ACCIDENTAL “B”
JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2005-000055
En fecha 13 de enero de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 1110-04, de fecha 20 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano LUCIANO SAVINI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.310.829, asistido por el Abogado Franco Savini, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 43.402, contra la ASAMBLEA NACIONAL.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de noviembre de 2003, por el Abogado Andrés Álvarez Iragorry, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 28.536, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada por el referido Tribunal en fecha 19 de noviembre de 2003, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Por auto de fecha 15 de febrero de 2005, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la causa, se ordenó la notificación de las partes de conformidad con lo previsto en los artículos 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil; se fijó un término de diez (10) días continuos para su reanudación, contado a partir de la fecha en que constara en autos la última de las notificaciones, con la advertencia que vencido dicho término comenzaría a correr el lapso establecido en el artículo 90, primer aparte eiusdem. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento previsto en el aparte 18, del artículo 19 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 17 de febrero de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual se dio por notificado del auto dictado en fecha 15 de febrero de 2005.
En fecha 1º de marzo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se expidiera copias certificadas de la sentencia dictada por el Tribunal de primera instancia.
En fecha 8 de marzo de 2005, se libraron las notificaciones ordenadas por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante auto de fecha 15 de febrero de 2005.
Mediante auto de esa misma fecha, se acordó expedir las copias certificadas solicitadas por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante diligencia de fecha 1º de marzo de 2005.
En fecha 18 de marzo de 2005, se incorporó a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el ciudadano Rafael Ortiz-Ortiz, quedando reconstituida por los ciudadanos: Trina Omaira Zurita, Juez Presidente; Oscar Enrique Piñate Espidel, Juez Vicepresidente; y Rafael Ortiz-Ortiz, Juez.
En fecha 30 de marzo de 2005, se dejó constancia en autos de haberse practicado la notificación del Presidente de la Asamblea Nacional.
En fecha 5 de abril de 2005, se dejó constancia en autos de haberse practicado la notificación de la Procuradora General de la República.
En fecha 5 de abril de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se expida copias certificada de los folios nueve (9) y diez (10) del presente expediente judicial.
Por auto de fecha 13 de abril de 2005, la Corte Primera de lo Contencioso se abocó al conocimiento de la causa.
Mediante auto de esa misma fecha, se acordó expedir las copias certificadas solicitadas por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante diligencia de fecha 5 de abril de 2005.
En fecha 31 de mayo de 2005, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez Rafael Ortiz-Ortiz y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para fundamentar la apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la hoy derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 29 de junio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia consignada por la Abogada Nelly Berríos Pérez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 48.759, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, mediante la cual consignó copia certificada de la sustitución de mandato.
En fecha 6 de julio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación consignado por el Apoderado Judicial de la parte recurrida.
En fecha 19 de julio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, consignado por el Apoderado Judicial de la parte recurrente.
En fecha 21 de julio de 2005, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 2 de agosto de 2005.
Mediante auto de fecha 11 de agosto de 2005, se fijó el día y la hora en que tendría lugar el acto de informes orales, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 16 de agosto de 2005, se eligió la Junta Directiva de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual quedó conformada de la siguiente manera: Rafael Ortiz-Ortiz, Juez Presidente; Oscar Enrique Piñate Espidel, Juez Vicepresidente; y Trina Omaira Zurita, Jueza.
Mediante auto de fecha 27 de septiembre de 2005, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 27 de septiembre de 2005, se levantó acta de informes orales, mediante la cual se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte recurrida, así como de la incomparecencia de la parte recurrente, por sí o por intermedio de Apoderado Judicial. En esa misma fecha, el Apoderado Judicial de la parte recurrida consignó escrito de informes.
En fecha 19 de octubre de 2005, se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y quedó constituida de la siguiente manera: Javier Sánchez Rodríguez, Juez Presidente; Aymara Vilchez Sevilla, Juez Vicepresidente y Neguyen Torres López, Juez.
En fecha 8 de febrero de 2006, la Corte se abocó al conocimiento de la causa. Asimismo, por auto de esa misma fecha se acordó reanudar la causa una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante auto de fecha 17 de febrero de 2006, se dijo “Vistos” y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente. En esa misma fecha se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 25 de enero de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Cortes Primera y Segunda diligencia consignada por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se dicte sentencia.
En fecha 18 de diciembre de 2008, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo fue constituida por los ciudadanos: Andrés Eloy Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 19 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Cortes Primera y Segunda diligencia consignada por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
Por auto de fecha 26 de octubre 2009, la Corte se abocó al conocimiento de la causa, acordando reanudarse la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 10 de diciembre de 2009, se recibió diligencia suscrita por el Abogado Enrique Sánchez, actuando en su condición de Juez Vicepresidente de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se inhibió formalmente de la presente causa, con fundamento en la causal prevista en el artículo 82, numeral 9º, del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 14 de diciembre de 2009, se ordenó abrir cuaderno separado signado con el Nº AB41-X-2009-000091, a los fines de tramitar la inhibición planteada. Asimismo, por auto separado de esa misma fecha se ordenó pasar el referido cuaderno separado al Juez Presidente de la Corte, a los fines que dicte la decisión correspondiente.
En fecha 20 de enero de 2010, debido a la incorporación del Juez EFRÉN NAVARRO, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
Por auto de fecha 10 de marzo de 2010, la Corte se abocó al conocimiento del referido cuaderno separado, advirtiendo la reanudación de la causa una vez transcurrido los lapsos previstos en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Por auto de fecha 23 de marzo de 2010, se reasignó la ponencia al Juez Vicepresidente EFRÉN NAVARRO; asimismo, se ordenó pasar el referido cuaderno separado al Juez Ponente, a los fines que dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el referido cuaderno separado al Juez Ponente.
En fecha 27 de mayo de 2010, el Juez Vicepresidente de la Corte declaró Con Lugar la inhibición planteada por el Abogado Enrique Sánchez, en su condición de Juez Presidente de la Corte; asimismo, se ordenó constituir la Corte Primera Accidental, previa convocatoria del Juez Suplente.
Por auto de fecha 23 de septiembre de 2010, se ordenó convocar a la Abogada Marilyn Quiñónez, titular de la cédula de identidad Nº 12.725.243, en su carácter de Segunda Juez Suplente de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental. En esa misma fecha, se libró la convocatoria correspondiente.
En fecha 27 de septiembre de 2010, se dejó constancia en autos de la notificación de la Abogada Marilyn Quiñonez, antes identificada.
En fecha 28 de septiembre de 2010, se recibió diligencia suscrita por la Abogada Marilyn Quiñónez, mediante la cual manifestó su voluntad de integrar la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “B”.
En fecha 12 de enero de 2011, fue constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “B” por los ciudadanos: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARILYN QUIÑÓNEZ, Juez Vice-Presidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
Por auto de fecha 20 de enero de 2011, se ordenó pasar el presente expediente judicial a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “B”.
