TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2010-000799

El 5 de agosto de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nro.TS9º CARC SC 2010/1422, de fecha 20 de julio de 2010, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Luis Eduardo Tovar Fernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 122.857, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ALEXANDER JOSÉ PALMA HENRIQUEZ, titular de cédula de identidad Nro. 12.072.308, contra la DIRECCIÓN NACIONAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCION (DISIP) hoy SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).

Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 19 de julio de 2010, por el abogado Luis Tovar Fernández, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Alexander José Palma, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado el 12 de julio de 2010, mediante la cual se declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 11 de agosto de 2010, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Titulo IV, Capítulo III, Artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, según el cual la parte apelante debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación acompañado de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem, so pena de declararse desistido el procedimiento por falta de fundamentación. Asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González.

Por escrito de fecha 22 de septiembre de 2010, el apoderado judicial de la parte recurrente informó que realizó un cambio de domicilio procesal.

En fecha 28 de septiembre de 2010, la representación judicial de la parte actora consignó el escrito de fundamentación a la apelación.

Mediante auto de fecha 1º de noviembre de 2010, vencido como se encontraba el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 91 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez ponente, a fin que ésta Corte dictara la decisión correspondiente.

En fecha 5 de noviembre de 2010, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTARTIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado el 7 de enero de 2010, el abogado Luis Eduardo Tovar Fernández, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Alexander José Palma Henríquez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Expresó que “[su] representado ALEXANDER JOSÉ PALMA HENRÍQUEZ, antes identificado, comenzó a prestar servicios en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención, desde el día veintiuno (21) de diciembre del año dos mil (2000) con la jerarquía de Detective y egresó el día siete (7) de octubre del año dos mil nueve (2009), con la Jerarquía de Inspector, motivado a REMOCION DEL CARGO, según acto administrativo N° DG- 121-09, emanado de la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) en fecha uno (1) de octubre del año dos mil nueve (2009), del cual se dió por notificado en fecha siete (7) de octubre del año dos mil nueve (2009), (…) prestando sus servicios durante ocho (8) años, diez (10) meses y dieciséis (16) días” (Destacado del Original) [Corchetes de esta Corte].

Indicó que “(…) en fecha siete (7) de octubre del año dos mil nueve (2009) [su] representado cesó en su cargo por Remoción del cargo (…), a continuación se h[izo] una reseña cronológica de los acontecimientos que rodean el caso: a finales del año un mil novecientos noventa y nueve [su] poderdante se enteró por un amigo que en la Dirección general de los Servicios de Inteligencia y Prevención DISIP se realizaría un curso para funcionarios policiales, por lo que decidió acercarse y concursar, luego presentó y aprobó los exámenes de admisión requeridos para iniciar el curso, el cual aprobó satisfactoriamente y le fue otorgado el ingreso a esa institución con la jerarquía de Detective el día veintiuno (21) de diciembre del año dos mil (2000) como consta en acta de nombramiento N° 3460 de fecha 18-12-2000 (…). Seguidamente fue asignado a la Dirección de Educación donde participó en un curso de mejoramiento de la lengua inglesa, posteriormente fue destacado en la Dirección de Contrainteligencia específicamente en la Base Regional de Apoyo de Inteligencia de la población de Santa teresa (sic) del Tuy donde ascendió a Sub Inspector en fecha 01-01-2004, después estando destacado en la Base de Contrainteligencia con sede en Maturín Estado Monagas ascendió a la Jerarquía de Inspector. Con esta última Jerarquía participó en el Curso de Actualización y Profesionalización de Inteligencia y Contrainteligencia, el cual califica para su ascenso a la Jerarquía Inmediata Superior, terminado el curso recibió órdenes de integrarse a la Delegación Caracas de la Dirección de Delegaciones Territoriales, hasta que después de un procedimiento realizado en un Casino Ilegal que funcionaba en el sótano del Centro comercial Oasis de Guatire Estado Miranda, fue suspendido de sus funciones y puesto a 1a orden de la Inspectoría General de los Servicios, donde en fecha siete (7) de octubre del año dos mil nueve (2009), fue puesto a la orden de la Dirección de Personal, donde recibió el Acto Administrativo DG- 121-09 de fecha 01 de octubre de 2009, donde el Director General MIGUEL EDUARDO RODRÍGUEZ TORRES decidió REMOVERLO de1 cargo que en la Dirección de Delegaciones Territoriales (D.T. Caracas), venía desempeñando en esa institución” (Destacado del Original) [Corchetes de esta Corte].

