuncia ante esta Superintendencia el 17 de diciembre de 2004, lo cual evidencia que no transcurrió (1) un año para considerarse los hechos prescritos, por ello nuestra representada consideró que los hechos no se encontraban prescritos (...)”.
Por su parte la representación judicial de la empresa Especialidades Dollder C.A., adujo la imprescriptibilidad de la infracción permanente imputada a Wyeth, y señaló al respecto, que “(…) las infracciones continuas no comienzan a prescribir hasta que no cese la permanencia de la conducta incriminada. En consecuencia la infracción continua de Wyeth no ha comenzado siquiera a prescribir (art. 33 in fine de la Ley especial). (Vide (sic) f.2 in fine el expediente administrativo N° SPPLC/0014-2005)”. (Resaltado del original).
Sobre este particular, la representante de la vindicta pública, indicó que “(…) en relación al momento en el cual se interrumpe la prescripción, ya que con la presentación de la denuncia se cumple con los elementos señalados anteriormente como lo son; i) la existencia de un derecho o una acción que se puede ejercer; ii) el transcurso del plazo fijado legalmente para el ejercicio de tal derecho; y iii) la acción por parte del titular del derecho de la acción; con lo cual el Ministerio Público considera que no existe la prescripción denunciada”.
En referencia a la paralización indebida del proceso durante más de seis (6) meses por causas no imputables a la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A., indicó que “(…) dentro del lapso señalado (...) se realizaron dentro del expediente administrativo varios actos entre los que podemos señalar los descritos dentro de la Resolución objeto de nulidad en su referencia breve de actuaciones, y resalta un escrito de alegatos que introdujo la propia empresa recurrente (LABORATORIOS WYETH, S.A,), en fecha 27 de junio de 2006 (Folios 2870 al 2873 del expediente administrativo), momento para el cual existe la aludida paralización, por lo que el Ministerio Público no encuentra probado la alegada prescripción en el procedimiento administrativo”.
La prescripción es el medio de adquirir un derecho o de liberarse de una obligación, por el transcurso del tiempo y bajo las condiciones señaladas por la Ley, así es expresamente consagrada en nuestro Código Civil, específicamente en su artículo 1.952.
En la prescripción, no es únicamente el tiempo lo que fundamenta la extinción de la obligación, sino que también lo es la inercia del acreedor, que al ser susceptible de quedar cubierta con actos interruptivos, incluso los extrajudiciales que pudieran ser ignorados por el Juez, constituye fundamento suficiente para la imposibilidad de su declaratoria de oficio.
En este orden de ideas y respecto a la “prescripción de la acción” alegada con ocasión de procedimientos contenciosos administrativos, resulta pertinente la cita de la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 01140 de fecha 24 de septiembre de 2002, (ratificada en decisión Nº 1354 del 13 de enero de 2010, caso: Constructora Celta C.A. y otros), en la que se indicó:
“(...) Antes de entrar al examen del presente caso, es preciso señalar que la prescripción, cuyo término ha sido concebido en el derecho de diversas formas, está referido, entre otras, en materia penal, a la extinción de la acción o de la pena, por virtud del transcurso del tiempo. Esto último es importante porque precisa distinguir entre uno y otro caso. De esta forma, se entiende que la figura de la prescripción resulta diferente según se trate de la acción o de la pena, pues en el primer caso, atiende al transcurso del tiempo desde que ocurrieron los hechos imputados y hasta el momento en que tiene lugar el ejercicio de la acción respectiva; mientras que, en el segundo supuesto, esto es, la prescripción de la pena, ésta opera a partir del momento en que se dicta la decisión y hasta el término que fije la ley en cada caso. Partiendo de los argumentos señalados y en el sentido que aquí nos ocupa, a saber, la extinción de la llamada por el recurrente acción administrativa; es importante aclarar primero que no existe tal figura, pues la acción es de orden exclusivamente jurisdiccional, por lo que siempre estará referida en este último sentido. Se trata, por el contrario, de la actividad de policía que desempeña la administración con el objeto de establecer responsabilidades administrativas, a través del ejercicio de su potestad sancionatoria. Dicho esto, se entiende que la prescripción administrativa se consumaría cuando el lapso transcurrido desde la fecha en que sucedieron los hechos imputados y hasta el momento en que se da inicio al procedimiento administrativo correspondiente, supere el lapso establecido en la ley sin haberse ejercido la acción respectiva. (...)” (Destacado de esta decisión).
Así y con base en las precedentes consideraciones, tomando en cuenta que los apoderados judiciales de la recurrente se refieren a la “prescripción de la acción”, en consecuencia el cómputo del lapso correspondiente (para verificar su ocurrencia), debería estar comprendido entre la oportunidad en que sucedieron los hechos imputados y el momento en que se dé inicio al procedimiento administrativo.
En tal sentido, es menester indicar que la figura de la prescripción en materia de denuncias contra prácticas restrictivas o desleales de la libre competencia está regulada en el artículo 33 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, cuyo contenido expresa:
“Artículo 33: Con excepción de las infracciones a las disposiciones de la Sección Tercera del Capítulo II del Título II de esta Ley, las cuales prescriben a los seis (6) meses, las demás infracciones prescriben al término de un (1) año.
La prescripción comenzará a contarse desde la fecha de la infracción; y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que haya cesado la continuación o permanencia del hecho”.
El artículo antes transcrito, hace alusión al momento en que debe comenzar a computarse los lapsos de prescripción que correspondan, condicionando este inicio de acuerdo con el tipo de infracción de que se trate, esto es, si fue instantánea o continuada.
Como se puede observar, ya esta Corte ha señalado en un caso similar al de autos (Vid. sentencia Nº 2010-1184, del 10 de agosto de 2010, caso: Comercializadora Todeschini, C.A.) del precepto transcrito, que la ley dispone dos plazos de prescripción, dependiendo del ilícito cometido:
- En primer término, hace referencia a un plazo de seis (6) meses para las infracciones contempladas en “la Sección Tercera del Capítulo II del Título II”, las cuales abarcan los casos de competencia o actos desleales (Simulación de productos, publicidad falsa, engañosa, etc.) previstos en el artículo 17 ejusdem.
- En segundo lugar, hace referencia al lapso de un (1) año que puede considerarse general, en la medida que es aplicable a “las demás infracciones” determinadas en la ley, o, en otros términos, al resto de las conductas perjudiciales de la libre competencia que no envuelvan casos relacionados con competencia desleal.
Este último plazo es el que interesa al presente caso, pues los hechos investigados en sede administrativa –abuso de posición de dominio entre otras-, al tratarse de presuntas conductas restrictivas y exclusionarias, no involucraban infracciones de competencia desleal. (Vid. sentencia Nº 2010-1184, del 10 de agosto de 2010, caso: Comercializadora Todeschini, C.A.).
Ahora bien, identificado el supuesto normativo aplicable y que establece lapsos de prescripción distintos atendiendo a la naturaleza de la infracción imputada, resulta indispensable verificar el modo en que habría lugar a considerar su interrupción y en tal sentido se aprecia que en la mencionada Ley se omitió efectuar dicho señalamiento, motivo por el cual, en el análisis de la advertida situación, a juicio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia corresponde aplicar el Código Civil. (Vid. decisión Nº 1354 del 13 de enero de 2010, caso: Constructora Celta C.A. y otros).
A dicha conclusión arribó al considerar, que el artículo 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece un principio general plenamente válido cual es “la interrupción y suspensión de los plazos de prescripción que se rigen por el Código Civil”.
En este sentido, el artículo 1967 del Código Civil establece: “La prescripción se interrumpe natural o civilmente”.
Por su parte, el artículo 1.969 eiusdem determina:
“Artículo 1.969.- Se interrumpe civilmente en virtud de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripción, o de cualquiera otro acto que la constituya en mora de cumplir la obligación. Si se trata de prescripción de créditos, basta el cobro extrajudicial.
Para que la demanda judicial produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez; a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso”.
Así las cosas, si bien es cierto que la prescripción –tal y como lo alega la recurrente- de las supuestas prácticas exclusionarias desplegadas por la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A., no se encuentra contemplada por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia debido a que en ella no se hace mención a las causas de interrupción, y que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos remite su conocimiento al Código Civil, se hace necesario aplicar supletoriamente las normas de la materia contenidas en dicho Código, en materia de interrupción y suspensión de los plazos de prescripción.
