CUADERNO SEPARADO N°: AW41-X-2011-000017
JUEZ PONENTE: Abg. Efrén Navarro

En fecha 27 de abril de 2011, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la Abogada Ana María Colmenares Bastidas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 133.211, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano PEDRO RAFAEL ROJAS MUJICA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.856.494, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº CMI-RA-2009-04 de fecha 3 de diciembre de 2009, que fuera notificada en fecha 17 de diciembre de 2009, emanada de la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA.

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 7 de abril de 2011, por medio del cual “…admite el presente recurso de nulidad cuanto ha lugar en derecho…”; asimismo, ordenó notificar a las ciudadanas Fiscal General de la República y Procuradora General de la República y a los ciudadanos Contralor General, Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Iribarren del estado Lara; y ordenó abrir cuaderno separado a los fines de que esta Corte conozca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
En fecha 28 de abril de 2011, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el cuaderno separado a los fines de que se dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el cuaderno separado al Juez Ponente.

Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 16 de junio de 2010, la Abogada Ana María Colmenares Bastidas, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Pedro Rafael Rojas Mujica, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución CMI-RA-2009-004, de fecha 3 de diciembre de 2009, dictada por el Contralor del Municipio Iribarren del estado Lara, que declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión Nº DDRA/2009/001, de fecha 28 de octubre de 2009 emanada de la Dirección de Determinación de Responsabilidades Administrativas del referido órgano contralor, mediante la cual se impuso multa al recurrente “…por la cantidad de trescientos veinte coma ochenta y cuatro unidades tributarias (320,84 U.T.), estimado su valor en cuarenta y seis bolívares (Bs. 46,00) por unidad (…) equivalente a la cantidad de catorce mil setecientos cincuenta y ocho bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 14.758,64)…”, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Manifestó que, “Mi representado ejercía sus funciones dentro del instituto como jefe de Recursos Humanos, las cuales estaban dirigidas al manejo y control del personal, la nómina y los diferentes conflictos que pudieran sucintarse (sic) entre ellos. Sin embargo pese a que su cargo nada tenía que ver con las funciones administrativas, debido a la confianza y honestidad que el Directorio había depositado en mi representado, el presidente de IMUBAR (quien por los requerimientos de su cargo debía ausentarse con frecuencia) lo delega como firma autorizada; de allí que mi representado tiene la facultad para firmar los cheques emanados del Instituto, ello no quiere decir, que debía verificar los requisitos administrativos, autorizado para firmar, ya que sus funciones de acuerdo a sus conocimientos estaban dirigidas a otra área (la de recursos humanos)…”.

Que, “Tal como era la práctica regular y procedimental la ciudadana ERIKA RAMOS quien se encontraba bajo la subordinación directa de la Licenciada MARIA (sic) ELENA SOSA (…) desde noviembre de 2007, por la naturaleza de sus funciones ERIKA RAMOS era la persona designada para armar el expediente para el pago autorizado del cual eran beneficiarias las contratistas que trabajaban con IMUBAR, en dicho expediente se anexaban los soportes requeridos, igualmente ERIKA RAMOS elaboraba los cheques destinados a los pagos de los compromisos adquiridos por el Instituto, para luego presentarlos ante las firmas autorizadas, posteriormente una vez que los cheques eran firmados, su función continuaba ya que debía introducir dicha información en el Sistema Informático Administrativo (SIA), y luego la funcionaria encargada debía realizar un cotejo entre la información del SIA y la de los talonarios de las chequeras, para verificar que la información concordara y estuviese el orden respectivo (…) Respecto a los 7 cheques objeto de controversia que contienen la firma de mi representado, hay que destacar que estos fueron presentados por la persona que regularmente ejercía estas funciones, es decir; ERIKA RAMOS…” (Destacado de la cita).

