TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 10

Caracas, 22 de febrero de 2011
200° y 152°

PONENTE: ALEGRÍA LILIAN BELILTY BENGUIGUI.
EXPEDIENTE Nº 10 Aa 2869
DECISIÓN Nº 026

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el Abogado MANUEL IGNACIO ÁVILA GUERRA , Defensor Privado del ciudadano GERARDO JAVIER VILLACORTA MACHADO; así como también el recurso interpuesto por la Abogada DAYANA REYES ARZA, Defensora Pública Penal Cuadragésima Primera del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano GUSTAVO ANTONIO HERNANDEZ, en contra la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 09 de Enero de 2011, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los prenombrados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS A LOS FINES DE SU DISTRIBUCIÓN MENOR, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga.

Recibidas las actuaciones, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha quince (15) de febrero de 2011, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se admitió el referido recurso de apelación.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

La Abogada Dayana Reyes Arza, Defensora del ciudadano Gustavo Antonio Hernández, como sustento del recurso de apelación incoado, expuso:

“…Violación de Ley por inobservancia de lo dispuesto en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 250 del artículo del Código Orgánico Procesal Penal, Estudiadas las actas que cursan en el presente expediente, disiente esta Defensa de la Decisión dictada por el A quo, en los siguientes términos:
La Defensa considera desproporcionada la aplicación de la medida judicial
preventiva privativa de libertad, decretada con arreglo a los artículos 250, numerales 1, 2 Y 3; 251, numerales 2 y 3 Y parágrafo primero; 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de mi prenombrado defendido, al considerar que no se encuentran llenos los extremos procesales para dictar una medida de coerción personal tan gravosa como la decretada por el Tribunal Trigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.
En efecto Ciudadanos Magistrados, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 del texto adjetivo penal, si bien es cierto que aparentemente estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, no existen en el expediente procesal fundados elementos de convicción que hagan presumir que mi patrocinado fue la persona que cometió el hecho, pues sólo consta en autos un acta policial de aprehensión. En tal sentido no se puede afirmar que existan los fundados elementos exigidos cuyos requisitos y condiciones son taxativos y concurrentes.

Los funcionarios policiales, al no asegurar su procedimiento con testigos presenciales que pudieran dar fe de lo depuesto por estos funcionarios en sus actuaciones, faltan a su deber de obediencia y realizan un procedimiento al margen de la ley que establece cual es la forma procedimental para requisar personas, no pudiendo ser considerado elemento de convicción, la simple acta policial, suficiente para acordar una medida tan gravosa como la decretada por el Tribunal de la recurrida, citando el solo dicho de los funcionarios, alegando que por tratarse de un delito que causa grave daño a la sociedad, la sola acta policial adquiere carácter excepcional de fundado elemento de convicción, pues es bien que la sola acta policial no revisten carácter de fundados elementos de convicción, en consecuencia debió el Tribunal acordar a favor de mi defendido la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES POR INSUFICIENCIA DE ELEMENTOS DE CONVICCION (sic) …
Al respecto la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal…

…Dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos para el nacimiento de las medidas de coerción, en los términos siguientes…
…Los requisitos supra mencionados, son indispensables a los fines de dictar una medida de privación de libertad, en consecuencia, si no existen supuestos que hagan presumir la comisión de un hecho punible y que motiven una medida tan gravosa como la dictada en contra de mi patrocinado, mal podría el A quo con case a un acta policial acordar una medida de privación judicial preventiva de libertad, cuando el procedimiento policial no se encuentra avalado por el dicho de testigos presenciales, no existe el acta de aseguramiento de la sustancia, ni el acta donde se deje constancia de la prueba de orientación realizada a sustancia con el agravante que el Tribunal de la recurrida le atribuyó un carácter excepcional de fundado elemento de convicción a la sola acta policial. ¬
Si bien es cierto que la finalidad de proceso penal, es el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, debe el juez en su decisión atenerse a esta finalidad, tal como lo consagra el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, no es menos cierto que esa finalidad puede alcanzarse incluso encontrándose el imputado en libertad, ya que si una persona señalada como imputado en un hecho se encuentra privada de su libertad I esto no garantiza que esa justicia sea efectiva y que sea por la vías jurídicas. Incluso, una de las vías jurídicas mediante la cual se garantiza la finalidad del proceso penal, es mediante el respeto de los derechos y garantías consagradas para aquellas personas sometidas a proceso, una de ellas, ser juzgado en libertad, tal como lo establece el artículo 44 numeral 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que reza:
….
De la norma constitucional transcrita se desprende, de manera clara y determinante el principio de la inviolabilidad de la libertad personal, salvo en el caso de un hecho punible cometido in fraganti, afirmándose el derecho a ser juzgado en libertad, salvo las restricciones a este derecho por las razones previstas en la ley.
En el mismo orden de ideas, el Artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la afirmación de libertad, que establece:
…
Esta disposición, consagra de manera inequívoca, el principio de libertad, como regla aún mediando persecución penal, complementando de esta manera el postulado de la presunción de inocencia consagrado en la Carta Magna, en su artículo 49 numeral 2 y el artículo 8 del Código Adjetivo Penal.
Por su parte, el Artículo 243 eiusdem, consagra el estado de libertad de toda persona sometida a un proceso de tipo penal y a tal efecto dispone:
…
En el mismo orden de ideas el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal en su Segundo aparte establece acerca de la proporcionalidad lo siguiente:
…
En el presente caso, las circunstancias de la comisión del presunto hecho unible no están claras, debiendo el Ministerio Público iniciar su investigación a los fines de esclarecer la presunta participación de mi defendido, por cuanto los elementos de convicción ofrecidos en la audiencia oral de presentación para oír al imputado no son suficientes por sí solos en primer lugar para acreditar la existencia del hecho y, en segundo lugar para que se decretara la medida de privación judicial preventiva de libertad, ya que no se considera suficiente elemento de convicción el acta policial suscrita por los funcionarios policiales.
Es menester resaltar Ciudadanos Magistrados que a los fines de considerar la
procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad, es necesario que exista un cúmulo de elementos de convicción y no sólo uno, vale decir, es menester que exista pluralidad de elementos de convicción, tal como lo exige el contenido del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este orden de ideas se ha pronunciado la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en sentencia de fecha25-08-08, Expediente 2047-08, al expresar:
Así las cosas y siendo que el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal exige como requisito indispensable, a los fines de proceder a decretar una medida de coerción personal sea esta privativa o restrictiva de libertad, que surjan de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha
sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y siendo que en criterio de este Superior Despacho, el contenido del acta policial, sin testigos de procedimiento, no constituye la (sic) por sí sola la pluralidad indiciaria requerida por la ley adjetiva penal para mantener...considera esta Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que lo procedente y ajustado a derecho Es revocar, la decisión dictada... razón por la cual decreta libertad sin restricciones

