JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Nº AP42-R-2010-000721 El 20 de julio de 2010, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 441-10 de fecha 7 de julio de 2010, proveniente del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto el ciudadano HENRY JOSÉ CHIQUE ABAD, titular de la cedula de identidad Número 4.810.129, asistido por el abogado Luis Téllez Cárdenas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 33.370, contra la CONTRALORIA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 7 de julio de 2010, mediante el cual el referido Juzgado oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por el abogado Luís Téllez Cárdenas, actuando en su carácter de apoderado judicial del recurrente, contra la decisión proferida por el mencionado Tribunal en fecha 15 de diciembre de 2009, mediante el cual se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 2 de agosto de 2010, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto de la misma fecha se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capitulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en el entendido que el apelante debió presentar por escrito los argumentos fundamentos de hecho y de derecho en que se fundamentó su recurso de apelación, acompañado de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con los artículos 91 y 92 eiusdem; designándose la ponencia al Juez Emilio Ramos González. En fecha 17 de septiembre de 2010, el apoderado judicial del recurrente, consigno su escrito de fundamentación a la apelación. Por auto de fecha 4 de octubre de 2010, vencido como se encontraba el lapso de contestación a la fundamentación a la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 91 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, a los fines de que dicte la decisión correspondiente. El 6 de octubre de 2010, se pasó el presente expediente al Juez Ponente. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Mediante escrito presentado en fecha 23 de julio de 2009, el ciudadano Henry José Chique Abad, asistido por el abogado Luís Téllez Cárdenas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 33.370, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que “(…) interpone la querella, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. 0024-2009, de fecha 17 de marzo de 2009, suscrito por el Contralor Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, (…) que fuera publicado en el Diario “ÚLTIMAS NOTICIAS”, página CHÉVERE 69 de fecha 05 de junio de 2009, en el cual se [participó] que [le tendría] por notificado del contenido del acto recurrido una vez transcurrido quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de esa publicación , es decir [que se le tenía] por notificado en fecha 29 de junio de 2009”. (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[una] vez declarada la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 0024-2009 de fecha 17 de marzo de 2009 (…) [solicitó] como pretensión del este Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, lo siguiente: 1) Que se ordene el pago a [su] favor de todos los sueldos que deje de percibir desde el 30 de junio de 2009, hasta la fecha cuando se cumpla [su] efectiva reincorporación. 2) Que se ordene la cancelación a [su] favor, una vez reincorporado a la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, de las remuneraciones y aportes que [dejó] de percibir por los siguientes conceptos: Bono Vacacionales, Bonificación de Fin de Año, Bonos Especiales que se otorguen a los funcionarios de ese Cuerpo conforme a [su] jerarquía. Bonos Especiales que se otorguen por economía al Presupuesto, Prima por antigüedad, Asignación mensual por Cesta Ticket de acuerdo al Contrato Colectivo, y cualquier otra reivindicación derivada de la contratación colectiva. 3) Como consecuencia del proceso inflacionario de nuestra economía, se ordene a través de una experticia complementaria a la sentencia definitiva, la corrección monetaria a que haya lugar”. [Corchetes de esta Corte]. Indico que “(…) [ejerció] este Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por vicios de nulidad del acto, fundamentada en los artículos 19, 23, 25, 26, 27, 49 numerales 1, 2, y 4, artículos 93, 95 y 146 de la Constitución Nacional, artículo 2 del Convenio 87 del artículo primero del Convenio 98 de la OIT, en concordancia con los artículos 2, 30 y 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de la violación del Derecho a la defensa, al derecho al trabajo, a la estabilidad, al libre ejercicio de los derechos sindicales, consagrados en los artículos 443, 444, 448, 449 y 169 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por el desacato a la Providencia Administrativa No. 229-09 de fecha 29 de abril de 2009, que niega [su] destitución, al declarar SIN LUGAR la solicitud de calificación de Falta, en consecuencia [pidió] sea declarado nulo por considerar que el mismo se encuentra viciado de: a) Falso Supuesto. b) Ausencia Total y Absoluta de Procedimiento legalmente Establecido, y c) Desviación de Poder, por lo tanto el ente administrativo vulneró [sus] derechos garantizados por nuestra Carta Magna”. (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[el] Acto Administrativo impugnado está fundamentado en el falso supuesto de hecho y de derecho, como es la falta de correspondencia de hecho al falsear la verdad y declarar falta injustificada de unos días que no pudieron probar en la sede administrativa, ya que [se] encontraba en pleno goce de licencia sindical, en la defensa de los intereses y derechos de los funcionarios de carrera de la Contraloría Municipal, en la Discusión del Contrato Colectivo (…) y en el proceso de Reclamo por ante la Inspectoria del Trabajo (…) por lo que esas supuestas faltas están palmariamente justificada, debido a la convención existente, a los Estatutos de [su] Organización Sindical, en la que se establece la obligatoriedad de la Contraloría de permitir ausencias para la realización de las actividades sindicales, por lo que [estarían] en presencia de una violación de nuestra carta magna, al pretender un desconocimiento de las organizaciones sindicales, actividad de la administración que a todas luces es inconstitucional”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) en la RESOLUCIÓN Nº 055-2008, publicado en la Gaceta Municipal Municipio Bolivariano Libertador, Nº 3095-25, de fecha Lunes 29 de Diciembre de 2008, en la cual se dicta “EL MANUAL DESCRIPTIVO DE CARGOS CORRESPONDIENTE A LA TABLA I: PROFESIONAL DE APOYO ADMINISTRATIVO Y TABLA II: GRUPO DE PROFESIONALES TÉCNICOS DE LA CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANAO (sic) LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, AMBAS DICTADOS POR EL CIUDADANO Humberto Pisani Pérez, Contralor del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, fue dictado sin tener la facultades (sic) para ello, en razón a que la reserva legal no le corresponde, en virtud de no ser el poder legislativo ni Nacional ni Municipal” (Mayúsculas del original). Que “[la] administración al sustanciar el expediente y oír una sola de las partes, estableció como cierto los dichos de la administración , aún no concordando con la verdad, violando flagrantemente el artículo 49 de nuestra Carta Magna , y no valorar las pruebas presentadas por [el] en su oportunidad, así como la inaplicación de los lapsos procesales, establecidos en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual lo vicia de nulidad absoluta, por vicio de falso supuesto de derecho” [Corchetes de esta Corte]. Alegó que “(…) el acto recurrido está viciado de nulidad absoluta en razón a que el procedimiento disciplinario aperturado por la administración en [su] contra, no llena los extremos de ley, en virtud de omitir maliciosamente lo pautado en el proceso administrativo en la Inspectoria del Trabajo, que declaró SIN LUGAR [su] calificación de falta. Así como el Estatuto de la Función Pública establece un procedimiento adecuado, la doctrina y la jurisprudencia es palmariamente clara al señalar que cuando un funcionario público al gozar de estabilidad absoluta, esta debe ser considerada para su retiro y debe utilizarse el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo, es decir que se debe entenderse (sic) exclusivamente como un procedimiento para el ‘desafuero’ sindical no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera investido de fuero sindical, la no realización de ese doble procedimiento, cualquier retiro, despido, desmejora de la administración pública, de un dirigente sindical , sería considerado nulo de toda nulidad, en razón de que es contrario a normas de orden público, a los tratados internacionales sobre Derechos Humanos, como el Convenio No. 87 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) Vigente en la República Bolivariana de Venezuela por su Ratificación registrada el 20-09-1982; Gaceta Oficial N º 3.011 Extraordinario del 03-09-1982. Artículos 1; 2; 3 y 8 y al Convenio No. 98 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) Vigente en la República Bolivariana de Venezuela por su Ratificación Registrada el 09-06-1983; Gaceta Oficial Nº 3170 Extraordinario del 11-05-1983, Artículos 1; 2; 6 y 8 y en consecuencia a la Constitución Nacional Artículos 23, 93 y 95 y a los artículos 443, 444, 448, 449 y 169 de la Ley Orgánica del Trabajo” (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) las autoridades de la Contraloría Municipal, al desacatar la decisión de Calificación de Falta, está prescindiendo total y absolutamente el procedimiento administrativo legalmente establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, cuando realiza la solicitud y al no estar de acuerdo con la decisión la desconoce de hecho y obviando ladinamente los efectos jurídicos de la Providencia Administrativa No. 229-09 de fecha 29 de abril de 2009, [procedió] írritamente a [su] destitución” [Corchetes de esta Corte]. Que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de desviación de poder, por cuanto “(…) la administración conociendo la existencia de una decisión de la Inspectoría del Trabajo, no la acató jurídicamente si no por el contrario lo desconoció de hecho, así mismo, que una vez iniciado el procedimiento establecido en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, en fecha 11 de septiembre de 2008, reconociendo expresamente [su] condición de funcionario de carrera y miembro de la Directiva de un Sindicato legalmente constituido, y por lo tanto con reconocimiento expreso de que [goza] de fuero sindical, procedió a preparar todo un andamiaje con una apariencia de legalidad, primero con la RESOLUCIÓN Nº 055-2008, publicado en la Gaceta Municipal Municipio Bolivariano Libertador, Nº 3095-2008, publicado en la Gaceta Municipal Municipio Bolivariano Libertador Nº 3095-25, de fecha Lunes 29 de diciembre de 2008, en la cual se [dictó] ‘EL MANUAL DESCRIPTIVO DE CLASES DE CARGOS CORRESPONDIENTE A LA TA“EL MANUAL DESCRIPTIVO DE CARGOS CORRESPONDIENTE A LA TABLA