Señaló que, “En fechas 11/07/2008 (sic), 17/07/2008 (sic), 18/07/2008 (sic), 22/07/2008 (sic), 22/07/2008 (sic) y 28/07/2008 (sic), mi representado firmó los cheques como regularmente lo hacía, sin tener conocimiento de que los soportes eran falsos, y que en un futuro estos cheques estarían destinados a otro beneficiario diferente del que le habían presentado (…) Tiempo después, según Decreto Nº 22-08 de fecha 04-08-2008 (sic), publicado en la Gaceta Municipal Nº 2533 Extraordinaria, el Alcalde del Municipio Iribarren ordenó la intervención temporal por el lapso de dos (2) meses del INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DE BARQUISIMETO-IMAUBAR, ello motivado a que por información directa obtenida del Presidente de dicho instituto, el mismo día donde (sic) se le informó del cobro de cheques no autorizados. El Decreto contempló su remisión al ciudadano Contralor Municipal de Iribarren, a los fines de que actúe conforme a lo pautado en la Ley y la Ordenanza realizando las investigaciones y auditorías respectivas…”.

Que, “En fecha 05/08/2008 (sic) el Contralor Municipal de Iribarren, designó una comisión auditora con el objeto de efectuar la actuación fiscal correspondiente (…), que culminó con el INFORME FINAL SOBRE EL CASO DE CHEQUES NO AUTORIZADOS IMAUBAR de septiembre de 2008 con sus respectivas recomendaciones (…) entre estas, proceder con el ejercicio de la potestad investigativa. Este mismo día en el Instituto se efectuó un arqueo de caja de seguridad de la Gerencia de Administración y Finanzas en donde se detecto un faltante de cuatro (04) cheques correspondientes a la cuenta corriente Nº 0140-0027-57-0000005843 del Banco Canarias” (Destacado de la cita).

Indicó que, “En fecha 15/04/2009 (sic) mediante Resolución Nº CMI-007-2009 se dictó auto de proceder con el que se apertura el procedimiento de investigación por ante la Contraloría Municipal de Iribarren (…) En fecha 21-10-2009 (sic) a las 10:00 am, se celebró el acto oral y público (…) En fecha 28-10-2009 (sic) se publica el acto administrativo objeto de impugnación que declara la responsabilidad administrativa de mi representado y lo obliga al pago de una MULTA NO PROPORCIONAL que asciende a la cantidad de 320,84 UT. (…) En fecha 12-11-2009 se interpone recurso de reconsideración en contra del acto administrativo dictado en fecha 28-10-2009 (sic) por la dirección de Determinación de Responsabilidad de la Contraloría Municipal de Iribarren (…) En fecha 03-12-2009 (sic) el ente contralor declara sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto y confirma la decisión de fecha 28-10-2009 (sic) (…) En fecha 17-12-2009 (sic) mi mandante fue notificado de la decisión de fecha 03-12-2009 (sic)…” (Destacado de la cita).

Denunció que el acto administrativo impugnado incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, en virtud de que “…se establece la responsabilidad de mi representado, solamente por el hecho de que su firma apareciera en los 7 cheques objeto de fraude, al respecto, y tal como se relató en el capitulo (sic) de -los hechos- lo determinante para la comisión el (sic) fraude no fue la firma de mi representado, si bien es cierto, fue un hecho importante, no es determinante veamos porque; Erika ramos (sic) generó unos soportes falsos, los cuales nunca fueron ingresados al sistema igualmente tenía complicidad con la COOPERATIVA EL ROBLE 21 y con su representante legal GUILLERMO ESTEVA; ahora bien, al momento de cobrar los cheques en el Banco Canarias, responsablemente y cumpliendo con los mecanismos de seguridad regulares del banco, este debía llamar y comunicarse con la Gerencia de Administración antes de pagar un cheque, sin embargo, tal como se evidencia en las pruebas que componen el expediente administrativo el banco (particularmente en el caso de estos 7 cheques) nunca llamó al Instituto al momento de pagarlos…” (Destacado de la cita)

Que, “Al analizar los elementos principales para la comisión del fraude vemos que solamente recaen en Erika Ramos, Guillermo Esteva y la Agencia del banco canarias que pago los cheques. Sin embargo el caso real es que mi representado firmó el cheque en razón de que normalmente existía un procedimiento donde el solo se encargaba de colocar su firma en los cheques que pagaba el instituto sobretodo (sic) cuando el Presidente de mismo (sic) estuviese ausente (tal como fue el caso), sin embargo, el ente contralor no puede atribuir responsabilidad administrativa afirmando que los actos u omisiones cometidos por mi representado fueron el hecho determinante para la comisión del fraude, ya que mi representado, simplemente cumplió con sus funciones y fue objeto de engaño por quienes ya se mencionó suficientemente en este recurso…”.

