TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO
JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 4

Caracas, 16 de Febrero de 2011
200° y 151°

Expediente: Nro. 2619-11
Ponente: JACQUELINE TARAZONA VELASQUEZ

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 y 450, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto por la Fiscal 37° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, abogada Gabriela Gómez, contra la decisión del 10 de febrero de 2011, dictada en la audiencia de presentación de aprehendido, por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la libertad plena del ciudadano JOSE JAVIER MACHADO.

Este Órgano Superior, a los fines de decidir, observa lo siguiente:

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Esta Sala, con el propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, observa que:

a) Con relación a la oportunidad y legitimación de quien ejerce el recurso, verifica esta Instancia Superior que el recurso fue ejercido por la Fiscal 37° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, abogada Gabriela Gómez, en la audiencia realizada el 10 de febrero del corriente año, por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45º) de Primera Instancia en función de Control este Circuito Judicial Penal.

b) En cuanto a la impugnabilidad, tenemos que el hecho punible por el cual se otorga medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado JOSÉ JAVIER MACHADO, excede en su límite máximo de tres años, dado que se trata del delito de Tráfico Atenuado de Sustancias Estupefacintes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

En razón de lo anterior, observa esta Alzada que dicho recurso cumple con el requisito de legitimación, tempestividad e impugnabilidad previsto en los artículos, 432, 433, 434 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, esta Sala lo admite y se procede inmediatamente a resolver el recurso, según lo dispuesto en el precitado artículo 374 de la Norma Adjetiva Penal Vigente. Y ASÍ SE DECIDE.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Juzgado Cuadragésimo Quinto (45) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acordó en audiencia celebrada el 10 de febrero de 2011, lo siguiente:

“… (Omissis)…La Defensa ha requerido la nulidad absoluta del Acta Policial, no pudiéndose corroborar alguna violación de alguna norma constitucional o procesal. Las nulidades absolutas, conllevan a la perdida de la fuerza legal de un acto, y con la finalidad de restituir algún derecho, pero en el caso que nos ocupa, no se observa que se haya conculcado derecho alguno, que permita en este acto, pasar a determinar la necesidad de pérdida de fuerza legal del acto realizado por los funcionarios polciales, lo que hace que se declare improcedente la nulidad absoluta, al no estar bajo alguna de las causales que consagra el artículo 25 constitucional. Se cuenta en las actas procesales con 1. Acta Policial suscrita por VICTOR RONDON, en condición de funcionarios adscritos a la Sub Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 08 de febrero de 2011, dejando constancia entre otras cosas que siendo aproximadamente las 01:30 p.m., encontrándose en labores de investigación en compañía de los funcionarios EMILIO MOLINA y LUIS SANTANDER, en el Barrio los Erasos callejón numero 9, vía pública, San Bernardino, logrando avistar a un sujetos (sic) apostados en la entrada de una vivienda ubicada en la supramencionada dirección, quien al percatarse de la presencia policial, tomó una actitud sospechosa y de nerviosismo, motivo por el cual procedieron a identificarse y darle la voz de alto, por lo que intentó ingresar al interior de la vivienda, siendo infructuoso, ya que fue abordado por la comisión, le solicitaron que exhibiera cualquier objeto que pudiera tener oculto entre su vestimenta, relacionado con un hecho punible, tomando una actitud mezquina y manifestando no tener nada, procediendo de manera inmediata a solicitar la colaboración de algunos ciudadanos que transitaban por el sector, para que los mismos sirvieran de testigos y avalaran la actuación policial, pero los mismos se negaron rotundamente por temor a represalias, indicándoles que temían ser testigos de dicha actuación, ya que dicho ciudadano conocido como JAVIER RATÓN, que se dedicaba a la venta y distribución de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, informándoles también que en compañía de dos sobrinos conocidos como CACHITO y PAO, entre otros, mantenían en zozobra a la comunidad, ya que aparte de la (sic) ventas de drogas portando armas de fuego se dedicaban a robar a las personas que transitaban en las adyacencias del centro Médico San Bernardino, por lo que continuaron el procedimiento policial sin la presencia de testigos, quedando identificado dicho sujeto como JOSÉ JAVIER MACHADO, titular de la cédula de identidad Nº V-6.331.716, a quien después de una ardua revisión corporal se localizó en el bolsillo del lado derecho del pantalón un envoltorio elaborado en material sintético de color negro, sujeto en su extremo con un segmento elaborado en material sintético de color verde contentivo en su interior de cincuenta y siete trozos de una pasta de color blanco, presunta droga, mientras hacían el procedimiento fueron informados por varias personas que el ciudadano era integrante de una banda conocida como EL MAURICIO, que operaba en el sector los Erasos, por lo que procedieron a practicar su aprehensión. 2. Acta de Aseguramiento e identificación de sustancias, suscrita pro (sic) VÍCTOR RONDÓN, en condición de funcionario adscrito a la Sub Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 08 de febrero de 2011, dejando constancia que fue incautado un (1) envoltorio elaborado en material sintético de color negro, atado con un segmento de color verde transparente, contentivo de cincuenta y siete (57) trozos de una sustancia de color blanco, presuntamente droga, con un peso bruto de dieciséis (16) gramos aproximadamente. Se tomó una muestra, a fin de practicarle una prueba de orientación (NARCOTEST), mostrando como resultado una coloración de color azul, lo que indicaba que era alcaloide a base de clorhidrato de cocaína. Existen dos elementos, el primero nos indica que se realizó la aprehensión de un ciudadano y el segundo el estar en presencia de una posible sustancia estupefaciente, en los cuales se base el Ministerio Público, para subsumir el hecho en un tipo penal, como lo es el Tráfico Atenuado, conforme al segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, pero para este órgano jurisdiccional, no son de fuerza convencedora suficiente para poder determinar estar plenas las exigencias del tipo penal objetivo, es decir, conducta, medio y resultado, ya que si bien es cierto, que los delitos de dicha ley especial son de consumación anticipada, no podemos negar que para poder determinar la perpetración del delito de Tráfico de Sustancias estupefacientes y psicotrópicas (sic) , no solo es necesario contar con una cantidad de droga que haga suponer su comisión, sino que también se hacen necesarios otros elementos subjetivos, como lo es la existencia de testigos al momento de la inspección y posterior incautación, a lo que habría que decir, que si bien, el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no establece la necesidad de uso de testigo para llevar a cabo la inspección personal, la doctrina de nuestro máximo tribunal, en Sala Constitucional, como en Sala de Casación Penal, han establecido la necesidad de uso de estos, (los llamados testigos instrumentales) para poder dar fe del actuar policial, quienes se excusaron en el caso de marras, al dejar constancia que intentaron buscar testigo, pero todos los ciudadanos a quien recurrieron se negaron, lo cual hizo que procedieran a realizar la inspección sin testigos, obviando lo establecido en el artículo 203 ejusdem, que le da facultades coercitiva al funcionario, para que cuando practique inspección puedan ordenar que durante la diligencia no se ausenten las personas que se encuentren en el lugar o que comparezcan otras, pudiendo ser compelidos estos por la fuerza pública, no existiendo, pues en base a la normativa patria, justificación para una situación de impunidad, ya que esta falta de elementos subjetivos (testigos), impide poder determinar la comisión del delito que el Ministerio Público calificara, ya que, no se puede dejar de lado, lo creado por las actuaciones policiales realizadas de manera ilegal o como retaliación, lo que quedaría desechado de ser usados los testigos, por cuanto al no poderse determinar a quién se le incauto la supuesta sustancia señalada como cocaína, surge la duda lo que hace que la calificación jurídica no sea admitida. De igual manera, se pudiera establecer una aprehensión flagrante, ya que para los funcionarios actuantes, se reunían los requerimientos del encabezamiento del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido que la detención se produjo al momento de estarse supuestamente perpetrando un hecho punible, el legislador consideró que el director de la investigación era quien debía solicitar al Juez de Control la aplicación del procedimiento abreviado u ordinario, según considerara las circunstancias, siendo pues procedente conforme al último aparate del artículo 373 ejusdem, ordenar la aplicación del procedimiento ordinario, a solicitud del Ministerio Público. En cuanto a la medida cautelar sustitutiva de la privación preventiva de libertad, se indica que la normativa adjetiva penal venezolana, exige en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cumplimiento de varios supuestos, a saber, estar ante la presencia de un delito el cual no se encuentre prescrito, exigencia esta que no está plena, por las circunstancias manifestadas supra, es decir, no se pudo demostrar la perpetración de un hecho punible por falta de elementos objetivos y subjetivos, que creara en la psiquis del juzgador la convicción de su posible realización, siendo lo procedente y ajustado a derecho decretar la libertad plena del ciudadano JOSÉ JAVIER MACHADO, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.331.716, cesando la cualidad de imputado. A tal efecto, este Juzgado Cuadragésimo Quinto en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley: PRIMERO: se declara improcedente la nulidad absoluta requerida por la defensa del Acta Policial, al no estar bajo alguna de la causales establecidas en el artículo 25 constitucional. SEGUNDO: Se desestima la calificación jurídica de Tráfico Atenuado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. TERCERO: se ordena se aplique la normativa del procedimiento ordinario conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se decreta la libertad plena del ciudadano JOSÉ JAVIER MACHADO, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.331.716,no estar plena la exigencia del artículo 250, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, quien pierde su cualidad de imputado….(…omissis…)…”.-