En fecha 24 de enero de 2011, se pasó el presente expediente judicial, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “B”. En esa misma fecha, se dio cuenta a la referida Corte.
Por auto de fecha 26 de enero de 2011, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “B”, se abocó al conocimiento de la presente casusa, ordenó la notificación de las partes de conformidad con lo previsto en los artículos 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil y se fijó el término de diez (10) días continuos para su reanudación, contado a partir de la fecha en que conste en autos la última de las notificaciones, con la advertencia que vencido dicho término comenzará a correr el lapso establecido en el artículo 90 primer aparte eiusdem. En esa misma fecha, se libró las notificaciones correspondientes.
En fecha 17 de febrero de 2011, se dejó constancia en autos de la notificación del Presidente de la Asamblea Nacional.
En fecha 2 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Cortes Primera y Segunda diligencia consignada por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se declare la “prescripción” de la presente causa.
En fecha 3 de marzo de 2011, se dejó constancia en autos de la notificación de la Procuradora General de la República.
En esa misma fecha, el Alguacil de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “B” dejó constancia de la imposibilidad de practicar la notificación de la parte recurrente.
Por auto de fecha 7 de abril de 2011, se reasignó la ponencia a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Mediante auto de fecha 7 de junio de 2011, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL
En fecha 24 de enero de 2003, el ciudadano Luciano Savini, asistido de Abogado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, contra la Asamblea Nacional, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Que, “…ingresé como funcionario el 25 de junio de 1997, con el cargo de Adjunto al Director General de Servicios…”.
Que, “Posteriormente, el Presidente y Vicepresidente del Congreso de la República, dictaron las Normas sobre la Organización Administrativa del Senado y de los Servicios Comunes, con lo cual la Dirección General de Servicios, pasó a llamarse Dirección General Sectorial de Servicios, de acuerdo al contenido del Artículo 25 de la Gaceta Oficial Nº 36.626, de fecha 21/01/99 (sic)…”.
Que, “Mediante Decreto publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.954, de fecha 19 de mayo de 2002, la Comisión Legislativa Nacional de entre los funcionarios, empleados y obreros del extinto Congreso de la República que laboraban para la Comisión Legislativa Nacional. Una vez realizada la depuración del personal que trabajaba en el extinto Congreso de la República, en fecha 22/05/00 (sic), La Comisión Legislativa Nacional publicó en el Diario El Nacional la lista de los funcionarios adscritos al extinto Congreso de la República que se mantuvieron en nómina y decidieron someterse al proceso de evaluación previsto para optar a cargos en la Asamblea Nacional (…) Nótese que mi nombre y datos aparecen impresos en dicha convocatoria; de consecuencia fui seleccionado, (…) con lo cual adquirí la condición de Funcionario de Carrera Legislativa, condición ésta reconocida y ratificada por las autoridades de la Asamblea Nacional, toda vez que con motivo de la discusión de la Convención Colectiva del Trabajo, la Inspectoría del Trabajo del Distrito Federal, Municipio Libertador, recibe mediante ACTA suscrita por el Coordinador de Recursos Humanos y Gestión Tecnológica Director de la Asamblea Nacional, ‘Nómina de Funcionarios de Carrera al 07 de Marzo de 2002’…” (Resaltado de la cita).
Que, “…tampoco soy funcionario de confianza, por cuanto jamás he ejercido cargos de alto nivel o de confianza, de acuerdo a lo establecido en los artículos 20 y 21 del Estatuto de la Función Pública, que es aplicable supletoriamente por mandato expreso del Artículo 85 del Reglamento Interior y debates de la Asamblea Nacional…”.
Que, “A pesar de no haber ejercido nunca cargos de alto nivel ni ser funcionario de confianza y que las autoridades legislativas reconocen mi condición de funcionario de carrera, aunado al hecho de no estar incurso en ninguna de las causales de destitución previstas en el Estatuto de la Función Pública, en fecha 14 de mayo de 2002, mediante memorándum emanado por el Director de Servicios Generales, con fecha 14 de mayo de 2.002 (sic), se me indica que me encuentro ‘bajo las ordenes del Ing. Freddy Enrique Guzmán López, quien fue designado como Jefe de la División de Servicios y Mantenimiento’…”.
Que, “Interpongo en fecha 04 de junio de 2002, recurso de reconsideración (…) ante el Director de Servicios Generales (…) Posteriormente, en fecha 24 de octubre de 2002, se me notifica sobre la Resolución de remoción, decisión ésta que agota, según la Dirección de Recursos Humanos, la vía administrativa…”.
Que, “…soy Funcionario de Carrera y no de Libre Nombramiento y Remoción, en cuanto cumplí también con el Artículo 40 de que (sic) plantea la selección, ingreso y ascenso, y que, además que cumplí a cabalidad en todos estos años de servicio, y en vista que mí real posición es de Carrera y no de Libre Nombramiento y Remoción; y que por lo tanto, para removerme del cargo se debió meditar en un procedimiento disciplinario que culminaría con la sanción y remoción, y que convierte el acto recurrido en VIOLATORIO de la estabilidad laboral, propio de los cargos de Carrera…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “lo expuesto, (…) lo contemplan los artículos 25, 87, 89 y 93 de la Constitución son la Violación a mi estabilidad laboral y la Violación al debido Proceso, por ser funcionario de Carrera; así mismo me coarta el recurso jerárquico ya que la resolución de retiro se basó en el recurso de reconsideración interpuesto por mi ante la autoridad que me puso a la disposición del Jefe de la División de Servicios y mantenimientos y posteriormente se ordena mi RETIRO…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “…los hechos indicados anteriormente me lesionan de manera flagrante: a)-Uno de los principales derechos sociales inherentes a la persona humana que consagra la Constitución, eso es mi derecho al trabajo, consagrado en el Artículo 87 de nuestra Carta Magna, (…) b)- Mi derecho Constitucional a la protección del trabajo, consagrado en el Artículo 89 eiusdem…”.
Que, “En la resolución de la Presidencia de la ASAMBLEA NACIONAL, se manifiesta que ingresé como ‘Adjunto al Director de Servicios’, (cargo que nunca ejercí) haciendo referencia a una estructura ya derogada, cuando en realidad ingresé como ‘Adjunto al Director General de Servicios’, cargo de una estructura derogada con antelación y que para la fecha existía, además, la figura de ‘Adjunto al Director de Servicios’, cargos diferentes y de diversa jerarquía, por lo cual dejé de ser ‘Adjunto al Director General de Servicios’ en fecha 21/01/99 (sic)…”.