Efectuadas las anteriores consideraciones, toca ahora examinar la existencia de prescripción en el presente caso.
En ese sentido, al analizarse el acervo probatorio que forma los autos judiciales y las actuaciones administrativas, pudo observar esta Corte que la carta fue enviada (folio 90 del expediente administrativo) por la hoy recurrente a la empresa Especialidades Dollder C.A., el 22 de diciembre de 2003, y que la denuncia que interpusiera ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia la empresa Especialidades Dollder C.A., contra la sociedad hoy recurrente, fue presentada en fecha 17 de diciembre de 2004, de acuerdo con el sello húmedo y la leyenda que él mismo contiene, aparecida en el folio 1 de la primera pieza que forma el expediente administrativo.
Ello así, este Tribunal entonces considera que la carta que dio lugar a las sanciones de conformidad con la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia se entregó el 22 de diciembre de 2003, lo que lleva a concluir que el lapso de un (1) año para la prescripción de los hechos investigados comenzó a contabilizarse a partir de esa fecha.
Así, de un análisis efectuado al plazo que transcurrió desde el 22 de diciembre de 2003, fecha del envío de la carta, hasta el momento en que se presentó la denuncia ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en fecha 17 de diciembre de 2004, no transcurrió un (1) año, resultando imposible estimar la constatación de la prescripción en el presente caso.
En tal sentido, teniendo en cuenta que con base en lo previsto en el artículo 1.169 del Código Civil, la interposición de la demanda –en el caso de la denuncia- produce la interrupción del lapso de prescripción y visto que ésta se propuso antes del año previsto en el artículo 33 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, debe desestimarse por improcedente el alegato de prescripción esgrimido por la recurrente. Así se decide.
Asimismo, en cuanto a la paralización indebida del procedimiento administrativo desde el 24 de marzo al 24 de septiembre de 2006, por causas no imputables a la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A., lo cual –a su decir- también configuró la prescripción, esta Corte observa que conforme fue expuesto por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, la misma no se verificó por cuanto consta en actas que dentro de ese período se efectuaron las siguientes actuaciones:
1. El 24 de marzo de 2006, el Instituto Nacional de Higiene Rafael Rangel remitió a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, respuesta a la pregunta que le fuera formulada en cuanto a los parámetros sobre los cuales se otorgó la aprobación del Registro Sanitario del medicamento antidepresivo Idoxen, exponiendo al efecto, que “para la aprobación (...) se aplicaron los parámetros establecidos en la Ley de Medicamentos, la Reforma del Reglamento de la Ley del Ejercicio de la Farmacia y las Normas de la Junta Revisora de Productos Farmacéuticos para los Productos Nuevos Categoría ‘B’”
2. El 7 de junio de 2006, el abogado José Humberto Frías, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A. ratificó el domicilio procesal de su representada.
3. El 19 de junio de 2006, el abogado Ernesto Gerónimo Borga, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa Especialidades Dollder C.A., solicitó sanear el proceso como punto previo a la resolución final, y la nulidad de todas las actuaciones probatorias que “coliden con los permisos de comercialización (Registros Sanitarios 1993 y 2002)”.
4. El 26 de junio de 2006, el abogado Alejandro Dow Aranda, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A., solicitó copias simples del escrito consignado por la denunciante el 5 de abril de ese mismo año.
5. El 29 de junio de 2006, el abogado Ernesto Gerónimo Borga, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa Especialidades Dollder C.A., solicitó se declarara la existencia de la infracción obstaculizadora por parte de la denunciada, tal como lo prescriben los artículos 6 y 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y de los supuestos de hecho de los artículos 6, 13 y 14 numeral 1 eiusdem. Asimismo solicitó copia simple del escrito consignado por la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A. el 26 de ese mismo mes y año.
6. El 29 de junio de 2006, el abogado Ernesto Gerónimo Borga, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa Especialidades Dollder C.A., solicitó se reordenara por orden cronológico el escrito consignado el 5 de abril de ese mismo año, así como también se corrigiera la foliatura del expediente.
7. El 7 de julio de 2006, el abogado Ernesto Gerónimo Borga, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa Especialidades Dollder C.A., consignó escrito en el cual solicitó la “nulidad de todas las actuaciones probatorias manifiestamente ilegales por estar dirigidas a controvertir aquí las normas de orden público de Ley de Medicamentos, en especial los artículos 1, 2, 4.1, 18, 19 y 41” y “que la determinación del mercado relevante sea practicada con sincero apego a las exigencias metodológicas que impone el marco teórico-positivo del mercado farmacéutico (el método económico-normativo)”. (Negrillas del escrito).
8. El 10 de julio de 2006, el abogado Alejandro Dow Aranda, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A., solicitó copias simples del escrito consignado por la denunciante el 7 de julio de ese mismo año.
9. El 30 de agosto de 2006, el abogado José Humberto Frías, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A., designó como representante ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia a los ciudadanos Betty Zoller e Ignacio Herrera Anchústegui, titulares de las cédulas de identidad Nros. 17.064.338 y 16.565.921, respectivamente.
10. El 7 de septiembre de 2006, el abogado Ernesto Gerónimo Borga, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa Especialidades Dollder C.A., ratificó el domicilio procesal de su representada.
11. El 12 de septiembre de 2006, la ciudadana Betty Zoller, autorizada por la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A., solicitó copias certificadas de los informes consignados por la sociedad mercantil IMS Venezuela el 16 de agosto de 2005.
12. El 19 de septiembre de 2006, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, acordó la apertura de la décimo segunda pieza del expediente administrativo.
13. El 14 de septiembre de 2006, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A. escrito de consideraciones en el procedimiento administrativo incoado en su contra.
Siendo ello así, esta Corte desecha la prescripción alegada por la recurrente en el caso de autos. Así se decide.
- De la presunción de inocencia:
Alegaron los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A. que la Resolución objeto del presente recurso violó el principio a la presunción de inocencia garantizado en el ordinal 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en de virtud que en el procedimiento sancionatorio, el único elemento probatorio que fue considerado fue la carta enviada a la empresa Especialidades Dollder C.A. el 22 de diciembre de 2003, sin tomar en cuenta que en el expediente administrativo cursan muchas otras pruebas constituidas por informes de terceros y declaraciones de médicos psiquiatras “ordenadas por la misma Superintendencia”, que permite conocer claramente que la recurrente no incurrió en la fracción establecida en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. (Negrillas del escrito).
Sobre este particular, estimó el Ministerio que “(…) la Administración en el transcurso del procedimiento sí valoró el escrito de defensa presentado, al desestimar las mismas, dado que en sede administrativa las reglas procesales no es tan rigurosa como en la sede jurisdiccional. En consecuencia no se constata el vicio alegado”.
Por su parte, ni la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, ni el tercero interesado, esgrimieron argumento alguno.
Antes del pronunciamiento de mérito sobre la reseñada denuncia, previamente se impone señalar, que la presunción de inocencia es entendida como el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 49 a favor de todos los ciudadanos, el cual exige en consecuencia, que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a lo largo de todo el procedimiento de que se trate, de tal modo que ponga de manifiesto el acatamiento o respeto del mismo. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, caso: Petroquímica de Venezuela S.A.).
En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta, y sólo puede entenderse como prueba la practicada durante un procedimiento, bajo la intermediación del órgano decisor y la observancia del principio de contradicción. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como “culpable” al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados.
Así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 00975 del 5 de agosto de 2004, ha ratificado el criterio anterior cuando ha señaló que el “principio de presunción de inocencia forma parte de la garantía del debido proceso, pues de tal forma se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ese sentido, su importancia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el presente, aluden a un régimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, el cual ofrezca las garantía mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad”.
En tal sentido, respecto a la presunción de inocencia, la misma Sala Político Administrativa, en forma reiterada (decisiones Nros. 00051, 01369 0975, 01102 y 00104 de fechas 15 de enero y 4 de septiembre de 2003, 5 de agosto de 2004, 31 de mayo de 2006 y 30 de enero de 2007, respectivamente), ha señalado:
“(…) Con relación a la denuncia de violación a la presunción de inocencia, la Sala observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 49 numeral 2, de la Constitución, ‘toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario’. Este derecho se encuentra reconocido también en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 8 numeral 2, de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.
