TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA.

ASUNTO: KP02-R-2010-001154

RECURRENTE: JOSE LUIS PEREZ FERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 9.608.947.

CONTRARECURRENTE: YELITZA DEL CARMEN SALAZAR, venezolana, mayor de edad, titular de las cédulas de identidad Nro. V.- 10.775.759.

MOTIVO: APELACION DE SENTENCIA

Suben a esta Alzada las presentes actuaciones, en virtud de la apelación formulada en fecha 09 de diciembre de 2010, por la abogada LIZET PEREZ TERAN inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 28.846, en su carácter de apoderado del ciudadano JOSE LUIS PEREZ FERNÀNDEZ, plenamente identificado, en contra de la decisión de fecha 10 de junio de 2010, dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, con sede en la ciudad de Barquisimeto, que declaró sin lugar la demanda de Responsabilidad de Crianza (Custodia) interpuesta por el ciudadano recurrente, JOSE LUIS PEREZ FERNANDEZ, en consecuencia, ordenó la permanencia del niño en el hogar materno, por cuanto la precitada ciudadana continuará ejerciendo la responsabilidad de crianza con todos los atributos que le concernientes a la misma, sean el cuidado, la vigilancia y orientación moral y educativa de su hijo, así como la facultad de imponerles las correcciones adecuadas a su edad, desarrollo físico y mental. Dejando a salvo el derecho de visitas que asiste el vínculo afectivo paterno filial con su hijo, atendiendo a los derechos consagrados en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.

Oída la apelación libremente en fecha 11 de enero de 2011, se remitió el asunto a esta instancia superior, recibiendo las actuaciones en fecha 13 de enero de 2011. Posteriormente, se le dio entrada en fecha 17 de enero de 2011.
En fecha 24 de enero de 2011, se fijó día y la hora para la celebración de la audiencia de apelación con las previsiones legales que establece la norma.
En fecha 31 de enero de 2011, oportunidad procesal correspondiente el ciudadano recurrente, formalizó su apelación. Sin embargo, se dejó constancia mediante auto de fecha 09 de febrero de 2011, que la parte contrarecurrente no contestó dicha formalización.
En fecha 10 de febrero de 2011, día y hora fijado para la celebración de la audiencia de apelación, se llevó a cabo la misma con la asistencia de la parte apelante, quien expuso sus alegatos y razones. En ese mismo acto, por la complejidad del asunto se defirió la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo a los fines de oír la opinión del niño.
En fecha 18 de febrero de 2011, se oyó la opinión del niño (Nombre omitido Art. 65 LOPNNA) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha 18 de febrero oportunidad fijada para dictar el dispositivo del fallo, se llevó a cabo la misma, profiriendo el fallo quien aquí juzga, declarando el mismo sin lugar.
Este Juzgado Superior, pasa a publicar el fallo en los siguientes términos:

La Responsabilidad de Crianza, comprende el deber y el derecho compartido, igual e irrenunciable que tienen los progenitores de criar, formar, educar, vigilar mantener, asistir material y moral a sus hijos e hijas. Ahora bien, en relación a la Custodia, como uno de los contenidos de la responsabilidad de crianza, la misma se refiere al contacto directo del niño o adolescente con alguno de los progenitores, en el sentido que debe vivir con aquel de los progenitores que la ejerza, es decir, compartir el lugar de residencia. Sin embargo, de conformidad con el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es factible, atendiendo a la naturaleza del caso la posibilidad de una Custodia compartida.

Así las cosas, en el presente recurso el ciudadano JOSE LUIS PEREZ FERNÀDEZ, apeló del fallo de fecha 10 de junio de 2010, que le negó la solicitud de Custodia de su hijo. En tal sentido, en el fallo recurrido se puede apreciar:
“(…) Con todo el acervo probatorio incorporado al proceso, se observa que la acción propuesta por el padre la interpone por existir una alta conflictividad entre las partes, pero de los informes técnicos practicados a través del Equipo Técnico Multidisciplinario se aprecia que la madre mantiene una actitud adecuada aunado al hecho que no se demostraron alteraciones de conducta o emocionales que afecten su desempeño y desenvolvimiento como persona, teniendo entonces la capacidad de que su hijo pueda llegar a formar valores de respeto, buena convivencia, que en su conjunto pueda alcanzar un nivel de vida adecuado y en definitiva mantener una estabilidad mas allá de lo social, también psico afectiva, por lo que tomando en cuenta el Principio de Interés Superior del niño (Nombre omitido)en cuanto al derecho que tiene de desarrollarse en un ambiente de tolerancia y que permita la convivencia con ambos progenitores, sin descalificaciones de uno hacia el otro, donde reciba correcciones con amor con buen trato, en consecuencia la acción propuesta por el ciudadano José Luís Pérez Fernández debe necesariamente declararse sin lugar. Así se decide…”