Que, “Se observa en la Resolución de RETIRO que se fundamenta en el supuesto que soy funcionario de Libre Nombramiento y remoción para justificar el acto, argumento éste no fundamentado ni ajustado a derecho, ya que una vez decretada y ejecutada la eliminación de la estructura organizativa del extinto Congreso de la República, todos los empleados fuimos a un proceso de selección, presentación de concurso de credenciales, pruebas, entrevistas, que me acreditaron como funcionario de Carrera Legislativa, condición ésta reconocida y ratificada por las autoridades de la Asamblea Nacional…”.
Que, “Por otro lado, en la página 5 de la referida Resolución el agraviante alega que el proceso de selección no ha concluido, hecho que contradice el acuerdo suscrito por las máximas autoridades del Poder Legislativo en fecha 21/05/02 (sic), en la cual establece el día 15/06/02 (sic) como fecha de finalización de ese proceso, y es en fecha 24/10/02 (sic) que se procede a mi retiro, estando este Acuerdo vigente y surtiendo todos los efectos de derecho…”.
Finalmente, solicitó “…1) Mi reincorporación a mis funciones que desempeñaba como Funcionario de Carrera, 2) Se le prohíba en el futuro, cualquier hecho que constituya agresión contra mi trabajo, su estabilidad, 3) En definitiva, se restablezca la situación jurídica infringida que venía gozando, hasta el momento de la agresión de los derechos Constitucionales de parte de la Asamblea Nacional…”.
II
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 19 de noviembre de 2003, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:
“…La parte actora manifiesta que se trata de un funcionario de carrera legislativa, toda vez que decidieron someterse al proceso de evaluación previsto para optar a cargos en la Asamblea Nacional y fue seleccionado, presentado (sic) pruebas, y que así se manifestó a la Inspectoría del Trabajo mediante acta suscrita por el Coordinador de Recursos Humanos y Gestión Tecnológica; que tampoco es funcionario de confianza, por cuanto jamás ha ejercido cargos de alto nivel o de confianza; que el argumento sostenido para justificar el acto no está fundamentado ni ajustado a derecho, situación ésta que debe ser previamente analizada.
En ese sentido, el acto impugnado, el cual acompañado en original como anexo ‘N’ (folio 72 al 79 del expediente principal), contenido de la Resolución del Recurso de Reconsideración presentado por la parte actora en sede administrativa, que confirma la remoción que se le hiciera al ahora accionante y mediante el cual ordena su retiro, suscrito por el ciudadano William Lara, para la época Presidente de la Asamblea Nacional, señala que respecto al vicio de inmotivación invocado, ‘el fundamento de hecho y de derecho de la remoción, lo constituye el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción; un funcionario en el desempeño de un cargo de tal naturaleza, conoce de antemano que no lo ampara el derecho a la estabilidad, que solo le corresponde a los funcionarios de carrera. Los supuestos que motivan la remoción impugnada, no son otros que el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción y la designación de otro funcionario en el cargo que se desempeñaba. La designación de un funcionario en tales cargos, es un acto discrecional cuya ausencia de motivación expresa no lo afecta de nulidad absoluta como se pretende, por cuanto la misma es de orden legal’.
Del mismo modo, el acto impugnado, en cuanto se refiere al cargo que desempeñaba el ahora recurrente al momento de su remoción, indica textualmente:
‘El funcionario Luciano Savini, fue designado como ‘Adjunto del Director General de Servicios’ mediante Resolución de la Presidencia del Congreso del 25 de junio de 1997 (folio 23), en la declaración jurada de bienes que cursa al folio 70, consta que para el 26 de abril de 2000, aún se desempeñaba el cargo para el cual fue designado, no obstante en Memorándum del 2 de julio de 2001, dirigido a la Dirección de Recurso Humanos participando la suspensión de vacaciones, (folio 89) el Director General al referirse al funcionario lo identifica como ‘Jefe de la División de Servicios’, lo que se ratifica el 15 de octubre del mismo año (folio 92), al remitirse un documento para su archivo, de este último cargo fue removido el funcionario recurrente.
El ciudadano Lucinio Savini, ingresó como ‘Adjunto al Director de Servicios’ y luego se desempeñó como ‘jefe de División’, por lo tanto resulta evidente que ingresó y se desempeñó en cargos de libre nombramiento y remoción, conforme a lo dispuesto concordadamente entre el artículo 4º, ordinal 1º del estatuto de Personal del extinto Congreso, publicada en la Gaceta Oficial No. 35.491 del 28 de junio de 1994m que establecen ‘cargos cuyos titulares serán considerados de confianza’ y por ende de libre nombramiento y remoción conforme al Estatuto, entre otros, los adjuntos a los Directores Generales y los Jefes de División. Conforme a lo expuesto, es obvio que recurrente (sic), por desempeñar un cargo de JEFE DE DIVISIÓN, era un funcionario de libre nombramiento y remoción, conforme a la normativa que regula la situación en la Asamblea Nacional’.
En el expediente administrativo, el cual por demás resulta de difícil lectura y revisión, dado el desorden cronológico de los recaudos que en el mismo reposan, se evidencia entre otros recaudos, ‘Informe’ suscrito por el Jefe de Oficina de Investigación y Asesoría Jurídica de la Asamblea Nacional, dirigido al Director de Servicios Generales de la misma Asamblea, de fecha 19 de agosto de 2002, que corre inserto del folio 143 al 147, en el cual indica que habiendo solicitado a la Dirección de Recursos Humanos el expediente Administrativo del ahora recurrente, observó lo siguiente:
‘i) Al folio 23, resolución de fecha 25 de junio de 1997, firmada por el Presidente y el Vicepresidente del Congreso de la República, donde se designó al Sr. Savini en el cargo de Adjunto al Director de Servicios Generales.
ii) Al folio 51, ficha de datos de fecha 11 de marzo de 1999, en donde se menciona que el cargo que para esa fecha era el de Adjunto al Director General de Servicios, cargo de libre nombramiento y remoción.
iv) Al folio 53, oficio de fecha 19 de marzo de 1999, oficio dirigido por el Ing. Savini, al Dr. Juan Toro Álvarez, Director General de Personal, en donde señala entre otros: ‘en fecha 17 de marzo de 1999 fui notificado por el Director General de los Servicios de que fuimos transferidos (…) el cual se enuncia en el memorando de fecha 16 de marzo de 1999, dirigido a esta Dirección, colocándonos a sus órdenes, motivado a la ejecución de las resoluciones aprobadas y publicadas en Gaceta Oficial Nro. 36.626, de fecha 8 (sic) 21 de enero de 1999, donde se establece la eliminación de la Dirección General Sectorial Adjunta de Servicios, en el nuevo organigrama del Congreso de la República.
iv) Al folio 70, con fecha 26 de abril de 2000, declaración jurada, del Ing. Savini, donde indica que el cargo para esa fecha que ocupaba era el de adjunto al Director General de Servicios.
v) No se evidencia en su expediente administrativo documento alguno que indique un nuevo nombramiento en un cargo distinto al anterior’.
