TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AW42-X-2010-000038

El 29 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por el abogado Olinto Méndez Cuevas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 16.928, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANVALOR, BANCO COMERCIAL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estrado Miranda, en fecha 23 de junio de 2006, bajo el Nº 15, Tomo 90-A-PRO, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº SBIF-II-GGIBPV-GIVPV3-19108, del 24 de septiembre de 2010, emanado de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS que negó la autorización a la recurrente para formalizar la reposición de capital.
El 2 de diciembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró competente a este Órgano Jurisdiccional para conocer del recurso interpuesto; admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad; ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras y a la Procuradora General de la República; ordenó librar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados; ordenó solicitar los antecedentes administrativos del caso al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras; ordenó la apertura de un cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y ordenó “la remisión del expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de que sea fijada la oportunidad procesal para que tuviera lugar la audiencia de juicio, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”.
El 6 de diciembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo remitió el cuaderno separado de medidas a este Órgano Jurisdiccional, el cual fue recibido el 8 de ese mismo mes y año.
El 8 de diciembre de 2010, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 9 de diciembre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
El 29 de noviembre de 2010, el abogado Olinto Méndez Cuevas, actuando con el carácter de apoderado judicial de Banvalor, Banco Comercial, C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº SBIF-II-GGIBPV-GIVPV3-19108, del 24 de septiembre de ese mismo año, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en los siguientes términos:
Indicó, que “el acto administrativo impugnado tiene como fundamento otro acto administrativo dictado el día anterior por otra autoridad financiera: la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, mediante Resolución N° FSS-. 2-002716, publicada en Gaceta Oficial de fecha 23-09-2010, (...) en contra de un tercero en la relación jurídica planteada: el accionista mayoritario (Seguros Banvalor, C.A.,) de BANVALOR BANCO COMERCIAL, C.A., por el cual se acuerda la Intervención de dicha empresa de seguros con fundamento una supuesta Insuficiencia en la Representación de las Reservas Técnicas, el orden de Bs. 89.927.598,44, derivada de una circunstancia de orden territorial: el mantener dicha empresa de seguros, valores públicos denominados en moneda extranjera en custodia en el HSBC PRIVATE BANK, que es una institución financiera extranjera”.
Señaló que contra dicho acto administrativo en la oportunidad de solicitar la reconsideración, su representada adujo:
“(...) ‘La referida negativa de Sudeban se fundamenta en un acto administrativo dictado el día anterior por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora en contra del accionista mayoritario de BANVALOR BANCO COMERCIAL, C.A., que es la empresa Seguros Banvalor, C.A., mediante Resolución N° FSS-2-002716, publicada en Gaceta Oficial de fecha 23-09-2010, por el cual se acuerda la Intervención de dicha empresa con fundamento en una supuesta Insuficiencia en la Representación de las Reservas Técnicas, por el orden de Bs. 89.927.598,44 derivada de una circunstancia de orden territorial: el mantener la Empresa de Seguros, valores públicos denominados en moneda extranjera en custodia en el HSBC PRIVATE BANK, que no es una institución financiera venezolana. Nuestra representada considera que el acto denegatorio pronunciado por la Superintendencia de Bancos, mediante oficio N° SBIFH-II-GGIBPV-GIBPV3-19108, de fecha 24-09-2010, adolece de vicios que lo afectan de nulidad absoluta, en consideración a los siguientes fundamentos:
1.-La medida de Intervención impuesta a la empresa de Seguros Banvalor, C.A., por sí sola no supone una desaprobación a la Reposición de Capital que estaba obligada a efectuar la empresa Seguros Banvalor como accionista dominante de Banvalor Banco Comercial, C.A., pues del acto que pronuncia la Intervención no se desprende la suspensión de los actos comerciales o societarios acordados o efectuados por la administración de la empresa de seguros intervenida y menos aun, aquellos que tienen como propósito beneficiar o proteger patrimonialmente a dicha empresa de seguros, como sería la recapitalización de su empresa filial más emblemática: Banvalor Banco Comercial, C.A.
