TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 2 de Febrero de 2011
200º y 151º
ASUNTO: AH11-X-2011-000012
I
Aperturado como fuera el presente cuaderno de medidas en esta misma fecha, tal y como consta en el folio 1, procede este tribunal a emitir pronunciamiento respecto de las medidas innominadas solicitadas por la parte actora sociedad mercantil ERLANGEN INVESTMENT LTD, constituida y domiciliada según las leyes del Territorio de las Islas Vírgenes Británicas, a través de sus apoderados, ciudadanos LUCIANO LUPINI BIANCHI y GUILLERMO GORRIN FALCÓN, titulares de las cédulas de identidad números 4.768.507 y 5.972.607 respectivamente e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 14.798 y 24.788 en el mismo orden, en el juicio que por NULIDAD DE ASAMBLEAS y subsidiariamente LIQUIDACIÓN y DISOLUCIÓN DE SOCIEDADES, interpusiera la referida sociedad contra las empresas PETROQUIMICA SIMA C.A., PETROUNION LIMITED, HOUSTON HOLDINGS LIMITED, LONDONBRIDGE HOLDINGS LTD y los ciudadanos FRANCESCO LEGGIO, ALBERTO LEGGIO CASSARA y CLAUDIO LEGGIO CASSARA; y, al efecto observa:
Señala el accionante en un largo libelo de demanda -entre otras cosas- que:
En su condición de accionista de la empresa PETROQUIMICA SIMA C.A., ha sido objeto de una maniobra con el objeto de conculcarle sus derechos sociales, de propiedad y patrimoniales, orquestada por accionistas mayoritarios representados por empresas constituidas en un paraíso fiscal controladas por el ciudadano Francesco Leggio; que han sido tomadas decisiones en detrimento de la sociedad demandante que han diluido su porcentaje accionario de un 32% a un 20% y de un 20% a un 13%; que las decisiones han sido tomadas en contravención a las disposiciones consagradas en el Código de Comercio, al no haberse indicado debidamente el objeto de las asambleas y tomarse en ella decisiones dirigidas a incrementos de capital sin haberse aprobado previamente los balances en las asambleas ordinarias que debieron efectuarse en su oportunidad. Pretende se declare la nulidad de las asambleas celebradas el 9-2-2009, 6-3-2009 y 11-6-2009. Asimismo pide se ordene la disolución y liquidación de PETROQUIMICA SIMA C.A. Requiere finalmente que los demandados convengan o en defecto de ello sean condenados en:
a) Que las sociedades PETROUNION LIMITED y HOUSTON HOLDINGS LIMITED son controladas por el ciudadano Francesco Leggio, “…para hacerse del total dominio de Petroquímica Sima C.A…”;
b) Que las actuaciones desarrolladas por el ciudadano Francesco Leggio, una vez levantado el velo corporativo de las empresas PETROUNION LIMITED y HOUSTON HOLDINGS LIMITED, son ilícitas y contrarias a lo previsto en los artículos 1160 y único aparte del artículo 1185 del Código Civil y por tanto las asambleas de fechas 9-2-2009 y 6-3-2009 son nulas; e independientemente del levantamiento del velo corporativo las señaladas dos asambleas así como la celebrada el 11-6-2009 son nulas por vicios en su convocatoria;
c) Que subsidiariamente y en caso de no proceder lo indicado en el literal a) se declare que las decisiones tomadas por los accionistas que comparecieron a las asambleas de fechas 9 de febrero y 6 de marzo 2009 se ejecutaron en perjuicio de la aquí demandante por tanto dichas asambleas, así como la efectuada el 11-6-2009 deben ser declaradas nulas;
d) Que de atribuirse las actuaciones violatorias llevadas a cabo al ciudadano Francesco Leggio o a los accionistas que asistieron a las asambleas del 9 de febrero, 6 de marzo y 11 de junio del año 2009, se ordene la disolución y liquidación de la empresa Petroquímica Sima C.A.
Pide medidas innominadas consistentes en:
A) Suspensión de los efectos de las decisiones adoptadas en las asambleas de accionistas de Petroquímica Sima C.A., y como consecuencia de ello se oficie a las distintas oficinas de Registro Mercantil;
B) Se designe un veedor judicial en la empresa Petroquímica Sima C.A., a fin de que ejerza funciones de supervisión, control y vigilancia, con las siguientes facultades: a) Observar y determinar cómo es manejada la empresa Petroquímica Sima C.A., conociendo de todas las decisiones y participando con derecho a voz y con los mismos derechos otorgados a un comisario; b) Revisar los balances y emitir informes mensuales al tribunal; c) Asistir a las asambleas; d) Desempeñar las funciones que la ley y los estatutos atribuyen a los administradores; e) Realizar un inventario de activos y pasivos, así como de todo dinero circulante de clientes y bienes.
Acompañaron los apoderados de la parte actora a su demanda poder apostillado que acredita su representación; copias de los estatutos y asambleas de la empresa PETROQUIMICA SIMA C.A; copias de comunicaciones, carteles y RIF.
II
Ha establecido la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal en sentencia de fecha 21-06-05, lo siguiente:
“…la Sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem…
El criterio actual de la sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo.
Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar…
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad…
Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000 (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del Juez, deja sentado que reconociendo la potestad del Juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem…”.

De la sentencia parcialmente transcrita, se infiere, el cambio de criterio asumido por el Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que es obligatorio, y no discrecional del Juez, acordar una medida cautelar, cuando considere llenos los extremos necesarios, es decir, el fomus bonis iuris y el periculum in mora.
Establece el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama."