Del mismo modo, se evidencia del expediente administrativo que el ahora recurrente, prestó sus servicios en comisiones del extinto Congreso de la República, y que en fecha 24 de abril de 1999, fue notificado de su transferencia a la Dirección General Sectorial de Personal, por la eliminación de la Dirección Adjunta de Servicios, así como consta que en fecha 14 de mayo de 2001 se notifica al ciudadano Luciano Savini que se encuentra bajo las órdenes del Ing. Freddy Enrique Guzmán López, quien fue designado como Jefe de la División de Servicios y Mantenimiento de la Dirección de Servicios Generales, adscrito a la División de Servicios Generales.
En cuanto al cargo de Jefe de División a que alude el acto impugnado, tal como lo indica el referido informe, no existe constancia en el expediente administrativo documento alguno que indique un nuevo nombramiento distinto al de Adjunto, lo cual evidencia un grave desorden en el expediente personal del citado ciudadano, o la omisión de documentos fundamentales, o que efectivamente el cargo ejercido es distinto al de Jefe de División.
La gravedad de tal de (sic) desorden es tal (sic), que no riela al referido expediente el acto constitutivo contra el cual fue ejercido el Recurso de Reconsideración cuya resolución se impugna en la presente querella, sin que el apoderado judicial de la parte querellada, pudiera explicar en la audiencia definitiva, la causa de tal omisión.
Igualmente consta en autos que la Dirección de Recursos Humanos remitió a la Inspectoría del Trabajo, ‘NÓMINA DE FUNCIONARIOS DE CARRERA AL 07 DE MARZO DE 2002’, lo cual evidencia que el ahora accionante era considerado como funcionario de carrera, lo cual entre el evidente desorden del expediente administrativo, que a su vez refleja un desorden administrativo, lo cual redunda en un estado grave de indefinición que no permite determinar a ciencia cierta el cargo ejercido, a los fines de determinar si el mismo podría ser removido, ni de qué cargo sería removido.
Ciertamente, tal como lo señala el representante de la parte accionada, si los cargos de adjuntos a los Directores Generales y los Jefes de División pueden ser considerados como de libre nombramiento y remoción, debe indicarse que conforme se evidencia de autos, el cargo de Adjunto al Director General de Servicios del Congreso de la República, fue eliminado, y no consta que exista nombramiento de Jefe de División, cargo del cual fue removido. Del mismo modo, resulta un contrasentido el hecho que se coloque a un Jefe de División bajo las ordenes (lo cual implica subordinación y jerarquía) de otro jefe de División, razón por la cual, no se demostró que el cargo ejercido sea de tal naturaleza, y en consecuencia, mal podría removerse del mismo. Así mismo, dentro de la confusión que se genera de la revisión del expediente administrativo, se evidencia también que el ahora accionante ejerció diversos cargos en ‘comisión de servicios’.
En el escrito contentivo de la querella, manifiesta el actor que el acto impugnado lesiona la estabilidad de los funcionarios de carrera, cuya única mención solo estriba en una relación remitida a la Inspectoría del Trabajo, situación ésta que evidencia un grave desorden (tal como se indicó anteriormente), más no determina ninguna prueba o constancia que el cargo que se desempeña tenga tal naturaleza, razón por la cual, este Juzgado no puede acoger la mención de la presunta violación del derecho a la estabilidad, y así se decide.
Del mismo modo, no puede haber violación de procedimiento de destitución, toda vez que consta en autos, que la naturaleza de la medida tomada, no es de naturaleza sancionatoria, sino la remoción de un cargo que la administración considera como de confianza.
Este Tribunal debe observar que si bien es cierto, la Directiva del extinto Congreso de la República declaró como de confianza los Directores Generales, Directores y sus Adjuntos, así como los Jefes de División, se evidencia que la ahora accionante fue removido de un cargo como Jefe de División, sin que conste que ese era el cargo que ejercía. En este mismo orden de ideas, debe señalar el Tribunal, que la mera clasificación de un cargo como de confianza en un texto de carácter normativo, no implica que el mismo puede ser removido del cargo sin mayores consideraciones, sin que dicho acto contenga las razones de naturaleza fáctica. Es decir, mencionar la sola norma en el cual es considerado un cargo como de confianza, constituyen las razones de derecho que motiva al acto, pero debe a su vez indicar las razones de hecho por las cuales el cargo como las funciones, deben considerarse como de confianza.
En tal sentido, ante la confusión evidente del cargo desempeñado por el ahora accionante, así como la ausencia de las razones que determinan la condición de confianza del cargo, este Tribunal debe declarar la nulidad del acto impugnado, y ordenar la reincorporación del ciudadano Luciano Savini, al cargo que desempeñaba en la Asamblea Nacional o a uno de similar jerarquía y remuneración, por el evidente vicio de inmotivación presente en el acto impugnado.
Sin embargo, este Tribunal debe negar la solicitud de calificación del cargo que desempeñaba como de carrera, la cual resulta del petitorio 1) cuando solicita ‘[Su] reincorporación a [sus] funciones que desempeñaba como Funcionaria de Carrera’, toda vez que el cargo es considerado como de confianza, y no puede la mención de la Dirección de Recursos Humanos, en una nómina, atribuir tal carácter, por cuanto el mismo no constituye un nombramiento o acto válido, capaz de otorgar tal mención, y así se decide.
Del mismo modo, debe indicar este Tribunal, que el hecho que el accionante se haya sometido a una evaluación para determinar si continuaba prestando sus servicios en la Asamblea Nacional, ante la ‘depuración del personal que trabajaba en el extinto Congreso de la República’, no puede atribuir la condición de funcionario de carrera legislativa, por cuanto dicha condición del ejercicio de un cargo que no sea considerado como de libre nombramiento y remoción, más no por la continuidad administrativa entre un ente desaparecido y un nuevo ente, y así se decide.
En cuanto al punto 2) del petitorio, el mismo no puede ser acordado de manera genérica, tal como fue solicitado, por cuanto el ejercicio de las atribuciones legales, siempre que las mismas se ajusten a las condiciones y formalismos de Ley, no puede considerarse como agresión contra el trabajo y la estabilidad. En tal sentido, en el caso que un acto pueda considerarse como lesivo o viciado de nulidad, contra el mismo podrá ejercerse los recursos en sede jurisdiccional que resulten pertinentes, dado el principio de Universalidad del Contencioso Administrativo, y el control de los actos del Poder Público.
En atención a lo anteriormente expuesto, se declara parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Acción de Amparo Cautelar, interpuesto por el ciudadano LUCIANO SAVINI representado con el abogado SAVINI FRANCO, todos identificados en el encabezamiento del presente fallo, contra el acto de despido de fecha 24 de octubre de 2002, suscrito por el ciudadano William Lara, en su carácter de Presidente de la Asamblea Nacional, y en consecuencia se ordena su reincorporación al cargo que ejercía en dicha Asamblea Nacional, o a uno de similar jerarquía y remuneración…”.
