TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2010-000427

En fecha 11 de agosto de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 1036 de fecha 27 de julio de 2010, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ELOY ANTONIO MARTÍNEZ RAMÍREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 2.997.820, asistido por las Abogadas Vicenta López Mendoza y Marielena Guanipa Acosta, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 16.022 y 29.791, respectivamente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE TIERRAS (INTI).

Dicha remisión se efectuó a los fines de que esta Corte conozca en consulta de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2009, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 12 de agosto de 2010, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, a quien se ordenó pasar el expediente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 13 de diciembre de 2010, las Abogadas Vicenta López y Marielena Guanipa, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la parte recurrente, presentaron diligencia mediante el cual solicitan que se dicte sentencia en la presente causa.

En fecha 3 de mayo de 2011, las Abogadas Vicenta López y Marielena Guanipa, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la parte recurrente, presentaron diligencia mediante el cual solicitan que se dicte sentencia en la presente causa.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 27 de septiembre de 2007, el ciudadano Eloy Antonio Martínez Ramírez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto Nacional de Tierras (INTI), con base en las consideraciones siguientes:

Señaló, que “…En fecha primero de octubre de 1.974 (01/10/74) (sic) nuestro representado ingresó a prestar servicios como funcionario público en un cargo de carrera en el antiguo Ministerio de Agricultura y Cría, desempeñando el cargo de PERITO AGROPECUARIO I…” (Resaltado del original).

Indicó, que “…En fecha 15 de junio de 1977 (15/06/77) (sic), nuestro representado recibió Certificado de Carrera Administrativa de la Oficina Central de Personal, que lo acreditaba y consolidaba como funcionario público de carrera (…) quedando asentado el referido titulo (sic) en los registros respectivos bajo el Nº 85280 (…) suscritas por la Coordinadora General de la Oficina Central de Personal (…) de fecha 20/08/85…”.

Afirmó, que “…en fecha 13 de agosto de 1.986 (sic), nuestro representado es ascendido al cargo de ‘PERITO AGROPECUARIO JEFE I’, en el Instituto Agrario Nacional adscrito al pretérito Ministerio de Agricultura y Cría (…) tal y como se evidencia de nombramiento de fecha 13/08/86, suscrito por el Gerente de Recursos Humanos, del desaparecido Instituto Agrario Nacional, adscrito al Ministerio de Agricultura y Cría, y Memorando Interno de fecha 15/11/88 (sic) , suscrito por el Jefe de Área de Los Teques, Edo. Miranda…” (Resaltado del original).
Sostuvo, que “…a partir del primero de julio del año 2.003 ingresa al Instituto Nacional de Tierras, adscrito al Ministerio de Agricultura y Tierras, para desempeñar el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO (…) tal y como se evidencia de Constancia de Trabajo, (…) suscrita por la Lic. Mary Carmen López Espinoza (…) de fecha 20/08/03…” (Resaltado del original).

Igualmente precisa, que “…en fecha 01 de abril 2005, es ascendido al cargo de ‘INSPECTOR AGRARIO’ (…) tal y como consta de Punto de Cuenta de fecha 01/04/05 (sic) (…) aprobado por el Presidente de dicho Instituto (…) La Trayectoria laboral antes descrita se encuentra suficientemente acreditada mediante los respectivos nombramientos, antecedentes de servicio y demás documentos oficiales emanados de estas dependencias administrativas…” (Resaltado del original).

Manifestó, que “…en fecha dos de julio del año 2007, nuestro representado es notificado de un Acto Administrativo, distinguido como Providencia INTI N° 0352 de fecha 28/05/07, dictado por el actual Presidente del Instituto Nacional de Tierras (…) quien decide retirarlo de manera definitiva del cargo que venía ejerciendo, como INSPECTOR AGRARIO, adscrito a la Oficina Regional de Tierras del Estado Vargas por virtud de una REVOCATORIA de su nombramiento tal y como consta (…) de Providencia Administrativa,(…) distinguida con el Nº 340 de fecha 08 de junio de 2007(…) notificada a nuestro representado en fecha 02/07/07 …”.