2. La intervención de la Empresa de Seguros Banvalor no obedeció a deficiencias de liquidez o de solvencia, o a situaciones de naturaleza patrimonial que pusieran en riesgo la estabilidad o solidez de la empresa de Seguros, sino a situaciones de orden gerencial al producirse un aparente desacato a una providencia que ordenaba la transferencia hacia Venezuela de unos títulos en moneda extranjera propiedad de dicha empresa, que formaban parte de sus Reservas Técnicas, pero cuya existencia y solidez, en modo alguno la Providencia llega a desvirtuar o a desconocer, por lo que no puede sostenerse que se trate de una situación de insuficiencia real en la Representación de Reservas Técnicas, se trata de una inconsistencia de naturaleza formal. Es más, esa medida de intervención está basada en una inexistente insuficiencia en la representación de las reservas técnicas derivada de un índice de cobertura de las mismas de 0,72%, cuando era de conocimiento de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora que esa situación había variado sustancialmente de acuerdo con la información consignada ante ese Organismo, correspondiente a los meses de julio y agosto de 2010, a la cual habría que agregar la revalorización anual de los predios urbanos propiedad de la empresa, lo cual arroja un índice totalmente superavitario, por lo que el fundamento del acto de intervención se ve afectado con el vicio del falso supuesto.
De allí que la resolución por la cual se dicta la medida de intervención, en modo alguno emite opinión adversa sobre la capacidad económica financiera de la empresa de Seguros Banvalor.
3. Que la reposición es una orden emanada de la propia Superintendencia de Bancos, que debía cumplir imperativamente en tiempo perentorio la empresa de Seguros Banvalor como accionista dominante poseedor del 99,99% de las acciones que conforman el capital de Banvalor Banco Comercial, C.A.
4. Que la reposición de capital -de hecho- se había materializado con el depósito de los fondos respectivos en las cuentas previstas para su aplicación a tal fin, una vez efectuada en fecha 26-08-2010, la Asamblea de Accionistas que fuera convocada también conforme a las instrucciones dictadas por la Superintendencia de Bancos.
5. Que la reposición de capital tiene como propósito salvaguardar la institución bancaria de inminentes situaciones de iliquidez e insolvencia que pondrían en peligro los dineros de los ahorristas y demás acreedores.
6. Que la institución bancaria es el principal activo de la Empresa de Seguros, por lo que impedirle efectuar la reposición ordenada por quien ahora la desaprueba, no solo afecta patrimonialmente a la empresa de seguros, sino que coloca a la institución bancaria a las puertas de su intervención, lo que lejos de contribuir a la estabilidad de ambas empresas las afecta severamente en su patrimonio, con sus efectos colaterales en clientes, acreedores, depositantes y en perjuicio de la estabilidad del sistema financiero.
7. Que es una absoluta contradicción que se niegue una reposición de capital por parte de la misma autoridad que la ordenó realizar, la cual debía limitarse a comprobar su suficiencia y el origen licito de los fondos disponibles por parte de los accionistas.
Ciudadano Superintendente, por virtud de las consideraciones expuestas en este recurso, solicito que luego de sustanciado el presente recurso, se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° SBIF-II--GGIBPV-GIBPV3-19108, de fecha 24-09-2010, emanado de esa Superintendencia de Bancos, y por tanto, declarado con lugar el presente recurso. Que subsiguientemente se proceda a continuar verificando el origen lícito de los recursos aportados por la empresa de Segures a la recapitalización de Banvalor Banco Comercial, C.A., y en consecuencia, que se permita a éste registrar el Acta de Asamblea respectiva que acordó la reposición de capital’”.
Indicó, que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante comunicación SBIF-DSB-CJ-PA-22500, de fecha 28 de Octubre de 2010, notificó la Resolución N° 536.10, de la misma fecha, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración que interpusiera Banvalor Banco Comercial, C.A., contra el acto administrativo recurrido (Oficio de Sudeban SBIF-II-GGIBPVGJBPV3-19108, de fecha 24 de septiembre de 2010,) que negó “la autorización de reposición de capital ordenada por la misma Sudeban, con base en una serie de afirmaciones sin fundamento y coherencia (...)”.
Señaló, que en dicha Resolución confirmatoria del acto impugnado, se estableció que “esa Institución Financiera se limitó a realizar una serie de consideraciones sobre la medida de intervención acordada por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora sobre la empresa Seguros Banvalor, C.A. sin entrar a contradecir o señalar los vicios en los que se pudo haber incurrido en la conformación de! acto administrativo distinguido con el Nº SBIF-II-GGIBPV-GIBPV3-19108 del 24 de septiembre de 2010 y sin indicar, en qué consistía su pretensión de reconsideración.”
Adujo, que ante tal aseveración, se preguntó “¿A qué otro tema debía referirse nuestra solicitud de Reconsideración, si el único ‘fundamento’ del acto administrativo impugnado (Oficio N° SBIF-IIGGIBPV-GIBPV3-19108) es la medida de Intervención recaída sobre un tercero (Seguros Banvalor, C.A.), lo cual se evidencia -sin dudas- del sustento textual del acto de la Sudeban (sic) (...)”.