Expuso que “(…) con lo anteriormente queda demostrado y así se puede cotejar una vez la parte accionada consigne el expediente administrativo de [su] defendido en el lapso pertinente, que el ciudadano
ALEXANDER JOSE PALMA HENRÍQUEZ ES UN FUNCIONARIO DE.CARRERA, por cumplir con lo previsto en el artículo 19 primer aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de igual manera lo confirma el artículo 146, primera aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Es así como también se desprende de la trayectoria de [su] poderdante antes narrada, que no ocupaba ninguno de los cargos contemplados en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni de los descritos en el Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones de Interiores y Justicia
como de alto nivel o de confianza, para haber sido removido del cargo, mediante el Acto Administrativo DG-121-09, emanado del ciudadano Director General de la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención DISIP MIGUEL EDUARDO RODRÍGUEZ TORRES” (Destacado del Original) [Corchetes de esta Corte].

Destacó que “[el] Acto Administrativo anteriormente señalado quebrant[ó] los principios de Justicia Social, Igualdad, Solidaridad, Responsabilidad Social, progresividad, Intangibilidad e Irrenunciabilidad, contenidos en los artículos 1, 2, 3, 25, 26, 87, 88, 89, 137 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que lo vicia de NULIDAD ABSOLUTA, También dicho acto administrativo se dicto sin la aplicación de ningún mecanismo o procedimiento establecido en la Ley, así como la falsa aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública” (Destacado del Original) [Corchetes de esta Corte].

Manifestó que “(…) el Acto Administrativo que nos ocupa N° DG-121-09, colide con la Carta Magna en el termino de que en su artículo 146 establece el régimen general de las relaciones de empleo público, a saber, de la función pública en sentido amplio, será el de carrera funcionarial, y, excepcionalmente, el de funcionario bajo regímenes distintos de estabilidad, pues la Administración pretende aplicar a todos y cada uno de los cargos de la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención DISIP, el régimen excepcional de libre nombramiento y remoción, ajeno a la estabilidad establecida en nuestra Constitución y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, aunado a ello, el ente emisor del acto recurrido, no especific[ó] la actividad de confianza que desempeñaba [su] defendido” (Destacado del Original) [Corchetes de esta Corte].

Precisó que “[de] igual manera, el acto administrativo recurrido, adolece de NULIDAD ABSOLUTA, en virtud de sufrir uno de los vicios más grandes del que puede adolecer un acto administrativo, el cual es EL FALSO SUPUESTO DE HECHO, motivado a las siguientes consideraciones (…). Específicamente en el numeral segundo (2°) del Acto Administrativo que se ataca, establece: ‘2) Los funcionarios que cumplen funciones de seguridad del Estado pasaron a ser considerados como de libre nombramiento y remoción, por ocupar cargos de confianza, al cumplir con funciones que comprenden principalmente actividades de seguridad de Estado, tales como actividades de preservación del orden público, de represión de actividades contrarias a la seguridad y defensa de las instituciones y mantenimiento de la pacífica convivencia ciudadana, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública’” (Destacado del Original) [Corchetes de esta Corte].

Relató que “[esa] consideración tal alejada de lo que el legislador estableció es la prueba más clara y nítida ya que, si se analiza los hechos narrados y las razones que tuvo la Administración para dictar el Acto Administrativo de REMOCION señalado, se puede observar a simple vista desde el ámbito jurídico que, dicho acto sufre de NULIDAD ABSOLUTA. En virtud que, si los hechos operantes en dicho acto como supuesto normativo o motivos del acto administrativo, no existen o no son realmente como la administración pretende, el acto está viciado por inexistencia de motivos” (Destacado del Original) [Corchetes de esta Corte].