DEL RECURSO INTERPUESTO

La Oficina Fiscal, una vez dictada la decisión por el Juzgado a quo en la audiencia de presentación de aprehendido, interpuso de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, recurso de apelación, argumentando lo siguiente:

“… (Omissis)…Ejerzo el recurso de apelación con efecto suspensivo conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar ante un delito que excede una pena privativa de libertad que excede los tres (03) años, siendo la pena máxima a imponerse sería de doce (12), ya que se le incautó al ciudadano JOSÉ JAVIER MACHADO, dieciséis (16) gramos de cocaína, aproximadamente, de acuerdo al Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancias, se ejerce este recurso pro (sic) la decisión dictada por el Juzgado, en el presente acto. Además el imputado presenta un gran prontuario policial siendo la última entrada de fecha 27 de noviembre de 2010, por el delito de detentación de sustancias estupefacientes y psicotrópicas….(omissis)…”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Una vez que el Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación conforme lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en la audiencia de presentación de aprehendido, la defensa procedió a dar contestación al mismo en los siguientes términos:

“… (Omissis)…“Esta defensa se opone al recurso de apelación intentado pro (sic) la representación del Ministerio Público, en virtud que está comprobado en las actas procesales, que no existen testigos presenciales, ni referenciales, para avalar lo dicho pro los funcionarios policiales, a esto se le une que no existe una cadena de custodia de la presunta droga incautada, sino un prontuario policial. Nuestro representado es una persona que trabaja, tiene domicilio fijo y es exagerada la solicitud Fiscal, lo ajustado es que se decrete la libertad sin restricciones de nuestro representado…(Omissis)…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones, conocer el recurso de apelación, interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial y Sede, quien acordó la libertad plena del ciudadano JOSE JAVIER MACHADO, por considerar que no se encuentra lleno el supuesto del numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en la audiencia para de presentación de detenido, la fiscal del Ministerio Público, le imputó el delito de TRÁFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, solicitando se decretara en contra de los ut-supra, una medida judicial privativa de libertad, por considerar que se trata de un delito de lesa humanidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 251 ejusdem.