Inquirió “En qué términos más claros pueden señalarse los vicios que le atribuimos a ese írrito acto administrativo, que no sea destacando la absoluta e incomprensible contradicción que emana del hecho de que la Superintendencia de Bancos desaprueba una reposición de capital, cumplida y consumada materialmente, que ella misma ordenó realizar mediante oficio N° SBIF-II--GGIBPV-GIB-PV3-12641, de fecha 2 de agosto de 2010”.
Señalo además, que “ese irrito acto administrativo tiene de ‘fundamento’ una causa extraña no imputable a Banvalor Banco Comercial, como es la medida de Intervención Administrativa acordada por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora sobre uno de los accionistas del Banco (que aunque mayoritario, es un tercero en la situación jurídica examinada); que esa Intervención es un hecho sobrevenido y posterior al desembolso de los recursos entregados a Banvalor Banco Comercial, C.A., para la reposición de su capital, según se evidencia del informe de origen de los fondos y sus anexos (...). Que no conforme con esto, dicho desembolso no tuvo incidencia alguna en la toma de la decisión de intervenir a ese accionista (Seguros Banvalor), como puede evidenciarse del texto de la resolución interventora, N° FSS-2002716, de fecha 22 de septiembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 39.516, de fecha 23 de septiembre de 2010”.
Agregó, “que la medida de Intervención impuesta por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a la empresa de Seguros Banvalor, C.A., y que le sirvió de ‘fundamento’ único a la Superintendencia de Bancos para desautorizar la Reposición de Capital de Banvalor, Banco Comercial, no produce un efecto anulatorio de los actos societarios cumplidos por la empresa intervenida, como es el caso del desembolso efectuado para cubrir la Reposición de Capital que como accionista mayoritario de Banvalor Banco Comercial, C.A., estaba obligada a efectuar y efectuó Seguros Banvalor, menos aún, pretender que esa medida de Intervención produzca efectos anulatorios de los actos societarios cumplidos por una empresa filial, pues del acto que pronuncia la Intervención no se desprende, ni podría desprenderse legalmente, la suspensión de los actos comerciales o societarios efectuados por la administración de la empresa de seguros intervenida o por la administración de una de sus empresas filiales (Banvalor Banco Comercial)”. (Negrillas y subrayado del escrito).
Inquirió nuevamente “En qué términos más claros pueden señalarse los vicios que le atribuimos a ese irrito acto administrativo, que no sea destacando los efectos perniciosos que ha tenido y tiene sobre la marcha de los negocios de Banvalor Banco Comercial C.A., la desaprobación de la reposición de capital ordenada por la Sudeban con base en las perdidas determinadas por esa misma Sudeban. En qué términos más claros puede señalarse nuestra pretensión de que se proceda a continuar verificando el origen lícito de los recursos aportados por el accionista mayoritario, que es al único examen a que debe contraerse la actividad de la Sudeban en este caso de conformidad con la ley, pues su función es proteger y salvaguardar la estabilidad de las instituciones bancarias, pues la situación de las empresas de seguros es competencia de otra Superintendencia”.
Agregó, que en otro párrafo de la comunicación impugnada se señaló: “‘Ahora bien, luego de un análisis exhaustivo del escrito recursivo se observa que el mismo no cuestiona el acto administrativo contenido en el oficio Nº SBIF-II--GGIBPV-GIBPV3 -19108, de fecha 24-09-2010/el acto impugnado/ (...)’” sobre lo cual estimó que “no la piensan para hacer afirmaciones tan desfasadas de la realidad, dudamos que hayan hecho un análisis serio, mucho menos ‘exhaustivo’, para arribar a la apreciación de que no cuestionamos el acto administrativo impugnado”.
Indicó, que en otro párrafo de la comunicación impugnada, ésta señaló: “‘Con respecto al único punto del escrito presentado por ese Banco, en el que se pretende señalar erróneamente que este Organismo fundamentó su decisión en un acto administrativo dictado por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora contra la empresa Seguros Banvalor, C.A. debe precisarse que tal aseveración evidencia un comportamiento contrario a lo que establece la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, pues en ella se consagra la facultad que este Organismo para ordenar a sus supervisados la constitución de provisiones genéricas o específicas (...)’”
Sobre este particular, consideró que “La primera afirmación ha quedado absolutamente desvirtuada, pues no ‘pretendemos señalar erróneamente’, sino que hemos señalado con la prueba fundamental: el texto del acto, que no puede ser desconocido por emanar de la misma Sudeban, el contraproducente ‘fundamento’ del acto impugnado. Con respecto a la segunda afirmación de este párrafo relacionada con un supuesto comportamiento contrario a la Ley de Bancos y la facultad de la Sudeban para ordenar la constitución de provisiones, no es posible comprender qué tienen que ver estas incoherentes afirmaciones con el tema en análisis”.