Relató, que el Presidente del Instituto Nacional de Tierras “…pretendió inicialmente destituir de su cargo a nuestro representado e imponerle una sanción disciplinaria de destitución (…) prevista y sancionada en el artículo 82 numeral 2º de la Ley del Estatuto de La Función Pública, en concordancia con los numerales 2° y 4º del artículo 86 eiusdem; pero después de haber (…) analizado el expediente administrativo (…) decidió de ´motu proprio´, que nuestro representado no es ‘FUNCIONARIO DE CARRERA’ (…) que no fue seleccionado mediante concurso conforme en el artículo 43 de la Ley del estatuto(sic) de la Función Pública …”.

Señaló, que el proceso dictado se produjo en virtud que “… su ingreso se hizo en contravención del artículo 146 de la Constitución y tal sentido no posee los derechos inherentes a esa condición…”.

Sostuvo, que la Máxima autoridad del Instituto Nacional de Tierras “…violó el artículo 78º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece de manera taxativa los casos en que procede el retiro (…) violo (sic) su derecho a la estabilidad absoluta prevista en la Ley, retirando al funcionario por causa distinta a la establecida en la misma; por lo que consideramos viciado de nulidad absoluta el Acto Administrativo dictado…” .

Denunció, que el acto administrativo impugnado viola los derechos de su representado “…con su estabilidad en el cargo, establecido en el artículo 30° de la Ley del Estatuto de La Función Pública, así como los derechos a la defensa y el debido proceso, consagrado en el artículo 49º de la Constitución de la República de 1.999…”.

Por último solicitó, “Que declare la nulidad absoluta del Acto Administrativo de REVOCATORIA y RETIRO, identificado como PROVIDENCIA INTI N° 0352, dictado por el Ciudadano JUAN CARLOS LOYO, en su carácter de Presidente del Instituto Nacional de Tierras, de fecha 28 de mayo de 2.007, que fuera notificado al funcionario, ciudadano ELOY ANTONIO MARTÍNEZ RAMÍREZ, en fecha 02 de julio de 2.007 (…) la reincorporación al cargo de INSPECTOR AGRARIO, venía desempeñando nuestro representado, o a otro de igual jerarquía y remuneración. (…) que sean pagados a nuestro representado todos los sueldos dejados de percibir desde el día en que fue notificado del acto de su retiro, es decir desde el 02/07/07(sic), hasta su definitiva reincorporación, incluyendo todos los aumentos de sueldos decretados por el Ejecutivo Nacional o por la Contratación Colectiva.(…) que ordene el pago de las vacaciones vencidas y no disfrutadas correspondientes a los períodos 2.003-2.004; 2.004-2.005; 2.005-2.006 y 2.006-2.007(sic)la correspondiente corrección monetaria a fin de compensar la desvalorización por inflación...”

-II-
DE LA SENTENCIA CONSULTADA

En fecha 30 de junio de 2009, Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:

´… No consta en autos que dentro del lapso a que se contrae el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 80 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, vigente para esa oportunidad, hubiese comparecido el organismo accionado, por sí o por intermedio de sus representantes judiciales a dar contestación a la querella, motivo por el cual, debe tenerse por contradicha en todas y cada una de sus partes la pretensión del actor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por gozar el citado organismo, dada su naturaleza de Instituto Autónomo, de los privilegios y prerrogativas concedidos por ley a la República. Establecido lo anterior, para decidir el recurso interpuesto, este Tribunal observa:
Solicita el actor se decrete la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Providencia INTI N° 0352, a través de la cual el Presidente del Instituto Nacional de Tierras procedió, en ejercicio de la facultad de autotutela de la Administración, a revocar su nombramiento en el cargo de Inspector Agrario, por considerar que su ingreso se produjo en contravención a lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que no se efectuó el concurso público correspondiente. Afirma que la actuación de la Administración le conculcó los derechos al debido proceso, a la defensa y a la estabilidad que lo asisten, al desconocer la condición de funcionario de carrera que ostenta.

Ahora bien, de la extensa motivación de la Providencia impugnada, se observa que la Administración indicó lo siguiente:

por cuanto el mismo no puede ser considerado funcionario de carrera, ya que, no cumplió, tal como quedó establecido en el Punto de Cuenta en referencia, con el ingreso al cargo por concurso público, ya que no fue seleccionado conforme a lo pautado en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, requisito este indispensable para ingresar a un cargo de carrera. En tal sentido no puede ser considerado como funcionario de carrera, porque no goza de estabilidad laboral, en virtud de que su ingreso se hizo en contravención a lo estipulado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 19 y 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública normativas que estaban vigente para su ilegal ingreso a la Administración Pública...’