Asimismo, señaló que la Administración al dictar el acto aplicó una sanción que infringe el principio de proporcionalidad, en virtud de “…que mi representado tiene un expediente administrativo intachable, que nunca ha sido objeto de sanción, lo que constituye una de las atenuantes para las posibles sanciones previstas en el artículo 108 numeral 1 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría, visto que no fue ni es beneficiario directo ni indirecto del dinero sustraído a IMAUBAR, tomando en cuenta que su conducta estuvo siempre presta a colaborar con la parte administrativa, penal ahora judicial, para el esclarecimiento de los hechos ocurridos, lo que deja constancia de la buena fe y actitud responsable que lo caracteriza (…) En conclusión, LA MULTA al afectar de manera desproporcionada al patrimonio de mi mandante violentó el derecho constitucional de la Racionalidad en las actuaciones públicas, lo cual hace nula de nulidad absoluta de (sic) LA MULTA…”.

Por otra parte, alegó que “…mi representado se ve en la obligación de resarcir un daño que no ocasionó, del cual no fue ni es beneficiario y del que no realizo (sic) acción determinante para su ejecución. Sin embargo ante la administración injustamente él es responsable y debe ejecutar un acto administrativo del cual esta representación alega que su ejecución sería ilegal, ya que dicho acto administrativo por las razones de fondo anteriormente expuestas se encuentra viciado de nulidad absoluta conforme a lo establecido en el artículo 19 numeral 3 y 4 de la LOPA, por ser un acto administrativo de ilegal ejecución (…) Así pues, la ejecución de la providencia administrativa aquí impugnada, por violentar la normativa legal correspondiente, resulta total y absolutamente ilegal…” (Destacado de la cita).

Solicitó medida cautelar de suspensión de los efectos del acto impugnado “…con base en los artículos 2, 26, 49, 259 y 334 de la CRBV, en concordancia con el artículo 21, párrafo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 92 de la LOPGR (…) El objeto de la presente protección cautelar, es evitar que se produzcan daños irreparables o de difícil reparación, como sería cancelar cantidades de dinero, a través, de supuestos salarios caídos a personas que difícilmente puedan reponerlo al momento de que este honorable tribunal en sentencia definitiva nos pueda conceder la razón…” (Destacado de la cita).

Con relación al requisito del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, indicó que “…se deriva no solo de las razones de hecho y derecho, expresadas a lo largo de este escrito, sino también por los elementos probatorios que aportamos en este libelo (…) La providencia fue dictada bajo un falso supuesto de hecho, asegurando que el hecho determinante para la comisión del fraude fue la firma de mi representado, cuando realmente lo determinante para la comisión de dicho fraude se centra en la complicidad de Erika Ramos, Guillermo Esteva y la agencia pagadora del Banco canarias (sic) (…) Que la proporcionalidad y la fijación de la multa fue dictada sin tomar en cuenta la proporcionalidad que debió atribuírsele al caso, ya que no se tomo en cuenta, las atenuantes que me favorecían ni fueron valoradas como tal…”.

En cuanto al requisito del periculum in mora, refirió que “…en el presente caso se configura, por el peligro de que al pagar la multa establecida, luego de que esta instancia analice el caso y determine una multa menor o la exoneración de la misma al haber pagado ante la administración tributaria, difícilmente, esta podría luego devolverme el dinero de forma inmediata y el fallo se volvería ilusorio…” (Destacado de la cita).

Que, “El periculum un damni o peligro de daño, está constituido por los perjuicios que se causarían de no ser acordado el recurso de nulidad. Lo que constituye un gravamen que al momento de pretender ejecutar la sentencia que me favorezca, se tendrá que tolerar la imposibilidad fáctica de recuperar lo indebidamente pagado, ocasionando así graves pérdidas…” (Destacado de la cita).
Que, “La ponderación de intereses, en nuestro caso, se vincula estrechamente con el periculum in mora en específico, en el presente caso se configura por el peligro de que al pagar la multa establecida, (…) difícilmente, esta podría luego devolverme el dinero de forma inmediata y el fallo se volvería ilusorio…”.