III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 6 de julio de 2005, el Abogado Luis Franceschi Velásquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 104.990, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida consignó escrito de fundamentación de la apelación, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Que, “…la forma en que el A quo configuró el silogismo que sirvió de base a su fallo comprende una serie de desaciertos, los cuales puede ser resumidos así: 1) a diferencia de lo mencionado por el A quo, ‘NO EXISTE’ la tal (sic) ‘confusión evidente’, en lo que se refiere a la determinación del cargo desempeñado por el querellante dentro del máximo órgano legislativo, y a ello se llega no por capricho nuestro, sino porque: a) El A quo desecha la absurda pretensión del querellante mediante la cual se auto-designa funcionario de carrera y b) porque el mismo A quo determinó que operó la ‘remoción de un cargo que la administración (sic) consideraba de confianza’, por ende, no sujeto a estabilidad. 2) a diferencia de lo referido por el A quo, si el cargo desempeñado por el querellante era de confianza además de no poder ‘haber violación de procedimiento de destitución’, no pudo ‘EXISTIR EVIDENTE VICIO DE INMOTIVACIÓN’, ya que como es libre el nombramiento es libre la remoción, para lo cual es absolutamente inválido el argumento del querellante en cuanto a que fue ‘evaluado’ para ingresar en el máximo órgano legislativo, dado que la única posibilidad de convertirse en funcionario de carrera le viene conferida por haber GANADO UN CONCURSO PÚBLICO, tal y como lo establece el aparte único del artículo 146 de la C.R.B.V. (sic), y desde la creación de la Asamblea Nacional hasta la fecha actual ese concurso no ha sido abierto. 3) a diferencia de lo decidido por el A quo, y subsumidos los supuestos de hecho por él reconocidos dentro la normativa que rige la materia, expresa por el mismo querellante, la consecuencia jurídica, jamás pudo haber sido ‘ordenar la reincorporación del ciudadano Luciano Savini al cargo que desempeñaba en la Asamblea Nacional o a uno de similar jerarquía y remuneración’…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “…la parte querellante que de manera irregular e infundada (tanto así que el mismo A quo no tiene otro remedio que reconocerlo): a) Se da así misma la calificación de funcionario de carrera y por ende con estabilidad, b) Se entiende indebidamente destituida y c) solicita de manera consecuencial su reincorporación como funcionario de carrera. Lo cual es transparentemente rebatido por una parte querellada que: a) Prueba que el cargo desempeñado por la parte querellante era de libre nombramiento y remoción (lo que es concedido por el A quo) y b) Establece que como consecuencia del estatus funcionarial de esa parte querellante no se materializó ni prescindencia total y absoluta, ni violación al debido proceso, lo cual también comparte el A quo, como se observa (…) por lo que es real y jurídicamente incompresible como puede la instancia recurrida en apelación desdecirse y decidir basándose en una ‘confusión evidente’ (que también desdice) que el acto recurrido en nulidad se encuentra inmotivado, motivación esta que resulta absoluta y totalmente innecesaria en los casos de retiro de funcionarios de libre nombramiento y remoción…” (Negrillas de la cita).
Que, “…la sentencia pronunciada por el JUZGADO SUPERIOR SEXTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL, en fecha 19 de noviembre de 2003, correspondiente al Expediente Nro. 03-164, se encuentra viciada de inmotivación, violando así el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de la República Bolivariana de Venezuela (…) la doble vertiente de inmotivación aludida en los Fundamentos Argumentativos del presente escrito, se manifiesta al ser aplicados los anteriores principios y conceptos a la irrita decisión que aquí se recurre en apelación, y claramente observa como se destruyen mutuamente los ‘motivos para decidir’ que emplea el A quo, dando cuenta de que el acto por medio del cual se remueve, o mejor se retira, a un funcionario de libre nombramiento y remoción de la Asamblea Nacional, que nunca ha detentado la condición previa de funcionario de carrera, debe estar motivado, ordenando en consecuencia su reincorporación a ese máximo órgano Legislativo, lo que resulta absolutamente inejecutable, ya que cuando nos detenemos a precisar que el A quo, negando categóricamente la condición de funcionario al cargo que ejercía o a uno de similar jerarquía y remuneración…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “Por todas las razones tanto de hecho como de derecho arriba expresadas, esta representación delegada de la República, solicita se declare la nulidad de la sentencia S/N, pronunciada por el JUZGADO SUPERIOR SEXTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL, en fecha 19 de noviembre de 2003, correspondiente al Expediente Nro. 03-164, aquí recurrida en apelación, por estar viciada de incongruencia e inmotivación…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
IV
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 19 de julio de 2005, el Apoderado Judicial de la parte recurrente, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Que, “…nos vemos en la imperiosa necesidad de impugnar la representación de la República en el presente proceso, y en vista de la moderna doctrina jurídica en cuanto a la Prueba dinámica, invertimos la carga de la prueba a la representación de la República, por ser ellos los más indicados para desechar este argumento y hacer satisfactorio o valida la representación en sustitución del ya comentado profesional [Abogado Luis Franceschi Velásquez], y así nos aclare, tanto a nosotros como a esta instancia jurisdiccional, la adscripción como abogado de planta de la Oficina de Investigación y Asesoría Jurídica y no nuestra afirmación de que es ABOGADO EXTERNO, lo que haría inválida la representación…” (Resaltado de la cita).
Que, “…la representación de la República hace uso de elementos genéricos y abstractos, no obstante, nos parece harto grave que después de llevar un juicio hasta el final, transitando por todo el procedimiento contencioso administrativo funcionarial establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ellos mismos ejercer una apelación, que hoy nos pone en este proceso en segunda instancia, pretendan alegar la presunta violación del derecho a la defensa, del debido proceso (…) el proceso llevado en la primera instancia recoge el conjunto de derechos que se deriven del enunciando del artículo 49 de la Carta Magna, por lo que hacer uso de un argumento como la presunta violación al debido proceso, resulta un tanto vano e inútil, lo que infiere una aproximación cierta a lo inservible de la formalización planteada por la ‘representación’ de la República…” (Negrillas de la cita).
Que, “Del análisis exhaustivo, tanto del expediente judicial, como del administrativo, encontramos los elementos básicos, para aminorar las dudas del formalizante, el cual asegura de manera categórica, que mi persona carece de la cualidad de funcionario, por que (sic) bien no he ganado concurso y que la sentencia recurrida lo hace plausible, no obstantes resulta eminente rescatar ese razonamiento, toda vez que el Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, prevé una situación administrativa que le es propia únicamente a los funcionarios de carrera legislativa y es, por esta razón que se imbuye mi carácter de (sic) funcionarial…”.