Concluyendo al amparo de esa premisa que el accionante no ostentaba la cualidad de funcionario de carrera, por no haber precedido a su ingreso, la participación en un concurso público. Procede en virtud de lo anterior este Juzgador a verificarse (sic) el actor ostenta la condición de funcionario de carrera, para lo cual debe señalarse que, riela en original al folio 18 de la pieza principal del presente expediente, constancia expedida por la Coordinadora General de la entonces Oficina Central de Personal, mediante la cual afirma que al ciudadano Eloy Martínez, titular de la cédula de identidad N° 2.997.820, le fue otorgado el Certificado de Carrera Administrativa N° 85280, en fecha 15 de junio de 1977, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, promulgada en el año 1999, lo que conduce a este órgano jurisdiccional a considerar que la Administración sustentó su decisión en un hecho que pudo ser corroborado de haber aperturado previamente un procedimiento que le permitiera al funcionario que sería afectado por la medida explanar sus defensas y demostrar que había adquirido la condición que hoy hace valer.

En este mismos orden de ideas debe indicarse que ciertamente la Administración dentro de la potestad de autotutela puede revocar sus propios actos pero salvaguardando siempre el derecho a la defensa del destinatario del acto administrativo, cuestión que no sucedió en el presente caso por cuanto de los autos no se desprende que el Instituto querellado haya aperturado un procedimiento para determinar la condición de funcionario de carrera del recurrente, para evitar de esta manera incurrir en un falso supuesto como el que aquí se denuncia, toda vez que se constata de las actas que conforman el expediente que el ciudadano ELOY ANTONIO MARTÍNEZ RAMÍREZ, había adquirido tal condición, al estar subsumida su situación fáctica dentro de los criterios establecidos por el Tribunal Supremo de Justicia y las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

El artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública. Establece a su vez dicha norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño. Mediante este artículo el constituyente estableció una regla o una directriz para los órganos de la Administración Pública, conforme a la cual sólo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público, por lo tanto, la misma se consagra como una regla de aplicación inmediata en el tiempo, enfatizada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en sentencia N° 2149, expediente N° 06-1851 del 14 de noviembre de 2007, al expresar lo siguiente:

‘(...) En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccional es al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a (sic) la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública). (...)’
Atendiendo el criterio expuesto, se observa que riela al folio 12 del expediente administrativo ´Certificación de Cargos´, expedida por el entonces Ministerio de Planificación y Desarrollo en fecha 5 de noviembre de 2003; la relación de cargos desempeñados por el querellante en la Administración Pública donde se evidencia que su ingreso a la misma se produjo en el año 1974, y al folio 18 del expediente judicial en original constancia expedida por la Coordinadora General de la entonces Oficina Central de Personal, mediante la cual afirma que al ciudadano ELOY MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad N° 2.997.820, le fue otorgado el Certificado de Carrera Administrativa N° 85280, en fecha 15 de junio de 1977, lo que comprueba que en contravención a lo expuesto por la Administración en el acto administrativo impugnado, el actor ostenta la condición de funcionario de carrera, por lo cual su retiro del Instituto querellado sólo podía verificarse previo cumplimiento del procedimiento legalmente establecido y bajo alguno de los supuestos establecidos en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, omisión o inactividad que afecta de nulidad el acto administrativo recurrido, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haberse dictado el mismo con prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido en la ley y bajo el amparo de un falso supuesto de hecho. Así se declara.