Decisión que tiene su asidero en las reiteradas sentencias de la Sala Constitucional y Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

En efecto Ciudadanos Magistrados, considera la Defensa que de mantenerse la decisión del Tribunal de la recurrida, con la debilidad de elementos de convicción, se violentan normas de orden público, situación en la que incurrió el Tribunal de la recurrida, normas estas que se citan a continuación:
1) Numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a la libertad personal y al juzgamiento en libertad;
2) Vulnera el principio de Presunción de Inocencia, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 49 numerales 2 y 3 de la mencionada Carta Magna y,
3) Contradice el Principio de Afirmación de Libertad como regla general, previsto en el artículo 9 de la mencionada Ley Adjetiva Penal.
Como pueden observar Ciudadanos Magistrados, el Tribunal de la recurrida, pretendió darle por vía excepcional un valor de pluralidad de elementos de convicción al acta policial, sin que concurriera otro elemento de convicción que apoyara o le diera valor a los dichos de los funcionarios policiales (que quedaron reflejados en el acta policial) y lo que es mas grave aún, alego (sic) la existencia del testimonio de los funcionarios policiales, cuando estos no rindieron ningún tipo de declaración.
Razón por la cual, solicito muy respetuosamente de la honorable Corte de Apelaciones, se declare CON LUGAR la apelación interpuesta, contra el auto dictado por el Tribunal Trigésimo Octavo de Primera Instancia en lo Penal de este Circuito Judicial Penal, en fecha 09 de enero de 2011, Y en su lugar se decrete la nulidad absoluta del fallo recurrido, y se ordene la libertad sin restricciones del ciudadano GUSTAVO ANTONIO HERNÁNDEZ, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de lo dispuesto en los artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de . Venezuela, y del numeral 2 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal

CAPÍTULO CUARTO
PETITORIO

Por todo lo antes expuesto solicito muy respetuosamente se declare CON LUGAR la apelación interpuesta, contra el auto dictado por el Tribunal Vigésimo Trigésimo Noveno (sic) de Primera Instancia en lo Penal de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16 de marzo de 2009, y en su lugar se decrete la nulidad absoluta del fallo recurrido, y se ordene la libertad sin restricciones del ciudadano GUSTAVO ANTONIO HERNANDEZ (sic), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de lo dispuesto en los artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y 256 ejusdem.

Por su parte, el defensor del ciudadano Gerardo Javier Villacorta Machado, como fundamento del acto impugnativo, expuso:
.
“….UNICO MOTIVO DE IMPUGNACION Y SU FUNDAMENTACION
De la aprehensión de los imputados. Acta de Investigación Policial número COSUR-GP-PST03-11, de fecha 08 de Enero 2.011. Veamos el extracto:
Siendo las 10:50 horas de la noche del día 08 e enero del 2.011, quien suscribe Sargento Mayor de Segunda de la Guardia Nacional VEGA CARRILLO JOSÉ…debidamente juramentados y de conformidad con lo establecido en los artículos 111, 112 y 113 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 21 y numeral 11 del artículo 14 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, deja constancia de haber realizado la siguiente diligencia policial. “Siendo aproximadamente las 10:10 horas de la noche me encontraba realizando patrullaje se (sic) seguridad en vehículo…, por la jurisdicción de la Parroquia Santa Teresa, Caracas…, en compañía del Sargento Segundo URBINA DÍAZ ISIDRO,…, cuando transitábamos por la esquina de Tablita a Venado,,,, pudimos observar a dos ciudadanos en una actitud sospechosa, donde nos detuvimos, se procedió a pedirle la documentación y a realizarle el respectivo chequeo corporal (Subrayado de la defensa) incautándoles dos envoltorios de presunta marihuana, la misma se encontraba prendida ya que estaba siendo consumida, por los ciudadanos y un envoltorio de material sintético plástico, dentro de la misma un polvo blanco de presunta droga denominada (cocaína)m arrojando un peso aproximado de veinticinco gramos (25 grs.), los mismo fueron identificados como VILLACORTA MACHADO GERARDO JAVIER…y HERNÁNDEZ GUSTAVO ANTONIO…Tomando en cuenta que en el sector donde se encontraban los sujetos era de poca visibilidad por la oscuridad de la noche, y no se pudo contar con la presencia de una persona para que sirviera en calidad de testigo, se procedió a realizar llamada e informando vía telefónica a la FISCAL TERCERO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, DOCTORA FIGUERA YURAIMA, quien se encontraba de Guardia por el Dispositivo Bicentenario de Seguridad, donde giró instrucciones de presentarlo por la Oficina de Flagrancia a la brevedad posible…
Exposición del Ministerio Público, en la Audiencia Para Oír al Imputado: …esta representación Fiscal presenta a los ciudadanos VILLACORTA MACHADO GERARDO y HERNÁNDEZ GUSTAVO ANTONIO, quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Comando número 05…, cuando se encontraban en labores de patrullaje de seguridad siendo aproximadamente las 10:10 horas de la noche…, y avistaron a los hoy imputados con una actitud sospechosa, motivo por el cual procedieron a solicitarle la documentación y a realizarle la inspección personal, incautándole dos envoltorios en papel marrón en forma de cigarro de presunta MARIHUANA, la misma se encontraba prendida ya que estaba siendo consumida por los hoy imputados y un envoltorio de material sintético plástico en (sic) cual contenía en su interior polvo blanco de presunta droga denominada (COCAINA), arrojando un peso aproximado de VEINTICINCO (25) GRAMOS. De acuerdo a los hechos antes narrados esta Representación Fiscal precalifica el hecho como TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS A LOS EFECTOS DE SU DISTRIBUCIÓN MENOR, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS, solicito que la presente investigación se siga por el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 en su último aparte del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL; asimismo solicito una medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, por cuanto considero que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 ejusdem, es decir estamos en presencia de un hecho punible que merece pena corporal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, hay suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados son partícipes en la precalificación antes hecha (Subrayado de la Defensa, por último es evidente el peligro de fuga en razón de la pena a imponer en su límite máximo, excede de los diez (10) años, y el daño que causa a la salud el consumo de la referida droga, en virtud de lo antes expuesto esta representación Fiscal solicita MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en franco apego a lo dispuesto en la sentencia 1228 de fecha 10-12-2009 con Ponencia de la Magistrado CARMEN ZULETA DE MERCHAN, de la SALA CONSTITUCIONAL, donde establece que el delito de tráfico de drogas es de les humanidad, igualmente en este acto se consigno Planilla de Cadena de Custodia de la presunta droga incautada, la cual me fue entregada con oficio de esta misma fecha por el Capitán RÁFAEL HERNÁNDEZ LÓPEZ (Subrayado de la Defensa)... (EL TRIBUNAL DEJA CONSTANCIA DE QUE EL CIUDADANO FISCAL HACE ENTREGA ÚNICAMENTE DE LA PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS SIN LA SUSCRIPCIÓN DE LOS FUNCIONARIOS IDENTIFICADOS).
Exposición y solicitud de la Defensa, en la Audiencia Para Oír al Imputado: Esta Defensa luego de verificar las actuaciones consignadas por el Ministerio Público, así como lo manifestado por los hoy imputados considera que el solo dicho de los funcionarios no constituye fundados elementos de convicción para hacer presumir a mi representado autor o partícipe de la comisión de delito alguno, por ente (sic) no se da el segundo requisito exigido por el legislador en el artículo 250 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, para que se decrete una medida privativa, además es importante destacar que los funcionarios no individualizaron la droga incautada a cada uno de los imputados, probablemente porque los hechos ocurrieron como lo manifestaron los mismos mediante las declaraciones que acaban de rendir ante este Tribunal…Por todo lo antes expuesto solicito se decrete la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES DE MI REPRESENTADO.
Extractos De la decisión tomada por la ciudadana Juez 38 en Funciones de Control; TERCEO: (sic) En cuanto a la Medida Preventiva Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Público, considera quien aquí decide que en el presente caso estamos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS A LOS ESFECTOS DE SU DISTRIBUCIÓN MENOR, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la LEY ORGÁNICA DE DROGA, delito este considerado por los ESTATUTOS DE ROMA, ratificados y suscritos por VENEZUELA como de lesa humanidad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los hoy imputados son partícipes del hecho que hoy les imputa…