Que, “…no estamos en presencia de un caso judicial, en donde el órgano legislativo halla (sic) obrado en consonancia con las reglas jurídicas de la carrera funcionarial legislativa, y además de utilizar un léxico un tanto obsceno al referirse al A quo, pretende manipular los hechos y el derecho, ciertamente la sentencia da certeza de una correcta administración; no obstante deja sin forma total la consecuencia jurídica de su pronunciamiento por que (sic) al acordar su reincorporación al cargo que ejercía en dicha Asamblea Nacional, o a uno de mayor jerarquía y remuneración, debió acordar igualmente los salarios caídos o dejados de percibir, por ser una consecuencia lógica de su dictamen…”
Finalmente, solicitó que, “…se declare SIN LUGAR la apelación ejercida por la supuesta representación de la República, y en oficio de su condición de órgano de consulta y de alzada en el presente caso declare en forma aclaratoria de la sentencia del A quo, las consecuencias propias del pronunciamiento que es recurrido…” (Mayúsculas de la cita).
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto y a tal efecto observa:
Como punto previo, debe esta Alzada pronunciarse con relación a la impugnación efectuada por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, relativa a la falta de cualidad del Abogado Luis Franceschi Velásquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 104.990, para actuar como representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Asamblea Nacional.
Se observa que cursa al folio ciento noventa y siete (197) y ciento noventa y ocho (198) del presente expediente judicial, copia certificada de la referida sustitución del mandato, siendo la misma debidamente autentificada ante la Notaria Pública Vigésima del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, de la cual se desprende que el Abogado Manuel Enrique Galindo Ballesteros, antes identificado, sustituyó el mando conferido, reservándose su ejercicio, en distintos profesionales del derecho, entre los cuales se encuentra el Abogado Luis Franceschi Velásquez.
Igualmente, se observa que cursa al folio ciento noventa y nueve (199) del presente expediente judicial, copia certificada del oficio Nº 000136, de fecha 23 de febrero de 2005, suscrito por el ciudadano Gerardo Rupérez Canabal, actuando con el carácter de Viceprocurador General de la República, por delegación otorgada por la ciudadana Marisol Plaza Irigoyen, Procuradora General de República, mediante el cual sustituyó en el Abogado Manuel Enrique Galindo Ballesteros, Jefe de la Oficina de Investigación y Asesoría Jurídica de la Asamblea Nacional, la representación de la República Bolivariana de Venezuela, para que sostenga y defienda los derechos e intereses del referido organismo. Siendo facultado de forma expresa para: “…intervenir por sí o por medio de Abogados adscritos a esa Oficina de Investigación y Asesoría Jurídica en dichos procesos, intentar y sostener todas las acciones y recursos ordinarios y extraordinarios , y realizar todos aquellos actos que sean necesarios para la mejor defensa de los derechos e intereses de la República…”.
Ello así, se observa que la Procuradora General de la República sustituyó la representación de los derechos e intereses de la Asamblea Nacional en el ciudadano Manuel Enrique Galindo Ballesteros, Jefe de la Oficina de Investigación y Asesoría Jurídica de la Asamblea Nacional y que éste posteriormente, estando facultado para sustituir dicha representación en los Abogados adscritos a la referida oficina, procedió a sustituir dicho mandato, reservándose su ejercicio, en el Abogado Luis Franceschi Velásquez; en consecuencia, esta Alzada considera que el Abogado Luis Franceschi Velásquez, se encuentra plenamente facultado para ejercer la representación de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Asamblea Nacional en el presente juicio, razón por la cual se desecha la referida impugnación. Así se decide.
De igual forma, el recurrente alegó que, “…la sentencia da certeza de una correcta administración; no obstante deja sin forma total la consecuencia jurídica de su pronunciamiento por que (sic) al acordar su reincorporación al cargo que ejercía en dicha Asamblea Nacional, o a uno de mayor jerarquía y remuneración, debió acordar igualmente los salarios caídos o dejados de percibir, por ser una consecuencia lógica de su dictamen…”; solicitando en tal sentido, que “…se declare (…) en oficio de su condición de órgano de consulta y de alzada en el presente caso declare en forma aclaratoria de la sentencia del A quo, las consecuencias propias del pronunciamiento que es recurrido…” (Mayúsculas de la cita).
Siendo ello así, se debe aclarar que le está vedado para esta Corte, emitir un pronunciamiento aclaratorio del fallo emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por cuanto de conformidad a lo establecido en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, la solicitud de aclaratoria debe formularse ante el Tribunal A quo, a quien corresponde decidirla.
Así, de conformidad con dicha norma, el recurrente debió solicitar ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines que de conformidad con los lapsos procesales predeterminados por ley para el ejercicio de la solicitud de aclaratoria del fallo, dicho Tribunal diera respuesta a la referida pretensión. Así se decide.
Ahora bien, corresponde a esta Alzada pronunciarse con relación a los alegatos realizados por el órgano recurrido en la fundamentación del recurso de apelación interpuesto, en tal sentido, observa que:
El apelante en su escrito de fundamentación de la apelación indicó que, la “…parte querellante que de manera irregular e infundada (tanto así que el mismo A quo no tiene otro remedio que reconocerlo): a) Se da así misma la calificación de funcionario de carrera y por ende con estabilidad, b) Se entiende indebidamente destituida y c) solicita de manera consecuencial su reincorporación como funcionario de carrera. Lo cual es transparentemente rebatido por una parte querellada que: a) Prueba que el cargo desempeñado por la parte querellante era de libre nombramiento y remoción (lo que es concedido por el A quo) y b) Establece que como consecuencia del estatus funcionarial de esa parte querellante no se materializó ni prescindencia total y absoluta, ni violación al debido proceso, lo cual también comparte el A quo, como se observa (…) por lo que es real y jurídicamente incompresible como puede la instancia recurrida en apelación desdecirse y decidir basándose en una ‘confusión evidente’ (que también desdice) que el acto recurrido en nulidad se encuentra inmotivado, motivación esta que resulta absoluta y totalmente innecesaria en los casos de retiro de funcionarios de libre nombramiento y remoción…” (Negrillas de la cita).
Del anterior extracto, esta Alzada considera que la representación judicial de la parte recurrida, denunció el vicio de incongruencia por cuanto considera que el Tribunal A quo, emitió pronunciamientos sobre alegatos que no fueron esgrimidos por las partes.
En ese sentido, resulta procedente señalar lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:
(…)
5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia…”.
La norma señalada establece los requisitos que debe contener toda sentencia, dentro de los cuales se observa que el fallo debe ceñirse a lo alegado y probado en autos, es decir, el juez debe proferir su fallo tomando en cuenta todas y cada una de las pretensiones del actor como las excepciones o defensas del demandado, a los fines de evitar que la sentencia incurra en el vicio de incongruencia.