Asimismo, determinó que “en otro párrafo de la comunicación señalan: ‘(...) debe señalarse que esa Institución Financiera debió actuar diligentemente e implementar los mecanismos necesarios que le permitieran dar cumplimiento a la instrucción que le fuera notificada mediante Oficio N° SBIF-II--GGIBPV-GIB-PV3-12641 de fecha 2 de agosto de 2010” ante lo cual replicó que “Semejante aseveración repugna y contraría la más elemental sensibilidad ético-jurídica. Pues con la convicción de la buena fe hemos sostenido con evidencias que cursan ante esa Superintendencia, que dicha instrucción de reposición fue acatada al pie de la letra por Banvalor Banco Comercial, C.A. En efecto, la posición era una orden emanada de la propia Sudeban, que debía cumplirse imperativamente en tiempo perentorio -antes del 30 de agosto de 2010- y así lo hizo Banvalor Banco Comercial, C.A., celebrando la Asamblea respectiva en fecha 26 de agosto de 2.010, y de inmediato su accionista dominante (Seguros Banvalor) depositó los fondos respectivos en las cuentas previstas para su aplicación a tal fin. Fue por el contrario la Sudeban, quien no procedió como debía, a verificar el origen de los fondos y una vez satisfecha de su legitimidad, a emitir a autorización respectiva”.
Consideró, que “La reposición de capital no es una realidad contable, sino jurídica y material. Es más, la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, si bien contempla en su artículo 235 (numeral 7, letra d) la autorización formal del acto de ‘reintegro de capital’, se refiere en estricto sentido -como a todos los actos societarios comprendidos en dicho numeral- a los provenientes de la voluntad de los accionistas, no a los dispuestos por la autoridad o en ejecución de una decisión de la propia Superintendencia; pues es obvio y lógico que en tal caso la orden oficial lleva implícita la autorización, ¿qué otro sentido podría tener la instrucción que no sea cumplirla?. Por lo demás, la verificación del origen lícito de los fondos es un aspecto colateral no contemplado expresamente en la ley, sino establecido convenientemente por la Superintendencia de Bancos para determinar la transparencia de las operaciones que originan los fondos, de modo que la recapitalización no resulte una simulación o un hecho fraudulento, como sería pagar una reposición con fondos provenientes de préstamos del mismo banco)”.
Agregó, que “Independientemente de los supuestos específicos contemplados en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no pueden por su trascendencia al orden o interés público pasar por relativamente anulables las actuaciones administrativas que modifican sustancialmente la esfera jurídica de un administrado, cuya suerte tiene también efectos en un conglomerado de ahorristas y depositantes, como es el caso de marras, donde un acto administrativo fue dictado sobre una institución bancaria que presta un servicios (sic) de interés colectivo, (un ‘servicio público’ ha sido catalogado lex ferendae), con prescindencia absoluta de los elementos de juicio que solo debe valorar la Sudeban para formarse un juicio sobre la pertinencia de la autorización solicitada (licitud de los fondos). En efecto, como lo señalamos con anterioridad, la decisión de negar la autorización de reposición de capital se fundamento -stricto sensu- en un hecho totalmente ajeno a los presupuestos fácticos que debía tener en cuenta ese acto administrativo”.
Destacó, que “Solo son sujetos de anulabilidad o nulidad relativa, los vicios de forma que pueden ser subsanados en vía de recurso o consentidos por el particular inmediatamente afectado, o convalidados por el transcurso del tiempo, pero no un acto tan antijurídico que además trasciende la esfera individual del instituto bancario”.
Indicó, que “Las actuaciones seguidas por la Superintendencia de Bancos en el presente caso para constituir el acto administrativo impugnado, pueden ser consideradas según la apreciación del intérprete o juzgador, como un caso de ‘desviación de poder’, o incurso en un ‘falso supuesto de derecho’ y hasta de ‘incompetencia grave’ según alguna doctrina (...)”.
Añadió, que “En su escrito de contestación al recurso de reconsideración la Sudeban incurre en el dislate de traer a colación una opinión emitida por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, de fecha 8 de octubre de 2010, mediante oficio N° FSS-03-01-235, (...) absolutamente extemporánea, referida a la capacidad financiera de la empresa accionista Seguros Banvalor. Opinión que no existía, ni podía existir como elemento de juicio del acto impugnado, en virtud de que dicho acto fue dictado el 24 de septiembre de 2010, es decir, con anterioridad a la fecha de emisión de dicha opinión (8 de octubre de 2010), ni constituye un diagnóstico de la situación de la Empresa de Seguros Banvalor, para el momento en que ésta efectuó el desembolso de los recursos aplicados a la reposición de capital de su filial (primera semana de septiembre de 2010)”.