Sostuvo que “[es] lisa y llanamente, una hipótesis de violación de una regla de derecho, en la enunciación legal de los vicios de los actos administrativos. La potestad se ha ejercido sin la configuración del supuesto determinado o mas o menos indeterminado de la consecuencia jurídica, la mas simple y nítida configuración del falso supuesto de los actos administrativos, en virtud que si se analiza con detenimiento le condición de Funcionario de Carrera de [su] defendido y lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dicho artículo solo hace una extensión de los funcionarios de libre nombramiento y remoción y por consecuencia de confianza del artículo 20 de la referida Ley y esa extensión comprende a todos los establecidos en el artículo 21, queriendo la parte accionada establecer que los funcionarios cuya funciones comprenden principalmente actividad de Seguridad de Estado son también cargos de confianza, falso supuesto de hecho ya que, el mentado artículo solo establece referencia a que, los funcionarios o funcionarias señalados en el numeral 12 del artículo 20 de la misma ley SON LOS QUE REALMENTE SERIAN DE CONFIANZA EN LA DIRECCIÓN NACIONAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCION” (Destacado del Original) [Corchetes de esta Corte].

Consideró que “[además], la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en su artículo 53 que los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración, disposición esta que se cumple con la entrada en vigencia del Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones de Interiores y Justicia, el cual taxativamente señala los cargos de alto nivel o de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción de la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención DISIP, y no existe en es[e] reglamento orgánico de la parte accionada que el cargo que ocupaba [su] representado para el momento de su remoción como lo es el de Inspector sea de alto nivel o de confianza, por lo que en consecuencia queda firme que [su] DEFENDIDO ES UN FUNCIONARIO PUBLICO DE CARRERA. En todo caso la medida de remoción debió hacer alusión expresa a tal circunstancia, si esta hubiese existido como elemento necesario para fundamentar la causa del acto administrativo” (Destacado del Original ) [Corchetes de esta Corte].

Afirmó que “[del] caso que nos ocupa, analizando nuevamente el acto administrativo a impugnar, específicamente en el penúltimo aparte, establece: ‘(…) dado que con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley del estatuto de la Función Pública, usted desempeñó cargos dentro de la institución que lo acreditaban como funcionario de carrera, le notifico que, de conformidad con el artículo 76 de la referida Ley, en la actualidad no existen cargos vacantes que permitan su reincorporación...” [Corchetes de esta Corte].

Indicó que el acto administrativo incurre en el vicio de “FALSO SUPUESTO DE HECHO, ya que, si bien la administración admite que [es] un funcionario de carrera, es totalmente falsa la interpretación que le quieren dar al artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, porque [su] poderdante NO OCUPABA NINGUN CARGO DE ALTO NIVEL. Además, la administración al admitir que mi defendido es un funcionario de carrera debió observar que el artículo 44 ejusdem, el cual establece que esta condición jurídica no se extingue sino en el único caso en que el funcionario público sea destituido” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Esgrimió que “[la] presente demanda tiene sus fundamentos en los artículos 92 y 93 ordinal primero (10) de la Ley del Estatuto de la Función Pública en lo que concierne a la acción de NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO que lesiona los intereses de [su] Representado. En lo que concierne a los fundamentos de derecho en materia de sustentación de [sus] alegatos com[enzó] primordialmente con el artículo 144 en concordancia con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En lo atinente a la calificación de Funcionario de Carrera, [sus] alegatos se basa[ron] en el artículo 17 en concordancia con el artículo 19, aparte primero (1°) de la Ley del Estatuto de la Función pública. Con relación a la estabilidad de [su] defendido como Funcionario de Carrera, denunci[ó] la violación de los artículos 30 y 44 de la misma Ley” (Destacado del Original) [Corchetes de esta Corte].