Respecto del carácter de orden público de los requisitos intrínsecos de la sentencia, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República en sentencia Nº 00822 dictada en fecha 11 de junio de 2003 (caso: Consorcio Social La Puente vs. Consejo Nacional de la Vivienda), señaló lo siguiente:
“…actuando esta Sala de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto por los artículos 243, ordinal 5º, y 244 eiusdem, debe declarar la nulidad del referido fallo, por haber incurrido en un vicio que, sin duda, entraña una infracción de orden público a los requisitos impuestos por la legislación procesal, establecidos no sólo para lograr la igualdad de las partes ante la ley, sino para resguardar el equilibrio que debe prevalecer entre los derechos e intereses de éstas en el proceso, así como para preservarles el derecho a la defensa, a la debida asistencia jurídica y al debido proceso, los cuales esta Sala se encuentra obligada a garantizar…”. (Destacado de esta Corte).
De lo expuesto se evidencia por una parte, el carácter de orden público de los requisitos intrínsecos de la sentencia y por la otra, la obligación en la que se encuentran los jueces de decidir valorando sólo lo alegado y probado en autos, de manera que no resulte en contravención a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo que acarrearía la nulidad del fallo y el conocimiento del fondo del asunto por parte del Juez de Alzada.
Ahora bien, la jurisprudencia y doctrina de manera reiterada han afirmado que “expresa” significa que una sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos, “positiva”, refiere que la misma sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes y “precisa”, sin lugar a dudas, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. Para decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, el Juzgador debe dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, cual es, atenerse a lo alegado y probado en autos.
En este sentido, el vicio de incongruencia se configuraría: a) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre algunas pretensiones y defensas que las partes no han alegado (incongruencia positiva o ultra petita). b) Cuando el Juez en su sentencia no se pronuncia sobre todas las pretensiones y defensas de las partes (incongruencia negativa o minus petita). c) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre pretensiones y defensas distintas a las solicitadas (incongruencia mixta o extra petita).
Asimismo, esta Corte debe traer a colación lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 244. Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita” (Destacado de esta Corte).
La norma transcrita consagra los motivos de nulidad de toda sentencia, entre los cuales se prevé que resulte contraria a las condiciones exigidas en el artículo 243 eiusdem, cuyo cumplimiento es de estricto orden público, por lo que deberá ser evaluado por el juez aún de oficio, en cualquier estado y grado de la causa.
Ello así, esta Alzada observa de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente judicial, específicamente del escrito recursivo interpuesto por la parte recurrente, el cual cursa del folio uno (1) al seis (6), que la parte actora a los fines de fundamentar la nulidad del acto impugnado, alegó: i) que es un funcionario de carrera, el cual goza de estabilidad; ii) se violentó su derecho a la defensa por cuanto no se inició un procedimiento para su remoción; iii) que la Administración erró a determinar el cargo que despeñaba por cuanto dicho cargo corresponde a una estructura derogada.
Sin embargo, de la lectura del fallo se desprende que el Juzgador de Instancia declaró la nulidad del acto impugnado, por cuanto consideró que la Administración incurrió en el vicio inmotivación, tal como se desprende de las actuaciones que cursan del folio ciento cuarenta y ocho (148) al ciento cincuenta y tres (153), inobservando el Tribunal A quo que toda decisión judicial debe resultar de un juicio lógico producto de las circunstancias de los hecho alegados y probados en autos y de los fundamentos jurídicos a que haya lugar.
En ese sentido, esta Alzada considera que en el presente caso se configura así el vicio de incongruencia positiva del fallo, por cuanto el Juez de instancia declara la nulidad del acto impugnado considerando que el mismo está inmotivado, a pesar que dicho alegato nos fue esgrimido por la parte actora, razón por la cual se concluye que el A quo no sentenció de acuerdo a lo alegado y probado en autos por las partes, inobservando el principio de exhaustividad de la sentencia, por lo que, de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 5° del artículo 243 eiusdem, debe esta Corte declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Apoderados Judiciales de la parte querellante, en consecuencia, ANULA la sentencia apelada. Así se decide.
En virtud de lo expuesto, esta Alzada considera inoficioso emitir pronunciamiento en relación al resto de los vicios alegados por la parte querellante en su escrito de fundamentación de la apelación y de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, procede a conocer del fondo del presente recurso y en tal sentido observa que:
El recurrente alega que, “Mediante Decreto publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.954, de fecha 19 de mayo de 2002, la Comisión Legislativa Nacional (…) Una vez realizada la depuración del personal que trabajaba en el extinto Congreso de la República, en fecha 22/05/00 (sic), La Comisión Legislativa Nacional publicó en el Diario El Nacional la lista de los funcionarios adscritos al extinto Congreso de la República que se mantuvieron en nómina y decidieron someterse al proceso de evaluación previsto para optar a cargos en la Asamblea Nacional (…) Nótese que mi nombre y datos aparecen impresos en dicha convocatoria; de consecuencia fui seleccionado, (…) con lo cual adquirí la condición de Funcionario de Carrera Legislativa, condición ésta reconocida y ratificada por las autoridades de la Asamblea Nacional, toda vez que con motivo de la discusión de la Convención Colectiva del Trabajo, la Inspectoría del Trabajo del Distrito Federal, Municipio Libertador, recibe mediante ACTA suscrita por el Coordinador de Recursos Humanos y Gestión Tecnológica Director de la Asamblea Nacional, ‘Nómina de Funcionarios de Carrera al 07 de Marzo de 2002’…” (Resaltado de la cita).
En tal sentido, esta Alzada debe resaltar lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia…”.
De lo expuesto, se observa que en general, los cargos de los funcionarios en la Administración Pública son cargos de carrera, con excepción de ciertas categorías, entre ellas, los contratados, a quienes les resulta aplicable el régimen laboral ordinario. Ahora bien, en el caso de los funcionarios públicos la citada norma constitucional, establece que la única vía de ingreso a la carrera administrativa es el concurso público, a los fines de adquirir la condición de funcionario de carrera. Ello así, esta Alzada debe precisar que en las actas que corren insertas en el presente expediente, no consta documento alguno del cual se desprenda que el recurrente haya ingresado mediante concurso público a la carrera administrativa.
En este mismo orden de ideas, esta Corte debe destacar la intención del constituyente al redactar la referida norma, lo cual se evidencia en la Exposición de Motivos, la cual indica:
“Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente.
En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario”.
En atención a los anteriores razonamientos, esta Corte observa que el recurrente fundamenta su condición de funcionario de carrera, en virtud de que concursó en el procedimiento de selección que tuviera lugar con ocasión de la extinción del Congreso de la República de Venezuela, actualmente Asamblea Nacional.