Adujo, que la “situación financiera del accionista (empresa de Seguros Banvalor) como hemos señalado, no es un presupuesto legal o sublegal relacionado con el tema de la autorización a Banvalor Banco Comercial, de la reposición de su capital ordenado por la propia Superintendencia de Bancos, pues si bien es de interés para ambos organismo no es un aspecto vinculante para determinar la conveniencia de la reposición de capital de una institución bancaria, y en efecto no lo fue cuando la propia Sudeban ordenó realizar en tiempo perentorio antes del 30 de agosto de 2.010 (sic) (ver Oficio Nº SBIF-II—GGIBBPV-GIB-PV3-12641 de fecha 2 de agosto de 2010), la reposición del capital perdido; pues en dicha instrucción no se menciona para nada la posibilidad remota de que la reposición pueda hacer utopía si el principal accionista del banco no posee músculo financiero para honrar la obligación de reponer. En efecto, la pertinencia de una reposición de capital en una institución bancaria es una circunstancia patrimonial de orden público que obliga inexcusablemente a sus accionistas a aportar recursos, independientemente de su capacidad financiera, por lo que estos fondos pueden ser propios u obtenidos del financiamiento de terceros, excluida obviamente la propia institución bancaria apremiada”.
En tal sentido, consideró que “No pueden las decisiones forzosas o imperativas de los órganos públicos (v.gr. Superintendencia de Bancos), como es el caso de la orden de reposición de capital de un banco con problemas de solvencia, que le ha suscitado disminuciones patrimoniales, supeditarse a la conveniencia o capacidad financiera de uno de sus accionistas, pues la administración (Sudeban) debe velar principalmente por el restablecimiento financiero de la institución bancaria, para lo cual debe agotar todas las alternativas viables legalmente, como seria exigir a los accionistas obligados a la reposición de capital, obtener financiamiento de terceros”.
Ello así, concluyó:
“1. La autorización de la reposición de capital que la Superintendencia de Bancos ha negado a BANVALOR BANCO COMERCIAL, C.A., y contra cuya negativa se interpone el presente Recurso de Nulidad, se la había ordenado efectuar la misma Superintendencia de Bancos de conformidad con el artículo 238 de la Ley General de sancos y otras Instituciones Financieras mediante oficio N° SBIF-II--GGIBPV-G1B-PV342641 de fecha 2 de agosto de 2010, cuyo texto expresa:
‘Ahora bien, visto el impacto de los mencionados registros contables en los estados financieros al cierre del citado mes de julio, este Ente Regulador le instruye de conformidad con los establecido en el artículo 238 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, convocar una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas para reponer las perdidas; por un monto mínimo de Bs. F 100.000.000, para lo cual se le concede un plazo para la cerebración que no podrá exceder del 30 de agosto de 2010.” (Página 2, párrafo segundo).
Esta instrucción la cumplió cabalmente mi representado cuando en Asamblea de fecha 26 de agosto de 2010, su accionista mayoritario Seguros Banvalor, C.A. -que aun no había sido objeto de la medida de intervención- aprobó un aporte Bs. 109 millones, tal como se evidencia del Acta de Asamblea respectiva, y de los volantes contables que evidencian el depósito bancario de los recursos respectivos por parte de dicho accionista para perfeccionar la susodicha reposición.
De manera insólita la propia Sudeban luego le niega la formalidad de la autorización que procedía otorgarle de conformidad con el artículo 235 (numeral 7, letra d) de la Ley General de Bancos, so pretexto de que había sido intervenida la empresa (Seguros Banvalor, C.A) accionista mayoritaria de BANVALOR, BANCO COMERCIAL, CA.
2. La medida de Intervención impuesta a posteriori por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora (SUDESEG) al accionista Seguros Banvalor, C.A., por sí sola no puede tener efectos suspensivos o abrogatorios sobre el trámite de la Reposición de Capital que cursaba en la Superintendencia de Bancos (SUDEBAN) y que ya había efectuado de hecho BANVALOR, BANCO COMERCIAL, C.A., por ordenes de la Superintendencia de Bancos, y que solo esperaba por la formalidad administrativa del acto de autorización. Que la reposición de capital se había materializado con el depósito en efectivo por parte de Seguros Banvalor en BANVALOR BANCO COMERCIAL, C.A., que fue contabilizado en una cuenta transitoria del balance, una vez efectuada en fecha 26-08-2010, la Asamblea de Accionistas que fuera convocada también conforme a las instrucciones dictadas por la Superintendencia de Bancos.
3. Que del acto que pronuncia la Intervención de Seguros Banvalor, no se desprende la suspensión de los actos comerciales o societarios acordados o efectuados por la administración de esa empresa de seguros intervenida.