(…) la referida presunción es el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) exige (…) que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a los procedimientos legalmente establecidos (Vid. Sentencia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, dictada en el caso Petroquímica de Venezuela S.A.).” (Negrillas del escrito).
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que, la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan (Vid. Sentencia del 7 de agosto de 2001, caso: Alfredo Esquivar Villarroel vs. Contraloría Interna de la C.A. de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE).
En el mismo sentido, la jurisprudencia constitucional española ha señalado que la presunción de inocencia “es un derecho fundamental del que dispone cualquier ciudadano y, más ampliamente ‘todas las personas’, y por tanto también las personas jurídicas, y en cualquier tipo de proceso o procedimiento, no sólo en el proceso penal, vinculando por tanto a todos los poderes públicos y también a los particulares” (Vid. Comentarios de Jurisprudencia Constitucional. Tomo IV. Pág. 145. Editorial Bosch, S.A. 2006.).
Ahora bien, es constante la doctrina vigente que exige, que para destruir la presunción de inocencia debe darse cabida a una actividad probatoria suficiente, que acreditada adecuadamente y pueda considerarse de cargo -y no en meras conjeturas o sospechas- explicite motivadamente, o pueda deducirse motivadamente de ella el hecho o los hechos que desvirtúen la presunción; de ahí que se hable de una “mínima actividad probatoria” de la que racionalmente resulte.
Asimismo, lo ha señalado la doctrina española, quien en la persona del catedrático Alejandro Nieto (Cfr. Nieto Alejandro, “Derecho Administrativo Sancionador”, Editorial Tecnos, Segunda Edición, Madrid, 1994), expuso lo siguiente:
“(...) la presunción de inocencia como un derecho a ser asegurado (…) comporta: 1º. Que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada. 2º Que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia. 3º. Y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio (...)”.
En este sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo señaló en sentencia Nº 2007-1273 del 16 de julio de 2007, caso: Gerardo Euclides Monsalve Villarreal, lo siguiente:
“la garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de la actividad probatoria que corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y, ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada.”
Es así, como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable; motivo por el cual la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el indiciado, deberá determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del indiciado, declarar su responsabilidad y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional.
En el caso de autos, debe esta Corte señalar, que la función de un órgano como la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia es incuestionable, toda vez que su naturaleza regulatoria responde al resguardo del bienestar de los consumidores y de la sociedad en su conjunto.
La carga de la prueba indica a quién interesa la demostración del hecho en el proceso, por esto debe promoverse aunque ello no signifique que la parte sobre quien recaiga, sea necesariamente quien la aportó, pues en virtud del principio de comunidad probatoria, basta que la prueba aparezca, independientemente de quién la aduce.
Por lo tanto, el denunciado es también interesado en aportar los elementos que estime pertinentes en pro de su defensa.
Por otra parte, es relevante señalar además, que la simple afirmación unilateral no resulta suficiente para que un hecho se dé por cierto (salvo que se produzca por confesión), no obstante, si las partes son coincidentes en la afirmación de aquél, se convierte en un hecho no controvertido y por lo tanto exento de prueba.
De tal forma, advierte esta Instancia Jurisdiccional con fundamento en las argumentaciones de hecho y de derecho antes esgrimidas, y en especial del estudio de las actas que conforman el expediente judicial en el presente caso, se observa que la Resolución recurrida se fundó, no sólo en la carta enviada a la empresa Especialidades Dollder C.A. el 22 de diciembre de 2003, sino también en los alegatos expuestos por ambas partes en todo el transcurso del iter procesal, en los escritos de promoción de pruebas consignados por la empresa Especialidades Dollder C.A. el 15 de abril de 2005 –ampliado el 20 de ese mismo mes y año-, los cuestionarios consignados por los laboratorios Giempi, Novartis, Calox, Elmor, Wyeth, Glaxosmithkline, Biotech, Abbott Laboratories, Merck, Sharp & Dohme, Leti, y Droguerías Nacionales y Capital, así como también por la Sociedad Venezolana de Psiquiatría, el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”, Cámara de la Industria Farmacéutica, Asociación Mundial de Psiquiatría, y Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual, en respuesta a la información solicitada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, los informes del Ministerio de Salud, las investigaciones del órgano supervisor para determinar el mercado relevante y el mercado producto, la clasificación ATC (Anatomical Therapeutic Chemical-ATC), y de las respuestas consignadas por los testigos expertos Dres. Carmen Álvarez, Franklin Padilla, Amilcar Gómez.
En tal sentido, puede observarse según se desprende de la Resolución impugnada, que la Administración sí valoró los elementos probatorios cursantes en el expediente.
Por tanto, constata este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso, se siguió un procedimiento administrativo, permitiéndole a todas las partes involucradas consignar sus escritos de defensa, las pruebas que estimaran conducentes y el ejercicio de los recursos de ley, por lo que no es posible presumir la transgresión del alegado derecho a la presunción de inocencia. Así se decide.
- Del derecho a la defensa:
Denuncian los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A., la violación al derecho a la defensa ya que no fueron considerados los alegatos expuestos por la recurrente, los cuales evidenciaban su inocencia y que “Procompetencia ha pretendido que una supuesta ‘actitud’ de la empresa investigada durante un procedimiento sancionador constituye una prueba en su contra”.
Con relación a la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, alegada por la parte actora, la representación de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, indicó que “(…) la Autoridad Administrativa, garantizó en todo el estado y grado del proceso el derecho inviolable al debido proceso y a la defensa del presunto infractor, orientando sus actuaciones a la determinación de la existencia de prácticas anticompetitivas, tendientes a lesionar el funcionamiento del mercado y por ende a la libre competencia (sic)”.
Agregó al respecto, que “(…) la Autoridad Administrativa, actuó conforme a Derecho, respetando y garantizando la aplicación de los principios y de las garantías constitucionales respectivas, durante todas las fases del procedimiento administrativo aperturado e investigado, lo que evidencia el cumplimiento y la garantía del principio de igualdad”.
En referencia a la denuncia de violación al derecho a la defensa y debido proceso, señaló la representación del Ministerio Público que “(…) luego de verificado el procedimiento (...) se puede concluir que en ningún momento el órgano sancionador calificó como culpable del ilícito imputado a la sociedad mercantil LABORATORIOS WYETH, C. A, antes de dictar la sanción de multa, sino mas bien señala en forma clara que de los hechos denunciados puede ‘presumirse’ infracción a la Ley” y que “no se le impidió a la sociedad mercantil LABORATORIOS WYETH, S.A., exponer sus alegatos y pruebas, participó activamente en el proceso, no se le negó intervenir en la fase probatoria y fue notificado como lo establece la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se le señaló en forma precisa en la Resolución sancionatoria cual era la base legal transgredida y su consecuencia (artículo 06 LPPELC) (sic)”.
Sobre este particular no hizo referencia alguna la representación de la empresa Especialidades Dollder C.A.
Vistos los anteriores argumentos, esta Corte estima oportuno resaltar primeramente lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia respecto de tales derechos, la cual, mediante decisión N° 1159 de fecha 18 de mayo de 2000, (caso: Fisco Nacional vs. DACREA APURE C.A.), señaló lo siguiente:
“La doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación a un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han precisado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela efectiva y el derecho al respeto de la dignidad humana”. (Sentencia del 17 de febrero del año 2000, caso Juan Carlos Pareja Perdomo contra Ministerio de Relaciones Interiores).
De tal forma que debe ser entendido el debido proceso, como un conjunto de garantías que tienen las partes procesales, no sólo de obtener una decisión justa, sino que además constituye el derecho a ser oídos previamente, a promover y evacuar pruebas, a controlar y hacer oposición a los medios probatorios de la otra parte, a que el proceso sea llevado sin dilaciones indebidas, a tener una doble instancia y, en fin, todos aquellos derechos que conlleven dentro del iter procedimental a una perfecta adecuación de la legalidad formal con la legalidad material”.
Jurisprudencialmente nuestro Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el derecho a la defensa es un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de los procedimientos administrativos o de procesos judiciales, mediante por ejemplo el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial.
Así pues, ha señalado la Sala Constitucional, cuáles son los supuestos de violación del derecho a la defensa, y en tal sentido ha establecido que la violación a dicho derecho existe, entre otras razones, cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifica los actos que los afecten.