I: PROFESIONAL DE APOYO ADMINISTRATIVO Y TABLA II: GRUPO DE PROFESIONALES TÉCNICOS DE LA CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que con el mencionado manual descriptivo de cargos se “(…) [pretendió] establecer que todos los funcionarios son de confianza al señalar que todos los Grupos de denominación de cargos, a excepción de dos, para establecer que son de confianza los siguientes ‘… ostentan un alto grado de confiabilidad por la actividad realizada en el manejo y procedimiento de información’, y los dos grupos restantes, Grupo de Atención Médica y Grupo de Seguridad, señalan ‘… y son considerados personal de confianza, por la naturaleza de las funciones del Órgano de Control Fiscal Externo al cual están adscritos’, para evitar que los funcionarios de carrera se afilien a organizaciones sindicales asumen con desfachatez tal actitud en ella pretende presentar que todos los grupos del manual son de confianza, sin establecer con claridad las actividades de cada funcionario, lo cual se debe realizar con el Registro de Información de Cargos, pero lo omitió preparando el fraude a la Ley (…)” (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Indicó en tal sentido que con el mencionado y luego la Resolución Número006-2009, se “(…) [falseó] la realidad y utilizando un procedimiento legalmente (aparentemente) establecido, en forma acomodaticia presenta con apariencia legal los supuestos fundamentos jurídicos” [Corchetes de esta Corte]. Alegó violación del derecho a la defensa, a la asistencia jurídica y el derecho a acceder a las pruebas previsto en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto presentó “(…) con apariencia de legalidad el procedimiento disciplinario”. Que de igual forma indicó que se le violó su derecho a la estabilidad y el derecho a constituir libremente las organizaciones sindicales, así como la protección contra todo acto de injerencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 93 y 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que el “[artículo] 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, y la administración pretende desconocerlo, para justificar [su] destitución, alegando erradamente que todos los funcionarios públicos adscritos a la Contraloría Municipal son de confianza, sin excepción y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, por lo que pretende desconocer cualquier organización sindical, y por ende los dirigentes sindicales”. [Corchetes de esta Corte]. Que el “[artículo] 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en especial los numerales 4; 7 y 8, en razón a que la administración dolosamente pretendió desvirtuar la instrucción del expediente que tiene como finalidad la de iniciar un procedimiento administrativo disciplinario, sin menoscabo de derechos constitucionales, y sólo persiguió una finalidad diferente a la prevista, al pretender la responsabilidad con supuestas pruebas emanadas de la misma administración y así sorprender en la buena fe del propio investigado, y en un futuro a la administración de justicia, y sin la asistencia jurídica establecida en el artículo 49 de la Constitución Nacional” [Corchetes de esta Corte]. Por otro lado solicitó la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, con fundamento en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el artículo 57 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En tal sentido, con relación al fumus boni iuris o presunción de buen derecho señaló que “(…) el acto recurrido contentivo en la Resolución N0. 0024-2009, de fecha 17 de marzo de 2009, suscrito por el Contralor Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, contiene los suficientes elementos de convicción, de que al mantener los efectos de las mismas seguirán siendo destituidos funcionarios de carrera, por el sólo hecho de reclamar sus derechos y no tendrán dirigentes sindicales que defiendan sus intere (sic) y derechos, ya que fueron destituidos todos los dirigentes sindicales que gozaban de la licencia sindical para tal fin, y violentaría los derechos constitucionales, garantizados en los artículos 49, por no apegarse al debido proceso, escamotando el derecho a la defensa, así como el derecho a la estabilidad (artículo 93) y el derecho a sindicalizarse (artículo 95) así como el derecho al respecto a la carrera administrativa (artículo 146) por lo que mantener la vigencia de la mencionada Resolución, que destituye a un dirigente sindical, constituiría una verdadera amenazada de violación a esos derechos fundamentales”. Que mediante “(…) la Sentencia del Tribunal Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo, de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, Expediente 09-2504, que [declaró] PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso de Amparo de fecha 15 de julio de 2009, (…) [ordenó] al órgano contralor le [permitiera] al sindicato constituido ejercer funciones en la sede de la Contraloría Municipal (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[estas] consideraciones las [presentó] sólo con el ánimo de dejar palmariamente demostrado que el actos (sic) recurrido, es susceptible de suspensión de efectos solicitada, y que están dadas las condiciones jurídicas para que sea declarada dicha suspensión, en virtud de que llena los extremos de ley (…)” (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Con relación al periculum in mora adujo que “(…) al no suspenderse los efectos del acto Administrativo recurrido, y que se solicita su NULIDAD (sic), haría inútil la protección Contencioso Administrativo solicitada mediante la presente demanda, y causaría perjuicios económicos a todos los funcionarios de carrera de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, así como a su grupo familiar, al no contar con representantes sindicales que ellos mismos eligieron, ya que al arrasar con toda la dirigencia sindical, se proponen barrer con la estabilidad de todos los funcionarios adscrito a la Contraloría, destituyéndolos sin la estabilidad de todo los funcionarios adscritos a la Contraloría Municipal, destituyéndolos sin importar los años de servicios, ocasionándoles una situación generalizada de inestabilidad emocional y económica, lo cual sería de imposible o difícil reparación”. (Mayúsculas del original). Que “[ese] argumento cobra más fuerza hoy, debido a las constantes destituciones que se han generados (sic), tal es el caso de los ocho dirigentes sindicales, en la que se [el encuentra], que una vez conocida la decisión de la Inspectoría del Trabajo, que declaró sin lugar la solicitud de Calificación de Falta realizada por la Contraloría Municipal, para ejercer el debido desafuero, procedieron a su desacato, y se hicieron caso omiso a lo establecido en todas esas Providencias Administrativas” [Corchetes de esta Corte]. Y “(…) por lo tanto desconociendo su condición de dirigente sindical, generando un gran caos dentro del grupo de funcionarios públicos con muchos años de servicios, y que muchos de ellos [estaban] de reposo médico en virtud del estrés laboral reinante en ese organismo contralor, así mismo han generado conflicto (sic) familiares dentro de los núcleos familiares de los destituidos, por la situación económica, aunado al gran perjuicio que se les causa con la conducta reticente y temeraria de las autoridades, al patrimonio del Municipio, ya que será demandado la nulidad de esas destituciones, con la certeza que será resarcidos económicamente todos los funcionar (sic) que ilegalmente fueron destituidos, de igual forma se establecerán las denuncias penales correspondientes (…) a los actos de violencia contra algunas funcionarias por el acoso, así como las demandas por ‘mobbing’ o acoso laboral (…) por lo que [pudieron] concluir que está suficientemente probado el riesgo inminente de causar perjuicio irreparable a la mayoría de los funcionarios de la Contraloría Municipal” [Corchetes de esta Corte]. Con relación al periculum in damni sostuvo que “(…) la realidad de destituir a la dirigencia sindical que cuenta con un fuero, solo para amedrentar al resto de los funcionarios, causaría mayores daños económicos y psíquicos a los funcionarios, así como le causaría un daño irreparable al patrimonio del Municipio”. En razón de lo anteriormente expuesto solicitó su reincorporación al cargo de Auditor Fiscal VI adscrito a la Dirección de Inspección de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, del Distrito Capital y “(…) se [le] permita continuar con [sus] labores sindicales inherentes al cargo de Director del Sindicato Bolivariano de Empleados Públicos de la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital”, aunado a los conceptos ut supra solicitados. II DEL FALLO APELADO En fecha 15 de diciembre de 2009, el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión en la presente causa, en fundamento en las siguientes consideraciones: Que “(…) [el] actor denuncia que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto tanto de hecho como de derecho, afirma al respecto que existe una falta de correspondencia de hecho al falsear la verdad y declarar falta injustificada de unos días que no pudieron probar en la sede administrativa, ya que se encontraba en pleno goce de su licencia sindical, en la defensa de los intereses y derechos de los funcionarios de carrera de la Contraloría Municipal, en la discusión del Contrato Colectivo, por lo que esas supuestas faltas están justificadas ya que la Convención Colectiva establece la obligatoriedad de la Contraloría de permitir ausencias para la realización de las actividades sindicales. Que la pretensión del Contralor Municipal, es eliminar la estabilidad de los funcionarios públicos de esa institución, establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollado en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para evadir los concursos de ingresos a la Administración Pública”. [Corchetes de esta Corte]. Señaló el recurrente que “(…) la Resolución Nº 055-2008 publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador Nº 3095-25 de fecha 29 de diciembre de 2008, en la cual se dicta el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, suscrita por el Contralor del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, fue dictado sin éste tener facultades para ello en razón de que la reserva legal no le corresponde, en virtud de no pertenecer al poder legislativo nacional o municipal”. [Corchetes de esta Corte]. Que por su parte la sustituto del Síndico Procurador del Municipio Libertador rechazó “(…) el alegato esgrimido por la parte querellante, señalando que en el presente caso no se configura el vicio de falso supuesto, en razón que de las actas del expediente disciplinario quedó demostrado que el hoy actor incurrió en la falta que dio lugar a su destitución, esto es, ausencia a su jornada de trabajo durante más de tres (3) días en el mes de octubre, específicamente faltó todo el mes de octubre, noviembre y diciembre a su jornada laboral, causal ésta prevista