FUNDAMENTO DEL RECURSO
Observa la Defensa que la ciudadana Juez en Funciones de Control, para dictar la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad en contra de mi defendido ciudadano GERARDO JAVIER VILLACORTA MACHADO, se refiere en forma genérica que existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los hoy imputados son autores o copartícipes del hecho que se les imputa, y en la fundamentación que hace de conformidad a las exigencias del artículo 254 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, que señala como elementos de convicción, a lo manifestado por los funcionarios Sargento Mayor de Segunda VEGA CARRILLO JOSÉ Y Sargento Segundo URBINA DÍAZ ISIDRO, y de la Planilla de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas entregada al Ministerio Público, mediante comunicación suscrita por el Capitán RÁFAEL HERNÁNDEZ LÓPEZ , muy a pesar de que no aparece suscrita por los funcionarios actuantes , y así dejo (sic) expresa constancia en la Audiencia Para Oír al Imputado, (EL TRIBUNAL DEJA CONSTANCIA DE QUE EL CIUDADANO FISCAL HACE ENTREGA ÚNICAMENTE DE LA PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS SIN LA SUSCRIPCIÓN DE LOS FUNCIONARIOS IDENTIFICADOS), al no estar debidamente suscrito, no solamente por los funcionaros actuantes en la aprehensión, sino que el legislador en el artículo 202A párrafo segundo del CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, exige lo siguiente: La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación en cada una de sus partes, de los funcionarios, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje , traslado, preservación, análisis, almacenaje, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios. Al no cumplirse con esos requisitos, esa Cadena de Custodia es inexistente.
El único elemento de convicción, sería el dicho de los Funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, siendo criterio reiterado de la Doctrina asentada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que el solo dicho de los funcionarios policiales no pueden constituir los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o copartícipe en la comisión del acto ilícito de Distribución de Menor Cuantía de Drogas u otro delito, y que el dicho de los funcionarios constituye un solo elemento de convicción que en un supuesto Juicio Oral y Público deberá adminicularse a otras pruebas directas o indiciarias para sacar de ellas pruebas de certeza, que en el presente caso no existen. Así lo ha establecido la doctrina jurisprudencial asentada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de justicia (sic) , en la sentencia número 2951de fecha 28-.09-2004…
Al observar ese único elemento de convicción se concluye que además de los dichos de los Guardias Nacionales, no existe ningún otro elemento de convicción, que pueda ratificar los dichos y actuaciones de los funcionarios actuantes. La razón de tal posición es que no se puede dejar recaer todo el peso de la actividad probatoria para comprometer la responsabilidad penal de una persona solo (sic) en las afirmaciones que sobre su actuación hacen los funcionarios de la Fuerza Armada Bolivariana , ya que no existiría control social sobre la actuación de los mismos, lo cual sería crear un peligroso estado atentatorio contra la paz social, toda vez que la sociedad vería con asombro que a un daño que es el temor que genera la amenaza de la acción delictual se la añadiría otro, que sería que el juzgamiento de sus miembros quedaría a merced de la sola acción policial no pocas veces desmedida y violatoria del debido proceso y de los Derechos Humanos.
Así tenemos, que en autos cursa un Acta de Investigación Policial, que es un mero trámite procedimental, en donde no hay nada que de (sic) por demostrado que los hechos hayan sucedido de la forma o manera en que allí aparecen transcritos, porque es de entender que los funcionarios actuantes en un procedimiento penal van (sic) adecuar el contenido de las actas de manera de aparecer favorecidos.
Con respecto a la Inspección Corporal que supuestamente le fue practicada a los. imputados, esta es violatoria del debido proceso, que atenta contra el derecho de defensa consagrado en el articulo 49.1 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, y del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal que exige:
…
No hubo ninguna advertencia por partes de los Guardias Naciones (sic), para el momento de practicar a (sic) inspección corporal a los ciudadanos HERNÁNDEZ GUSTAVO ANTONIO Y VlLLACORTA MACHADO GERARDO JAVIER, acerca de la sospecha y del objeto buscado, no se le solicito (sic) su exhibición, no se adecuo (sic) el accionar de los funcionarios a los requisitos exigidos en esa norma, convirtiéndose esa actuación en ilegal y por ello deberá ser apartado del proceso, y no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella. Los funcionarios actuantes no individualizaron a quien de los dos ciudadanos aprehendidos le localizaron la supuesta droga, ya que en el acta de investigación policial ellos manifiestan que practicaron un chequeo corporal, incautándole dos envoltorios en papel marrón enrollado en forma de cigarro y que adentro había un monte de presunta marihuana que estaba prendida, porque estaba siendo consumida por los aprehendidos. ¿ A quien se le incautó el envoltorio de presunta cocaína? , como es que si los cigarros de presunta marihuana, estaban siendo consumido hayan dado un peso de aproximadamente 25 gramos, que balanza utilizaron para pesarla o lo hicieron al calculo (sic).
Otro de los graves vicios que esta Defensa pasa a resaltar, es que los funcionarios de la Guardia Nacional que actuaron en la aprehensión de mi defendido, no le dieron cumplimiento a la Cadena de Custodia que exige el legislador en el articulo 202A del Código Orgánico Procesal Penal ….
La cadena de custodia comprende el conjunto de una serie de etapas que deben garantizar, con plena certeza las muestras y objetos por analizar y que posteriormente serán expuestos como elementos de prueba en las diferentes etapas del proceso, son los mismos que se recolectaron en el lugar de los hechos.
No se cumple con la Cadena de Custodia consignando ante el Ministerio Público, y el mismo día de la Audiencia Para Oír al Imputado, el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, que no aparece debidamente suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, que practicaron la aprehensión, ciudadanos Sargento Mayor VEGA CARRILLO JOSÉ Y el Sargento Segundo URBINA DÍAZ ISIDRO, y de los funcionarios que debieron actuar en las fases posteriores de esa Cadena de Custodia, y menos aún cuando en esa Planilla se menciona al ciudadano VEGA MEDINA RONALD STEFANN , Sargento Segundo de la Guardia Nacional Bolivariana… funcionario que colecta y custodia la evidencia, aquí se falsea la VERDAD, porque este funcionario no pudo haber recolectado la evidencia ya que no participo (sic) en el procedimiento, así se desprende de la lectura del acta de Investigación Policial número CR-5-COSUR-GP-PST-03-11, de fecha 08 de enero del año 2.011.