Por su parte, el ciudadano recurrente denunció en esta Alzada que el a quo no valoró las pruebas y que poca importancia le dio a la declaración del niño. En es orden, en el escrito de formalización señaló lo siguiente:
“(…) Pese a constar en autos, varias declaraciones del beneficiario del régimen de Responsabilidad de Crianza, tal circunstancia no fue objeto de análisis alguno por parte de la sentenciadora, omitiéndose así una norma de carácter procesal prevista en el artículo 361 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual hace que la sentencia apelada adolezca del vicio de falta de aplicación de norma vigente. En efecto el análisis de la opinión del niño era preciso para la resolución de la presente causa, por cuanto él tiene todo el derecho a ser oído, ser escuchado y que su opinión sea tomada en cuenta y objeto de análisis por los operadores de justicia…Así mismo la sentencia apelada incurre en vicio de falso supuesto al atribuir a las actas del expediente menciones que no contiene…”

Esta Alzada observa:

Quien suscribe, en múltiples fallos ha dejado establecido que la opinión del niño no es un medio probatorio. Asimismo, dichas opiniones no son vinculantes para el operador de justicia, simplemente el un deber del Tribunal garantizar dicho derecho de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente. En tal sentido, la referida norma contempla:
“Artículo 80. Derecho a opinar y a ser oído y oída.
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a:
a) Expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés.
b) Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo.
Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional.
Parágrafo Primero. Se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior.
Parágrafo Segundo. En los procedimientos administrativos o judiciales, la comparecencia del niño, niña o adolescente se realizará de la forma más adecuada a su situación personal y desarrollo. En los casos de niños, niñas y adolescentes con necesidades especiales o discapacidad se debe garantizar la asistencia de personas que, por su profesión o relación especial de confianza, puedan transmitir objetivamente su opinión.
Parágrafo Tercero. Cuando el ejercicio personal de este derecho no resulte conveniente al interés superior del niño, niña o adolescente, éste se ejercerá por medio de su padre, madre, representantes o responsables, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del niño, niña o adolescente, o a través de otras personas que, por su profesión o relación especial de confianza puedan transmitir objetivamente su opinión.
Parágrafo Cuarto. La opinión del niño, niña o adolescente sólo será vinculante cuando la ley así lo establezca. Nadie puede constreñir a los niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión, especialmente en los procedimientos administrativos y judiciales.”

Como se puede apreciar, la opinión de los niños, niñas y adolescentes, es un acto voluntario, que debe ser garantizado por todos los integrantes del Sistema de Protección. Sin embargo, lo que constituye una obligación para los tribunales de esta especialidad, es fijar la audiencia para garantizar dicho derecho, más no puede constreñirse a un niño a expresar su opinión, incluso en el supuesto de que voluntariamente comparezca a dicha audiencia, tiene derecho a guardar silencio, dejando únicamente constancia de tal situación.
Sobre esta voluntariedad en relación a las opiniones de la población infantil, el Dr. Enrique Dubuc Pineda, acota lo siguiente:
“También puede realizarse el acto en segunda instancia por primera vez, si no se hubiera realizado antes por indebida omisión, evitándose la nulidad y reposición de la causa que acarrea tal omisión…
Conclusiones:
1.- El acto de oír la opinión de los NNA se caracteriza fundamentalmente porque es voluntario, informado, informal, espontáneo e individual.
2.- En razón del carácter voluntario del acto, los NNA pueden decidir no hacer uso de su derecho a opinar, lo cual será ponderado por el juez en su contexto.
3.- El acto procesal de oír la opinión de los NNA no tiene fines probatorios…” (La Garantía del Derecho de los Niños, Niñas y Adolescentes a Opinar y ser Oídos en los Procedimientos Judiciales. Recopilación de Aportes Págs. 85 y 94, obra publicada por el Tribunal Supremo de Justicia, destacado de este Juzgado)