Finalmente señaló que “[la] presente demanda tiene por objeto sea declarada la NULIDAD del Acto Administrativo de Remoción del Cargo según Acto Administrativo Nº DG-121-09, emanado de MIGUEL EDUARDO RODRÍGUEZ TORRES, Director General de la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención, designado según Gaceta Oficial Nº 39.231 de fecha 30-07-2009, en contra del ciudadano ALEXANDER JOSÉ PALMA HENRIQUEZ,(…) (Destacado del Original) [Corchetes de esta Corte].

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 12 de julio de 2010, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:

“Mediante la presente querella funcionarial la parte actora pretende la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contendido en la Resolución N° DG-121-09, de fecha 1 de octubre de 2009, suscrita por el ciudadano Director General de la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (D.I.S.I.P.) hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N.), mediante la cual se resuelve remover del cargo de Inspector adscrito a la Dirección de Delegaciones Territoriales (D.T. Caracas), que desempeñaba el querellante dentro de la referida Institución, por ser éste de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

En tal sentido, se observa que en el acto administrativo de remoción y retiro recurrido que riela al folio 31 del expediente principal, se le indic[ó] al querellante que se procedía a removerlo de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad, o que comprendan principalmente actividades de seguridad de estado, fiscalización e inspección, aduanas, rentas, entre otras, indicando que el cargo de Inspector Jefe califica como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, debido a que cumple funciones de seguridad de estado (…) [Corchetes de esta Corte].

(…) [Al respecto] se pronunció la misma Sala [Político Administrativa] en fecha 3 de agosto de 2000, al expresar que no existe texto legal que disponga que ha de entenderse por el término cuerpo de seguridad del estado, y en consecuencia acogió el criterio del año 1978; y en el caso especificó de los funcionarios adscritos a la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (D.I.S.I.P.) hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N.), la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 22 de febrero de 2006, dispuso lo siguiente: ‘(…) En efecto, debe acotarse que con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522 del 6 de septiembre de 2002, la función de seguridad de Estado ejercida por los cuerpos policiales -entre ellos la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención- pasó a ser una actividad de confianza cuya regulación se encuentra sometida al régimen estatutario especial contemplado en el artículo 21 de dicho cuerpo normativo, sin que ello implicase el desconocimiento de situaciones de hecho constituidas con anterioridad a la vigencia de la referida Ley, pero que en todo caso implicaba un tratamiento distinto atendiendo a las nuevas circunstancias normativas (…)’

‘(…) A riterio(sic) de esta Corte, no cabe duda que la acción de prevención e inteligencia desplegada por los funcionarios adscritos a la DISIP constituye la consagración de una actividad de seguridad del Estado, que propende al mantenimiento del orden público, la paz social y la seguridad nacional (…)’.

Se desprende de lo anterior, que ha sido criterio de la jurisprudencia, que los cargos pertenecientes a la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (D.I.S.I.P.) hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N.), han sido catalogados como de cargos de ‘confianza’, ello por cuanto la naturaleza de los referidos cargos, constituye una actividad propia de Seguridad de Estado, lo cual se materializa por desempeñar funciones inherentes al orden público, así como también al resguardo de la paz social de la Nación. Siendo ello así, y dado que el querellante desempeñaba el cargo de Inspector en la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (D.I.S.I.P.) hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N.), conforme a las previsiones de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sus funciones encuadraban con las que se refiere el artículo 21 del precitado cuerpo normativo , y por ende no le es exigible a la Administración, el cumplimiento de ninguna formalidad o procedimiento previo distinto al cumplido para efectuar la remoción del cargo que ostentaba el querellante, razón por la cual debe declarase sin lugar el presente recurso tal y como se establecerá en la dispositiva del éste fallo. Y así se decid[ió]” (Destacados del original) [Corchetes de esta Corte].