En ese Registro de Cadena de Custodia , cursante al folio 23 del expediente, cuando se refieren a las evidencias físicas colectadas, lo hacen de la siguiente manera “ DOS (02) ENVOLTORIOS DE PAPEL MARRÓN ENRROLLADO EN FORMA DE CIGARRO CONTENTIVO DE MATAS SECAS TRITURADAS DE COLOR MARRÓN DE PRESUNTA MARIHUANA (SUBRAYADO DE LA DEFENSA) ARROJANDO UN PESO APROXIMADO DE 1,0 GRAMOS, UN ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTÉTICO PLÁSTICO DE COLOR BLANCO CONTENTIVO DE UN POLVO BLANCO DE PRESUNTA MARIHUANA ARROJANDO UN PESO APROXIMADO DE 25 GRAMOS"…
Se nota claramente la irresponsabilidad y la ligereza mediante la cual redactaron el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, no se puede hablar de matas secas trituradas de presunta marihuana, porque esto significaría triturar las raíces, el tallo o tronco de las matas, lo lógico sería referirse a hojas secas trituradas de presunta marihuana, otro de los vicios que presenta esa acta, es cuando se refiere a un (01) envoltorio de material sintético plástico de color blanco contentivo de un polvo blanco de presunta marihuana, es erróneo, lo que si podemos estar claros que ese supuesto polvo blanco, jamás podría ser marihuana, tampoco se pudo determinar que sea cocaína, se podía estar en presencia de un polvo que no sea sustancia estupefacientes (sic) o psicotrópicas (sic) , y en el acta no se individualizó al ciudadano a quien supuestamente le fue localizado el supuesto envoltorio.
Tampoco puedo entender que según esa Acta de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, es que el Funcionario que colecta y custodia entrega la supuesta evidencia, es el Sargento Segundo de la Guardia Nacional Bolivariana , ciudadano VEGA MEDINA RONALD STEFANN, el Funcionario que entrega la evidencia es VEGA MEDINA RONALD STEFANN , el Funcionario que recibe la evidencia es VEGA MEDINA RONALD STEFANN , el funcionario que recibe la evidencia es VEGA MEDINA RONALD STEFANN , y el funcionario que traslada la evidencia es VEGA MEDINA RONALD STEFANN.
En el Acta de Cadena de Custodia no hace referencia alguna sobre el Embalaje, esto es de gran importancia ya que procura garantizar o asegurar que la evidencia (droga) no sea objeto de sustituciones (intencionadas o accidentales). Por esa razón, además de un empaque que garantice la integridad de la evidencia, se agregan el sellado y el etiquetado. El sellado garantiza, o por lo menos aumenta la probabilidad, de detectar el acceso a la evidencia, de personas ajenas a su manejo. Se requiere que éste deje marcas cuando es removido, es decir, que no sea fácil de quitar y colocar de nuevo sin que se refleje esta acción. Para esos efectos también es conveniente anotar sobre él y parte del contenedor, las iniciales o nombre del recolector, fecha u otros datos. En la práctica, cada vez que una evidencia deba ser examinada, los sellos son rotos y se hace constancia de esto (sic) en un documento. Podría ser quizás más efectivo, nunca romper los sellos, sino proceder a la apertura del contenedor por otro sitio y una vez finalizado el estudio, introducirlo por allí y colocar un nuevo sello en ese sector con los datos de quien realizó su manejo. El etiquetado pretende garantizar la identificación de la evidencia, de manera que se tenga certeza de que no corresponde a otro. Hay diversos tipos de etiquetas, pero, en general, se puede decir que algunas destacan su naturaleza de evidencia, "Cuidado evidencia policial" "Peligro arma de fuego cargada", etc. y otras lo identifican cadena de custodia, "Evidencia Policial No.", etc.
El Ministerio Público cuando solicitó a la ciudadana Juez 38° en Funciones de Control, la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad en contra de mI defendido, debió acreditar como requisito sine qua non los extremos exigidos en los artículos 250 ordinales 1°, 2° Y 3°, 251 ordinales 1°, 2°, 3°, 4° y 5° con el parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos estos que no cumplió el Ministerio Público, esa acreditación no la podemos confundir con la pura v simple narración de los hechos que se presumen punibles y que aparecen transcritos en el acta policial de aprehensión.
El Ministerio Público lo que hizo fue una narración mecánica de los hechos, lo cual es estéril e infecunda y presupone la degradación del derecho a la libertad personal a simple instrumento de apreciaciones subjetivas, lo cual vulnera los derechos y garantías ciudadanas contenidas en la CONSTITUCIÓN VENEZUELA DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
Invoco el Titular de la Acción Penal, la Jurisprudencia número 1728 de fecha 10 de diciembre del año 2.009, del Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional, con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, señalando que dicha jurisprudencia estable que el delito de tráfico de drogas es de lesa humanidad. En este sentido hago las siguientes observaciones:
PRIMERO: La Jurisprudencia de la Sala Constitucional identificada con el número 1728, invocada por el Ministerio Público no es la que señala al delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en sus deferentes modalidades es de Lesa Humanidad, esta (sic) lo que hace es ratificar el criterio mantenido por la Sala Constitucional en la sentencia número 1.712/2001, caso RITA ALCIRA COY y otros.
SEGUNDO: La sentencia invocada lo que hace es prohibir a los Jueces de la República, el otorgamiento al imputado (a) de medida cautelar judicial sustitutiva privativa de libertad, cuando a este (sic) se le precalifique cualquiera de los actos ilícitos de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado s y sancionados en la LEY ORGÁNICA DE DROGAS, pero es solamente en el caso que el Juez considere que procede la privación de libertad del imputado, sin que esto signifique que el Juez debe obviar o silenciar los requisitos exigidos por nuestro legislador en el artículo 250 numerales 1°, 2°, Y 3° del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, y así queda expresamente señalado esa Jurisprudencia, específicamente en la página 21 párrafo segundo, que expresa lo siguiente… la Defensa en la Audiencia Para Oír al Imputado, no solicito (sic) a favor de su defendido, medida cautelar judicial sustitutiva de la privativa de libertad, sino la libertad sin restricciones porque no existen los fundados elementos de convicción…