En reafirmación de lo anterior, debe esta Corte hacer mención a lo señalado por el Tribunal Constitucional Español, en decisión Nº 154/91 del 10 de julio de 1991, mediante la cual conceptualizó el término “indefensión” de la manera siguiente:
“La indefensión (SSTC 155/88, 31/89, 145 y 196/90) es una noción material que para que tenga relevancia constitucional no implica sólo infracción de reglas procesales, sino que como consecuencia de ella se haya entorpecido o dificultado de manera sustancial la defensa de los derechos o intereses de una de las partes en el proceso, o se haya roto sensiblemente el equilibrio procesal entre ellas”.
Así, ha expuesto el Tribunal Constitucional Español en decisión Nº 181/94 del 20 de junio de 1994, que “la indefensión que se concibe constitucionalmente como una negación a la garantía de la tutela judicial efectiva y para cuya prevención se configuran los derechos instrumentales del art. 24 CE, ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por ello siempre que se produzca un perjuicio, nunca equiparable a una expectativa de riesgo o peligro. En estos casos hemos hablado de indefensión material y no formal para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía. No basta pues la existencia de un defecto procesal, sino conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa”.
Por otro lado, y en lo respecta a la denuncia de violación al debido proceso alegado por la parte solicitante, nuestro Máximo Tribunal se ha pronunciado al respecto y ha establecido que se denomina debido proceso a aquel que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones administrativas y judiciales, al mismo tiempo que ha establecido como puede manifestarse la violación del debido proceso, y ha señalado que existe violación al debido proceso cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio en que se ventilen cuestiones que les afecten.
En tal sentido, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional Español y ha señalado que “Desde la S 18/81 el TC ha señalado que las garantías procesales establecidas en el art. 24.2 CE son aplicables, además de en el proceso penal, en los procedimientos administrativos sancionadores, con las matizaciones de su propia naturaleza, porque ambos son manifestaciones de la potestad punitiva del Estado. La jurisprudencia constitucional ha precisado que los derechos de defensa, la presunción de inocencia y la actividad probatoria son garantías a los procedimientos administrativos sancionadores (STC 2/87). Y el derecho a la defensa presupone el derecho a conocer los cargos antes de la imposición de la sanción, para poder oponer frente a ellos las oportunas excepciones y defensas. El derecho a ser informado de la acusación se integra pues en el conjunto de garantías del art. 24.2 CE aplicables no sólo al proceso penal sino a cualquier procedimiento sancionador de los que sigue la Administración. La notificación del pliego de cargos exige que incluya una relación circunstanciada de los hechos objeto del procedimiento y su calificación legal. Y no basta (como en el caso de autos, en que se anula la sanción) con la imputación genérica de ‘insultar a compañeros de internamiento’. Aunque como regla general no es preciso comunicar junto con el pliego de cargos el contenido de las denuncias, cuando se pretende utilizar la denuncia como material probatorio de cargo, el conocimiento de la misma por el imputado constituye una exigencia ineludible derivada de la prohibición general de indefensión. En el caso de autos, ni la práctica ni el resultado de la prueba se comunicó al imputado, con lo que siguió inalterada su incapacidad de oponerse a las inculpaciones”. (Vid. sentencia Nº 297/93 del 18 de octubre de 1993).
Ahora bien, observa esta Corte, que del expediente administrativo sustanciado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia se evidencia que el ente supervisor notificó mediante Oficio Nº 000873 del 30 de marzo de 2005, a la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A., del procedimiento administrativo sancionatorio admitido en su contra por denuncia de la empresa Especialidades Dollder C.A. por la presunta comisión de prácticas restrictivas de la libre competencia establecidas en los artículos 6, 8, y 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, para lo cual le emitió un cuestionario para recaudar información. (Folio 138 del expediente administrativo).
Asimismo, se puede apreciar de autos la solicitud de prórroga que hiciera el 12 de abril de 2005, la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A. a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia para entregar la información que le fuere requerida, la cual le fue acordada por la Sala de Sustanciación del referido órgano por un lapso de cinco (5) días, al día siguiente de la solicitud. (Folios 228 y 253 del expediente administrativo).
Posteriormente, esta Corte observa, que la empresa denunciada solicitó nueva prórroga el 21 de abril de 2005, la cual le fue acordada por la Sala de Sustanciación el 25 de ese miso mes y año (Folios 790 y 796 del expediente administrativo) y que consignó escrito de alegatos el 12 de mayo de 2005 (Folios 1569 al 1576 del expediente administrativo), sobre el cual la referida Sala requirió su ampliación el 16 de mayo de 2005 (Folios 1757 y 1758).
Aunado a lo anterior, consta en actas que en fecha 20 de mayo de 2005, la Sala de Sustanciación de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, se pronunció favorablemente sobre la confidencialidad de la fórmula del medicamento “Effexor XR” solicitada por la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A. (Folios 1908 al 1914); y que en fecha 6 de junio de 2005, la referida Sala solicitó a la empresa denunciada la consignación de la información pendiente (Folios 2355 y 2356), la cual fue consignada el 15 de junio de 2005 (Folios 2436 al 2480 del expediente administrativo).
Asimismo, consta en el expediente llevado por la Administración, que la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A. consignó escrito de conclusiones el 12 de julio de 2005 (Folios 2565 al 2607); que la Sala de Sustanciación de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia le envió nuevo cuestionario el 6 de febrero de 2006, y que recibió respuesta de la empresa denunciada los días 15 y 17 de ese mismo mes y año (Folios 2777, 2778, y 2796 al 2799).
Finalmente, se evidencia de autos que en fecha 27 de junio de 2006, la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A. consignó escrito de alegatos (Folios 2870 al 2873 del expediente administrativo).
Siendo ello así, esta Corte observa que mal puede alegar la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A. que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia sin procedimiento previo y, sin garantizarle el derecho a la defensa y al debido proceso, determinó unilateralmente la violación por parte de la empresa denunciada del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por cuanto resulta evidente, que la referida sociedad mercantil no sólo tuvo conocimiento del procedimiento instaurado en su contra, sino que también hizo uso de los recursos que le son propios para la defensa de sus intereses, tal como es el caso de la consignación -12 de mayo y 15 de junio de 2005, y 17 de febrero de 2006- de la información requerida por la Superintendencia, que reflejó tanto el acceso al expediente administrativo como la participación de la recurrente en el referido procedimiento; ello aunado a que no consta prueba alguna que demuestre la negativa por parte de la Superintendencia de permitirle el acceso al expediente a la sociedad mercantil, por tanto al cumplirse con los trámites necesarios para la validez y eficacia del acto administrativo, resulta forzoso concluir que la Administración no violó el derecho a la defensa y al debido proceso de la recurrente. Así se decide.
- Del falso supuesto alegado:
Denunció la representación judicial de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A. que “La resolución se encuentra viciada de falso supuesto pues la Superintendencia sancionó a WYETH con base en hechos falsos y una errada apreciación de los hechos. Específicamente, la Resolución incurre en falso supuesto en relación a (i) la supuesta capacidad de WYETH de afectar el mercado, (ii) la supuesta intención de WYETH de obstaculizar o impedir la permanencia de DOLLDER en el mercado, (iii) la aptitud o idoneidad de la Carta enviada por WYETH para obstaculizar la entrada de DOLLDER en el mercado, y (iv) la supuesta obstaculización de la entrada de DOLLDER al mercado”.
Sostuvo, que “De forma errónea y contradiciendo todas las pruebas que cursan en el expediente administrativo, la Resolución consideró que en el caso concreto de los productos de WYETH (Effexor XR) y DOLLDER (Idoxen) sólo existe sustituibilidad cuando hay identidad, es decir, que dichos productos no compiten con el resto de los antidepresivos en el mercado” cuando “la doctrina pacíficamente y reiterada de la Superintendencia ha señalado que existe sustituibilidad entre los medicamentos pertenecientes a una misma clase terapéutica, es decir, entre los productos que forman parte de un grupo o familia de medicamentos destinadas a atender una misma patología o dolencia del cuerpo humano, como lo son los antidepresivos, independientemente del principio activo”.
Agregó, que en el procedimiento administrativo quedó demostrado que el producto “Effexor XR” de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A. compite con todos los antidepresivos, y que al poseer sólo un trece por ciento (13%) de participación en el mercado carece de capacidad para afectar a cualquier competidor.