en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que el querellante no desvirtuó por lo que la Resolución recurrida se encuentra plenamente ajustada a derecho. Alega que en la oportunidad respectiva de la apertura a pruebas en el procedimiento disciplinario, el ciudadano Henry José Chique Abad, no logró demostrar al órgano contralor la justificación de sus faltas las cuales quedaron plasmadas en los listados de asistencia que cursan en el expediente disciplinario al cual tuvo en todo momento acceso el querellante, pues pretende excusarse o justificar sus inasistencias en un supuesto fuero sindical el cual dista de la realidad jurídica aplicable al caso, ya que la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé las normas para el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Pública, así como el procedimiento disciplinario de destitución, aplicable al caso de autos”. En tal sentido la representación judicial de ente recurrido “[afirmó] que el querellante era un funcionario que ostentaba un cargo de confianza y no de carrera, lo cual limitaba su condición para ser sindicalista y en consecuencia se podía remover u optar por aplicarle la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tratarse de un funcionario público de confianza, ya que las funciones inherentes a su cargo comprendían actividades de fiscalización e inspección, razón por la cual la Contraloría Municipal no existiendo impedimento alguno para ello, optó por realizarle un procedimiento disciplinario, acotando que aún cuando dicho procedimiento disciplinario se llevó a efecto por sus faltas al trabajo durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2008, la realidad es que sus faltas al trabajo se venían produciendo, de forma continua, ininterrumpida y reiterada, desde hacía más de 08 años, tiempo que tenía como sindicalista, sin permiso del Contralor Municipal y sin que tal sindicato hubiese suscrito contratación colectiva alguna”. [Corchetes de esta Corte] En tal sentido indicó que “(…) de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y la Resolución interna de dicho organismo, estaba excluida la posibilidad de considerar la existencia de funcionarios de confianza conformando la directiva de sindicatos por no permitirlo así el cargo de confianza que ostentaba el hoy querellante en esa Contraloría Municipal, quedando así relevado de su supuesta libertad sindical, por ello aún siendo personal de confianza se procedió a destituirlo dada la falta absoluta e injustificada a sus jornadas de trabajo, previo procedimiento disciplinario”. Para decidir, observó el iudex a quo que “(…) corre inserta del folio 32 al 71 del presente expediente, Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, República Bolivariana de Venezuela Distrito Metropolitano de Caracas, Nº 3101-2, de fecha 14 de enero de 2009, mediante la cual el Contralor del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, a través de Resolución Nº 055-2008, dictó el Manual Descriptivo de Clases de Cargos correspondiente a la Tabla I: Profesional de Apoyo Administrativo y Tabla II: Grupo de Profesionales y Técnicos de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en la cual se enumeran las funciones principales a desempeñar para el cargo de Auditor Fiscal VIII, que ocupaba el querellante para el momento de la destitución, señalando las siguientes: efectuar inspecciones, fiscalizaciones, estudios organizativos estadísticos, económicos, financieros y análisis e investigaciones sobre los organismos, entidades y personas sujetas a control, elaboración de informe final de la actuación de control fiscal, presentando las observaciones y recomendaciones a que hubiere lugar al ente u organismo sujeto a control, verifica el cumplimiento de las normas y procedimientos de las operaciones contables y administrativas, prepara y evalúa planes y programas de auditoría, corrige informes de auditoría, y cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo, le sea asignada por su supervisor inmediato”. Con fundamento en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública indicó que “(…) el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo. Ahora bien, se evidencia que la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, consideró que efectivamente el cargo de Auditor Fiscal VIII, era un cargo de confianza tal como fue alegado por la representación judicial del organismo querellado en la contestación de la querella, ya que en el mismo acto impugnado la Administración reconoce que de la revisión del expediente personal del querellante se evidencia que “existe documentación contentiva de Antecedentes de Servicios que demuestran que ha desempeñado cargos de carrera en la Administración Pública”. En tal sentido, observó el Tribunal de Instancia que “(…) el querellante se desempeñaba como funcionario adscrito a la Dirección de Control de la Administración Municipal Descentralizada de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital en el cargo de Auditor Fiscal VIII, de allí que el cargo desempeñado por el hoy actor era una cargo de confianza, lo que también se desprende de la descripción de las funciones atribuidas al cargo que desempeñaba el quejoso, en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos correspondiente a la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital”. Por otra parte indico que “(…) del acto administrativo impugnado cursante al folio 19 del expediente judicial se evidencia, que el hoy querellante ejerció cargos de carrera en la Administración Pública, por lo que este órgano jurisdiccional considera que a pesar de que el querellante no ostentaba un cargo de carrera para el momento de su destitución, el mismo debe ser considerado como funcionario de carrera por haber sido acreditado como tal por la misma Administración al momento de dictar el acto impugnado, en virtud de haber desempeñado con anterioridad cargos de carrera en la Administración Pública, antes de ser designado en el cargo de Auditor Fiscal VIII adscrito a la Dirección de Control de la Administración Municipal Descentralizada de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital”. En virtud del razonamiento anterior, concluyó ese Juzgador “(…) que al ser el querellante un funcionario de carrera de la Administración Pública, le es aplicable la Ley del Estatuto de la Función Pública, estando ajustado a derecho el procedimiento de destitución llevado a cabo por la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, del Distrito Capital, por cuanto no le era exigible a la Administración desplegar ninguna conducta distinta a la cumplida con la emisión del acto recurrido”. Por lo que se refiere a “(…) la afirmación del representante legal del querellante, relativa al hecho de que su representado no tenía que tener autorización por (sic) formar parte de la Junta Directiva de una organización sindical, puesto que era obligación de la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador, permitirle ausentarse para la realización de las actividades sindicales (…)”, indicó el iudex a quo que “(…) la relación funcionarial priva por encima de la condición de miembro de la Directiva de una organización sindical, en ese sentido, es cierto que a tenor de lo previsto en el artículo 57 numeral 4 del Reglamento de la extinta Ley de Carrera Administrativa que mantiene vigencia, es de carácter obligatorio la concesión de permiso para cumplir actividades de dirigencia sindical, no obstante, para ello debe existir la concesión del permiso, pues éste no funciona de manera automática, el funcionario para poder ausentarse de su sitio de labor debe obtener con antelación autorización para ello y en caso de negativa de la persona llamada a otorgarla el ordenamiento jurídico coloca en beneficio del funcionario los elementos jurídicos para que éste obtenga la autorización, por consiguiente no habiendo el querellante probado a los autos que se le autorizó para ausentarse de su sitio de trabajo, [debió ese] Tribunal desechar la denuncia del vicio de falso supuesto del acto administrativo impugnado, y así [lo decidió]”. [Corchetes de esta Corte] Con relación al vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido alegado por la parte actora indicó el iudex a quo, luego de revisar “(…) los documentos insertos en el expediente disciplinario del querellante (…) que en dicho procedimiento se cumplieron las fases procedimentales previstas en la Ley, así tenemos que consta al folio 03 oficio Nº DCAD-03-355-2008 de fecha 28 de noviembre de 2008 emanado de la Dirección de Control de la Administración Municipal Descentralizada, mediante el cual se solicitó el inicio del procedimiento correspondiente a los efectos de aplicar la sanción a que hubiera lugar de conformidad con la legislación venezolana; al folio 01 del referido expediente corre inserto Auto de Apertura dictado en fecha 02 de diciembre de 2008 por la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, mediante el cual se procedió a dar inicio al procedimiento administrativo disciplinario de destitución del funcionario Henry Chique Abad, por encontrarse presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numerales 2 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas y abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos; al folio 118 del expediente disciplinario consta copia del cartel publicado en fecha 23 de enero de 2009 en el diario Últimas Noticias, mediante el cual se notificó al actor del inicio del procedimiento disciplinario; del folio 125 al 136 riela acta de formulación de cargos; riela a los folios 144 al 148 del expediente disciplinario escrito descargo; al folio 151 del expediente disciplinario riela auto de apertura del lapso probatorio; así mismo consta del folio 158 al 162 del expediente disciplinario opinión de la Directora de los Servicios Jurídicos del organismo querellado en la cual se consideró procedente la destitución del hoy actor, y finalmente consta a los folios 164 al 167 el acto de destitución. En consecuencia este sentenciador [consideró] que en el presente caso, al actor se le instruyó el procedimiento en el cual se le resguardó su derecho a la defensa y se garantizó el debido proceso, por tanto la denuncia de violación que al respecto [resultó] infundada, y así [lo decidió] Con relación al alegato que “(…) el querellante que gozaba de fuero sindical, razón por la que no podía ser sometido a procedimiento de destitución alguno, sin antes ser sometido al procedimiento establecido en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, al respecto [observó ese] juzgador que ha sido criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictada el 28 de marzo de 2007, expediente Nº 06-1642 con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales que en materia funcionarial, para el caso de los funcionarios investidos de fuero sindical, debe realizarse primeramente el procedimiento establecido en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los efectos no de solicitar la