PETITORIO

Solicito que la presente denuncia o motivo de apelación de auto, sea admitida y que para el momento de decidir sea declarada "Con Lugar" y decreten la Nulidad Absoluta de la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad, que la Honorable Juez 38° en Funciones de Control dicto (sic) en contra de mi defendido, esta solicitud es de conformidad con el artículo 25 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, artículos 190, 191, 195 Y 196 del Código Orgánico Procesal Penal , porque para procederse a dictar esa medida de coerción personal no se le dio cumplimiento a los requisitos exigidos en el artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal, ….”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha nueve (9) de Enero de 2011, el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia oral para oír al imputado, decretó conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, 251, parágrafo primero, numerales 2° y 3° y 252.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de los GERARDO VILLACORTA MACHADO Y GUSTAVO ANTONIO HERNÁNDE, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS A LOS EFECTOS DE SU DISTRIBUCIÓN MENOR, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; en los siguientes términos:

“Entre las razones por las cuales ésta Juzgadora estima que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas de los numerales 10 y 20 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal constitutivas del FUMUS BONI IURIS, así como la circunstancia subjetiva prevista en el numeral 3° de la norma in comento, en relación al peligro de fuga y al peligro de obstaculización constitutivas del PERICULUM IN MORA, que establecen los articulos 251 y el articulo 252 Ejusdem, tenemos:
1-.Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la comisión del delito de TRAFICO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS A LOS FIRES DE SU DISTRIBUCIÓN MENOR, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual prevé una pena de OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, en consecuencia estamos en presencia de un hecho punible que merece pena corporal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.
2-.se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes del hecho punible que precalifica esta Juzgadora como TRAFICO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS A LOS FIRES DE SU DISTRIBUCIÓN MENOR, y en tal sentido es de observar:
2.1-Lo manifestado por los funcionarios Sargento Mayor de Segunda VEGA CARRILLO JOSE y Sargento segundo URBINA DIAZ ISIDRO adscritos al Regimiento Guardia del Pueblo Parroquia Santa Teresa con Cede en el Centro de Coordinación del Dispositivo Bicentenario de Seguridad, quienes dejaron constancia que se encontraban en labores de patrullaje de seguridad siendo aproximadamente las 10: 10 horas de la noche, por la jurisdicción de la Parroquia Santa Teresa y avistaron a los hoy imputados con una actitud sospechosa, motivo por el cual procedieron a solicitarle la documentación y a realizarle la inspección personal, incautándoles DOS (2) ENVOLTORIOS en papel marrón enrollado en forma de cigarro de presunta MARIHUANA, la misma se encontraba prendida ya que estaba siendo consumida por los hoy imputados y UN (1) ENVOLTORlO de material sintético plástico el cual contenía en su interior polvo blanco de presunta droga denominada (COCACINA) (sic), arrojando un peso de aproximadamente de (sic) VEINTICINCO GRAMOS.
2.2- La planilla de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas entregada al Ministerio Público mediante comunicación suscrita por el Capitan (sic) RAFAEL HERNANDEZ LOPEZ en su carácter de Jefe del Centro de Coordinación Policial de la Parroquia Santa Teresa, Guardia Nacional Bolivariana donde el funcionario VEGA MEDINA se deja constancia de que los DOS (2) ENVOLTORIOS en papel marrón enrollado en forma de cigarro de presunta MARIHUANA, arrojaron un peso de UN GRAMO (1GRS) y el (1) ENVOLTORIO de material sintético plástico el cual contenía en su interior polvo blanco de presunta droga denominada (COCAINA), arrojó un peso de de VEINTICINCO (25) GRAMOS.
Tales deposiciones constituyen a criterio de esta Juzgadora fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la ejecución del delito de “TRAFICO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS A LOS FINES DE SU DISTRIBUCIÓN MENOR”, en tal sentido es de considerar, lo manifestado por los funcionarios aprehensores Sargento Mayor de Segunda VEGA CARRILLO JOSE y Sargento Segundo URBINA DIAZ ISIDRO adscritos al Regimiento Guardia del Pueblo Parroquia Santa Teresa, con Cede (sic) en el Centro de Coordinación del Dispositivo Bicentenario de Seguridad, quienes dejaron constancia de la incautación a los hoy imputados de DOS (02) ENVOLTORIOS en papel marrón enrollado en forma de cigarro de PRESUNTA MARIHUANA y UN (01) ENVOLTORIO de material sintético plástico el cual contenía en su interior polvo blanco de presunta droga denominada (COCAINA) (sic), arrojando un peso de aproximadamente VEINTICINCO (25) GRAMOS, denotando esta Juzgadora que los mismos subsumieron su conducta en el delito de TRAFICO (sic) de SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (sic) A LOS FINES DE SU DISTRIBUCIÓN MENOR, mas no en el de delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, como lo alude la defensa, pues por todos es bien conocido que el legislador exige para configurar el tipo relativo a la posesión que la detentación no exceda la cantidad de DOS (02) GRAMOS para los casos de COCAINA (sic). En el presente caso es evidente que la cantidad incautada excede los DOS (2) GRAMOS. Evidenciándose en consecuencia los fundados elementos constitutivos del fumus bonis iuris, y en cuanto al periculum in mora o circunstancias subjetivas relativas al peligro de fuga previsto en el numeral 2´ del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es de considerar que la pena a imponer excede de 10 AÑOS en su término máximo por ende se presume el peligro de fuga conforme a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo in comento. Aunado a ello es de considerar el daño ocasionado por cuanto el trafico (sic) a los efectos de la distribución en su mayoría para el consumo, y ello representa una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaba las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad, logrando ocasionar un daño irreparable al ciudadano que consume la droga, ya que le puede generar una alteración de la actividad mental que produce alucinaciones, al extremo de que pueda adoptar una actitud delictiva, por lo que es muy probable que los imputados no permitan dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. En fundamento a ello esta Juzgadora considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es decretar la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos GERARDO JAVIER VILLACORTA MACHADO y HERNANDEZ GUSTAVO ANTONIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numeral 1,2, y 3, 251 parágrafo primero y numeral 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal. Y asi (sic) se declara….”