Asimismo resaltó que su representada no tuvo intención de impedir la entrada al mercado de la empresa Especialidades Dollder C.A. como lo hizo parecer la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, y que su fin era determinar si el producto Idoxen podía infringir la patente que es propiedad de la recurrente, y resolver por vía amigable una posible controversia, por lo que no puede considerarse que la carta enviada por la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A. fue un medio para impedir u obstaculizar la permanencia en el mercado del competidor, más aun cuando la empresa Especialidades Dollder C.A. comercializa Idoxen desde el mes de mayo de 2005, lo que evidencia que no se excluyó del mercado al competidor.
En cuanto al falso supuesto denunciado, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia señaló, que en “(…) el (...) Mercado de Medicamentos Antidepresivos con igual principio activo y mecanismo de acción (...) WYETH ostenta posición de dominio la cual quedó determinada en la Resolución objeto de controversia” por lo que “(…) mal se podría afirmar que el acto esta (sic) viciado de falso supuesto, al alegar la representación de WYETH que la Superintendencia sancionó a la empresa in comento con base a hechos falsos y una errada apreciación de los hechos, debido a que esta representación considero como restrictivas de la libre competencia las actuaciones de WYETH y así mismo consideró que dicha empresa detenta una posición de dominio”.
Agregó, que los elementos concurrentes que se deben comprobar para determinar la presencia e intención de un agente económico para llevar a cabo una conducta restrictiva de la libre competencia, son: i) Que exista conciencia del alcance que en el mercado que pueda tener la actuación llevada a cabo por el agente; ii) Que habiendo otras opciones de actuación similares desde el punto de vista de los beneficios que presentan, no se haya escogido la que resultase menos restrictiva de la libre competencia; y iii) Que el objetivo último de la conducta efectuada sea restringir la competencia, y que en el caso que nos ocupa “la empresa WYETH no tenía derecho protegido para hacer requerimientos relacionados con el principio activo VENLAFAXINA, ya que WYETH posee patente sobre un producto a base de este principio, es decir sobre una formulación específica, no sobre el principio activo mismo”.
Añadió, que “(…) las indicaciones de la misiva en atención al principio activo, evidencian una maniobra encaminada a obstaculizar la entrada de DOLLDER al mercado de Medicamentos Antidepresivos con igual principio activo y mecanismo de acción (...) está conducta habría generado efectos restrictivos de la libre competencia dando continuidad a la posición monopólica de WYETH, con los perjuicios que esta posición genera al consumidor, en este caso especifico (sic) al paciente con depresión mayor y trastornos de ansiedad”.
Por su parte la representación judicial de la empresa Especialidades Dollder, C.A., manifestó, que “Acorde a la prohibición constitucional, el artículo 6° de la Ley especial incrimina la sola tentativa (pretensión) de obstruir un producto, en razón de que esa conducta, por su propia índole, pone de manifiesto el propósito de burlar el orden público económico especial de rango constitucional (infracción per se)” por lo que “(…) la infracción a la prohibición particular del artículo 6° eiusdem adquiere mayor significación en el caso que nos ocupa, dado que la pretensión obstruccionista de Wyeth (i) no se circunscribió a un producto, sino a todo producto competidor elaborado con Clorhidrato de Venlafaxina, es decir, erga omnes; (ii) lo hizo desde su posición dominante, y (iii) en aras de perpetuarse en el monopolio del principio activo Venlafaxina, como único oferente del para entonces único medicamento elaborado con esa molécula, Effexor XR (Venlafaxina). (Resaltado del escrito).
En relación al concepto de sustituibilidad en el mercado farmacéutico manifestó, que “(…) siendo que la característica definitoria de los medicamentos consiste en su propiedad terapéutica, y ella a su vez reside en el principio activo que contienen, el concepto técnico-legal de ‘mayor sustituibilidad’ del Mercado Relevante Farmacéutico, es el de ‘bioequivalencia’ debido a que sólo tienen efectos clínicos bioequivalentes los medicamentos elaborados con el mismo principio activo (Vid. definición legal Productos Bioequivalentes: art. 4 numeral 1 y art. 41 de la Ley de Medicamentos) (Vide (sic) Resolución definitiva N° SPPLC/0076-2006, pp. 55, párrafo. 20; pp. 72,73 y 80 Conclusión con relación al Mercado Producto)” por lo que en el presente caso“(…) sólo son bioequivalentes y, por tanto, alternativas farmacéuticas: Effexor XR (Venlafaxina) de Wyeth e Idoxen (Venlafaxina) de Especialidades Dollder (...)” (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
En referencia al poder de mercado de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A., indicó, que “en su conminatoria escrita, Wyeth obstruyó con engaño, haciendo ver a sus potenciales competidores que detentaba la exclusividad de la molécula Venlafaxina, cuando no era así” y que “(…) en el procedimiento administrativo, Wyeth intentó ocultar semejante evidencia producida por ella misma (plena prueba), en la pretensión de que la autoridad administrativa desacatara el concepto técnico-legal de ‘bioequivalencia’ (de orden público) y no circunscribiese el Mercado Relevante únicamente a los productos ‘bioequivalentes’ o ‘alternativos’ que, como tales, sólo son los elaborados a base del principio activo Venlafaxina (…)”. (Resaltado del original).
En relación al vicio de falso supuesto denunciado por la recurrente, apreció el Ministerio Público, que “(…) ha sido criterio doctrinal de Procompetencia, que ‘el mercado en el cual las empresas participan y tiene lugar las presuntas prácticas restrictivas de la libre competencia, debe definirse bajo el concepto de ‘mercado relevante’, (...) como el grupo más reducido de productos que, dentro de un área geográfica delimitada, pueden ser objeto del uso de poder de mercado, o de la habilidad de las firmas para influir, en búsqueda de su beneficio económico, en el precio, la calidad, la variedad, el servicio, la publicidad, la innovación u otras condiciones de competencia”.
Así las cosas, señaló que “No es estrictamente necesario que un agente económico disfrute de una posición de dominio para poder tener una capacidad real de afectar el mercado relevante y de desplegar practicas (sic) anticompetitivas” y que con respecto a la sustituibilidad por el lado de la demanda, manifestó, que “(…) no comparte la decisión de la superintendencia en relación a la sustituibilidad de los medicamentos Effexor Xr y Idoxen ya que luego de analizado el contenido de la Resolución impugnada es claro que la posibilidad de sustituir un medicamento por otro es mucho mas (sic) amplia y no solo abarca a los medicamentos con el mismo principio activo, ya que existe otra gama de diferentes productos con diferentes bases las cuales tiene una misma indicación, o atienden a la misma patología o dolencia del cuerpo humano, en este caso depresión, ansiedad, trastornos obsesivos recaídas o recurrencias de episodios, etc” por lo que consideró que “(…) el resultado obtenido del estudio para verificar el mercado relevante, que dio como conclusión la determinación de posición de dominio por parte de sociedad mercantil LABORATORIOS WYETH, S.A., es violatoria del vicio de falso supuesto de hecho y así solicita sea declarado”.
En relación al vicio denunciado, la jurisprudencia ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 307 de fecha 22 de febrero de 2007, caso: Rafael Enrique Quijada Hernández).
Es decir, que el vicio de falso supuesto de derecho, es considerado como una relación errónea entre la Ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador (vid. Sentencia de esta Corte N° 2007-1474 de fecha 7 de agosto de 2007, caso: María Elena Landaeta Arizaleta), mientras que, ante la inexistencia, la falsedad o la no relación de los hechos con el asunto objeto de decisión, se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho.
En el caso de autos, podemos resumir que la denuncia de falso supuesto se refiere a la errónea apreciación de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en cuanto: (i) la supuesta capacidad de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A. de afectar el mercado, (ii) la supuesta intención de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A. de obstaculizar o impedir la permanencia de la empresa Especialidades Dollder C.A., en el mercado, (iii) la aptitud o idoneidad de la Carta enviada por la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A. para obstaculizar la entrada de la empresa Especialidades Dollder C.A., en el mercado, y (iv) la supuesta obstaculización de la entrada de la empresa Especialidades Dollder C.A., al mercado.
De seguidas, este Órgano Jurisdiccional procede a analizarlas individualmente de la manera siguiente:
i) De la capacidad de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A. para afectar el mercado:
Sobre este particular, esta Corte observa que la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A. fue responsabilizada de haber cometido una práctica exclusionaria contra la empresa Especialidades Dollder C.A., en los términos que dispone el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, a saber:
“Se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado”.