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 28 de septiembre de 2010, el abogado Luis Eduardo Tovar Fernández, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Alexander José Palma Hernández, consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación ejercido, con base a los siguientes fundamentos:

Expresó que “(…) el Tribunal de Alzada no se pronunció sobre la totalidad del procedimiento de quien aquí suscribe, limitándose sólo a exponer sobre el artículo 21 de la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Pública”.

Solicitó a esta Corte que “(…) revisen y se pronuncien sobre la totalidad del petitorio hecho al Tribunal de Alzada, especialmente sobre el artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que estipula que la condición jurídica de funcionario de carrera únicamente se pierde por destitución, que no es nuestro caso, ya que [su] representado fue separado del cargo en la DISIP por REMOCION por FALSO SUPUESTO de interpretación del Artículo 21 ejusdem” (Destacado del Original) [Corchetes de esta Corte].

Finalmente “[solicitó] sea declarada CON LUGAR la presente apelación y sea declarado NULO el ACTO ADMINISTRATIVO del presente caso” (Destacado del Original) [Corchetes de esta Corte].

IV
DE LA COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se encuentra dentro del ámbito de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo. Así pues, dado que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, del 24 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo– son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es por ello que este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso de apelación, y así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Luis Tovar Fernández, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Alexander José Palma Henríquez, ambos antes identificados, contra la sentencia dictada en fecha 12 de julio de 2010, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, procede esta Corte a pronunciarse.

Ello así, observa que el ámbito objetivo de la presente controversia lo constituye la pretensión del actor, ciudadano Alexander José Palma Henríquez, de que sea declarada la nulidad del acto administrativo Nro. DG-121-09, emanado de la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), de fecha 1º de octubre de 2009, el cual fue notificado en fecha en fecha 7 de octubre de 2009, mediante el cual se procedió a remover y retirar al recurrente del cargo que en la Dirección de Delegaciones Territoriales (DT. Caracas) con la jerarquía de Inspector venía desempeñando dentro de la referida Institución, con fundamento en que el recurrente se desempeñaba en un cargo de libre nombramiento y remoción, consagrado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En virtud de los términos en que se configura la presente controversia, considera esta Corte pertinente atender, en primer lugar a la naturaleza del cargo que desempeñaba el recurrente al verificarse el acto de remoción-retiro.

Así pues, se desprende del propio escrito recursivo que corre inserto a los Folios Uno (1) al Diez (10), así como original del acto administrativo recurrido, inserto al Folio Treinta y Uno (31) y su vuelto del expediente judicial, que el ciudadano Alexander José Palma Henríquez desempeñaba el cargo de Inspector en la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), cuestión no controvertida en el caso de marras.

En este orden de ideas, aprecia este Tribunal que de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cargos pertenecientes a la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) son catalogados como de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción, en virtud de que sus funciones comprenden principalmente actividad de “seguridad de estado”.

Bajo esta línea interpretativa se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nro. 25-30, de fecha 20 de diciembre de 2006, caso Marcos José Chávez, donde asentó el criterio concerniente a que “la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) y la Dirección de Inteligencia Militar (DIM) son los organismos que desempeñan funciones de seguridad de estado”.

Así las cosas, es un hecho claro e inequívoco que el ciudadano Alexander José Palma Henríquez se desempeñaba en un cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción. Esta consideración fue empleada por el ente querellado, para proceder a remover y retirar al recurrente, mediante el acto Nro. DG-121-09 de fecha 1º de octubre de 2009.

Siendo así, resulta necesario realizar algunas consideraciones sobre el acto de remoción y el de retiro.

Así pues, esta Corte ha reiterado, que la remoción y el retiro de un funcionario son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere el último aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Debe igualmente destacarse que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en un cargo de libre nombramiento y remoción.

En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 78, ordinales 1º y 4º de la Ley del Estatuto de la Función Pública; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o, que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo se establece el último aparte del artículo 78 ejusdem.

De lo anterior se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles, que requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicados. En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario.