Escuchada las exposiciones de las partes la Juez del Tribunal a quo, consideró que los hechos investigados no pueden subsumirse dentro del tipo penal de TRÁFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por considerar que: “…Existen dos elementos, el primero nos indica que se realizó la aprehensión de un ciudadano y el segundo el estar en presencia de una posible sustancia estupefaciente, en los cuales se base el Ministerio Público, para subsumir el hecho en un tipo penal, como lo es el Tráfico Atenuado, conforme al segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, pero para este órgano jurisdiccional, no son de fuerza convencedora suficiente para poder determinar estar plenas las exigencias del tipo penal objetivo, es decir, conducta, medio y resultado, ya que si bien es cierto, que los delitos de dicha ley especial son de consumación anticipada, no podemos negar que para poder determinar la perpetración del delito de Tráfico de Sustancias estupefacientes y psicotrópicas (sic) , no solo es necesario contar con una cantidad de droga que haga suponer su comisión, sino que también se hacen necesarios otros elementos subjetivos, como lo es la existencia de testigos al momento de la inspección y posterior incautación…”.

Por su parte, el Juez a quo no acogió la solicitud Fiscal de decretar Medida Judicial Privativa de libertad sino que, consideró pertinente acordar la libertad plena del ciudadano JOSE JAVIER MACHADO, por considerar que no se encuentra lleno el supuesto del numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando entre otras cosas:

“… (… omissis…)… En cuanto a la medida cautelar sustitutiva de la privación preventiva de libertad, se indica que la normativa adjetiva penal venezolana, exige en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cumplimiento de varios supuestos, a saber, estar ante la presencia de un delito el cual no se encuentre prescrito, exigencia esta que no está plena, por las circunstancias manifestadas supra, es decir, no se pudo demostrar la perpetración de un hecho punible por falta de elementos objetivos y subjetivos, que creara en la psiquis del juzgador la convicción de su posible realización, siendo lo procedente y ajustado a derecho decretar la libertad plena …(…omissis…)...”

El Fiscal del Ministerio Público, fundamenta el recurso de apelación que interpuso en audiencia en base a los siguientes planteamientos: 1.- Que se trata de un delito cuya pena privativa de libertad que excede de los tres años; 2.- Que la pena máxima a imponerse sería de doce (12), ya que se le incautó al ciudadano JOSE JAVIER MACHADO, dieciséis (16) gramos de cocaína aproximadamente, de acuerdo al acta de aseguramiento e identificación de la sustancia.

En ese sentido la defensa fundamenta el recurso de apelación presentado, en base a los siguientes argumentos: 1.- Que se opone al recurso de apelación intentado por la representación del Ministerio Público, en virtud que está comprobado en las actas procesales, que no existen testigos presenciales, ni referenciales, para avalar lo dicho de los funcionarios policiales. 2.- Que no existe una cadena de custodia de la presunta droga incautada, sino un prontuario policial; 3.- Que su defendido es una persona que trabaja, tiene domicilio fijo y es exagerada la solicitud Fiscal; 4.- Que lo ajustado en el presente caso, es que se decrete la libertad sin restricciones del imputado.

Ahora bien, esta Alzada, estima necesario examinar el contenido de las normas procesales que han de observarse para decretar la medida privativa judicial preventiva de libertad, a saber:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (….)”.-

“Artículo 251. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: (…)
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
(…) Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años (…)”

Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: (…)
2. Influirá para que coimputados, testigos, victimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia (…)”

Ahora bien, se observa de la revisión exhaustiva de las actas, que el Ministerio Público acreditó ante la Jueza de Control entre otras cosas el siguiente elemento de convicción procesal:

1.- Acta de Investigación Penal, inserta a los folios 2 y 3 de las presentes actuaciones, de fecha 8 de febrero 2011, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Simón Rodríguez, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se dejó constancia que en la Urbanización San Bernardino, Barrio Los Erasos, callejón 9, del Municipio Libertador, se llevó a cabo un procedimiento, estableciendo las circunstancias de modo, tiempo y lugar, de cómo se realizó la inspección corporal del ciudadano JOSE JAVIER MACHADO, de la descripción de la sustancia ilícita incautada y de la persona aprehendida.