El artículo transcrito previamente consagra una de las formas que pueden emplear los agentes económicos para socavar la libre circulación de bienes y servicios que intervienen en el ámbito comercial, obstaculizando o impidiendo la existencia de alternativas empresariales mediante actos o prácticas dirigidas a suprimir la participación abierta que debe regir dentro de la competencia empresarial. Alcanzado el efecto perseguido con estas prácticas, mermarán las posibilidades de elección del colectivo en general derivado de la disminución ocasionada a la competencia efectiva, repercutiendo de ese modo en su inclinación o preferencia comercial de forma perniciosa e ilegítima en aras de direccionarla a uno o varios actores económicos, los cuales, sin el empleo de estas medidas, no habrían podido conseguir el beneficio ilícitamente obtenido. (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2010-1184 del 10 de agosto de 2010, caso: Comercializadora Todeschini, C.A.)
Es bien conocido que la tarea principal de la libre competencia viene a ser el mantenimiento de las condiciones que son necesarias en aras de concebir un sistema económico competitivo y productivo; para ello, es requisito impostergable la eliminación o prevención de todo tipo de restricciones que se orienten o persigan limitar y afectar tanto la libertad de elegir de los consumidores como la posibilidad para los establecimientos económicos de introducirse en un mercado en el que no ha operado previamente o pretenda seguir funcionando de forma ordinaria.
Por ello, la legislación de la libre competencia reprime todas aquellas conductas cuyo objetivo sea impedir el acceso o permanencia de tales actores comerciales, mediante el empleo de métodos destinados a solidificar ilegítimamente la posición económica de un agente o grupo económico, consolidando así poder de mercado.
Por tanto, se consideran como prácticas exclusionarias aquellas conductas que dificulten la permanencia de competidores en el mercado o impidan la entrada de nuevos competidores. Ellas tratan, en puridad, de indagar las condiciones en que el actuante desempeñó su evaluada capacidad económica, a los fines de evidenciar si con apoyo de esta capacidad existió una demostración de posición de dominio cuyas consecuencias prácticas se tornaron contrarias al marco concurrencial que inspira y persigue la libre competencia.
Una vez plasmadas las consideraciones que anteceden, este Tribunal procede con el examen de la situación planteada, y en tal sentido debe reiterar que las prácticas exclusionarias previstas en el artículo 6 de Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia se refieren a actos unilaterales o concertados donde una empresa o grupo de empresas interfiere con el proceso competitivo, tratando de ampliar o proteger su posición a través de la eliminación de rivales actuales o de la disuasión a la entrada de rivales potenciales.
En el caso de autos, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia fundamentó la incursión de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A. en la práctica prohibida luego de enjuiciar si estaban dados los presupuestos para estimarla.
El primero de tales presupuestos, según lo ha afirmado la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, es la capacidad que posee la empresa presuntamente infractora para influir en las condiciones del mercado.
El poder de mercado se ha definido por el Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio (Federal Trade Commission) de los EEUU como “la capacidad de una única empresa o de varias empresas competidoras para elevar los previos en beneficio propio por encima de los noveles de precios de competencia y restringir ofertas por debajo de los niveles de competencia durante un periodo de tiempo sostenido” (Vid. http://www.energiaysociedad.es/documentos/C6_Competencia_y_poder_de_mercado.pdf, pág. 1).
La legislación española utiliza el concepto “poder de dominio” en lugar de “poder de mercado” para evaluar el comportamiento de las empresas que operan en sectores abiertos a la competencia. Según la Comisión de Defensa de la Competencia el poder de dominio “es la situación de poder económico de una empresa que le permite obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en el mercado relevante al poder comportarse con suficiente independencia de sus competidores, clientes y en última instancia de los consumidores”. (Vid. http://www.energiaysociedad.es/documentos/C6_Competencia_y_poder_de_mercado.pdf, pág. 2).
En esta definición hay dos conceptos a destacar: la independencia de comportamiento y la obstaculización de la competencia efectiva. La independencia de comportamiento se refiere a cuando una empresa pueda actuar sin tener en cuenta ni las actuaciones de la demanda ni las reacciones de otros competidores. La obstaculización de la competencia efectiva se refiere a que el resultado de la actuación independiente sea un menor nivel de competencia en el mercado, lo que conlleva por regla general mayores precios (aunque también serian posibles precios artificialmente bajos – o “predatorios” – dirigidos a impedir la entrada en el mercado o a forzar la salida de competidores).
El poder de mercado, está muy relacionado con el número de empresas que operan en cada mercado y con el tamaño de las mismas. Esto es lo que se conoce por “estructura de mercado” y para analizarla se utiliza los índices de concentración o la cuota de mercado de cada empresa. También puede incluir otros índices más complejos, que tienen en cuenta la elasticidad de la demanda y el papel relativo de cada empresa en el mercado, son los que recurren a la demanda residual de cada empresa y el carácter pivotal o no de sus ofertas.
Cabe destacar que conforme a la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la posición de dominio se identifica con el poder de mercado en los dos supuestos previstos en el artículo 14 de la referida Ley.
En el primero de ellos, se identifica a la posición de dominio con el monopolio tanto desde el punto de vista de la oferta como de la demanda, lo cual permite deducir por razonamiento lógico que toda empresa monopólica ostenta poder de mercado. Sin embargo, es posible que una empresa no manifieste el carácter monopólico de la actividad económica, es decir, no sea la única productora del bien o prestadora del servicio pero que debido a la estructura del mercado posea poder de mercado, incluso sin llegar a obtener una posición de dominio.
La posición de dominio se define en términos económicos como la posibilidad que posee una empresa de obtener beneficios extra normales, a través de la reducción de la oferta y/o el incremento del precio del producto por encima de su nivel competitivo. La Comunidad Económica Europea (CEE) ha definido la existencia de posición de dominio en el mercado como:
“(…) la facultad de ejercer una influencia notable sobre el funcionamiento del mercado, y en principio previsible para la empresa dominante. Esta facultad económica de la empresa en posición dominante influye sobre los comportamientos y las decisiones económicas de otras empresas, (…) Una empresa que puede desplazar, cuando lo desee, a otras empresas competidoras, ostenta una posición de dominio y puede determinar de manera decisiva el comportamiento de las demás empresas (….)”. (Vid. http://trabajadorjudicial.wordpress.com/posicion-de-dominio/).
Las empresas en posición dominante, debido a su “especial responsabilidad”, están en la obligación de evitar estrategias dirigidas a obstaculizar que sus clientes y proveedores contraten con los nuevos competidores. El ejemplo más claro de dicho comportamiento excluyente es la imposición de la condición de exclusividad en las relaciones contractuales entre el operador y sus clientes y proveedores.
En el caso de autos, esta Corte evidenció, al momento de analizar las denuncias relacionadas con la existencia de posición dominante, que de conformidad con el informe consignado por la empresa Internacional Marketing Services (IMS) Venezuela, ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, el 16 de agosto de 2005 (Folios 2710 al 2731), en cuanto al mercado de medicamentos antidepresivos en el período comprendido desde enero de 2003 hasta julio de 2005, que si bien es cierto que existen 16 laboratorios que comercializan medicamentos antidepresivos, sólo existen dos (2) productos farmacéuticos que poseen el mismo principio activo Clorhidrato de Venlafaxina, cuales son el Effexor XR de Laboratorios Wyeth S.A., e Idoxen de Especialidades Dollder C.A.
Así las cosas, al hacer un estudio de mercado de ambos productos, se pudo determinar que en el período comprendido desde enero de 2003 hasta julio de 2005, Effexor XR ostentó una participación de 96% en el mercado frente a un 4% correspondiente al medicamento Idoxen, lo que permite determinar que la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A. posee una posición de dominio en el mercado de antidepresivos para el tratamiento de depresión mayor y de los trastornos de ansiedad a base del principio activo Clorhidrato de Venlafaxina, tal y como fue señalado por la parte recurrida.
ii) De la supuesta intención de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A. de obstaculizar o impedir la permanencia de la empresa Especialidades Dollder C.A., en el mercado.