En base a lo antes expuesto, esta Corte considera que si bien la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) dictó un solo acto para remover y retirar al ciudadano Alexander José Palma Henríquez, se trata de actos separados y sujetos a procedimientos distintos.

Ahora bien, esta Corte considera oportuno realizar algunas consideraciones sobre el acto de retiro. Este acto cristaliza la inteligible voluntad de la Administración de separar al Funcionario de aquel Cargo que viniera desempeñando. Dicho acto de remoción representa intrínsecamente la ejecución de una orden, cuya función se circunscribe en una actuación que tiene por objeto separar al funcionario de aquel cargo que ejercía dentro de la Administración. La Ley no establece criterios hipotéticos o supuestos de hecho que deba verificar la Administración para fundamentar; y la respuesta de ello deviene en virtud, que el acto en mención aplica exclusivamente a los cargos discriminados como de libre nombramiento y remoción. En razón de ello, la Administración tiene la potestad de remover a funcionarios que ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción sin que medie procedimiento alguno; sin que deba subsumir conductas dentro del dispositivo legal pertinente como condición indispensable para ser ejecutivo.

Así pues, en consideración de lo antes expuesto, esta Corte considera que el acto mediante el cual la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), en fecha 1º de octubre de 2009 procedió a remover al ciudadano Alexander José Palma Henríquez del cargo que desempeñaba en la aludida Institución como Inspector, se encuentra ajustado a derecho. Así se decide.

Ahora bien, luego de una exhaustiva revisión de las actas procesales del presente expediente, esta Corte observa que riela al Folio Treinta y Siete (37) del expediente administrativo del caso de autos, que en fecha 21 de diciembre de 2000, la Dirección de Servicio de Inteligencia y Prevención DISIP, hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) efectuó nombramiento como detective al ciudadano Alexander José Palma Henríquez.

Igualmente, se verifica al Folio Noventa (90) del expediente administrativo del caso de marras, que en fecha 1º de enero de 2004, el recurrente fue ascendido al cargo de Sub-Inspector en el aludido ente.

Riela al Folio Ciento Veinticinco (125) del expediente administrativo in commento que en fecha 1º de enero de 2007, el ciudadano Alexander José Palma Henríquez fue ascendido al cargo de Inspector en el referido ente querellado.

De igual manera, la Institución recurrida afirmó en el supra mencionado acto de remoción-retiro Nro. DG-121-09, de fecha 1º de octubre de 2009 que el ciudadano Alexander José Palma Henríquez “(…) con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública, (…) desempeñó cargos dentro de la institución que lo acreditaban como funcionario de carrera (…)”.
De lo anteriormente señalado, se evidencia que el ciudadano Alexander José Palma Henríquez, ostenta la condición de funcionario de carrera, siendo inclusive objeto de diversos ascensos, aunado a que la propia Administración en el acto de remoción-retiro reconoció la condición de funcionario de carrera, motivo por el cual esta Corte tiene como funcionario de carrera a dicho ciudadano. Así se decide.

Así las cosas, resulta pertinente indicar que los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción,- como en el caso de autos-, se mantiene cierta estabilidad en el cargo, y la Administración les debe otorgar el mes de disponibilidad a los efectos de que se realicen las gestiones reubicatorias pertinentes; beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo previo.

En el presente caso, podía la Administración remover al querellante del cargo de Inspector, en virtud de la clasificación de confianza que la Ley del Estatuto de la Función Pública a aquellos cargos “cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado”, pero también debía otorgarle el mes de disponibilidad para realizar las gestiones reubicatorias, dada su condición de funcionario de carrera.

En este respecto la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, en el cual se señaló lo siguiente:

“En primer lugar, consider[ó] es[a] Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.

cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento” (Destacados de esta Corte) [Corchetes de esta Corte].

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional considera conveniente destacar que, para que sea válido el retiro de los funcionarios de carrera, debe constar en el expediente que éste fue precedido por las gestiones reubicatorias, de forma tal que la Administración demuestre que verdaderamente realizó las gestiones pertinentes a los fines de garantizar la estabilidad del funcionario afectado por la medida.