Asimismo, se observa que el procedimiento de selección tuvo lugar conforme al Reglamento sobre el Procedimiento de Selección del Personal de la Asamblea Nacional, entre los funcionarios, empleados y obreros del extinto Congreso de la República que labora en la Comisión Legislativa, publicado en Gaceta Oficial Nº 36.954, de fecha 19 de mayo de 2000.
Ello así, esta Corte observa que el procedimiento de selección en el cual participó el recurrente, atendió a la necesidad que tenía la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, de seleccionar el personal a los fines de no paralizar la función pública, dándole prioridad a los funcionarios del extinto Congreso de la República; mas dicho procedimiento de selección no constituyó el concurso público a que hace referencia nuestro Texto Constitucional, sino un procedimiento administrativo en el cual participo únicamente el personal del extinto Congreso de la República; en consecuencia, esta Alzada desecha el alegato esgrimido por la parte recurrente de que es un funcionario de carrera que goza de la estabilidad derivada del concurso público. Así se decide.
Asimismo, el recurrente alegó que, “…tampoco soy funcionario de confianza, por cuanto jamás he ejercido cargos de alto nivel o de confianza, de acuerdo a lo establecido en los artículos 20 y 21 del Estatuto de la Función Pública, que es aplicable supletoriamente por mandato expreso del Artículo 85 del Reglamento Interior y de debates de la Asamblea Nacional…”.
En observancia a la disposición constitucional antes mencionada, el Estatuto del Personal del Congreso de la República, aplicable rationae temporis en su artículo 4, establece lo siguiente:
“Artículo 4.- El personal del Congreso de la República se clasifica a los efectos de este Estatuto en:
1) Personal de Confianza: libre nombramiento y remoción.
2) Personal de Carrera: quienes hayan ingresado a la Carrera Administrativa Legislativa, conforme a estos Estatutos y demás Reglamentos…”
En este sentido, esta Corte debe precisar que la calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción no obedece a una circunstancia arbitraria, sino que implica, en el caso de los cargos de alto nivel, que de acuerdo a la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración estén dotados de potestad decisoria, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración y, en el caso de los cargos de confianza, que se requiera un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones.
Así, estima esta Corte que ha sido criterio constante y reiterado de la jurisprudencia de los Tribunales de la República con competencia funcionarial, en aras de salvaguardar el principio de la estabilidad que debe regir en el ámbito de la función pública, que en los casos en que sea un hecho controvertido la naturaleza de un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que en el oficio de notificación de la remoción o retiro se califique como tal, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del Organismo o Ente querellado donde se compruebe la jerarquía del cargo dentro del Organismo y, en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción.
En atención a las consideraciones que anteceden, esta Alzada observa que riela del folio ochenta y nueve (89) al noventa y uno (91) del expediente administrativo, escrito suscrito por el ciudadano Luciano Savini, titular de la cédula de identidad Nº 5.318.909, en el cual se identifica como “JEFE DE LA DIVISIÓN DE SERVICIOS BÁSICOS”, dirigida al Director de Servicios Generales adscrito a la Coordinación de Gestión de la Asamblea Nacional.
Igualmente, se observa que cursa al folio ciento trece (113) del expediente administrativo, copia certificada del memorándum de fecha 8 de octubre de 2001, suscrito el ciudadano Luciano Savini, en su carácter de Jefe de la División de Servicios, dirigido a la Dirección de Servicios Generales, mediante la cual informó que en el día 9 de octubre de 2001, no podría asistir a su sitio de trabajo, en virtud que debería cumplir con una citación en la ciudad de la Victoria.
De igual forma, se desprende del expediente administrativo que el recurrente realizó distintas actuaciones administrativas en las cuales se identificó como Jefe de la División de Servicios de la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de ello, esta Corte considera que el recurrente para el momento de la remoción y retiro ejercía el cargo de Jefe de la División de Servicios.
En tal sentido, se debe resaltar que cursa a los folios ciento treinta y seis (136) y ciento treinta y siete (137) del presente expediente Judicial, copia simple de la Gaceta Oficial Nº 35.491, de fecha 28 de junio de1994, mediante la cual el extinto Congreso de la República, resolvió:
“…Único: se declaran cargos cuyos titulares serán considerados personal de confianza, los siguientes:
(…Omissis…)
3) Los Jefes de División o de unidades administrativas de igual jerarquía…”.
Ello así, esta Alzada considera que el cargo de Jefe de la División de Servicios, desempeñado por el recurrente conforme a lo establecido en el artículo 4 del Estatuto del Personal del Congreso de la República, aplicable rationae temporis, es un cargo de libre nombramiento y remoción, por ser de confianza. Así se decide.
Asimismo, el recurrente en su escrito libelar indicó que, “…lo expuesto, (…) lo contemplan los artículos 25, 87, 89 y 93 de la Constitución son la Violación a mi estabilidad laboral y la Violación al debido Proceso, por ser funcionario de Carrera; así mismo me coarta el recurso jerárquico ya que la resolución de retiro se basó en el recurso de reconsideración interpuesto por mi ante la autoridad que me puso a la disposición del Jefe de la División de Servicios y mantenimientos y posteriormente se ordena mi RETIRO…” (Mayúsculas de la cita).
En tal sentido, debe esta Alzada precisar una vez más que de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y conforme a lo establecido en el Estatuto del Personal del Congreso de la República, aplicable rationae temporis, el derecho a la estabilidad en el desempeño del cargo solo lo tendrán aquellos funcionarios que hubiera ingresados a la Administración Pública en virtud de un concurso público de oposición, ello así, y determinado como fue que el recurrente no ingresó por concurso público, esta Alzada debe desechar el alegato esgrimido por el recurrente relativo a la violación del derecho a la estabilidad. Así se decide.
De igual forma, esta Corte debe indicar que la remoción y retiro que fue objeto el recurrente no tuvo a lugar en virtud que se hubiera constituido una causa de destitución, sino que la Administración procedió a remover y retira a un funcionario de un cargo que consideraba como de confianza, razón por la cual no puede haber violación de procedimiento de destitución, toda vez dicha remoción y retiro, no es de naturaleza sancionatoria; en virtud de ello se desecha el alegato esgrimido por el recurrente relativo a la violación del debido proceso. Así se decide.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional debe precisar que conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de la referida Ley agotarán la vía administrativa; razón por la cual esta Corte considera que no se constituyó violación alguno a los derechos del recurrente. Así se decide.
Por las consideraciones expuestas, esta Corte conociendo del fondo declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Luciano Savini, contra la Asamblea Nacional. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de noviembre de 2003, por el Abogado Andrés Álvarez Iragorry, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 19 de noviembre de 2003, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano LUCIANO SAVINI, contra la ASAMBLEA NACIONAL.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.-ANULA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 19 de noviembre de 2003, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese y regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Remítase al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARILYN QUIÑÓNEZ
La Juez
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
Exp. N° AP42-R-2005-000055
MEM
En fecha __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ________________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.
La Secretaria,
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