4. Que el desembolso de la aportación de recursos (Bs. 109 millones) para la reposición de capital en BAN VALOR, BANCO Comercial, C A, no implicó, ni tuvo incidencia alguna en la supuesta insuficiencia de representación de reservas técnicas que motivó la medida de intervención de la Empresa Seguros Banvalor.
5. Que la reposición es una orden emanada de la propia Superintendencia de Bancos, que debía cumplir imperativamente en tiempo perentorio la empresa de Seguros Banvalor como accionista dominante poseedor del 99,99% de las acciones que conforman el capital de BAN VALOR, BANCO COMERCIAL, C.A.
6. Que la reposición de capital de BANVALOR, BANCO COMERCIAL, C.A. tiene como propósito salvaguardar la institución bancaria de inminentes
situaciones de iliquidez e insolvencia que pondrían en peligro los dineros de los ahorristas y demás acreedores, además de poner a salvo el principal activo de la empresa de seguros.
7. Que impedirle contabilizar la reposición a Banvalor, Banco Comercial, C.A., ordenada por quien ahora la desaprueba, coloca a la institución bancaria a las puertas de su intervención, lo que lejos de contribuir a la estabilidad de la
empresa, la afecta severamente en su patrimonio, con sus efectos colaterales en clientes, acreedores, depositantes y en perjuicio de la estabilidad del sistema financiero.
8. Que es una absoluta contradicción que la Superintendencia de Bancos niegue una reposición de capital que ella misma ordenó realizar, la cual debía limitarse a comprobar su suficiencia y el origen lícito de los fondos utilizados para ello por parte de los accionistas.
9. La propia Superintendecia (sic) de Bancos, con su negativa crea en apariencia contable una situación de hecho que le sirve de ‘fundamento’ para dictarle luego, medidas administrativas, entre las cuales la más relevante es la nueva orden de reponer el capital “perdido”; tan contradictorias e incoherentes
actuaciones son tema para cua1quie film u obra de teatro del absurdo. Esta nueva orden de reposición de capital mediante oficio N° SBIF-II--GGIBPV- GIBPV3-19160, de fecha 27-09-2010, (...) tiene como contradicciones que no puede ser con los recursos que ya había aportado el accionista mayoritario para tal fin y se encuentran depositados en las arcas de BAN VALOR, BANCO COMERCIAL, C.A. y que ahora, el accionista mayoritario Seguros Banvalor se encuentra intervenido y obviamente incapacitado para efectuar un nuevo desembolso por dicho monto o por uno mayor.
Consideramos que en un Estado de Derecho, los principios y las formalidades de los procedimientos jurídicos y administrativos establecidos en las leyes vigentes han de respetarse y cumplirse, para que los administrados y la administración sepan a qué reglas jurídicas atenerse, so pena de caer en la anarquía, el limbo jurídico y el desorden administrativo, lo cual repugna a la ordenada convivencia administrativa y social”.
En atención a lo anterior, señaló que “en virtud de que mediante el acto impugnado se le impide a Banvalor, Banco Comercial, C.A., contabilizar la reposición de capital ordenada para quien ahora la desaprueba, coloca a la Institución bancaria a las puertas de su Intervención, lo que lejos de contribuir a la estabilidad de la empresa la afecta severamente en su patrimonio, con sus efectos colaterales en clientes, acreedores, depositantes y en perjuicio de la estabilidad del sistema financiero”.
En tal sentido, solicitó medida cautelar de suspensión de efectos del acto recurrido, toda vez que al impedírsele a su representada “contabilizar la reposición de capital ordenada (...) –se- coloca a la institución bancaria a las puertas de su Intervención, lo que lejos de contribuir a la estabilidad de la empresa la afecta severamente en su patrimonio, con sus efectos colaterales en clientes, acreedores, depositantes y en perjuicio de la estabilidad del sistema financiero y además, por cuanto el acto administrativo impugnado está claramente viciado de nulidad absoluta, con fundamento en lo previsto en el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como con base en el criterio jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia”.
En razón de lo anterior, solicitó se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad y se decretara “protección cautelar, (...) en el sentido de que suspenda los efectos del acto recurrido hasta tanto se dicte sentencia definitiva con ocasión del recurso contencioso administrativo de nulidad, ya que la ejecución del mismo (no reposición de capital) produce un efecto contable de incalculables perjuicios irreparables para nuestra representada, todo lo cuales hemos referido a los efectos de demostrar la existencia de la presunción de buen derecho, así como el periculum in mora”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Habiendo declarado el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión del 2 de diciembre de 2010 la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer de la presente causa, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la suspensión de efectos solicitada por la representación judicial de la demandante –sociedad mercantil Banvalor, Banco Comercial, C.A.-, de conformidad con el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada el 22 de junio de 2010, en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, la cual en su artículo 104, consagra expresamente los requisitos de procedencia de las medidas cautelares en el ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa, en los siguientes términos:
“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
Conforme al artículo trascrito ut supra, la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo.