CONSIDERACIONES RESOLUTIVAS

La defensa del ciudadano GUSTAVO ANTONIO HERNÁNDEZ, denunció la errónea aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sustento para decretar la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de su asistido, por cuanto por una parte no está acreditados los elementos de convicción para estimar la presunta participación de su representado en el hecho punible atribuido; pues tan sólo consta un acta policial de aprehensión, realizada sin testigos presenciales, lesiva de garantía fundamentales a la libertad, debido proceso, presunción de inocencia (artículo 44.1, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela); y por la otra se produjo como consecuencia de un auto inmotivado; motivos por los cuales, solicitó sea declarado con lugar el recurso de apelación y anulada la decisión impugnada.

En el mismo sentido, la defensa del ciudadano GERARDO JAVIER VILLACORTA MACHADO, denunció también la errónea aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sustento para decretar la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de su asistido, por cuanto por una parte al recurrida se refiere “en forma genérica que existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los hoy imputados son autores o copartícipes del hecho que se les imputa” y por la otra, no se acreditaron los elementos de convicción exigidos por la norma para estimar la presunta participación de su asistido en el hecho punible atribuido, ya que consta un acta policial, sin cumplir con los extremos previstos en el artículo 205 del referido texto penal adjetivo penal y planilla de cadena de custodia, la cual no se practicó conforme a los requisitos exigidos para ello en el artículo 202A eiusdem; contradice el contenido del acta policial en relación al tipo de la presunta droga incautada.

A los fines de resolver las denuncias interpuestas, observa la Sala previamente lo siguiente:

I
En un Estado de Derecho, Democrático, Social y de Justicia como prevé el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es fundamental preservar el equilibrio entre la seguridad pública (función represiva- preventiva), y los derechos fundamentales (función garantizadora); ya que en caso contrario, conduciría a la pérdida de legitimidad de las Instituciones, mermando los pilares en que se basa de los principios fundamentales, centrado en el desarrollo del ser humano en el contexto social; lo cual significa centrar el sistema jurídico en torno a la persona y supeditar el orden político y social al servicio de objetivos humanistas de buscar que el hombre logre su propia realización y su participación en la comunidad
Por ende, la restricción de la libertad de una persona, mediante la medida privativa de libertad, exige que sea producto de mandamiento judicial, motivado, articulando los elementos de convicción, que acrediten la existencia de un hecho punible - una conducta que previamente esté calificada como punible y sancionada con pena prevista en la ley -principio de legalidad penal, en sus vertientes de garantía criminal y penal, artículo 49.6 del Texto Fundamental, y la presunta participación de una persona en la comisión del mismo –fumus delicti- es decir, como señala Roxin, la existencia de sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, s.r.l, Buenos Aires, 2000) y el riesgo de que en atención a circunstancias subjetivas u objetivas puede verse neutralizada la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad - periculum in mora-; sustentado en garantizar las finalidad del proceso, como señala Enrique Bacigalupo, “ … durante la instrucción se deben tomar medidas con serias limitaciones legales de derechos fundamentales…” (El Debido Proceso Penal, hammurabi, José Luis de Palma, Buenos Aires, 2005, P-50); cuyo fundamento reside en el equilibrio procesal que debe existir entre los derechos del justiciable y los de la sociedad, a los fines de evitar que quede ilusorio los fines del proceso –justicia-.
En consecuencia, se trata de requisitos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad –principio favor libertatis- el cual es uno de los valores fundamentales en la sociedad, consagrado como derecho humano; de ahí que la Constitución le dé la jerarquía de valor superior desde su preámbulo “…con el fin supremo de refundar la República para establecer una sociedad democrática, participativa y protagónica, multiétnica y pluricultural en un Estado de justicia, federal y descentralizado, que consolide los valores de la libertad…” y el artículo 44, entre otros, señala: “La libertad personal es inviolable, en consecuencia…”; también previsto en los Instrumentos Fundamentales de Derechos Humanos, como son: La Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 3 “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad ....” y artículo 9 “Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso, ni desterrado”; la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, (artículos 1º: Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad ...”, 25º: “Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por las leyes preexistentes…”; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 9º: “Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal… Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitraria. Nadie podrá ser privado de su libertad salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido por ésta…”; y el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”

Siendo así las cosas, constituye una medida cautelar provisional excepcional y necesaria, sometida a los principios de legalidad y de proporcionalidad, ya que sólo procede en los casos estrictamente necesarios y predeterminados por la ley -ponderación de los intereses en juego: un interés individual de salvaguarda del derecho fundamental, frente al interés social de persecución penal - (González-Cuéllar. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal; Madrid 1990, p. 251) y al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, asentó que la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. (No. 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006).

Al respecto, expresa Orlando Monagas, “…la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue algunos de los fines siguientes: “ 1) Asegurar la presencia procesal del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la Ley Penal sustantiva.” (La Privación Judicial Preventiva de Libertad. Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2007, p. 58).

En similar sentido, José María Asencio Mellado, expresa: “La Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad es el resultado del conflicto de intereses individual en la libertad, social en el mantenimiento de la seguridad, en la eficacia de la persecución de los delitos que, en todo caso, y en un Estado democrático debe solucionarse a través de la consecución de la síntesis de ambos, los cuales son igualmente dignos de protección.” (La Prisión Provisional, Editorial Civitas, S.A, Madrid, 1987, p.29).

Sobre el particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado entre otras decisiones lo siguiente:

“ El derecho a la libertad personal ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado del ser humano” (N° 3417-081105).

“Rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que proceda la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial.” (N° 2426-271101).

“ Los jueces al momento de adoptar y mantener la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, deben llevar un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad, y adoptar –o mantener- la provisión cautelar como una medida excepcional subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines” (N° 1998-221106).

En el mismo sentido, la Sala de Casación Penal, ha asentado:

“ Las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse aisladamente, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad” (N° 295- 290606).

En virtud de lo indicado, efectivamente la motivación de la medida privativa de libertad, debe expresar las razones fácticas y jurídicas en las cuales el juez justifica su decisión; por lo que debe analizar el contenido de los alegatos de las partes y de las diligencias de investigación que constan en actas; explicar las razones por las cuales las aprecia o las desestima; en definitiva, determinar en forma precisa y circunstanciada la presunta participación de una persona en la comisión de un hecho punible que no esté prescrito, lo cual vincula además con los principios indicados con el referido a de la legalidad y de la libertad (artículo 49.6 y 44.1 del Texto Fundamental); baluarte del paradigma consensual vigente en nuestro país – Estado de derecho, social, democrático y de justicia, artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-

II

Así las cosas, vistos que los recurrentes sustentan ambos sus denuncias en el vicio de inmotivación; constata al Sala que del fallo impugnado –anteriormente transcrito-, se desprende lo siguiente;

• La recurrida explanó los hechos objeto de la imputación fiscal.