autorización para “despedir” al funcionario, sino, para desafectarlo del fuero que como sindicalista lo cobija, para luego proseguir con la instrucción del procedimiento administrativo disciplinario de destitución, de esta forma el órgano administrativo sustanciador del procedimiento administrativo garantiza el debido procedimiento que debe reinar en todas las actuaciones administrativas”. [Corchetes de esta Corte]. Visto lo anterior,”(…) [pasó ese] sentenciador a revisar la condición que se atribuye el querellante como sindicalista, en tal sentido observa que de las actas procesales especialmente del folio 357 del expediente judicial, se evidencia de la Cláusula Trigésima Octava de la Convención Colectiva de Trabajo firmada entre el organismo querellado y el Sindicato Bolivariano de Empleados Públicos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (SIRBEPA ML-DC), que la Alcaldía convino en otorgar permiso a todos los funcionarios para que asistan y participen en los eventos para los cuales hayan sido convocados por la Junta Directiva del Sindicato, pero dicha convocatoria se hará por escrito por lo menos con 5 días de anticipación, participándole y solicitando el respectivo permiso ante la Dirección de Recursos Humanos y demás oficinas de personal de los distintos entes de la Alcaldía, verificándose que tal permiso no se corresponde con lo alegado por el querellante, ya que el mismo está referido a todos los funcionarios y para eventos muy concretos. Igualmente [confirmó ese] Tribunal, que el hoy actor no consignó a los autos documento alguno del cual pueda derivar quien aquí decide que efectivamente el querellante formaba parte de la Directiva del mencionado sindicato, ya que en el libelo afirma que ocupaba el cargo de Secretario de Organización en el “Sindicato Bolivariano de Empleados Públicos de la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital (SIRBEC M.L.D.C.)”, el cual no es el Sindicato que firmó la Convención Colectiva vigente, que actualmente rige y se encuentra firmada por la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, y el Sindicato Bolivariano de Empleados Públicos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (SIRBEPA ML-DC), tal como se desprende de la Cláusula Primera literal c, de la mencionada contratación colectiva, cuya copia simple fue consignada a los autos por la sustituta del Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador (folios 337 al 372 del expediente judicial)”. Que “[aunado] a lo anterior, la Cláusula Novena de la referida Convención Colectiva, establece el régimen de los permisos remunerados y los requisitos para tramitar los mismos, de lo que [derivó ese] Tribunal que el otorgamiento o no del permiso sindical es una potestad del organismo querellado, en virtud de que el hoy actor no formaba parte de la Directiva del sindicado que suscribió la convención colectiva vigente, para el momento de su destitución. En consecuencia, al no constar a los autos documento o elemento de prueba alguno del que pueda deducir [ese] Tribunal que el querellante estaba autorizado, es decir, tenía el permiso requerido para dejar de asistir al trabajo y en dicho horario realizar actividades sindicales, lo que a su vez se desprende del acta mediante la cual se dejó constancia de la celebración de la audiencia definitiva, inserta a los folios 381 y 382 del expediente judicial, en la cual [ese] Tribunal procedió a preguntar al abogado asistente del querellante, si le había sido otorgado al actor la autorización para ausentarse de su sitio de trabajo en el ejercicio de la actividad sindical, a lo que dicho abogado respondió que “la máxima autoridad no es quien tiene que dar permiso obligatorio o licencia sindical, porque sino sería cercenado el ejercicio sindical…”, al respecto [preció] precisar quién (…) [decidió], que en materia funcionarial priva la condición de funcionario público a la de dirigente sindical, por consiguiente cualquier ausencia del funcionario a su puesto de trabajo debe estar autorizada por su superior inmediato o por la máxima autoridad del ente, en este caso tratándose según lo manifestado por el representante judicial del querellante de una ausencia desde el momento en que asumió la condición de miembro de la Junta Directiva de una organización sindical, necesariamente debía haber obtenido autorización para ausentarse de su sitio de trabajo por parte de la máxima autoridad del ente querellado, que en el caso que nos ocupa es el Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, lo que [hizo] concluir a [ese] Tribunal que el actor no logró desvirtuar las faltas injustificadas que le fueron imputadas, así como tampoco la presunción de legalidad del acto de destitución”. [Corchetes de esta Corte]. Al mismo tiempo consideró necesario el iudex a quo precisar que “(…) los funcionarios públicos de carrera a diferencia de los trabajadores ordinarios, gozan de estabilidad absoluta, de manera pues que únicamente pueden ser retirados por las causales taxativas previstas en el cuerpo normativo por el cual se rigen, que en el presente caso sería el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De manera pues, que de gozar los funcionarios públicos de ésta protección, la única forma de ser retirados es que dicho retiro se fundamente en las causales allí previstas, adicionalmente tales causales llevan consigo la realización de un procedimiento previo, antes de proceder a su aplicación que en el caso de la destitución sería el procedimiento establecido en el artículo 89 ejusdem, el cual tal como se mencionara anteriormente fue cumplido por la Administración, por lo que en criterio de quien aquí [decidió] no tiene la Administración que efectuar otro procedimiento que el establecido por el legislador, más aún cuando éste en el artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagró de forma expresa que los funcionarios públicos de carrera que ocupen cargos de carrera tienen derecho a organizarse sindicalmente, a la solución pacífica de los conflictos, a la convención colectiva y a la huelga, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública, destacando que todos los conflictos a que diere lugar dicha disposición serán conocidos por los Tribunales de lo Contencioso Administrativo”. Precisado lo anterior estimó ese juzgador, que “(…) la Administración Pública no tiene jurisdicción ni competencia para resolver los conflictos que surjan entre un funcionario público y el ente para el cual preste servicio, por consiguiente no estaba obligado el ente público a seguir una dualidad de procedimiento para aplicar el ius puniendi, es decir, el derecho a sancionar las conductas ilícitas en que incurran los funcionarios ya que al seguirle el procedimiento destitutorio se le garantizan sus derechos constitucionales entre ellos el derecho a la defensa, el debido proceso, a la estabilidad, al juez natural y la presunción de inocencia, lo que trae como consecuencia que el acto destitutorio se estime ajustado a derecho, y así [lo decidió]”. [Corchetes de esta Corte]. Por otro lado con relación al vicio de desviación de poder alegado por la parte actora indicó que “(…) el vicio de desviación de poder esgrimido por el querellante, se [fundamentó] en el fin torcido y desviado por parte de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, de modificar la naturaleza del cargo de Auditor Fiscal VIII que ostentaba para el momento de su destitución, en un cargo de fiscalización con la apariencia de un personal de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido, [debió] precisar [ese] juzgador que la jurisprudencia ha señalado que el vicio de desviación de poder se materializa cuando el acto aun siendo formal y sustancialmente acorde con la ley, sin embargo la Administración al dictarlo no persigue con ello el fin a cuyo logro le fue acordada la facultad para hacerlo, sino un fin distinto al objetivo que con el acto que se dicta se trata de conseguir”. [Corchetes de esta Corte]. Por tanto la denuncia del vicio de desviación de poder, “(…) requiere que se indique de manera precisa cual es la norma cuyo espíritu, propósito y razón haya sido alterada por la Administración, es decir, debe señalarse concretamente cuál es el espíritu de la norma, además de la necesidad de señalar y probar cuáles eran los fines distintos pretendidos por quien dictó el acto, basándose en hechos concretos que conduzcan a su comprobación, lo cual no hizo el querellante en el caso de autos, ya que se limitó a denunciar la supuesta desviación de poder en el libelo de la querella, alegando como único fundamento el fin torcido y desviado de la Administración de modificar la naturaleza del cargo de Auditor Fiscal VIII, que ostentaba en el organismo querellado para el momento de su destitución modificación ésta que adujo pero no probó; así como tampoco demostró el fin desviado pretendido por la Administración con su destitución, ni mucho menos trajo a los autos medio de prueba alguno del cual pueda derivar [ese] Tribunal tal circunstancia, por lo que [ese] órgano jurisdiccional [debió] rechazar el alegato del querellante relativo al vicio de desviación de poder, y así [lo decidió]”. [Corchetes de esta Corte]. Por lo que se refirió al resto de las peticiones presentadas en la querella, relativas al pago de bonos vacacionales, bonificación de fin de año, bonos especiales que se otorguen a los funcionarios de la administración querellada, bonos especiales que se otorguen por economía al presupuesto, prima por antigüedad, cesta ticket, caja de ahorro y cualquier otra reivindicación derivada de la contratación colectiva, indico el iudex a quo que “(…) dado que se ha declarado la legalidad del acto de destitución dictado por la Administración, este Tribunal decide negar dichos conceptos por ser su pago manifiestamente improcedente, y así [lo decidió]”. [Corchetes de esta Corte]. Con base en lo anteriormente expuesto el iudex a quo declaró sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 17 de septiembre de 2010, el abogado Luís Téllez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 33.370, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Henry José Chique Asad, fundamentó su recurso de apelación interpuesto contra la decisión proferida por el Juzgado Superior Quinto en Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 15 de diciembre de 2009, mediante al cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que “[en] fecha 15 de diciembre de 2009 el Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, contraviniendo toda lógica jurídica y desaplicando el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[la] decisión (…) plasma una verdadera práctica antisindical, contraviniendo la decisión del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, como Tribunal Constitucional, que reconoció a [su] representado como dirigente sindical, y había ordenado el ingreso a la sede de la Contraloría, oficina del Sindicato, para continuar en el ejercicio de sus actividades en defensa de los