Declarada la nulidad de la Providencia impugnada a los fines de restablecer la situación jurídica infringida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 del Texto Constitucional, dispositivo que faculta a este Juzgador para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder, a condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración, se ordena la reincorporación del actor al cargo ejercido en la Oficina Regional de Tierras del Estado Vargas, Inspector Agrario, o a otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos con sus respectivos aumentos dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, para lo cual se ordena a los fines de su calculo (sic) realizar por un sólo experto experticia complementaria del fallo, de conformidad con los artículo 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

Se desestima la solicitud de corrección monetaria formulada por el querellante de las sumas condenadas a pagar, por estar referido el pago de dichos conceptos a una deuda de valor, y por lo tanto, no ser la misma líquida ni exigible. Así se decide. Se niega el pago de las vacaciones vencidas y no disfrutadas, por cuanto las mismas son sólo cancelables al producirse el egreso definitivo del funcionario de la Administración Pública, previsto en el artículo 21 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, cuestión que no ocurrió en el caso que nos ocupa. Así se declara.

Ahora bien, no escapa para este Sentenciador el hecho de que la representación Instituto querellado incorporó a los autos documentos que evidencian que el recurrente fue objeto de una destitución en el año 1995, actuación a la cual se opuso la parte actora por haber sido traída a juicio fuera de los lapsos regulados por ley para la tramitación del procedimiento, no obstante, entiende este órgano jurisdiccional que lo pretendido por tal actuación era coadyuvar en la decisión, la cual ya había sido tomada con anterioridad, al haberse dictado el dispositivo del fallo en fecha 23 de abril de 2008 y los mencionados documentos se agregaron el 23 de julio de 2008, los cuales en nada inciden en la decisión tomada pues, como se estableció, el recurrente había adquirido la condición de funcionario público la cual de acuerdo a la normativa que regía para el momento que fue sancionado no se perdía por haber sido destituido del cargo, como si lo prevé en la actualidad el artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

-III-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer en consulta de la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2009, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y al efecto, observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.

Siendo ello así, debe esta Corte hacer referencia igualmente a lo establecido en el artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual es del tenor siguiente:
Artículo 72. “Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

De la norma citada se evidencia que el Legislador estableció una prerrogativa procesal a favor de la República para los casos de sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial, en la cual su representación judicial no haya ejercido el recurso de apelación, consistiendo dicha prerrogativa en que el fallo recaído en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultado ante el Tribunal Superior Competente, privilegio este que le es aplicable al Instituto Nacional de Tierras recurrido en el artículo 114 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.991 de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 29 de julio de 2010, la cual prevé lo siguiente:

Artículo 114. “Se crea el Instituto Nacional de Tierras (INTI), como instituto autónomo adscrito al Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de agricultura y tierras, con personalidad jurídica y patrimonio propio, distinto e independiente de la República, el cual gozará de las prerrogativas y privilegios otorgados por la ley”.

Por lo tanto, en atención a las disposiciones supra señaladas, al ser el Instituto Nacional de Tierras, un Instituto Autónomo creado por Ley y adscrito al Ministerio de Agricultura y Tierras, le son aplicables las mismas prerrogativas de las cuales goza la República, y visto que la sentencia de fecha 30 de junio de 2009, fue dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la consulta planteada. Así se declara.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta planteada, considera necesario establecer la finalidad de dicha institución como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, con relación a todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República.

Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser, como lo dispone en forma expresa e inequívoca el artículo 72 eiusdem, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada mediante la sentencia dictada por el A quo.

En efecto, a ningún otro resultado conduce la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), donde el Máximo Intérprete de la Constitución, expresó:

“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…”. (Énfasis de esta Corte).

Asimismo, la señalada Sala en sentencia Nº 1107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del Estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:
“…El principal argumento que sustenta la solicitud de revisión se centra en un asunto de orden procesal: que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al emitir su veredicto desconoció la norma contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya que la sentencia de primera instancia no podía ser objeto de la consulta prevista en la referida norma porque lo decidido por el Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental -al decretar la inadmisibilidad de la acción jurisdiccional- en modo alguno iría en detrimento de las pretensiones y defensas esgrimidas por el Estado Lara, a quien se aplica extensivamente esta prerrogativa procesal que ostenta la República, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.
(…)

La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.

La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.
Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).
(…)
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).

Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.

Conforme a lo expuesto, esta Sala observa que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró inadmisible la querella interpuesta, (…) Dicha declaración jurisdiccional ponía fin formalmente a la tramitación de la querella y, en virtud de su contenido, en nada desfavorecía las resistencias que habían presentado las representantes judiciales del Estado Lara en su escrito de contestación (Vid. Folios 42 al 51). En consecuencia, la decisión definitiva recaída en ese caso no podía ser consultada de acuerdo a la prescripción contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se le aplica extensivamente a la entidad estatal, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, pues no había pronunciamiento desestimatorio o contrario a las pretensiones, defensas o excepciones del Estado Lara, que conllevara una eventual ejecución sobre sus bienes patrimoniales…” (Énfasis de esta Corte).

Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

En consecuencia, siendo que en el presente caso se ha planteado la Consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, le corresponde a esta Corte analizar si procede la prerrogativa de la consulta y al respecto se observa que la parte recurrida es el Instituto Nacional de Tierras, ente al cual le son aplicable las prerrogativas procesales de la República, los estados y los municipios, de conformidad con lo previsto en el artículo 114 de la Ley del Instituto Nacional de Tierras y Desarrollo Agrario, por lo que este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones del mencionado Instituto Autónomo. Así se decide.

De la revisión de la sentencia, se observa que la pretensión acordada por el A quo a favor del recurrente, es la declaratoria de nulidad del acto administrativo de efectos particulares contra la Providencia Administrativa signado bajo la nomenclatura INTI Nº 0352 de fecha 28 de mayo de 2007, dictado por el Presidente del Instituto Nacional de Tierra y en consecuencia, ordenó la reincorporación del actor, al cargo que desempeñaba en el INSTITUTO NACIONAL DE TIERRAS (INTI), de Inspector Agrario, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su “…efectiva reincorporación, tomando en cuenta a los fines del cálculo de estos últimos, los eventuales incrementos que el sueldo asignado al referido cargo hubiese experimentado durante el indicado periodo…”.

Ello así, evidencia este Órgano Jurisdiccional que el Juzgado A quo, para estimar que el actor ostenta la condición de funcionario público de carrera, determinó que de las actas procesales del expediente se evidencia que riela en original al folio dieciocho (18) la constancia expedida por la Coordinación General de la entonces Oficina Nacional de Personal, mediante el cual afirma que el ciudadano Eloy Antonio Martínez Ramírez, titular de la cédula de identidad número 2.997.820, le fue otorgado el Certificado de Carrera Administrativa Nº 85280 de fecha quince (15) de junio de 1977, lo que sin duda deja la plena certeza que la Administración debió aperturar previamente un procedimiento que determinara la condición o no de funcionario público, que había adquirido al estar subsumida su situación fáctica dentro de los criterios establecidos por el Máximo Tribunal de la República y de esta Corte, para evitar de esta manera incurrir en un falso supuesto como el que se denuncia en el presente recurso.

Al respecto, resulta oportuno destacar que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 2149, expediente Nº 06-1851 de fecha 14 de noviembre de 2007 estableció lo siguiente:
“…En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias. Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.
En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 30 de diciembre de 1999 la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)…” .

Ello así, es menester aludir el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:
“Artículo 146 Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.”

Esta Corte observa que se desprende del citado artículo, una regla para que los órganos de la administración pública, sometan a concurso los cargos y de tal manera revistan la condición de funcionarios públicos, aquellos que previamente hayan sido sometidos al mismo y de tal manera en caso de aperturar un procedimiento administrativo de retiro, lo efectúen de acuerdo a lo establecido en la Ley que enmarca el procedimiento para ello.

No obstante lo anterior, cabe destacar que el retiro de un funcionario procede de conformidad con las causales establecidas de manera taxativa en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, fundamentando un procedimiento administrativo integrado por una serie de actos, como la elaboración de informes justificatorios, opinión de la oficina técnica, entre otros, y una vez cumplidos los mismo procede el retiro.

Al respecto, esta Corte observa que el tribunal A quo señala que, “…el actor ostenta la condición de funcionario público de carrera, por lo cual su retiro del Instituto querellado solo podía verificarse previo cumplimiento del procedimiento legalmente establecido…” en virtud que se desprende del expediente judicial el certificado de carrera administrativa “… que lo acreditaba y consolidaba como funcionario público, durante la vigencia de la derogada Constitución de 1.961 y Ley de Carrera Administrativa vigente para la fecha quedando asentado el referido titulo en los registros respectivos…”.