Conforme a lo anterior, consta en autos que el a quo escuchó al niño y a su vez, éste emitió opinión en el equipo técnico. Por ende, la denuncia formulada por la parte recurrente no es procedente, por cuanto la recurrida no tenía que valorar dicha opinión como medio de probatorio ni estar vinculado a la declaración de dicho infante. Así se decide.

De igual forma, a petición de la parte apelante se escuchó a opinión del niño en esta Alzada, quien en líneas generales en una conversación con este operador de justicia, manifestó su enorme cariño por ambos progenitores, situación que debe hacer reflexionar a sus padres, quienes sin querer lo han colocado en la disyuntiva de elegir con cual de los dos desea convivir de manera permanente. Este joven, dio muestras de una gran madurez y señaló conocer el motivo de su presencia en el Tribunal, señalando estar bien con su madre, pero siempre manifestando su deseo de querer compartir con su padre, hecho que es absolutamente normal, toda vez que, a juicio de este administrador de justicia ambos son padres idóneos para el ejercicio de la Responsabilidad de Crianza, que por circunstancias del destino y problemas exclusivamente personales se disputan la custodia del niño, sin llegar a pensar que esta situación puede quedar gravada en la mente de dicho niño. Es por ello, que la conciliación el fundamental en estos asuntos y que sean las partes quienes lleguen a un acuerdo en relación a la custodia y frecuentación de sus hijos, tomando en consideración la ruptura de la pareja, y no dejar que sea un juez, que en definitiva es ajeno a la relación familiar, quien decida por ellos en relación a que es lo más conveniente para sus hijos. Así lo suscribe quien dicta esta sentencia.
Por otra parte, la parte recurrente denunció en la audiencia de apelación que la sentencia apelada adolece de la “exhaustividad de los medios de prueba y de los hecho alegados”, por considerar que el a quo no valoró correctamente las instrumentales aportadas al proceso. Sobre tal denuncia, es importante analizar lo decidido por la juzgadora de instancia, donde se observa:
“En cuanto a la copia del acta de entrevista levantada por ante la Fiscalía Decimo Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, se valora a los efectos de apreciar el desacuerdo de los ciudadanos Yelitza Salazar y José Pérez, en cuanto a uno de los atributos que conforman la responsabilidad de crianza., lo que hace forzosamente necesario la intervención de esta instancia judicial.
En relación al acta suscrita por los profesores Alexis Suarez (sic) y Yudith Parra, en su caracteres de director y subdirectora de la escuela Bolivariana Javier, y la ficha acumulativa que riela a los folios cinco (05) y seis (6) del asunto, así como la constancia suscrita por las docentes del segundo y tercer grado de etapa primaria, se aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protecciòn del Niño y del Adolescente, es decir con arreglo a la libre convicción razonada, toda vez que dicho órgano de prueba sirve para demostrar, que el ciudadano José Luís Pérez, ha sido el representante a nivel institucional del niño Ricardo José, desde que este inicio(sic) la etapa escolar primaria, siendo esto uno de los deberes que son atinentes a la responsabilidad de crianza la cual es igual, compartida e irrenunciable apreciándole de esto que el padre efectivamente interviene y se interesa por la escolaridad del niño.
Cursa al folio 35, informe médico emitido por el Dr. Juan Carlos Algarra Villegas, médico internista nefrólogo, en el cual se detalla que el demandante presenta un cuadro clínico de hipertensión el cual es controlado periódicamente. La documental in comento se desecha, por cuanto esta circunstancia no aporta nada significante a la resolución del presente juicio.
En el Informe descriptivo de la actuación escolar del niño Ricardo José, emitido por la profesora de la Escuela Bolivariana Javier, Licenciada Gloria Quero, es apreciado por esta Sentenciadora conforme a la libre convicción razonada, toda vez que en el se detalla que el beneficiario de autos, es un niño responsable y cumplidor con las actividades escolares asignadas…En relación a la constancia de residencia emitida por el Concejo Comunal del Obelisco I, en la cual consta que el ciudadano JOSE LUIS PEREZ FERNANDEZ, se encuentra residenciado en la Urbanización el obelisco, Municipio Iribarren, Parroquia Concepción, y que es una persona pacifica, colaboradora y posee una conducta intachable dentro de la comunidad en la cual reside; al respecto, esta Juzgadora desestima este órgano de prueba en virtud de tal situación no aporta nada relevante al presente juicio…”