derechos de los funcionarios”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] el fallo recurrido, la incongruencia viene dada en que no [realizó] ningún análisis del procedimiento de calificación de falta por las ausencias a sus labores solicitado por la Contraloría Municipal, en contra de [su] representado, ni sus efectos jurídicos ni mucho menos [mencionó] el denunciado desacato a la Providencia Administrativa, que declaró SIN LUGAR dicha solicitud, reconoce que para el momento que inició el ejercicio del cargo de Sindicatura era un funcionario de carreara (sic), que posteriormente se [modificó] el Manual Descriptivo de Cargo, por lo tanto para el momento del retiro lo convirtieron –unilateralmente- en un cargo de confianza, sin procedimiento para el levantamiento del Registro de Información de Cargos (RIC),pero que la administración lo acreditó como de carrera, en consecuencia debe ser considerado como funcionario de carrera” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) es forzoso concluir que al declararse SIN LUGAR, y desacatando la misma, contradice las sentencias reiteradas de nuestro máximo Tribunal en especial la Sala Constitucional, y de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, que han determinado que si un dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse adicionalmente la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo, es decir que es obligatorio realizar los dos procedimientos, deben existir tanto el proceso administrativo disciplinario, de acuerdo a la Ley del Estatuto de la Función Pública, como el procedimiento previsto en la Sección Sexta del Capítulo II del Título VII, de la Ley Orgánica del Trabajo, pero que debe entenderse como un procedimiento para el ‘desafuero’ sindical, cuando se trata de un funcionario de carrera como es el caso, situación que debe conocer el Juzgador (…)”. (Mayúsculas del original). Que “(…) se desprende de la parte motiva de la Sentencia Recurrida, cuando se menciona que ‘demuestran que ha desempeñado cargos de carrera en la Administración Pública’ (por lo menos al inicio de la relación, cuando es electo como dirigente sindical), ya que con fraude a la ley les modifican sus actividades en el Manual Descriptivo de Cargos (forma) sin analizar la realidad de esas actividades, más aún cuando conociendo el A QUO que se ejerció Recurso de Nulidad contra dicho Manual, por lo tanto es concluyente igualmente la implicación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil”. (Mayúsculas del original). En lo que se refiere al permiso sindical, visto lo decidido al respecto por el iudex a quo indicó que “(…) cabe preguntar: que disposición jurídica [invocó] la administración para reconocer el permiso sindical o licencia, por más de siete años, porque se le permitió durante ese tiempo el uso de una oficina para que realizaran las actividades gremiales, y se le permitía que allí estuviese un control de asistencia, el cual por cierto fue presentado en el proceso de calificación de falta, o mejor, que disposición legal le faculta para desconocer ese derecho adquirido por más de siete años, sin procedimiento previo, por lo que puede concluir que el A QUO, al afirmar ‘…que la relación funcionarial priva por encima de la condición de miembro de la Directiva de una organización sindical’ Desconoce tratados internacionales, cono son el Convenio 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho a la sindicación, y el convenio 98, sobre el derecho de sindicación, y el Convenio 98, sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y la jurisprudencia de la sala Constitucional de nuestro tribunal”.(Mayúsculas del original). Que “(…) si tomamos como cierto que el permiso es potestativo de la máxima autoridad y no de la ley o los estatutos sociales del sindicato, o de la cláusula 9 del Contrato Colectivo vigente para el momento de su ilegal retiro, y el permiso debía ser tramitado, no es menos cierto que no consta en autos ninguna comunicación que deje sin efecto el permiso sindical que [su] representado disfrutó por más de siete años y que ha sido tácitamente reconocido por la Administración, al extremo que la misma representación judicial de la parte accionada reconoce ‘que en los –por lo menos- últimos ocho (8) años no ha laborado’, cuesta creer que una administración haya sido inerte durante un lapso tan amplio, en el cual ha permitido que un funcionario deje de laborar sin ningún tipo de justificativo, lo cual queda desmentido con lo que pudo verificarse en autos, sólo coincide la fecha del desconocimiento, con la fecha la administración conoce una denuncia realizada por la Directiva del sindicato, por ante la Contraloría General de la República, por irregularidades administrativas” [Corchetes de esta Corte]. Que “[por] otro lado se desprende de las actas procesales, que [su] representado en la oportunidad de descargos adujo que gozaba de licencia sindical y estaba dedicado a las labores sindicales, sin que tales argumentos hubieren sido respondidos por la Administración, lesionando de esa manera la garantía del debido proceso contenida en el numeral 3 del artículo 49 de la Constitución (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[ese] derecho a ser oído no se agota con el hecho de permitir que una persona esboce elementos tendentes a su defensa, sino que se materializa con la actividad que tiene que desarrollar la administración, valorando debidamente sus dichos y pronunciamientos sobre los mismos, lo cual no consta en autos, debiendo concluir que no sólo incurrió en falso supuesto, sino lesionó el derecho a la defensa del ahora actor”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] cuanto al vicio de desviación de poder invocada, [debe] señalar que si se precisó la norma, y los hechos que determinan este vicio, en virtud de que se demostró que la Resoluciones 006-09 y 055-08, fueron realizadas con el fin torcido de desconcoer la estabilidad de todos los funcionarios públicos, desconocer la existencia de las organizaciones sindicales por lo tanto es contraria a (…)” lo previsto en los artículos 49 numeral 1, 93, 96 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y numerales 7, 7 y 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En razón de lo anteriormente expuesto solicitó se declare con lugar el presente recurso de apelación, y en consecuencia declare con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. IV DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia esta Corte para conocer del presente asunto pasa de decidir previa las consideraciones siguientes: PRIMERO: Observa esta Corte que la parte apelante alegó es su escrito de fundamentación a la apelación que la sentencia proferida en fecha 15 de diciembre de 2009, por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, adolece del vicio de incongruencia, la cual “(…) viene dada en que no [realizó] ningún análisis del procedimiento de calificación de falta por las ausencias a sus labores solicitado por la Contraloría Municipal, en contra de [su] representado, ni sus efectos jurídicos ni mucho menos [mencionó] el denunciado desacato a la Providencia Administrativa, que declaró SIN LUGAR dicha solicitud, (…)” [Corchetes de esta Corte]. Revisadas las actas procesales que conforman el presente asunto esta Corte observa que, el fundamento principal que esgrime la parte recurrente en su escrito de fundamentación a la apelación, es el vicio de incongruencia negativa en la que incurrió el Juez Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital al momento de dictar el fallo de fecha 13 de diciembre de 2006. En relación al vicio de incongruencia negativa denunciado con fundamento en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, relativo a que toda sentencia debe ser resuelta de “manera expresa, positiva y precisa”, la doctrina ha definido que: Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y Precisa, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa. En atención a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional estima oportuno reiterar el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en lo relacionado al vicio de incongruencia negativa (Sentencia número 528 del 3 de abril de 2001, caso: Cargill de Venezuela, S.A.): “...En cuanto a la supuesta omisión de pronunciamiento, resulta pertinente observar que el referido vicio, llamado de incongruencia negativa, se constituye cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello; requisitos estos esenciales para dar cumplimiento al principio de la doctrina procesal de la exhaustividad. Conforme a lo expuesto, se deduce que en acatamiento a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el Juez en su sentencia debe siempre decidir, de manera expresa, positiva y precisa, todos los puntos debatidos, ya que, de no hacerlo, incurre en el llamado vicio de incongruencia”. Asimismo, la misma Sala en sentencia número 877 de fecha 17 de junio de 2003, (caso: Acumuladores Titán, C.A.) sostuvo lo siguiente: “Respecto a la incongruencia negativa invocada por la contribuyente, por lo cual, a su decir, el fallo recurrido viola las disposiciones contenidas en los numerales 4 y 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Establece la anterior normativa que la decisión debe contener las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, así como también, que la misma debe ser expresa, positiva y precisa con arreglo a las pretensiones deducidas y a las defensas opuestas. Es decir, que el contenido del fallo producido debe ser de tal claridad que sea comprensible, cierto, verdadero y efectivo, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades, y por ende, deber ser exhaustivo, pronunciándose sobre todos los pedimentos formulados objeto de la controversia, y de esa manera resolver el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso. Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia. En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del citado ordinal 5°, que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Ante este segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que, a decir del apoderado de la contribuyente, el fallo omitió el debido pronunciamiento sobre alguna de sus pretensiones alegadas oportunamente en sus recursos, lo cual forma parte de esta controversia judicial”. De las decisiones supra transcritas, se infiere que el vicio de incongruencia negativa de la sentencia, se verifica cuando el Juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. De lo anteriormente expuesto se concluye que, la incongruencia negativa resulta del no pronunciamiento por parte del Juez, sobre aquellos elementos de hecho que conforman el problema judicial debatido, de acuerdo con los términos en que se explanó la pretensión y contradicción. Ahora bien, una vez aclarado lo anterior esta Corte pudo observar que el iudex a quo en efecto no emitió pronunciamiento alguno sobre la providencia Administrativa Número 229-09 de fecha 29 de abril de 2009, emanada de la Inspectoria del Trabajo mediante la cual se “(…) SIN LUGAR la solicitud [de calificación de faltas] incoada por la CONTRALORIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, en contra del ciudadano HENRY CHIQUE (...)” la cual cursa en original a los folios 21 al 31 del expediente judicial. Es decir, no se pronunció sobre uno de los alegatos expuesto por la parte recurrente en su escrito libelar, razón por la cual resulta forzoso para esta Corte ANULAR la decisión dictada en fecha 15 de diciembre de 2009, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por ciudadano Henry José Chique Abad, asistido por el abogado Luís Téllez, en consecuencia con lugar el recurso de apelación interpuesto. Así se declara. Vista la declaración que antecede esta Corte con fundamento en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil pasa a decidir del fondo del presente asunto: SEGUNDO: Observa esta Corte que el ámbito objetivo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, versa sobre la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 0024-2009, de fecha 17 de marzo de 2009, suscrito por el Contralor Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, que fuera publicado en el Diario “ÚLTIMAS NOTICIAS”, página Chévere 69 de fecha 05 de junio de 2009, en el cual se resolvió: “(…) PRIMERO: Destituir a partir de la presente fecha al ciudadano HENRY CHIQUE ABAB, titular de la Cedula de Identidad N º 4.810.129, el cual ocupando el cargo de AUDITOR FICAL VIII, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloria del Municipio Bolivariano de Libertador del Distrito Capital por haber incurrido en la causal de destitución, prevista en el artículo 96, numeral 0 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que señala: “Abandono Injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos” En tal sentido, denunció que la citada Resolución estaba viciada de nulidad absoluta, “(…) en virtud de la violación del Derecho a la defensa, al derecho al trabajo, a la estabilidad, al libre ejercicio de los derechos sindicales, consagrados en los artículos 443, 444, 448, 449 y 169 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por el desacato a la Providencia Administrativa No. 229-09 de fecha 29 de abril de 2009, que niega [su] destitución, al declarar SIN LUGAR la solicitud de calificación de Falta (…)”. [Corchetes de esta Corte] -Del Procedimiento de Destitución Dentro de este contexto, antes de entrar al conocimiento de la controversia, esta Corte considera oportuno indicar, que el fundamento principal de la existencia de un régimen disciplinario reside en la necesidad que tiene la Administración como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna y de asegurar que los funcionarios cumplan las obligaciones inherentes a su cargo; el incumplimiento de los deberes del funcionario o la incursión de éstos en alguna causal contemplada en la Ley como falta conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional que pudiera ser generado por desacatos a las normas reguladoras del organismo público. No obstante, esa potestad sancionatoria que tiene la Administración está regulada, en el presente caso por la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal regulación tiene como objeto principal evitar una utilización desviada o abusiva de dichas potestades por parte de la Administración, en beneficio de la imparcialidad y en pro de las garantías de las cuales goza el funcionario público, una de ellas, la necesidad de un procedimiento disciplinario, que se materializa en la imposibilidad de que se impongan sobre los funcionarios sanciones de plano. La necesidad de un procedimiento como requisito necesario para la validez de las sanciones impuestas viene enmarcada por el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así pues, las actas del procedimiento administrativo deberán constar en un expediente, tales actas son en su mayoría documentos administrativos que emanan de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, razón por la que merecen plena prueba, y quien quiera desvirtuar los documentos administrativos deberá aportar alguna prueba idónea con el fin de destruir la validez de las copias certificadas del expediente disciplinario -aportado por el organismo querellado- que debe ser incorporada en el proceso en cumplimiento de las formas procesales establecidas en la ley, así lo ha señalado la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia Nº 300 de fecha 28 de mayo 1998 (caso: CVG Electrificación del Caroní) en la que indicó que “La especialidad de los antecedentes administrativos radica, fundamentalmente, en que gozan de una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad, pero tal presunción puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario”, así que el documento administrativo al tener la firma de un funcionario administrativo está dotado de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario. El procedimiento para la destitución se inicia por el funcionario de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, quien solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la correspondiente fase de investigación e instrucción. Una vez determinados los indicios que hagan ver la imputación de cargos por hechos constitutivos de la sanción destitutoria, se notifica al funcionario de esa circunstancia para que – previo acceso al expediente y compulse las actuaciones que considere menester – pueda hacer los descargos en su defensa, con miras a desvirtuarlos mediante las probanzas pertinentes y legales aplicables a la materia. Vencida la etapa probatoria se remitirán las actuaciones a la Asesoría o Consultoría Jurídica, para que ésta opine sobre la procedencia o no de lo concluido por la oficina de recursos humanos. Determinado lo anterior, este Órgano jurisdiccional pasa a revisar la legalidad del procedimiento administrativo de destitución del ciudadano Henry Chique, a los efectos de determinar si hubo violación del debido proceso y del derecho a la defensa. 2.1) De la presunta violación al debido proceso Indicó la parte recurrente, que en el Procedimiento Disciplinario se vulneró el debido proceso, al respecto indicó que “[la] administración al sustanciar el expediente y oír una sola de las partes, estableció como cierto los dichos de la administración , aún no concordando con la verdad, violando flagrantemente el artículo 49 de nuestra Carta Magna , y no valorar las pruebas presentadas por [el] en su oportunidad, así como la inaplicación de los lapsos procesales, establecidos en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual lo vicia de nulidad absoluta, por vicio de falso supuesto de derecho” [Corchetes de esta Corte]. Al respecto es de advertir, que tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en señalar que el derecho al debido proceso es complejo el cual involucra otros derechos como el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva. Así, es de señalar que el propio Texto Constitucional dispone que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como administrativas, por lo que, en este último caso deberá hablarse de debido procedimiento. Es así, como el derecho constitucional al debido procedimiento debe garantizarse, de manera efectiva y plena en todo procedimiento administrativo. En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, mediante decisión Número 5, de fecha 24 de enero de 2001, la cual estableció lo siguiente. “Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.” De lo anteriormente expuesto, observa esta Corte que en el presente procedimiento disciplinario que culminó con la destitución, se inició mediante un auto de apertura de averiguación administrativa en fecha 2 de diciembre de 2008, el cual riela al folio uno (1) del expediente administrativo, iniciándose de esta forma la averiguación administrativa donde la administración procedió a recabar toda la información necesaria para concluir que presuntamente el funcionario se encontraba incurso en una causal de destitución. Establecido lo anterior, la Administración Municipal notificó al funcionario Henry Chique, notificó mediante cartel, publicado en el Diario “Ultimas Noticias” en fecha 23 de enero de 2009, dada la imposibilidad de practicarse la notificación su notificación personal, donde se le informó que “(…) que después de transcurridos cinco (5) días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente contentivo del procedimiento que se le sigue, incorporando al expediente la página donde haya aparecido publicado el cartel de notificación, dejando visible el nombre del diario, así como la fecha, cuerpo y página donde aparece la publicación y consecuencialmente se tendrá por notificado al funcionario investigado para todos los actos legales subsiguientes conforme a derecho. Igualmente hago de su conocimiento que en el quinto día hábil después de haber quedado notificado del contenido del presente Cartel esta Dirección de Recursos Humanos le formulará cargos a que haya lugar, para que en un lapso de cinco días hábiles siguientes consigne su escrito de descargo (…)”; tal como se desprende del folio ciento dieciocho (118) del expediente disciplinario, de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 89 eiusdem. En fecha 6 de febrero de 2009, la Contraloría Municipal del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, presentó la Formulación de Cargos al ciudadano Henry Chique, tal como se desprende de los folios ciento veinticuatro (124) al ciento treinta y seis (136) del expediente disciplinario, esto es, al quintó (5º) día hábil siguiente de haber quedado notificado de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 89 eiusdem . En fecha 12 de febrero de 2009, el funcionario (hoy recurrente) procedió a formular los respectivos descargos sobre los hechos que se imputaban, tal y como consta en los folios ciento cuarenta y cuatro (144) al ciento cuarenta y ocho (148) del expediente disciplinario, esto es, que presentó su escrito de descargos dentro del lapso de los cinco (5) días hábiles siguientes a la formulación de los cargos, de conformidad con lo previsto en el numeral 5 de artículo 89 eiusdem. En fecha 16 de febrero de 2009, la Administración recurrida una vez verificado la conclusión de lapso para la consignación del escrito de descargo por parte del hoy recurrente, ordenó la apertura del lapso probatorio de cinco (5) días hábiles, para que el funcionario investigado promoviera y evacuara las pruebas que considerase conveniente, de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; según se desprende del auto de esa fecha cursante al folio ciento cincuenta y uno (151) del expediente disciplinario. Mediante auto de fecha 25 de febrero de 2009, la Dirección de Recursos Humanos, “(…) una vez verificado la conclusión del lapso PROBATORIO DE CINCO DÍAS HABILIES ADMINISTRATIVOS, para que el funcionario investigado Promueve y Evacue las pruebas que considere pertinentes para su mejor defensa (…) [Ordenó] se cierre el