Así pues, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar y que reiteradamente ha sido expuesto por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. (Vid. Sentencia N° 1.331 de fecha 8 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión C.A., Vs. Ministerio del Interior y Justicia ratificada por este Órgano Jurisdiccional en decisión Nº 2010-1701 del 15 de noviembre de 2010, caso: Mercantil, C.A., Banco Universal).
En efecto, debe reiterarse, como se expresó anteriormente, que la suspensión de efectos constituye una derogatoria al principio de ejecución inmediata de los actos administrativos y como tal, sólo procede cuando concurren los requisitos fundamentales de procedencia de toda cautela, los cuales son:
1.- El fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá, “(…) intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, (fumus boni iuris), precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa (...); valoración por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente”. (García de Enterría, Eduardo: “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Editorial Civitas, Madrid, 1995, página 175).
Asimismo, la imposición del requisito del fumus boni iuris encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen -así sea en contexto preliminar- de su legalidad, en el entendido de que dicho examen revele indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva.
2.- El periculum in mora, o daño irreparable o de difícil reparación, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste -el acto- es declarado nulo.
Así pues, es la urgencia, el elemento constitutivo de la razón de ser de esta medida cautelar; ya que sólo procede en caso de que la espera hasta la sentencia definitiva que declare la nulidad del acto recurrido cause un daño irreparable o de difícil reparación, creando para el Juzgador la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. En este sentido, el periculum in mora, constituye el peligro específico de un daño posterior, que puede producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la lentitud del proceso.
Por otra parte y dado el carácter excepcional de la medida de suspensión de efectos, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (en sentencia N° 0883 de fecha 22 de julio de 2004, caso: Administradora Convida, reiterada por esta Corte en decisión Nº 2009-957 del 2 de junio de 2009, caso: Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES)), estableció:
“(…) debe el juez velar porque su decisión se fundamente no solo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente (…).
Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del ‘periculum mora’, la determinación del ‘fumus boni iuris’, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave del buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. (…)”.
Aunado a ello, es menester señalar que para que proceda la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, no basta el sólo alegato del solicitante de un perjuicio, sino que además es necesario que indique de manera específica, los hechos concretos que hagan presumir la posibilidad de que se materialice ese perjuicio en caso de no concederse la suspensión de los efectos del acto administrativo cuestionado y, en segundo lugar, se debe demostrar que el daño alegado es irreparable o de difícil reparación por la sentencia que eventualmente declare la nulidad del referido acto.
Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, en sentencia Nº 1087 del 11 de mayo de 2000 (caso: Aerovías Venezolanas S.A. Avensa reiterada por esta Corte en decisión Nº 2009-957 del 2 de junio de 2009, caso: Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES)) ha señalado que “corresponde a la demandante alegar y demostrar cuanto fuere necesario para concluir en la existencia real de un daño y en la irreparabilidad del mismo. Solo (sic) así se justificaría que la ejecución del acto recurrido, pudiere, por excepción, ser suspendida”.
Aplicando los postulados expuestos al examen de la medida cautelar a que se contrae la presente solicitud, debe señalarse con respecto a la presunción de buen derecho que la parte recurrente debe aportar elementos en autos que lleven al Juzgador a la convicción de la verosimilitud de su pretensión.
En el caso de autos, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banvalor Banco Comercial C.A., se limitaron a justificar el periculum in mora, al indicar que el mismo se encontraba configurado toda vez que al impedírsele a su representada “contabilizar la reposición de capital ordenada (...) –se- coloca a la institución bancaria a las puertas de su Intervención, lo que lejos de contribuir a la estabilidad de la empresa la afecta severamente en su patrimonio, con sus efectos colaterales en clientes, acreedores, depositantes y en perjuicio de la estabilidad del sistema financiero” sin especificar de qué manera la actuación proveniente del órgano recurrido con la emisión de la Resolución Administrativa impugnada, se encuentra presumiblemente viciada.
Como puede observarse, la parte recurrente omitió justificar el fumus boni iuris, requisito concurrente e indispensable para el análisis de la medida de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, por lo que resulta insuficiente las causales para fundamentar debidamente su petitorio y con ello, declarar la procedencia de la cautelar solicitada, pues -como ya se expresó- los argumentos explanados en el aludido capítulo, no reflejan de manera evidente la existencia de una presunción de buen derecho a favor de la reclamante.