Uno de los principios en que se fundamente esta jurisdicción especial, es la libre convicción razonada en la valoración de las pruebas. En consecuencia, el juzgador no está atado a tarifas legales en la valoración probatoria, es decir, que tales apreciaciones son tomadas conforme a las reglas de la sana critica aplicando claro está, el interés superior del niño en todas las decisiones. En tal sentido, las denuncia formuladas por la parte recurrente en relación a que no fueron tomadas en consideración por el a quo las conclusiones del Consejo Comunal en cuestión, no son compartidas por este Juzgado Superior, considerando, como lo hizo la recurrida, que tal aseveración no es un elemento determinante para la resolución del asunto, si tomamos en cuenta que ambos progenitores son idóneos para el ejercicio de la custodia, hecho que comparte esta Alzada. Así se establece.

Ahora bien, de la inspección efectuada por la juzgadora de instancia se evidencia que no existen elementos para la privación de la custodia. Sin embargo, en el informe social, se concluye que el conflicto se genera por la separación de las padres del niño de autos y por la nueva pareja de la madre, pero no consta que dicho ciudadano haya maltratado al niño de autos, por el contrario en la entrevista sostenida con dicho infante éste manifestó sus buenas relaciones con la actual pareja de su progenitora. En consecuencia, la apelación lo puede prosperar. Así se declara.
Finalmente, como lo sentenció el a quo, en el informe psiquiátrico se desprende que la madre está apta para el ejercicio de la custodia, por ende, no hay motivos para que se prive de tal atributo a la ciudadana a la Yelitza del Carmen Salazar. De igual forma, tampoco consta que dicha ciudadana prohíba el acercamiento del niño con su padre, situación que debe mantenerse. En definitiva, se realizó este procedimiento por una situación personal de los progenitores, quienes ante tanta conflictividad pareciera que disputaran en este proceso sus intereses personales, pero la tarea de estos órganos de administración de justicia es velar por el interés superior del niño, en tal sentido, se comparte el criterio de la recurrida de que el niño Ricardo debe permanecer bajo los cuidados directos de la madre, sin afectar la Patria Potestad y los demás atributos de la Responsabilidad de Crianza que posee intacta el ciudadano JOSE LUIS PEREZ FERNÀDEZ. Por tal motivo, no debe truncarse la frecuentación de dicho ciudadano en relación a su hijo. De igual manera, se ha de señalar que en estos casos no existe cosa juzgada material y pueden las apartes solicitar su revisión cuando se modifiquen los supuestos conforme a como se dictó el fallo. Así se decide.

DECISIÒN
Con base en las consideraciones anteriores, este Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el Recurso de apelación ejercido y formalizado por el ciudadano JOSE LUIS PEREZ FERNANDEZ, contra la sentencia dictada en fecha 10 de junio de 2010, por la extinta Sala de Juicio Nro. 02 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, sede Barquisimeto, que declaró sin lugar la demanda de Responsabilidad de Crianza, presentada por el ciudadano JOSE LUIS PEREZ FERNANDEZ, en contra de la ciudadana YELITZA DEL CARMEN SALAZAR en beneficio del niño (Nombre omitido). En consecuencia, se confirma en todas sus partes el fallo recurrido.

Regístrese, publíquese y déjese copia certificada para el archivo del tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. Barquisimeto, 23 de Febrero de 2011. Años: 200º de la independencia y 152º de la federación.

EL JUEZ SUPERIOR

Abg. ALBERTO HERRERA CORONEL

LA SECRETARIA

Abg. OLGA MARILYN OLIVEROS

En esta misma fecha se registro bajo el número 17-2011, se publicó a la 04:00 p.m.

LA SECRETARIA

Asunto: KP02-R-2010-001280