lapso de pruebas (…)”, tal como se desprende del auto de esa fecha cursante al folio ciento cincuenta y tres (153) del expediente disciplinario. Advirtiendo esta Corte que el recurrente no hizo uso de tal derecho. Dentro de este contexto cabe destacar de una revisión minuciosa del expediente disciplinario, que el ciudadano Henry José Chique Abad, no promovió y evacuo medio probatorio alguno, que desvirtuara los hechos imputados por la administración recurrida, relativos a que “(…) de los Controles de Asistencia Diaria de los Meses de Agosto a Diciembre de 2008, que durante los días hábiles laborables del referido periodo de tiempo, exactamente los días; 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30 y 31 de Octubre; 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28 de Noviembre; 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 29, 30 y 31 de Diciembre, todos correspondiente al año 2008, el ciudadano HENRY JOSÉ CHIQUE ABAD, no asistió a su sitio de trabajo en consecuencia no cumplió con los deberes inherentes al cargo de AUDITOR FISCAL VIII, sin presentar ningún tipo justificación. Y en consecuencia se encuentra incurso dentro de la causal de destitución consagrada establecida en el ordinal 9 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública Venezolana vigente, que señala: “Abandono Injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”, Dentro de este contexto, consta en actas –folios setenta y cinco (75) al cien (100) del expediente disciplinario- que el ciudadano Henry José Chique Abad, no asistió a su lugar de trabajo en los días hábiles laborables 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30 y 31 de Octubre; 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28 de Noviembre; 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 29, 30 y 31 de Diciembre, de 2008; fechas estas que no fueron desvirtuadas fehacientemente por el recurrente, ya que sólo argumentó que “(…) se encontraba en pleno goce de licencia sindical, en la defensa de los intereses y derechos de los funcionarios de carrera de la Contraloría Municipal (…), sin portar medio probatorio alguno que avalara tal argumento. Esto es, que el recurrente no demostró que en efecto gozaba de una licencia sindical expresamente autorizada, ya que la propia cláusula Trigésima Octava (38) del Convenio Colectivo entre la Alcaldía de Libertador y el Sindicato Bolivariano de Empleados Públicos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, prevé que “ LA ALCALDIA conviene otorgarles permiso a toso (as) los (as) funcionarios y funcionarias de LA ALCALDIA, amparados (as) por esta Convención Colectiva de Trabajo, en horas laborales, para que asistan y participen en los eventos para los cuales hayan sido convocados por la Junta Directiva del SINDICATO. Dicha convocatoria se hará por escrito por lo menso con cinco (5) días de anticipación, participándole y solicitando el respectivo permiso ante la Dirección de RRHH y demás oficinas de personal de los distintos entes de LA ALCALDIA”, permiso éste que nunca fue otorgado y que además no fue demostrado por el hoy recurrente; ni en sede administrativa ni judicial; configurándose en consecuencia la causal de destitución consagrada en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, imputada por la administración. Determinado lo anterior advierte esta Corte, que en fecha 25 de febrero de 2009, -esto es, dentro de los dos (2) días hábiles siguiente al vencimiento del lapso de pruebas- se ordenó la remisión del expediente disciplinario al Consultoría Jurídica del ente recurrido a los efectos que emitiera opinión sobre la procedencia o no de la destitución del ciudadano Henry Chique, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, según se desprende del auto cursante al folio ciento cincuenta y cuatro (154) del expediente disciplinario. En fecha 13 de marzo de 2009, la Dirección de Servicios Jurídicos de la Contraloría del Municipio Libertador emitió opinión jurídica correspondiente según la cual consideró “(…) Procedente la Destitución del ciudadano: HENRY JOSE CHIQUE ABAD”, según se desprende de escrito cursante a los folio ciento cincuenta y ocho (158) al ciento sesenta y dos (162) del expediente disciplinario; evidenciando esta Corte que la mencionada Dirección de Servicios Jurídicos emitió su decisión jurídica dentro de los diez (10) días hábiles que prevé el numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En fecha 17 de marzo de 2009, mediante Resolución Número 00024-2009, el Contralor Municipal del Municipio Bolivariano de Libertador resolvió destituir a partir de esa fecha al ciudadano Henry Chique, por estar incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual se refiere a “Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”; evidenciando este Órgano Jurisdiccional que el ente recurrido decidió dentro del lapso de los cinco (5) días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica de conformidad con lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 89 eiusdem. En fecha 5 de junio de 2009, se público en el Diario Ultimas Noticias, el cartel de Notificación de la Resolución Número 000024-2009 de fecha 17 de marzo de 2009, mediante la cual se destituyó al ciudadano Henry Chique del cargo de Auditor Fiscal VIII, de conformidad con lo previsto en el numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Visto lo anterior, y revisado como ha sido el procedimiento de destitución sustanciado en sede administrativa, observa esta Corte que el recurrente tuvo oportunidad para que se oyeran y analizaran oportunamente sus alegatos y pruebas, conocía perfectamente el procedimiento, no se le impidió su participación en el mismo, ejerció todos sus derechos practicando todas las diligencias y actividades tendientes a su defensa, se le respetó todos los lapsos procedimentales que prevé el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Pública para la sustanciación del procedimiento, por consiguiente no existió a juicio de esta Alzada, violación al debido proceso por los argumentos antes explanados. Así se declara. 2.2) del vicio de falso supuesto de hecho Alegó el recurrente que “[el] Acto Administrativo impugnado está fundamentado en el falso supuesto de hecho y de derecho, como es la falta de correspondencia de hecho al falsear la verdad y declarar falta injustificada de unos días que no pudieron probar en la sede administrativa, ya que [se] encontraba en pleno goce de licencia sindical, en la defensa de los intereses y derechos de los funcionarios de carrera de la Contraloría Municipal, en la Discusión del Contrato Colectivo (…) y en el proceso de Reclamo por ante la Inspectoria del Trabajo (…) por lo que esas supuestas faltas están palmariamente justificada, debido a la convención existente, a los Estatutos de [su] Organización Sindical, en la que se establece la obligatoriedad de la Contraloría de permitir ausencias para la realización de las actividades sindicales , por lo que [estarían] en presencia de una violación de nuestra carta magna, al pretender un desconocimiento de las organizaciones sindicales, actividad de la administración que a todas luces es inconstitucional”. [Corchetes de esta Corte]. Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Número 00211, (caso: Héctor Jerónimo Valecillos Toro, contra la Contraloría General de la República), de fecha 8 de febrero de 2006 señaló que: “(…) es criterio reiterado (…) que el falso supuesto de hecho se manifiesta cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión, en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los objeto de decisión (…)”. Así, conforme a lo expuesto en líneas anteriores, observa esta Corte, de la Resolución Número 00024-2009, de fecha 17 de marzo de 2009, la cual fue notificada el 5 de junio de 2009, mediante cartel publicado en el Diario “Ultimas Noticias”, que la destitución del recurrente se debió a que se comprobó que el mismo se encontraba incurso en la causal prevista en el artículo 86, numerales 9, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que se refiere al “(…)Abandono injustificado del trabajo durante tres días hábiles durante el lapso de treinta días continuos”, lo cual fue determinado por la administración a través de un procedimiento administrativo en el cual el recurrente tuvo la oportunidad de defenderse y desvirtuar los alegatos de la administración. Por cuanto como quedó establecido ut supra, consta en actas –folios setenta y cinco (75) al cien (100) del expediente disciplinario- que el ciudadano Henry José Chique Abad, no asistió a su lugar de trabajo en los días hábiles laborables 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30 y 31 de Octubre; 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28 de Noviembre; 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 29, 30 y 31 de Diciembre, de 2008; fechas estas que no fueron desvirtuadas por el recurrente, ya que sólo argumentó que durante este tiempo “(…) se encontraba en pleno goce de licencia sindical, en la defensa de los intereses y derechos de los funcionarios de carrera de la Contraloría Municipal (…), sin portar medio probatorio alguno que avalara tal argumento. De manera que, se recalca, no demostró que en efecto gozaba de una licencia sindical expresamente autorizada, ya que la propia cláusula Trigésima Octava (38) del Convenio Colectivo entre la Alcaldía de Libertador y el Sindicato Bolivariano de Empleados Públicos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, prevé que “ LA ALCALDIA conviene otorgarles permiso a toso (as) los (as) funcionarios y funcionarias de LA ALCALDIA, amparados (as) por esta Convención Colectiva de Trabajo, en horas laborales, para que asistan y participen en los eventos para los cuales hayan sido convocados por la Junta Directiva del SINDICATO. Dicha convocatoria se hará por escrito por lo menso con cinco (5) días de anticipación, participándole y solicitando el respectivo permiso ante la Dirección de RRHH y demás oficinas de personal de los distintos entes de LA ALCALDIA”, permiso éste que nunca fue otorgado y que además no fue demostrado por el hoy recurrente; ni en sede administrativa ni judicial; configurándose en consecuencia la causal de destitución consagrada en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como lo sostuvo la Administración recurrida en el acto administrativo impugnado; razón por la cual se desestima el vicio de falso supuesto alegado por la recurrente. Así se declara. 2.3. Del vicio de desviación de poder Observa esta Corte que el recurrente alegó en su escrito libelar que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de desviación de poder En cuanto al vicio de desviación de poder, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 1722 del 20 de julio de 2000 (caso: José Macario Sánchez Sánchez), estableció lo siguiente: “(...) la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador. Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.” (Negrillas de esta Corte). De manera que la desviación de poder es un vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, y se produce fundamentalmente cuando la actuación de la Administración persigue un fin distinto al querido por el legislador, al establecer la facultad de actuar del órgano administrativo, y cuya declaratoria de procedencia sólo se verificará con la demostración de hechos tangibles que prueben el fin que la autoridad administrativa persigue. Siendo ello así, concluye esta Corte que en el caso de marras la resolución impugnada no fue dictada con fines distintos a los previstos en las disposiciones aplicadas al caso, por el contrario, los hechos se subsumen perfectamente en la normativa respectiva, toda vez que como se evidenció ut supra el recurrente no asistió a su lugar de trabajo en los días hábiles laborables 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30 y 31 de Octubre; 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28 de Noviembre; 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 29, 30 y 31 de Diciembre, de 2008; no aportando ni en sede administrativa ni judicial, elementos probatorios que permitieran demostrar que tales inasistencias fueron justificadas, incurriendo en consecuencia en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida al “Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días”, tal como lo indicó la Administración recurrida en el acto administrativo impugnado, por consiguiente se desestima el vicio de desviación de poder. Así se declara. 2.4) Del vicio de falso supuesto de derecho. Alegó el recurrente en su escrito libelar que la resolución impugnada adolece del vicio de falso supuesto de derecho, al respecto cabe destacar que el vicio de falso supuesto de derecho tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene. Dentro de este contexto, aprecia esta Corte Administración recurrida fundamentó correctamente su decisión en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a “Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapos de treinta días continuos”, por considerar como en efecto quedó demostrado ut supra que el recurrente injustificadamente, no asistió a su sitio de trabajo por más de tres días los días hábiles 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30 y 31 de Octubre; 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28 de Noviembre; 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 29, 30 y 31 de Diciembre, de 2008; tal y como se evidencia de los listado de asistencia cursantes a los folios setenta y cinco (75) al cien (100) del expediente disciplinario, razón por la cual se desestima el vicio de falso supuesto de derecho. Así se decide. Revisada y verificada la legalidad el procedimiento y del acto de destitución del ciudadano Henry José Chique Abad, pasa esta Corte a verificar la supuesta inamovilidad alegada por este, para lo cual observa: TERCERO: En este punto, la apoderada judicial del recurrente alegó que “(…) el acto recurrido está viciado de nulidad absoluta en razón a que el procedimiento disciplinario aperturado por la administración en [su] contra, no llena los extremos de ley, en virtud de omitir maliciosamente lo pautado en el proceso administrativo en la Inspectoria del Trabajo, que declaró SIN LUGAR [su] calificación de falta (…)”. Que “(…) las autoridades de la Contraloría Municipal, al desacatar la decisión de Calificación de Falta, está prescindiendo total y absolutamente el procedimiento administrativo legalmente establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, cuando realiza la solicitud y al no estar de acuerdo con la decisión la desconoce de hecho y obviando ladinamente los efectos jurídicos de la Providencia Administrativa No. 229-09 de fecha 29 de abril de 2009, [procedió] írritamente a [su] destitución” [Corchetes de esta Corte]. Por su parte la Administración Municipal indicó que “(…) en principio procedió a solicitar desafuero por ante la Inspectoría del Trabajo del ciudadano HENRY JOSÉ ABAD, no obstante (…) le realizó el procedimiento de Ley del Estatuto de la Función Pública, correspondiente a la destitución. Cabe destacar que en éstos casos, tomándose en cuenta lo previsto en la Sección Sexta del l Capitulo II del Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo, debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el desafuero sindical mas no para el despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera, no siendo así para el presente caso, ya que se trata de un funcionario de confianza que de acuerdo a la ley tenía limitación para ser sindicalista” (Negrillas de esta Corte) En ese sentido, considera oportuno esta Instancia Jurisdiccional resaltar, lo contemplado en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo lo cual prevé: “Los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estadales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales, según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional; y gozarán de los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos. Los funcionarios o empleados públicos que desempeñen cargos de carrera, tendrán derecho a la negociación colectiva, a la solución pacífica de los conflictos y a la huelga, de conformidad con lo previsto en el Título VII de esta Ley, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de las Administración Pública. Los obreros al servicio de los entes públicos estarán amparados por las disposiciones de esta Ley” (Negrillas y subrayado de esta Corte). Aunado a eso, el artículo 449 eiusdem establece lo siguiente: “Los trabajadores que gocen de fuero sindical de acuerdo con lo establecido en esta Sección, no podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector del Trabajo. El despido de un trabajador amparado por fuero sindical se considerará írrito si no han cumplido los trámites establecidos en el artículo 453 de esta Ley. La inamovilidad consagrada en virtud del fuero sindical se otorga para garantizar la defensa del interés colectivo y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales”. En atención a la norma anteriormente descrita, esta Corte considera que en materia de carrera administrativa se puede aplicarse perfectamente el régimen jurídico de la Sección Sexta, del Capítulo II, de la Ley Orgánica del Trabajo; en lo relacionado al beneficio de inamovilidad laboral que ampara el fuero sindical, siempre y cuando tal como lo establece la norma in comento, se trate de un funcionario que ocupe un cargo de carrera. En ese sentido, el derecho a sindicarse es la potestad que poseen los individuos para organizarse en defensa y promoción de los intereses económicos y sociales de un colectivo. El sindicarse es un derecho humano fundamental, por lo que aquellas personas que integran la Junta Directiva del Sindicato, gozan de un conjunto de prerrogativas y privilegios de los cuales no pueden ser relajados ni menoscabados por la Administración, sin haber cumplido previamente con el procedimiento legalmente establecido en la ley. No obstante observa esta Corte, que el ciudadano Henry José Chique Abad, al momento de ser destituido, ocupaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, atendiendo a índole de las funciones del cargo de Auditor Fiscal VIII de acuerdo con el Manual Descriptivo de de Clases de Cargos-cursante a los folios 34 al 71 del expediente judicial-, las cuales suponían un alto nivel de confiabilidad y responsabilidad; funciones están que se circunscribían a: “(…) • Efectuar inspecciones, fiscalizaciones y realiza estudios organizativos, estadísticos, económicos, financieros y análisis e investigaciones sobre organismos, entidades y personas sujetas a control. • Elabora informe final de la actuación de control fiscal, presentando observaciones y recomendaciones a que hubiere lugar al ente u organismo sujeto a control. • Verifica el cumplimiento de las normas y procedimientos de las operaciones contables y administrativas • Prepara y evalúa planes de programas de auditoría. • Corrige informe de auditoria • Cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo, le sea asignada por su superisor inmediato” Siendo ello así, y por cuanto -se reitera- como se estableció ut supra el beneficio de inamovilidad laboral que contempla Sección Sexta, del Capítulo II, de la Ley Orgánica del Trabajo, en lo relativo al fuero sindical, sólo les es extensible a los funcionarios públicos que ocupan cargos de carrera, concluye esta Corte que en el caso in comento, el ciudadano Henry José Chique Abad, no se encontraba amparado por el fuero sindical, de conformidad con previsto en los artículos 95 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, 449 y 451 de la Ley Orgánica de Trabajo, ya que esta protección en materia funcionarial está reservado únicamente a los funcionarios públicos que ocupan cargos de carrera. Así se declara. De manera que aun cuando la Inspectoría del Trabajo haya dictado la Providencia Administrativa Número 229-09 de fecha 29 de abril de 2009, mediante la cual declaró sin lugar el procedimiento de calificación de falta del ciudadano Henry Chique ello no suponía un obstáculo para que la administración diera inicio y sustanciara -como en efecto lo hizo- el procedimiento de destitución del recurrente, ni mucho menos vicia la destitución del hoy recurrente, por cuanto como quedó establecido ut supra este no goza del fuero sindical que alega, por haber ocupado para al momento de la destitución de un cargo de libre nombramiento y remoción, en consecuencia no hubo en el caso de autos violación del derecho al debido proceso. Así se declara. Por consiguiente esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conociendo del fondo del asunto, con base en los argumentos expuestos declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Henry José Chique Abad, asistido por el abogado Luis Téllez Cárdenas, contra la Contraloría Municipal Del Municipio Bolivariano Libertador Del Distrito Capital. Así se decide. VII DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 19 de mayo de 2010, por el abogado Luís Téllez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 33.370, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano HENRY JOSÉ CHIQUE ABAD, contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la CONTRALORIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL; 2.- CON LUGAR el recurso de apelación; 3.- NULA la decisión dictada en fecha 19 de diciembre de 2009, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital; 4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Publíquese, regístrese, notifíquese y remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los______________________________ (______) días del mes de _______________ julio de dos once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES Exp. Número AP42-R-2010-000721 ERG/015 En fecha __________________________________________ ( ) de _________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ minutos de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________________. La Secretaria