REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL EXP. Nº KE01-X-2011-000037 En fecha 9 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano OSCAR JOSÉ MORENO LISCANO, titular de la cédula de identidad Nº 9.615.665, asistido por la abogada Raglimar Meléndez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 54.837, contra el CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO LARA. En fecha 11 de febrero de 2011, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito. En fecha 14 de febrero de 2011, se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. Siendo la oportunidad para conocer las medidas solicitadas en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Y DE LAS MEDIDAS SOLICITADAS Mediante escrito consignado en fecha 9 de febrero de 2011, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación: Que en fecha 16 de noviembre d e1987, ingresó a prestar sus servicios para el Cuerpo de Policía del Estado Lara. Que desde el año 2001 comenzó a padecer de insomnio, lo que conllevó a un reposo médico y posteriormente a la evaluación de incapacidad. Que la Junta Evaluadora erróneamente le otorgó un 45% de incapacidad e invalidez, y no la incapacidad total y definitiva, ordenada por su médico tratante. Que no se encontraba en condiciones de salud para el ejercicio de sus funciones como funcionario policial, no obstante, fue notificado en fecha 6 de febrero de 2007 para una entrevista con el entonces Jefe encargado de la División de Recursos Humanos, señalándosele que debía presentarse una vez al mes. Posteriormente indicó que fue destituido mediante el acto administrativo de destitución, del cual se desprende que es en fecha 16 de enero de 2009 cuando se le realiza la apertura de su averiguación administrativa, por la presunta inasistencia injustificada a su sitio de trabajo desde el día 6 de febrero de 2008 al 9 de febrero de 2008 en la Oficina de Recursos Humanos del Comando General de la Policía de Barquisimeto. Luego de la narración de los hechos indicó que le fue entregada la incapacidad del 67%, en fecha 4 de diciembre de 2008, la cual consignó en el trabajo, indicándosele que la planilla era falsa pues no estaba firmada por el médico que suscribió el informe. Entre sus alegatos, aludió a la prescripción del acto administrativo, al vicio de inmotivación del acto administrativo recurrido, al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho. En cuanto al amparo cautelar solicitado indicó que además de criterios jurisprudenciales que en su caso existe “una violación a los principios de valoración de las pruebas por [su] aportadas (sic), al pretender la Institución para la que [labora] hacer valer supuestos más allá de los regulados o establecidos en el propio Ordenamiento Jurídico, para lo cual pido a su competente autoridad la Suspensión de los efectos del Acto Administrativo de [su] Destitución, así como la Suspensión del Acto administrativo por el cual suspenden [sus] salarios”. En cuanto a la medida cautelar de suspensión de efectos, solicitó de conformidad con el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia la suspensión de los efectos del acto administrativo de destitución y del acto que acordó la suspensión de su salario. En cuanto al fumus boni iuris indicó que se desprende del acto administrativo al gozar de una presunción de legitimidad. En cuanto al periculum in mora indicó que al suspendérsele sus salarios, no haya forma de que sean resarcidos con posterioridad. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En primer lugar, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. No obstante, cabe aclarar que el presente asunto aun cuando ha sido interpuesto como un recurso contencioso administrativo de nulidad, será tramitado como un recurso contencioso administrativo funcionarial, conforme se señala en el auto de admisión, cuyas consideraciones serán explanadas en la oportunidad de la sentencia definitiva. No así, en cualquier caso, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción. Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46). En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. En el presente caso, la parte actora solicita a través del amparo cautelar se suspendan los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución S/N, de fecha 28 de octubre de 2010, suscrito por la Directora del Cuerpo de Policía del Estado Lara, por la presunta “(…) violación a los principios de valoración de las pruebas por [su] aportadas (sic), al pretender la Institución para la que [labora] hacer valer supuestos más allá de los regulados o establecidos en el propio Ordenamiento Jurídico, para lo cual pido a su competente autoridad la Suspensión de los efectos del Acto Administrativo de [su] Destitución, así como la Suspensión del Acto administrativo por el cual suspenden [sus] salarios”. Ello así se observa que la parte actora no alega expresamente la violación de derecho constitucional alguno a los efectos del amparo cautelar, no obstante cabe observar que en todo caso el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso ha sido interpretado como un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, tal como lo ha reiterado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante la sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra. En la referida oportunidad, la Sala estableció que el derecho constitucional a la defensa se trata de un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, entre las cuales destaca el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el administrado obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y, finalmente, con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración Pública. Ahora bien, revisadas de manera preliminar las actas que cursan en autos, particularmente del acto administrativo impugnado, se observa que a la parte actora se le abrió un procedimiento de destitución durante el cual, se observa prima facie participó en la sustanciación del mismo ejerciendo su derecho a la defensa, el cual le fue notificado, presentando su escrito de descargo, abriéndose el lapso probatorio, presuntamente valoradas por la Administración indicando en todo caso la parte actora que “la cual entregué en mi trabajo, los cuales me señalaron que la planilla era falsa, pues no estaba firmada por el Médico que suscribió el informe y luego realizaron sus investigaciones, le preguntaron al Médico si me había visto en su consulta y el médico les manifestó que nunca había estado en su consulta pero era imposible que se acordara, pues me vio una o dos veces, solo para revisar la planilla