Ahora bien, esta Corte observa –prima facie- que en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, el recurrente no atribuyó vicio específico al acto administrativo recurrido, pues se limitó a destacar la contradicción –en la que a su decir- incurrió la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al dictar un acto administrativo que negó la reposición de capital que ella misma había ordenado previamente, sobre lo cual entiende esta Corte, que si bien es cierto no es un vicio propio del acto administrativo, pudiera encuadrarse en el supuesto contenido en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Procedimientos Administrativos, que señala:
“Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(...omissis...)
3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución”.
Sobre este particular, es menester hacer referencia, que se verifica la causal de nulidad absoluta cuando el acto administrativo sea de imposible o ilegal ejecución; esto está referido a una imposibilidad física en la ejecución material del acto; puede ser que el objeto del acto sea lícito pero su ejecución imposible por razones de impedimentos físicos, se hace inejecutables ya que el acto es ineficaz en sí mismo. No se trata pues, de un vicio de ilegalidad sino de un problema de eficacia.
Ahora bien, “un acto es de ilegal ejecución, cuando su objeto es ilícito per se, es decir, configura un vicio de ilegalidad en sentido objetivo, como conducta prohibida en una norma jurídica. La imposibilidad jurídica de cumplir con el acto administrativo equivaldría a la ilegalidad del acto por vicios en el mismo, con lo que quedaría afectado entonces no por su ineficacia como en el caso anterior, sino una imposibilidad de cumplimiento que entra dentro del tipo legal, y conduciría así, a equipararse ambos supuestos como actos inexistentes, por cuanto la ilegalidad del mismo se traduce en imposibilidad de cumplimiento”. (Vid. sentencia dictada en fecha 17 de marzo de 1999, por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, caso: Seguros Horizonte, C.A., ratificada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2002-1487 del 13 de junio de 2002, caso: Oscar Feo Isturiz)
Así las cosas, en el caso de autos la parte recurrente pretende la suspensión de los efectos de la providencia administrativa recurrida -como medida cautelar del contencioso administrativo-, esto es, del acto administrativo contenido en el Oficio Nº SBIF-II-GGIBPV-GIVPV3-19108, del 24 de septiembre de 2010, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual “En virtud (...) que la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a través de la Resolución Nº FSS-20022716 de fecha 22 de septiembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.516 de fecha 23 de septiembre del presente año, decidió intervenir de conformidad con el artículo 99 numeral 2 de la Ley de la Actividad Aseguradora, a la empresa Seguros BanValor, C.A quien posee el noventa coma noventa y nueve por ciento (99,99%) de las acciones de BanValor, Banco Comercial C.A., este Órgano de Supervisión Bancaria no autoriza la reposición de pérdidas de esa Institución Financiera en la cantidad de Ciento Nueve Millones de Bolívares Fuertes (Bs.F. 109.000.000) por parte de la citada empresa aseguradora”.
Así las cosas, no se observa –prima facie- que el acto administrativo impugnado resulte ser de imposible ejecución, ni que haya sido consecuencia de una conducta arbitraria de la administración, pues el mismo se derivó –según entiende esta Corte- de una circunstancia sobrevenida como lo fue la intervención de la sociedad mercantil Seguros Banvalor C.A., por parte de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, que impidió a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras validar la reposición de capital emanada de la entidad seguradora intervenida.
En tal sentido, esta Corte estima –en esta etapa cautelar- que el acto recurrido no resulta de tal modo contradictorio que haga imposible su ejecución, más aun cuando la recurrente no presentó en esta Corte prueba alguna que lleve a la convicción de este Órgano Jurisdiccional que se trate de un acto administrativo de ilegal ejecución. Siendo esto así, considera quien juzga que no se encuentra configurada la violación denunciada. Así se decide.
Así las cosas, es de señalar que no se encuentra la presunción de buen derecho a favor de la recurrente, y visto que es necesaria la concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in mora para que sea procedente la cautelar solicitada, esta Corte declara improcedente la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide.
En virtud de lo anteriormente expuesto, se ordena la remisión de la presente causa al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que continúe su curso de ley.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1) IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada por el abogado Olinto Méndez Cuevas, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANVALOR, BANCO COMERCIAL, C.A., contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº SBIF-II-GGIBPV-GIVPV3-19108, del 24 de septiembre de 2010, emanado de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS.
2) NOTIFÍQUESE a la ciudadana Procuradora General de la República; a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras; al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), así como a la Junta Administradora del BANVALOR BANCO COMERCIAL, C.A.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los siete (7) días del mes de febrero de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. Nº AW42-X-2010-00038
AJCD/02

En fecha _____________ (__________) de _____________ de dos mil once (2011), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número _____________.

La Secretaria,