En atención a lo expuesto, es preciso destacar que la forma de ingreso a la función pública bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa y de la Constitución de 1961, en los artículos 34 y 39, se debió cumplir a los siguientes requisitos: con los siguientes requisitos, ser venezolano, tener buena conducta, llenar los requisitos mínimos correspondientes al cargo respectivo, no estar sujeto a interdicción civil y los demás que establecían la Constitución y las Leyes, lo cual se determinaba mediante la aprobación de un concurso público en la cual se evaluaban, sin ningún tipo de discriminación, la aprobación de los requisitos establecidos para el cargo correspondiente.

Así mismo, se ordenaba a la Oficina Central de Personal la expedición de un certificado que acreditara el carácter de funcionario de carrera, de manera que la forma de ingreso bajo la vigencia de la referida Ley de Carrera Administrativa era el concurso público, lo cual fue ratificado en los artículos 40 y 41 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De igual manera establecía el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la derogada Ley in comento, que cuando no existían candidatos elegibles se podría nombrar a una persona no inscrita en el registro de electivos, con carácter provisional, y ese nombramiento debía ser ratificado o revocado en un plazo no mayor a seis (6) meses, previo examen correspondiente, como consecuencia la no realización del examen previsto en artículo 36, imputable a la Administración, confirma el nombramiento, cuando haya transcurrido de forma íntegra el lapso antes mencionado, en virtud de que no puede ser sancionado el funcionario por la abstención del Estado.

Es criterio de esta Alzada, que los reconocimientos efectuados por la Administración y por los órganos jurisdiccionales, que acreditan como funcionarios de carrera aquellos que no hayan cumplido con los requisitos para el ingreso a la carrera administrativa y que sean anteriores a la publicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, serán considerados válidos y por tanto tales funcionarios gozarán de estabilidad y de los mismos beneficios socioeconómicos que los funcionarios que hayan ingresados mediante el cumplimiento de los requisitos previstos en la Carta Fundamental y la Ley de Estatuto de la Función Pública, puesto que tales actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron bajo la aplicación de la derogada Constitución Nacional de 1961.

Así las cosas, a pesar que el acto administrativo fue realizado por el órgano ejecutivo que tiene la competencia de nombrar y remover al personal del Instituto Nacional de Tierras (INTI), no es menos cierto que no se cumplió con todos los extremos que conlleva un procedimiento de acuerdo a las anteriores consideraciones, dado que la distancia entre la discrecionalidad y la arbitrariedad viene proporcionada por la motivación o justificación de cualquier conducta, sobre todo, si dicha conducta afecta los intereses legítimos de los administrados, de manera que todo acto administrativo es susceptible de control jurisdiccional. Así se decide.

Ahora bien, a pesar del señalamiento supra efectuado no deja de observar esta Corte que del procedimiento instruido en contra de la parte recurrente, no señalan las causales atribuida en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para la revocatoria y posterior retiro definitivo de su cargo, efectuado por la máxima autoridad del Instituto Nacional de Tierras (INTI), en virtud de que el ciudadano Eloy Antonio Martínez Ramírez ingresó a la Administración Pública a través de los requisitos exigidos para ese entonces y verificado en las actas procesales prueba ésta evidenciada en los folios doce (12) del expediente administrativo y dieciocho (18) del expediente judicial. Así se decide.

Por otra parte la inactividad del Instituto querellado afecta el acto administrativo y en consecuencia el Tribunal A quo, acertadamente declaró la nulidad del mismo, de conformidad con lo establecido en los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, por la ausencia total de dicho procedimiento pautado en la Ley y bajo la tutela de un falso supuesto. Así se decide.

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, esta Corte, conociendo de la consulta de Ley de conformidad con lo prevista en el artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 30 de junio de 2009, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide
-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer en Consulta de ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2009, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ELOY ANTONIO MARTÍNEZ RAMÍREZ, asistido por las Abogadas Vicenta López Mendoza y Marielena Guanipa Acosta, contra el INSTITUTO NACIONAL DE TIERRAS (INTI).

2.- CONFIRMA por efecto de la consulta la sentencia dictada en fecha 30 de junio 2009, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Publíquese y Regístrese déjese copia certificada de la presente decisión Remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los catorce (14) días del mes de julio de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. Nº AP42-N-2010-000427

En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.

La Secretaria,