Sobre este particular, debe esta Corte hacer referencia a las prácticas exclusorias, conocidas como conductas que implican intentos de excluir competidores para lograr un incremento o una mayor posibilidad de ejercer el poder de mercado, y pueden llevarse a cabo de diversas maneras. Los dos tipos principales de prácticas horizontales exclusorias tienen que ver con la obstaculización del acceso al mercado de competidores potenciales y con la depredación de competidores existentes. (Vid. Coloma, Germán. Practicas horizontales exclusorias y defensa de la competencia. Universidad del CEMA. Buenos Aires, Argentina. pág. 1).
Así, la obstaculización del acceso al mercado debe entenderse como la realización de acciones tendientes a impedir el ingreso al mercado de otra empresa o de dificultar el acceso a algún recurso, mercado o fuente de aprovisionamiento a empresas que ya hayan ingresado. Es una práctica típicamente horizontal, aunque también puede aparecer en casos verticales (por ejemplo, un proveedor que obstaculiza el acceso al mercado de sus clientes).
En tal sentido, esta Corte observa, que tal y como se señaló en el análisis correspondiente al derecho de propiedad intelectual, la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A., posee la patente Nº 59.178 del 20 de diciembre de 2003, de la “FÓRMULA DE LIBERACIÓN PROLONGADA”, mediante Resolución dictada por el Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual, que posteriormente fue denominada “Effexor RX”.
Sin embargo dicha patente de invención, recaía exclusivamente sobre la combinación de los componentes: Clorhidrato de Venlafaxina (principio activo de dominio público), celulosa microcristalina e Hidroxi-propil-metilcelulosa, más no así sobre el principio activo, como erróneamente lo dejó entrever en la carta enviada (folio 90 del expediente administrativo) por la hoy recurrente a la empresa Especialidades Dollder C.A., el 22 de diciembre de 2003, al indicar: “Tenemos entendido que su compañía (...) podría estar interesada en vender un producto a base de clorhidrato de venlafaxina en Venezuela bajo la marca IDOXEN. Por esta razón deseamos advertirles que la venta por parte de su empresa de un producto que pueda constituir una infracción a las reivindicaciones previamente identificadas, podría ocasionar una violación a los principios de Propiedad Intelectual e Industrial previstos en nuestra legislación (...). Si la información sobre las intenciones de su empresa resultan correctas, deseamos dejar en claro que nuestra representada ejercerá las acciones que derivan de sus patentes contra productos que infrinjan sus reivindicaciones”.
Así las cosas, al evidenciarse que la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A., afirmó falsamente ser la poseedora de la patente del principio activo y advertirle a la empresa Especialidades Dollder C.A., la infracción –en caso de comercializar su producto- de derechos protegidos por su patente, esta Corte considera que tan errada afirmación, no tiene otro objeto que obstaculizar la entrada al mercado del medicamento Idoxen, comercializado por la referida empresa bajo el mismo principio activo.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional considera que la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A. con el envío de la carta arriba transcrita si pretendió obstaculizar o impedir la permanencia de la empresa Especialidades Dollder C.A., en el mercado con su producto Idoxen.
iii) De la aptitud o idoneidad de la Carta enviada por la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A. para obstaculizar la entrada de la empresa Especialidades Dollder C.A., en el mercado:
La selección del modo de entrada al mercado es una decisión clave en la estrategia de una empresa, por ello cualquier conducta, así sea una carta como en el caso de autos, que tenga por objeto -bajo argumentos falsos- impedir la comercialización de un nuevo producto amedrentando al productor con el ejercicio de acciones legales que de antemano sabe no posee, y obstaculizar así la entrada al mercado de tal producto, debe ser reprimida.
Ello por cuanto, existe el riesgo de la perpetuación de la posición de dominio de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A. debido a su comportamiento excluyente, dirigido a perjudicar a su competidor –en este caso, empresa Especialidades Dollder C.A.- a fin de mantener la propia posición del mercado o incluso refor¬zarla.
En tal sentido, esta Corte considera que la carta enviada (folio 90 del expediente administrativo) por la hoy recurrente a la empresa Especialidades Dollder C.A., el 22 de diciembre de 2003, es un acto o acción excluyente dirigido a perpetuar la fidelidad de los clientes (así como de los proveedores) a fin de obstaculizar que éstos y aquellos contraten con un nuevo producto, como es Idoxen, formulado bajo el mismo principio activo, que vale destacar, es de dominio público.
Ello así, esta Corte considera oportuno hacer referencia a lo establecido por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en sentencia dictada en el asunto Nº 27/76 del 14 de febrero de 1978, caso: United Brands en el cual señaló que “la constatación de que una empresa tiene una posición dominante no es sí misma un reproche. Solamente supone que la empresa tiene la especial responsabilidad de no actuar de modo que obstaculice la existencia de una competencia genuina y no distorsionada en el mercado común” (Asunto Michelin e. Comisión, 322/81 1983).
En la misma línea, el Tribunal de Defensa de la Competencia de España, ha afirmado en repetidas ocasiones que “una empresa en posición de dominio no puede poner en práctica conductas que pueden estar permitidas a empresas que no orientan tal posición” (Tribunal de Defensa de la Competencia Español, Airtel/Telefónica, 18 de julio de 1996).
Ello así, esta Corte insiste que la carta intimidatoria suscrita por la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A. si tenía la “aptitud” para impedir la entrada al mercado de un productor competidor, y es una muestra de una práctica anti-competitiva, lo que conlleva a una obstaculización indebida a la entrada al mercado nacional de un medicamento, pretendiendo que detentaba el privilegio de la explotación exclusiva del principio activo (venlafaxina).
iv) La supuesta obstaculización de la entrada de la empresa Especialidades Dollder C.A., al mercado:
Vistas las consideraciones anteriores, poco se puede agregar en el presente punto en referencia, pues tal y como se ha señalado en el presente fallo, ha quedado suficientemente demostrado en autos, que la denunciada, sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A. ejerció una práctica anticompetitiva por el envío de una carta intimidatoria para impedir la entrada al mercado de un productor competidor (Idoxen) formulado bajo el mismo principio activo de dominio público contenido en su medicamento “Effexor XR”, ello con el objeto de atemorizar a potenciales competidores con la posibilidad de un litigio por infracción de patente.
Así, al establecerse la existencia por parte de Laboratorios Wyeth S.A. de una obstaculización indebida a la entrada al mercado nacional de un medicamento, pretendiendo que detentaba el privilegio de la explotación exclusiva del principio activo (Clorhidrato de Venlafaxina) en un evidente abuso de una patente farmacéutica del producto dominante en el mercado, que no sólo afecta a intereses comerciales sino a la vida y a la salud de las personas. Así se decide.
Finalmente, debe esta Corte hacer mención a lo expuesto por la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A. en cuanto a que “la Resolución consideró que en el caso concreto de los productos de WYETH (Effexor XR) y DOLLDER (Idoxen) sólo existe sustituibilidad cuando hay identidad, es decir, que dichos productos no compiten con el resto de los antidepresivos del mercado” cuando “la doctrina pacíficamente y reiterada de la Superintendencia ha señalado que existe sustituibilidad entre los medicamentos pertenecientes a una misma clase terapéutica, es decir, entre los productos que forman parte de un grupo o familia de medicamentos destinadas a atender una misma patrología o dolencia del cuerpo humano, como lo son los antidepresivos con el mismo principio activo”.
En relación al concepto de sustituibilidad en el mercado farmacéutico manifestó el tercero interesado, que “(…) siendo que la característica definitoria de los medicamentos consiste en su propiedad terapéutica, y ella a su vez reside en el principio activo que contienen, el concepto técnico-legal de ‘mayor sustituibilidad’ del Mercado Relevante Farmacéutico, es el de ‘bioequivalencia’ debido a que sólo tienen efectos clínicos bioequivalentes los medicamentos elaborados con el mismo principio activo (Vid. definición legal Productos Bioequivalentes: art. 4 numeral 1 y art. 41 de la Ley de Medicamentos) (Vide (sic) Resolución definitiva N° SPPLC/0076-2006, pp. 55, párrafo. 20; pp. 72,73 y 80 Conclusión con relación al Mercado Producto)” por lo que en el presente caso“(…) sólo son bioequivalentes y, por tanto, alternativas farmacéuticas: Effexor XR (Venlafaxina) de Wyeth e Idoxen (Venlafaxina) de Especialidades Dollder (Vide (sic) Resolución definitiva N° SPPLC/0076-2006, p. 83 V2 CONCLUSION CON RELACION AL MERCADO RELEVANTE)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Con respecto a la sustituibilidad por el lado de la demanda, manifestó la representante de la vindicta pública, que “(…) no comparte la decisión de la superintendencia en relación a la sustituibilidad de los medicamentos Effexor Xr y Idoxen ya que luego de analizado el contenido de la Resolución impugnada es claro que la posibilidad de sustituir un medicamento por otro es mucho mas (sic) amplia y no solo abarca a los medicamentos con el mismo principio activo, ya que existe otra gama de diferentes productos con diferentes bases las cuales tiene una misma indicación, o atienden a la misma patología o dolencia del cuerpo humano, en este caso depresión, ansiedad, trastornos obsesivos recaídas o recurrencias de episodios, etc.”.