2.- Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancia, la cual corre inserta al folio 5 de las presentes actuaciones, de fecha 8 de febrero de 2011, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Simón Rodríguez, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

“…dejan constancia de las características de la sustancia incautada de la siguiente manera: Un envoltorio elaborado en material sintético de color negro atado con segmento de color verde transparente contentivo de 57 trozos de una sustancia de color blanco, presuntamente droga, con un peso bruto de 16 gramos aproximadamente. Tomando una muestra de la sustancia de naturaleza presunta droga, de manera aleatoria, con el objeto de practicarle la prueba de orientación “NARCOTEST”, mostrando como resultado una coloración “DE COLOR AZUL”, lo que nos indica que estamos en presencia de alcaloides a base de Clorhidrato de “COCAINA”…”..

En ese sentido, el representante del Ministerio Público, consideró que el hecho descrito en el acta policial ut-supra, encuadra perfectamente en el delito de TRÁFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con lo cual, la recurrida, al examinar los hechos plasmados en el acta policial y demás actuaciones acreditadas por la Vindicta Pública, consideró que la conducta desplegada por el imputado JOSE JAVIER MACHADO, no puede adecuarse al referido tipo penal, ya que los elementos de convicción, no fueron suficientes para determinar la existencia del tipo.

Al respecto, la Sala estima necesario destacar que de acuerdo a lo reflejado en el acta policial, suscrita por funcionarios adscritos los hechos plasmados en el acta policial, los hechos imputados y lo expuesto por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de detenidos, considera ésta Alzada que los mismos pueden ser subsumidos en una de las modalidades de tipo penal, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ello en virtud de que al momento de la aprehensión practicada por los funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Simón Rodríguez, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se dejó constancia que en la Urbanización San Bernardino, Barrio Los Erasos, callejón 9, del Municipio Libertador, lograron la incautación de UN ENVOLTORIO ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO ATADO CON SEGMENTO DE COLOR VERDE TRANSPARENTE CONTENTIVO DE 57 TROZOS DE UNA SUSTANCIA DE COLOR BLANCO, CON UN PESO BRUTO DE 16 GRAMOS APROXIMADAMENTE, que al practicarle a una muestra la prueba de orientación “NARCOTEST”, se mostró como resultado una coloración “DE COLOR AZUL”, lo que indicó que estaban en presencia de alcaloides a base de Clorhidrato de “COCAINA”.

Otra situación muy distinta, lo constituye la de estimar acreditada o no la responsabilidad del imputado, con la existencia o no de fundados elementos de convicción, al considerar el juez a quo que: “….(…omissis…) Existen dos elementos, el primero nos indica que se realizó la aprehensión de un ciudadano y el segundo el estar en presencia de una posible sustancia estupefaciente…”.

Por lo tanto, aún y cuando el Ministerio Público, señala o precalifica que el hecho imputado se subsume en el delito de TRÁFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en virtud de la cantidad de sustancia ilícita incautada, sin embargo, el tipo penal invocado, requiere de una conducta que en este estado de la investigación no ha sido acreditada con plurales elementos de convicción, tal como lo exige el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a lo anterior es preciso destacar que el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, se señaló lo siguiente:

“….Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”. (Negrillas y subrayado del Tribunal).-

En el mismo orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional, debe examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que: “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...Fundados elementos de convicción..”, por lo tanto, de la norma parcialmente transcrita, se refiere, a que para decretar cualquiera de las medidas de coerción personal, deben existir suficientes elementos de convicción, que permitan al órgano jurisdiccional presumir que el imputado se encuentra incurso en la comisión de un hecho punible, y obviamente tomando en consideración que apenas el proceso se encuentra en la fase preparatoria, por cuanto de estimar el Fiscal del Ministerio Público, que debe ser presentada acusación, será en la fase del juicio oral y público, en donde en base al principio de contradicción e inmediación, se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados y de la responsabilidad del imputado, a través del proceso de valoración probatoria, por cuanto en el actual estado, no surgen de las actas suficientes elementos que lo acrediten como poseedor de la referida sustancia ilícita incautada.-

Sin embargo, este Órgano Colegiado observa de las actas procesales, no se desprenden plurales elementos de convicción que hagan presumir con fundamento serio, que el imputado JOSE JAVIER MACHADO, podría ser autor o partícipe en la presunta comisión del hecho imputado, que se adecua típicamente al delito de TRÁFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto sólo se acompañó a la solicitud fiscal, el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento de incautación de la sustancia ilícita y la aprehensión, sin que a través de la misma se desprendan fundados elementos de convicción que hagan presumir la conducta típica, antijurídica y reprochable del imputado ut-supra.