• La recurrida analizó los elementos de actas, tales como fueron:

*Acta de Investigación Policial Nro. CR.5-COSUR-GP-PST03-11, de fecha 08 de enero de 2011, emanada por la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional Nro 5, Regimiento Guardia del Pueblo, Destacamento Sur, Parroquia Santa Teresa, Caracas, suscrita por el Sargento Mayor de Segunda VEGA CARRILLO JOSE, funcionario adscrito al mencionado cuerpo de seguridad, quien manifestó lo siguiente: “Siendo aproximadamente las 10:10 horas de la noche me encontraba realizando patrullaje de seguridad en vehículo marca chevrolet, modelo Colorado, uso policial, placas GN-2441 por la jurisdicción de la Parroquia Santa Teresa, Caracas, Distrito Capital, en compañía del Sargento Segundo URBINA DIAZ ISIDRO…cuando transitábamos por la esquina de tablita a venado frente al modulo (sic) barrio adentro, pudimos observar a dos ciudadanos en una actitud sospechosa, donde nos detuvimos, se procedió a pedirle la documentación y a realizarle el respectivo chequeo corporal, incautándole dos envoltorios en papel marrón enrollado en forma de cigarro dentro de un monte de presunta marihuana, la misma se encontraba prendida ya que estaba siendo consumida por los ciudadanos y un envoltorio en material sintético plástico dentro de la misma (sic) un polvo blanco de presunta droga denominada (COCAINA), arrojando un peso aproximado de veinticinco gramos (25 grs), los mismos fueron identificados como VILLACORTA MACHADO GERARDO JAVIER… y el segundo de nombre HERNANDEZ GUSTAVO ANTONIO...Tomando en cuenta que el sector donde se encontraban los sujetos era de poca visibilidad por la oscuridad de la noche y no se pudo contar con la presencia de una persona para que sirviera de calidad de testigo, posteriormente se procedió a realizar llamada e informando vía telefónica a la FISCAL TERCERO DEL AREA (sic) METROPOLITANA DE CARACAS DOCTORA FIGUERA YURAIMA, quien se encontraba de Guardia por el Dispositivo Bicentenario de Seguridad, donde giró instrucciones de presentarlo por la oficina de flagrancia a la brevedad posible”
*Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, Nº de Caso: CR5-COSUR-PST-03-11, emanado de la Guardia Nacional Bolivariana, Centro de Comando de la Parroquia Santa Teresa, en fecha 08 de Enero de 2011, suscrito por el funcionario VEGA MEDINA RONALD STEFANN, Sargento Segundo de dicho comando, el cual contiene lo siguiente: “Evidencia (s) Física (s) Colectada (s): DOS (02) ENVOLTORIOS DE PAPEL MARRON (sic) ENRROLLADO (sic) EN FORMA DE CIGARRO CONTENTIVO DE MATAS SECAS TRITURADAS DE COLOR MARRON (sic) DE PRESUNTA MARIHUANA ARROJANDO UN PESO APROXIMADO DE 1,0 GR, UN (01) ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTETICO (sic) PLASTICO (sic) DE COLOR BLANCO CONTENTIVO DE UN POLVO BLANCO DE PRESUNTA MARIHUANA ARROJANDO UN PESO APROXIMADO DE 25 GRS”

• La recurrida analizó los hechos acreditados hasta esa etapa procesal y los adecuó al tipo de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS A LOS EFECTOS DE SU DISTRIBUCIÓN MENOR, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; así como la presunta participación de los justiciables en el mismo.

• La recurrida en base a lo expuesto, estimó que estaba acreditado los supuestos referidos al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En virtud de lo expuesto, observa la Sala que de la decisión impugnada, se desprende que ésta analizó los alegatos de las partes, el contenido del acta policial, donde se indicó la forma y modo en que se realizó el procedimiento policial mediante el cual se le incautó a los ciudadanos dos envoltorios en papel marrón enrollados en forma de cigarro de presunta marihuana y un envoltorio contentivo de presunta cocaína, de aproximadamente 25 gramos; y al realizar dicha operación racional lógica en base a los elementos de actas, lo adecuó al de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas a los efectos de su distribución menor, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; no incurriendo por lo tanto en el vicio denunciado como violado.

También denunciaron los recurrentes, la errónea aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del cual se le decretó a los ciudadanos Gerardo Villacorta Machado y Gustavo Antonio Hernández, Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS A LOS FINES DE SU DISTRIBUCIÓN MENOR, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, y, en este sentido, la Sala observa que en efecto, como se indicó precedentemente, el decreto de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) La existencia de diligencias de investigación que sustenten una sospecha inicial sería en contra de una persona como autor o partícipe de un hecho punible no prescrito.
b) La presunción razonable de la sustracción del imputado a la justicia o del peligro de obstaculización de la investigación; en consideración a la gravedad de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico lesionado, la cualidad del agente - arraigo, condición- la pena que eventualmente podría imponerse; así como, la presunción de que podría influenciar a testigos, expertos o víctimas, para que declaren falsamente o bien, podría destruir, alterar medios de prueba; sustentado en garantizar las finalidad del proceso
En este orden de ideas, constata la Sala que del examen de las actas, cursan los siguientes elementos de convicción:

De los referidos elementos, cuestiona la defensa que se realizó la aprehensión de los justiciables, sin cumplir con los extremos previstos en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, se observa la Sala que las funciones de la Policía, son las de investigar los delitos, aprehender a los presuntos culpables preventivamente y asegurar los elementos de convicción necesarios, tal como se desprende de lo dispuesto en el encabezamiento del Artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que expresa: “ Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes”

Disposición desarrollada en el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Corresponde a las autoridades de policía de investigaciones penales, bajo la dirección del Ministerio Público, la práctica de las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores y partícipes”

Conforme a las disposiciones indicadas, las actuaciones efectuadas por los órganos de policía tienen por finalidad salvaguardar la vida, propiedad de las personas, y para ello están facultados a practicar aprehender a los presuntos autores, asegurar los objetos o instrumentos delictivos.

Por otra parte, el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa:
“La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición”

De la interpretación de la anterior disposición se desprende que el legislador faculta a cualquier órgano de policía de investigación penal para que realice la inspección de una persona, cuando surjan motivos suficientes para presumir que oculta en su ropa, objetos relacionados con un delito; para lo cual, el funcionario policial deberá advertir a la persona acerca de la inspección del vehículo, además de la sospecha que recae en su contra y del objeto buscado. De esa manera se evita que a veces algunos funcionarios policiales actúen arbitrariamente o en contra de la dignidad de las personas.