Así las cosas, las medidas cautelares que el Juez considere adecuadas se someterán a las previsiones del artículo 585, es decir, que es necesario que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del indicado riesgo y del derecho que se reclama (fumus boni iuris).
Para el caso de las medidas innominadas, a lo anterior se une la existencia del supuesto específico del antes mencionado parágrafo primero del artículo 588 consistente en que exista fundado temor en que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, (denominado por el Dr. Rafael Ortiz, periculum in danni). Estas tres condiciones de carácter concurrente, deben materializarse para que el juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los tres supuestos antes mencionados no da lugar a su decreto. Así se establece.
En este orden de ideas el Tribunal observa, que en el presente caso, no se cumplen los extremos concurrentes para la procedencia de las medidas innominadas solicitadas, pues si bien podría considerarse de la lectura del libelo de demanda y sus anexos la eventual existencia de una presunción grave del derecho que se reclama, no existe presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo, ni se ha demostrado el presunto daño que la parte demandada pueda causar a la parte actora. Aunado a ello, la pretensión del actor a través de la medida innominada peticionada, en el sentido que se suspendan los efectos de las asambleas cuya nulidad pretende y se designe un veedor con facultades inherentes sólo a los administradores quienes materializan a través de sus labores la voluntad societaria, obligan a quien decide traer a colación sentencia emanada de la Sala Político Administrativa dictada en fecha 17 de diciembre de 2003, en la que se dejó sentado lo que sigue:
“Plenamente quedó demostrado en este expediente que la recurrente dictó medida innominada coincidente con la petición de fondo del recurso de amparo constitucional, consistente en autorizar el atraque y descargo del barco granelero…en el Puerto de Guanta, satisfaciendo por vía cautelar las pretensiones de fondo de la parte presuntamente agraviada…, lo cual impidió que la presunta agraviante Puertos de Anzoátegui S.A., (P.A.S.A.) pudiera ejercer su
derecho a la defensa. Los Tribunales antes de dictar una medida innominada que, por definición se hace inaudita parte, están en la obligación de ponderar el alcance de la misma, de manera tal que se logre el propósito protector que la orienta, sin afectar el derecho a la defensa de la otra parte. Ante una pretensión fundamentada de un derecho y el peligro de que se cause un daño irreparable, el Juez debe procurar evitar que tal daño irreparable se materialice, sin que ello afecte el derecho de la otra parte a la defensa, a ser oído, a participar en condiciones de igualdad en el proceso, he allí el gran reto del Juez. En el presente caso el equilibrio y la ponderación debida de la Juez, estuvieron ausentes, si bien se logró la protección del eventual daño al presunto agraviado, se hizo sacrificando el derecho a la defensa…”

En casos similares la Sala Constitucional ha señalado que:
“La medida cautelar decretada vino a suplir lo que fuese la decisión de fondo, ya que lo que se acordó es -justamente-lo que solicitaron los accionantes en amparo, con lo cual el juzgado de primera instancia se extralimitó en sus funciones…, es de hacer notar que, las medidas cautelares por su naturaleza, no pueden ser otorgadas cuando para el examen de su otorgamiento, resulta necesario analizar el fondo del asunto planteado…”. (Exp. 01-2090. Sent. 10789. Ponente Dr. Jesús Eduardo Cabrera).

En el caso de marras, la solicitud efectuada por la accionante está basada en que se suspendan los efectos de las decisiones adoptadas en las asambleas cuyas nulidades pretende, siendo evidente que, lo que pretende con la medida cautelar innominada es lo mismo que obtendría si la demanda llegare a prosperar. Por esa razón, y en sintonía con los criterios jurisprudenciales parcialmente transcritos, considera quien decide, que los efectos que puede producir la medida requerida, mediante el ejercicio del poder cautelar discrecional, no es más que el fin perseguido con la acción principal. En fuerza de estos razonamientos, este Tribunal NIEGA la solicitud de medidas innominadas en cuestión, consistentes en la suspensión de los efectos de las decisiones adoptadas en las asambleas de accionistas de Petroquímica Sima C.A., y la designación de un veedor judicial en la referida empresa, a fin de que ejerza funciones de supervisión, control y vigilancia, con las facultades indicadas en la narrativa de este fallo. Así se resuelve.
III
Por las razones expuestas, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley NIEGA las medidas innominadas, peticionadas por la parte actora, sociedad mercantil ERLANGEN INVESTMENT LTD, consistentes en:
a) Suspensión de los efectos de las decisiones adoptadas en las asambleas de accionistas de Petroquímica Sima C.A., y como consecuencia de ello se oficie a las distintas oficinas de Registro Mercantil;
b) Se designe un veedor judicial en la empresa Petroquímica Sima C.A., a fin de que ejerza funciones de supervisión, control y vigilancia, con las siguientes facultades:
i) Observar y determinar cómo es manejada la empresa Petroquímica Sima C.A., conociendo de todas las decisiones y participando con derecho a voz y con los mismos derechos otorgados a un comisario;
ii) Revisar los balances y emitir informes mensuales al tribunal;
iii) Asistir a las asambleas;
iv) Desempeñar las funciones que la ley y los estatutos atribuyen a los administradores;
v) Realizar un inventario de activos y pasivos, así como de todo dinero circulante de clientes y bienes.
Publíquese. Regístrese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dos (2) días del mes de febrero del año 2011. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
La Juez.
María Rosa Martínez C.
La Secretaria.
Norka Cobis Ramírez.
En la misma fecha de hoy 2-2-2011, previo de anuncio de ley se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las doce y veinticinco minutos de la tarde (12:25 p.m.).
La Secretaria.

Exp. AP11-M-2010-000197.