En razón de lo anteriormente expuesto, estima esta Sala, que no le asiste la razón al Ministerio Público, toda vez que no se encuentra acreditado el supuesto contenido en el numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, elemento indispensable para acreditar el FUMUS BONI IURIS, razón por la cual no es procedente la imposición de ninguna de las medidas de coerción personal, es decir, privativa de libertad o cautelar sustitutiva, las cuales tienen por objeto garantizar las finalidades del proceso, por cuanto el ACTA POLICIAL, suscrita por los funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Simón Rodríguez, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sólo describe las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la forma como se logró la aprehensión del imputado JOSE JAVIER MACHADO, pero no es suficiente para estimar que el mismo, pudiera ser autor o partícipe del hecho que le imputó el titular de la acción penal, quien no señaló de qué manera a su criterio se encontraban llenos los extremos exigidos en el artículo 250 de la norma adjetiva penal vigente.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 3389, de fecha 04-12-2003, con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA, señaló:

“…. (…omisiss…) … es una medida que incide sobre uno de los derechos fundamentales del hombre, cual es su libertad, por lo que ha de ser dictada por el Juez de Control sólo cuando de forma inequívoca se dan los presupuestos consagrados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y subsumirse al fin perseguido en el proceso penal, extremos cuya apreciación es de la incumbencia independiente del juez a quien corresponde dictarla, sin que exista injerencia alguna del Ministerio Público en tal decisión… (…omissis…)”. (Negrillas y subrayado de la Sala).-
Para mayor abundamiento, es preciso señalar que la misma Sala, en sentencia Nro. 1998, de fecha 22-11-2006, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ, manifestó:

“… (omissis…) Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en el siguiente sentido:
“… más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan” (STC 128/1995, del 26 de julio).
Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados … (omissis…)…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).-

Por lo tanto, le asiste la razón a la Defensa, al denunciar la ausencia de plurales elementos de convicción para estimar que el imputado, ha sido autor o partícipe en la presunta comisión del hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, lo procedente y ajustado a derecho es acordar la libertad sin restricciones del imputado.-

En atención a lo precedentemente señalado, conlleva a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones, a declarar SIN LUGAR el recurso de apelación formulado por la ABG. GABRIELA GOMEZ, Fiscal Trigésima Séptima Auxiliar del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10-02-2011, que fundamento en esa misma fecha, mediante la cual le decretó la LIBERTAD PLENA , del imputado JOSE JAVIER MACHADO, por considerar que no se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.-

PARTE DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
1.- ADMITE el recurso de apelación interpuesto por la ABG. GABRIELA GOMEZ, Fiscal Trigésima Séptima Auxiliar del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión del 10 de febrero de 2010, dictada en la “audiencia para oír al imputado”, por el Tribunal Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó libertad plena, del ciudadano JOSE JAVIER MACHADO.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación formulado por la ABG. GABRIELA GOMEZ, Fiscal Trigésima Séptima Auxiliar del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.
3.- CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10-02-2011, que fundamento en esa misma fecha, mediante la cual le decretó la LIBERTAD PLENA , del imputado JOSE JAVIER MACHADO, por considerar que no se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.-
4.- Vista la decisión dictada, en consecuencia se ordena al Juez A-quo, que ejecute la libertad plena acordada en decisión de fecha 10 de febrero de 2011.-
Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los dieciséis días del mes de febrero de 2011, a los 200° años de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Presidente

CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL

La Juez La Juez (PONENTE)

MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO JACQUELINE TARAZONA VELÁSQUEZ

El Secretario

MANUEL MARRERO CAMERO

En esta misma fecha se publicó la presente decisión, quedando identificada bajo el Nº ______________, siendo las ______________________.

El Secretario,

MANUEL MARRERO CAMERO
CSP/MACR/JJTV*
EXPEDIENTE NRO. 2619-11