En consonancia con lo expuesto, estima esta Corte que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas con externas, es decir, en otros órganos de la administración pública, así fue establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica, mediante sentencia Nro. 02416, de fecha 30 de octubre de 2001, la cual señala lo siguiente:

“(…) sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, (…) y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos (…)” (Destacado de esta Corte).

Conforme a lo establecido en la sentencia parcialmente transcrita, las gestiones reubicatorias deben cumplirse tanto internas como externas, criterio éste asumido por esta Corte (Vid. Sentencia número 2008-1595 de fecha 14 de agosto de 2008 Caso: Nuryvel Antonieta Peña González contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor).

Ello así, luego de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, esta Instancia Jurisdiccional observa que el ente querellado no realizó las gestiones reubicatorias a las que tenía derecho el ciudadano Alexander José Palma Henríquez, evidenciable incluso del propio acto de retiro que no se le reconoció el mes de disponibilidad que le correspondía.

El ente que dictó el acto de remoción debió realizar las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, siendo éstas una expresión al principio de estabilidad, ya que con ello se busca que aquellos funcionarios que son removidos de la Administración se les preserve el mencionado derecho a la estabilidad y como se señaló supra la reubicación no puede entenderse como una simple formalidad sino una obligación que se cumple, a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido, por lo que, en virtud de que en el caso de autos se fundamento el acto de retiro en las gestiones reubicatorias infructuosas, se encuentra viciado de falso supuesto, lo que deviene en la nulidad del acto dictado por la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención DISIP, hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), en fecha 1º de octubre de 2009, únicamente en lo referente al retiro, por constituir dicho trámite condición previa esencial para su validez. Así se declara.

Visto lo anterior, corresponde a esta Corte ordenar al ente querellado, la reincorporación del ciudadano Alexander José Palma Henríquez al cargo que ocupaba al momento de su retiro, mientras se cumplan las gestiones durante el mes de disponibilidad, mes que deberá ser cancelado sobre la base del sueldo que actualmente le corresponde al cargo de Inspector en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN). Así se decide.

En virtud de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa declara con lugar el recurso de apelación interpuesto; revoca el fallo de fecha 12 de julio de 2010, dictado por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con sede en Caracas, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por Luis Eduardo Tovar Fernández, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Alexander José Palma Henríquez contra la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN); en virtud de haber desconocido la condición de funcionario de carrera del recurrente. Así se decide.

En cuanto al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto se declara parcialmente con lugar, en consecuencia, se anula el acto administrativo Nro. DG-121-09, de fecha 1º de octubre de 2009, dictado por la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), únicamente en lo relativo al retiro del ciudadano Alexander José Palma Henríquez, por lo tanto se ordena a la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), el pago de un (1) mes de sueldo, con base al sueldo que actualmente le corresponde al cargo de Inspector, referido al tiempo durante el cual debían ser realizadas las gestiones reubicatorias. Así se decide.

VI
DECISION

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Luis Eduardo Tovar Fernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 122.857, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ALEXANDER JOSÉ PALMA HENRIQUEZ, titular de la cedula de identidad Nro. 12.072.308, , contra la sentencia del 12 de julio de 2010, dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la DIRECCIÓN NACIONAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCION (DISIP) hoy SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).

2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.- Se REVOCA el fallo apelado.

4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y, en consecuencia, se anula el acto administrativo Nro. DG-121-09, de fecha 1º de octubre de 2009, dictado por la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), únicamente en lo relativo al retiro del ciudadano Alexander José Palma Henríquez, por lo tanto, se ordena a la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), el pago de un (1) mes de sueldo, con base al sueldo que actualmente le corresponde al cargo de Inspector, referido al tiempo durante el cual debían ser realizadas las gestiones reubicatorias.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________ (__) días del mes de __________ de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. Nº AP42-R-2010-000799
ERG/006

En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil once (2011), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2011-________.

La Secretaria.