Por último, solicitó “En fuerza de los razonamientos anteriormente expuestos (…) Que esta Solicitud sea recibida por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental y remitido a la Corte en lo Contencioso Administrativo (…) Que se declare la NULIDAD ABSOLUTA DE LA PROVIDENCIA Nº CMI-0660-2009 (…) Que se suspendan los efectos de la providencia CMI-0660-2009 (…) Que sea DECLARADO CON LUGAR el presente recurso de nulidad…” (Destacado de la cita).

II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional establecer su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos y, para ello observa lo siguiente:

El presente recurso contencioso administrativo de nulidad ha sido interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución CMI-RA-2009-004, de fecha 3 de diciembre de 2009, dictada por el Contralor del Municipio Iribarren del estado Lara, que declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión Nº DDRA/2009/001, de fecha 28 de octubre de 2009 emanada de la Dirección de Determinación de Responsabilidades Administrativas de la Contraloría del Municipio Iribarren del estado Lara.

Ello así, se observa que la competencia para conocer de los recursos contra actos dictados por órganos de control fiscal, deriva de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.347, de fecha 17 de diciembre de 2001, la cual comenzó a producir sus efectos a partir del 1º de enero de 2002.

En efecto, el artículo 108 eiusdem prevé que corresponde a esta Corte conocer en primera instancia de los recursos de nulidad que se intenten contra los actos administrativos emanados de los órganos de control fiscal, distintos al Contralor General de la República, o a sus delegatarios, en los términos siguientes:

“Artículo 108: Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señaladas en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación.
En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…” (Destacado de esta Corte).

Asimismo, la citada disposición legal debe ser concordada con lo establecido en los artículos 26 y 9 eiusdem, los cuales se transcriben a continuación:

“Artículo 26: Son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal los que se indican a continuación:
(…Omissis…)
2. La Contraloría de los Estados, de los Distritos, Distritos Metropolitanos y de los Municipios…” (Destacado de esta Corte).

“Artículo 9: Están sujetos a las disposiciones de la presente Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República:
(…Omissis…)
4. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Municipal…” (Destacado de esta Corte).

De la aplicación de las normas que anteceden, se concluye respecto del caso sub iudice, que esta Corte es COMPETENTE para conocer en primera instancia del recurso de nulidad interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución CMI-RA-2009-004, de fecha 3 de diciembre de 2009, dictada por el Contralor del Municipio Iribarren del estado Lara, que declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión Nº DDRA/2009/001, de fecha 28 de octubre de 2009 emanada de la Dirección de Determinación de Responsabilidades Administrativas de la Contraloría del Municipio Iribarren del estado Lara. Así se declara.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente, y a los efectos se observa:

Las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.

Así, se observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es del tenor siguiente:

“Artículo 104.- A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger, a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante” (Destacado de esta Corte).

Esta Corte observa que conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.

En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.

Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo.

Respecto a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).

En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como señala la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss).

Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.

Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación.

Por último, de conformidad con lo que prevé la citada norma, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público general y colectivo involucrado. En otras palabras, se ha de ponderar la medida o intensidad en que el interés público general y colectivo requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de dichos intereses con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

Con base en los criterios expuestos, debe abordar esta Corte la medida cautelar solicitada en el caso sub iudice, la cual se encuentra dirigida a obtener la suspensión de los efectos de la decisión Nº DDRA/2009/001, de fecha 28 de octubre de 2009, emanada de la Dirección de Determinación de Responsabilidades Administrativas de la Contraloría del Municipio Iribarren del estado Lara.

A tal efecto, debe esta Corte señalar con relación al fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, que constituyendo este requisito una presunción o indicio de verosimilitud del derecho reclamado por el actor, la misma debe emanar como presunción grave de los hechos alegados, así como de la documentación aportada por la parte solicitante a los autos.