El concepto de sustituibilidad constituye un elemento clave en cualquier análisis de poder de mercado. La existencia de productos sustitutivos de los que una empresa ofrece, restringe su capacidad de actuación, impidiendo que pueda fijar condiciones no competitivas unilateralmente y de forma sostenida en el tiempo. (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2010-1053 del 22 de julio de 2010, caso: Sabre Internacional Inc.)
Esta disciplina competitiva a la que se ven expuestos los bienes que comercializa una empresa puede provenir de la existencia en el mercado de otros productos a los que el consumidor está dispuesto a redirigir su consumo (sustituibilidad por el lado de la demanda) o de la existencia de otros oferentes dispuestos a dedicar sus recursos a la producción de los bienes considerados (sustituibilidad por el lado de la oferta).
Al identificar las fuentes de disciplina por el lado de la demanda y de la oferta se está, de hecho, delimitando el marco de actuación de la empresa o empresas cuyo comportamiento se desea analizar con el fin de determinar si esa actuación es conforme o no a las reglas de competencia. En otras palabras, se está procediendo a definir lo que en política de competencia se entiende por el “mercado relevante”. Así pues, la evaluación del poder de mercado de una empresa está íntimamente ligada al proceso de definición del mercado relevante. (Vid. Gutiérrez, Inmaculada y Atilano Jorge Padilla. “La sustituibilidad de la oferta en el análisis de las concentraciones empresariales”. Fundación ICO. Anuario de Competencia. 2001, 2002, Tomado de: http://www.lecg.com/files/Publication).
En esencia las restricciones competitivas que moderan el comportamiento de la empresa y le impiden ejercer un poder de mercado provienen bien de la sustituibilidad por el lado de la demanda o bien de la sustituibilidad por el lado de la oferta.
La sustituibilidad de oferta no es sino una forma de entrada, cuyas características de inmediatez y bajo coste la convierten en una fuente de presión competitiva especialmente efectiva.
Para abordar el análisis de la sustituibilidad comúnmente se emplea el conocido test del monopolista hipotético, que ofrece una guía teórica para orientar el razonamiento a la hora de definir un mercado. Dicho test considera inicialmente que la oferta de los productos objeto del análisis está en manos de un monopolista hipotético y que éste decide incrementar el precio de los mismos, suponiendo que el resto de los productos no ve alterado su precio.
Pero incluso cuando no hay productos alternativos a los que los consumidores puedan redirigir su consumo, una empresa puede ver restringido su comportamiento por otro tipo de fuerzas competitivas que actúen también con cierta inmediatez. La respuesta a la elevación de precios de la empresa puede provenir del lado de la oferta, esto es, de otros productores cuya reacción constituya también una restricción al comportamiento competitivo de la empresa considerada.
Ahora bien, para que dos bienes sean sustitutivos desde el punto de vista de la oferta, es necesario que los productores del bien sustituto poseen los activos cruciales para la producción del bien a sustituir o que se pueden hacer con ellos en un periodo de tiempo razonable. La sustituibilidad por el lado de la oferta requiere también de la capacidad de colocar los productos en el mercado, lo cual hace necesario disponer de los activos que posibilitan la comercialización del producto (logística, marketing, canales de distribución, etc.).
Además, la reasignación de los activos de la producción de un bien a otro -o, en su caso, la adquisición- no debe conllevar inversiones adicionales sustantivas y, especialmente, no debe suponer un coste irrecuperable. Y, por supuesto, esta reasignación debe ser factible, tanto en términos económicos como jurídicos, es decir, debe existir un incentivo económico suficiente para inducir a los productores a reasignar sus activos a la producción y comercialización del nuevo bien, y no debe existir impedimento legal para ello, como por ejemplo, la necesidad de licencia para producir el nuevo bien o la existencia de vínculos contractuales que comprometan la capacidad productiva disponible. (Vid. Gutiérrez, Inmaculada y Atilano Jorge Padilla. Obra supra citada).
La presión que ejerce la sustituibilidad de la oferta dependerá de una serie de factores como lo son la existencia de barreras (sean de entrada, bien de salida) en el mercado al que se acude y su permeabilidad puede desincentivar la asignación de activos a la producción de los bienes que lo constituyen.
Ahora bien, en economía, una barrera de entrada son todos aquellos obstáculos que surgen en el camino de una firma mercantil que quiere ingresar en un nuevo mercado, barreras que pueden estar constituidas, como antes se indicó, por la existencia de vínculos contractuales que comprometan la sustitución del producto o la capacidad productiva disponible.
En el caso de autos, se observa que el Instituto de Higiene Rafael Rangel apreció “en cuanto la bioequivalencia entre IDOXEN, EFFEXOR XR” que “Si se demostró la bioequivalencia entre ambos medicamentos. A los efectos de la Ley de Medicamentos, artículo 41, se considera: ‘Productos Bioequivalentes: son alternativas o equivalentes farmacéuticos, con Biodisponibilidades comparables, cuyos efectos clínicos se asume que son esencialmente iguales” (Folio 2073 del expediente administrativo). Por lo tanto, esta Corte coincide con la afirmación expuesta por la Administración de que existe sustituibilidad en la demanda, al estimar “se consideran sustitutos los medicamentos elaborados a base del principio activo Clorhidrato de Venlafaxina porque presentan las mismas indicaciones, para ser utilizados en las mismas patologías, es decir combaten la depresión mayor y los trastornos de ansiedad a través de su mecanismo de acción”, vale decir, fundamentalmente dichos productos tienen una misma indicación y atienden a una misma patología del cuerpo humano.
Así las cosas, al impedírsele por parte de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A., la entrada en el mercado del producto Idoxen, formulado por la empresa Especialidades Dollder C.A. con el mismo principio activo, esta Corte afirma que tal y como fue señalado por la Superintendencia para la Promoción y Libre Competencia, la mencionada conducta de la recurrente, restringió el comportamiento de la parte afectada (denunciante), razón por la cual, en opinión de quien decide, la carta tantas veces mencionada, sí constituyó una barrera de entrada al mercado para nuevos medicamentos derivados del Clorhidrato de Venlafaxina. Así se declara.
Adicionalmente debe esta Corte señalar, que el impedimento de la entrada al mercado de nuevos productos elaborados bajo el señalado principio activo, obliga a que los pacientes -aunque no lo deseen o no les sea rentable- continúen relacionados con una única opción de medicamento para su patología (como lo es en el presente caso Effexor XR) sin tener alternativas farmacéuticas que basadas en la bioequivalencia, vale decir, elaborados con el mismo principio activo- y por ende, con semejante propiedad terapéutica, también pueda satisfacer sus necesidades.
En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional contrario a lo señalado por la representación del Ministerio Público, estima que la Resolución N° SPPLC/0076-2006 de fecha 26 de diciembre de 2006, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, estuvo conforme a derecho, por lo que no existe el falso supuesto de hecho, denunciado por la empresa recurrente, y así se decide.
Atendiendo a los razonamientos arriba expuestos esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A. contra la Resolución N° SPPLC/0076-2006 de fecha 26 de diciembre de 2006, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Así se decide.
VIII
DECISIÓN
Por las razones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos interpuesto por la sociedad mercantil LABORATORIOS WYETH, S.A., contra la Resolución N° SPPLC/0076-2006 de fecha 26 de diciembre de 2006, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los siete (7) días del mes de febrero de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. Nº AP42-N-2007-000048
AJCD/02

En fecha ______________ (_____) de __________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ___________ de la ______________, se publicó y registro la anterior decisión bajo el Nº 2011-____________.

La Secretaria,