que me había elaborado mi médico tratante, sin embargo la Dra NALANAY RANGEL, que cubría las vacaciones del Dr. FREDDY MARTINES (…) remitió un informe (…)”. Cabe agregar que, en el presente caso si bien la parte actora señala a los efectos del amparo cautelar que existe violación por valoración de las pruebas, debe indicarse que la valoración que de cada prueba haya realizado la Administración no es propio de un amparo cautelar, pues es en la definitiva que debe constatarse que la valoración efectuada es contraria a los hechos acaecidos si en esta oportunidad no hay suficientes elementos convincentes que denoten la violación directa de derechos constitucionales, pues en el presente caso debe hacerse una revisión pormenorizada de cada prueba en virtud de lo ya expuesto, lo cual se reitera no es propio del amparo cautelar. En todo caso cabe igualmente observar de los elementos probatorios cursantes en autos que cursa copia simple de una evaluación de incapacidad residual de fecha 4 de diciembre de 2008, en la que se indica “porcentaje de pérdida de la capacidad para el trabajo: 67%”, correspondiente al hoy recurrente, no obstante, los días en los que presuntamente inasistió el hoy querellante al trabajo corresponden del 6 al 9 de febrero de 2008, es decir, anteriores a la fecha de emisión de la respectiva evaluación, sin que se observe en autos cualquier documento que desvirtúe la presunta inasistencia de esos días, siendo que analizar finalmente la prevalencia de la evaluación de incapacidad residual del 67% sobre la destitución conllevaría a emitir una decisión anticipada sobre el fondo del asunto, por lo que debe concluir este Juzgado que los hechos por los cuales la parte recurrente invoca la denuncia de violaciones constitucionales durante la sustanciación del procedimiento administrativo y que por tanto le hayan dejado en un presunto estado de indefensión que le impidiera ejercer a plenitud todos los derechos tendientes a lograr una defensa de sus intereses, constituyen materia de análisis de la definitiva, pues lo contrario conllevaría a utilizar la vía extraordinaria del amparo para fines que no le son propios, pues en esta oportunidad no se evidencian violaciones directas de los derechos denunciados que deban ser conocidos en esta oportunidad preliminar. Así se decide. Con respecto a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada de conformidad con el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cabe señalar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual entró en vigencia el 16 de junio de 2010 mediante la publicación realizada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. No obstante, tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia N º 00158 de fecha 9 de febrero de 2011: “La medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo texto dispone: (…omissis…) Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso” Precisado lo anterior, advierte este Juzgado que existen los requisitos necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y, asimismo, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), por cuanto se dispone como finalidad de la medida de suspensión de efectos garantizar las resultas del juicio. En este sentido, se observa que la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las cautelas (CALAMANDREI, Piero. “Providencias Cautelares”, traducción de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1984. p. 69 y s). En tal sentido alegó la parte actora que el fumus boni iuris se desprende del acto administrativo al gozar de una presunción de legitimidad, y que se le causaría un perjuicio económico al suspendérsele sus salarios, siendo que no haya forma de que sean resarcidos con posterioridad. No obstante a ello, cabe observar que con los elementos probatorios cursantes en autos no se desprende de manera preliminar la presunción del buen derecho a los efectos de la medida cautelar de suspensión de efectos, siendo además que no pueden revisarse los mismos alegatos expuestos del recurso principal, conforme a la sentencia señalada supra emanada de la Sala Constitucional, pues si bien la parte actora alega que se le afectan sus derechos constitucionales fundamentales, no se desprende una violación de algún derecho constitucional; aunado a que, en cuanto al periculum in mora, no sólo debe señalarse los daños económicos que presuntamente puedan suscitarse sino que deben haber elementos de convicción suficientes que lo demuestren, es decir, no se demuestra el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio, lo cual es lo propio de este requisito, siendo que en cuanto a los salarios no existe prueba alguna que demuestre que estos no sean resarcidos en caso de ser procedentes. Por otra parte, con respecto a la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo que suspendió el pago de sus salarios desde “febrero de 2007”, no existe en autos elementos probatorios que hagan presumirlo, por lo que resulta improcedente acordarlo. Así se decide. Por los motivos expuestos, y al no constatarse los requisitos para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, resulta imperativo para este Juzgado declarar la improcedencia de la medida solicitada a que se contraen las presentes actuaciones. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: - IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano OSCAR JOSÉ MORENO LISCANO, titular de la cédula de identidad Nº 9.615.665, asistido por la abogada Raglimar Meléndez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 54.837, contra el CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO LARA. - IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano OSCAR JOSÉ MORENO LISCANO, titular de la cédula de identidad Nº 9.615.665, asistido por la abogada Raglimar Meléndez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 54.837, contra el CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO LARA. Notifíquese a la parte recurrente de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veinticuatro (24) días del mes de febrero del año dos mil once (2011). Años: 200º de la Independencia y 152º de la Federación. La Jueza, Marilyn Quiñónez Bastidas La Secretaria Temporal, Anthoanette K. Legisa H. Publicada en su fecha a la 1:25 p.m. Al.- La Secretaria, L.S. Juez (fdo) Marilyn Quiñónez Bastidas. La Secretaria Temporal (fdo) Anthoanette K. Legisa H. Publicada en su fecha a la 1:25 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los veinticuatro (24) días del mes de febrero del año dos mil once (2011). Años 200° y 152°. La Secretaria Temporal, Anthoanette K. Legisa H.