En este orden de ideas, constata la Sala que del contenido del Acta Policial, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional N° 5, de la Guardia Nacional Bolivariana, de fecha 08 de enero de 2011, se dejó constancia que “Siendo aproximadamente las 10:10 horas de la noche me encontraba realizando patrullaje de seguridad en vehículo marca chevrolet, modelo Colorado, uso policial, placas GN-2441 por la jurisdicción de la Parroquia Santa Teresa, Caracas, Distrito Capital, en compañía del Sargento Segundo URBINA DIAZ ISIDRO…cuando transitábamos por la esquina de tablita a venado frente al modulo (sic) barrio adentro, pudimos observar a dos ciudadanos en una actitud sospechosa, donde nos detuvimos, se procedió a pedirle la documentación y a realizarle el respectivo chequeo corporal, incautándole dos envoltorios en papel marrón enrollado en forma de cigarro dentro de un monte de presunta marihuana, la misma se encontraba prendida ya que estaba siendo consumida por los ciudadanos y un envoltorio en material sintético plástico dentro de la misma (sic) un polvo blanco de presunta droga denominada (COCAINA), arrojando un peso aproximado de veinticinco gramos (25 grs), los mismos fueron identificados como VILLACORTA MACHADO GERARDO JAVIER… y el segundo de nombre HERNANDEZ GUSTAVO ANTONIO...Tomando en cuenta que el sector donde se encontraban los sujetos era de poca visibilidad por la oscuridad de la noche y no se pudo contar con la presencia de una persona para que sirviera de calidad de testigo, posteriormente se procedió a realizar llamada e informando vía telefónica a la FISCAL TERCERO DEL AREA (sic) METROPOLITANA DE CARACAS DOCTORA FIGUERA YURAIMA, quien se encontraba de Guardia por el Dispositivo Bicentenario de Seguridad, donde giró instrucciones de presentarlo por la oficina de flagrancia a la brevedad posible”

De lo que se desprende; que se practicó la aprehensión, y se impuso de los derechos constitucionales previstos en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo dispuesto en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, cumpliendo por consiguiente con los extremos dispuestos en la referida disposición, al ser así asentado por los funcionarios actuantes, quienes informaron a los justiciables de los derechos que les corresponden en tal condición como se desprende de las actas (Fs. 5 a 8)

También denunció el defensor del ciudadano Gerardo Javier Villacorta Machado, que la planilla de cadena de custodia, la cual no se practicó conforme a los requisitos exigidos para ello en el artículo 202A del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que se trata de la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso”
En este sentido, se trata del “el procedimiento de control que se emplea para los indicios materiales afines al delito, desde su ubicación, hasta que son valorados por los diferentes funcionarios encargados de administrar justicia, y que tiene como finalidad no viciar el manejo que de ellos se haga, y así evitar la contaminación, alteración, daños, reemplazos, contaminación o destrucción. Desde la ubicación, fijación, recolección, embalaje y traslado de la evidencia en la escena del siniestro, hasta la presentación al debate, la cadena de custodia debe garantizar que el procedimiento empleado ha sido exitoso, y que la evidencia que se recolectó en la escena, es la misma que se está presentando ante el tribunal, o el respectivo dictamen pericial” (www.wikipedia.org)
En consecuencia, con base a lo indicado, esta Sala destaca que en el presente caso se practicó la aprehensión de los ciudadanos Gerardo Villacorta Marchado y Hernández Gustavo Antonio, cuando éstos se encontraban aproximadamente a las 10:00 pm, en la Parroquia Santa Teresa, donde incautaron en su poder, la presunta droga; actuación cuestionada por la defensa; así como el contenido de la planilla de la cadena de custodia; al respecto, observa la Sala que la presente causa se encuentra en etapa de investigación o preparatoria, propio de la producción de diligencias de investigación, las cuales se formulan con anterioridad a las afirmaciones de hecho que van a constituir el objeto del juicio con las pruebas y como expresa Magaly Vásquez “pueden no estar sometidos a control de la contraparte Los actos de prueba exigen la garantía del contradictorio” (Actos de Investigación y Actos de Prueba, Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Universidad Católica Andrés Bello, 2003, p. 372); adquiriendo eficacia y validez en esta etapa procesal; salvo la cual puede ser desvirtuada en la etapa intermedia o de juicio oral y público del proceso penal, una vez que el Ministerio Público decida instaurar una acusación; no incurriendo, por lo tanto, la recurrida en el vicio denunciado como violado.

En consecuencia, constata la Sala con los elementos de convicción indicados anteriormente, como son el acta policial, en la cual se indicó que funcionarios adscritos al Comando Regional N° 5, de la Guardia Nacional Bolivariana, de fecha 08 de enero de 2011, incautaron en poder de lo justiciables, sustancias estupefacientes ilícitas; y la cadena de custodia, donde consta que lo incautado fue dicha sustancia droga; se acreditó hasta esta etapa procesal que presuntamente los ciudadanos Villacorta Machado Gerardo y Hernández Gustavo Antonio; fueron las personas que poseían la droga a los fines de su comercializarla; lo que se subsume en el tipo de TRÁFICO, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

En consecuencia, ha quedado plenamente acreditada la existencia del referido hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos GERARDO JAVIER VILLACORTA MACHADO y GUSTAVO ANTONIO HERNANDEZ; son presuntamente los autores en la comisión del mismo, además de existir una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, en atención a la pena que podría aplicarse en el presente caso- cuya pena máxima es de diez (10) años de prisión; la magnitud del daño causado; al poner en peligro potencial bienes fundamentales y esenciales para el desarrollo armónico de la sociedad, como es la salud mental y física de las personas; además de existir la grave sospecha de que los imputados, influirán para que testigos, familiares de la víctima informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, al ser vecinos del sector en el presente caso; supuestos previstos en los artículos 250, numerales 1°, 2°, 3°; 251, cardinal 3° y parágrafo primero, y 252, ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Motivos por los cuales; dicha medida cumplió con los extremos señalados, con fundamento en la presunta participación de los mencionados ciudadanos en la comisión del delito de TRÁFICO DE DROGAS LOS FINES DE DISTRIBUCIÓN MENOR, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con lo dispuesto en el artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3° en concordancia con el numeral 3° y parágrafo primero del artículo 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, razón por los cuales, al no asistirle la razón a la recurrente, lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el recurso de apelación incoado y confirmar la decisión dictada por el Tribunal de Control. Así se Declara.-

DECISIÓN

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, dicta el siguiente pronunciamiento: Declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado MANUEL IGNACIO ÁVILA GUERRA , Defensor Privado del ciudadano GERARDO JAVIER VILLACORTA MACHADO; así como también el recurso interpuesto por la Abogada DAYANA REYES ARZA, Defensora Pública Penal Cuadragésima Primera del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano GUSTAVO ANTONIO HERNANDEZ, en consecuencia CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 09 de Enero de 2011, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los prenombrados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS A LOS FINES DE SU DISTRIBUCIÓN MENOR, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga.

Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese.
LA JUEZ PRESIDENTE

CARMEN TERESA BETANCOURT MEZA

LAS JUECES INTEGRANTES

ALEGRÍA LILIAN BELILTY BENGUIGUI DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ
-Ponente-
LA SECRETARIA

CLAUDIA L. MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

CLAUDIA L. MADARIAGA SANZ

Causa N° 10 Aa-2869-11
CTBM/ ALBB/ARB/CMS