Ello así, en el presente caso, esta Corte observa de la lectura del escrito recursivo que la parte actora alegó como presunción de buen derecho (fumus boni iuris), que la decisión impugnada “…fue dictada bajo un falso supuesto de hecho, asegurando que el hecho determinante para la comisión del fraude fue la firma de mi representado, cuando realmente lo determinante para la comisión de dicho fraude se centra en la complicidad de Erika Ramos, Guillermo Esteva y la agencia pagadora del Banco canarias (sic)…”; asimismo, refirió “Que la proporcionalidad y la fijación de la multa fue dictada sin tomar en cuenta la proporcionalidad que debió atribuírsele al caso, ya que no se tomo en cuenta, las atenuantes que me favorecían ni fueron valoradas como tal…”.

Ello así, esta Corte observa respecto al vicio del falso supuesto de hecho que el mismo se configura, conforme lo ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión (Vid. Sentencia Nº 957, de fecha 1º de julio de 2009 (caso: Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda (E) vs. Ministerio de Educación y Deportes) dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

En ese sentido, de la revisión del acto administrativo impugnado se desprenden los hechos que le fueron imputados al recurrente, siendo los mismos del tenor siguiente:

“La Contraloría del Municipio Iribarren, mediante el referido acto administrativo, declaró, que como consecuencia de la conducta asumida por el ciudadano Pedro Rafael Rojas, antes identificado, cuando ejerció el cargo de Jefe de Recursos Humanos del Instituto de Aseo Urbano y Domiciliario de Barquisimeto IMAUBAR, se generó responsabilidad administrativa.
Las irregularidades se refieren, a que en el ejercicio de dicho cargo, firmó en señal de autorización siete (7) cheques contra la cuenta corriente Nº 0140-027-51-0000005843 del Banco Canarias de Venezuela, perteneciente a dicho instituto, a favor de la Asociación Cooperativa ‘El Roble 21’ R.L., con los que contribuyó a afectar el patrimonio del mismo en una cantidad igual a UN MILLÓN OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 1.885.668,76), siendo el caso que dichos pagos no se corresponden a compromisos por bienes, obras o servicios suministrados o contratados por IMAUBAR. Tales irregularidades se especificaron en la decisión hoy recurrida en los siguientes términos:
‘4º.- Se declara la responsabilidad administrativa del ciudadano PEDRO RAFAEL ROJAS MUJICA, (…) Jefe de Recursos Humanos de IMAUBAR, para la fecha de ocurrencia de los hechos que motivan esta decisión, quien firmó en señal de autorización los indicados cheques, al tiempo que dichos pagos no se corresponden a compromisos por bienes, obras o servicios suministrados o contratados por dicho instituto, por lo que está incurso en los supuestos generadores de responsabilidad administrativa previstos en los numerales 2 y 7 del citado artículo 91 [de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal], relativo a la omisión, retardo, negligencia o imprudencia en la preservación y salvaguarda de los bienes o derechos del patrimonio de dicho instituto, así como a la ordenación de pagos por bienes, obras o servicios no suministrados, realizados o ejecutados, total o parcialmente, o no contratados’…” (Negrillas y mayúsculas de la cita, corchetes de esta Corte).

Asimismo, en el acto impugnado, el Contralor del Municipio Iribarren del estado Lara apreció los alegatos, declaraciones y pruebas que en su conjunto determinaron la responsabilidad del recurrente, subsumiendo los hechos investigados en las normas legales correspondientes, al indicar lo siguiente:

“…se impone precisar que en la oportunidad en que se analizó la culpabilidad de los sujetos presuntamente responsables en el procedimiento de determinación de responsabilidades, quedó esclarecido que la actuación del ciudadano Pedro Rafael Rojas Mujica fue negligente en la preservación y salvaguarda de los bienes o derechos del patrimonio de IMAUBAR, al firmar los cheques sin la debida revisión de los soportes del pago que se anexaban, es decir, requisiciones, órdenes de servicio, facturas, órdenes de pago, valuaciones y contratos, desconociendo las operaciones que dieron origen a tales pagos, determinándose en consecuencia que no hubo obligaciones válidamente adquiridas con la asociación cooperativa beneficiaria de los referidos cheques, tal como lo detectaron las actuaciones fiscales practicadas por este órgano de control.
La firma del hoy recurrente, conjuntamente con la de otro de los autorizados, permitió la defraudación contra el patrimonio de la institución. El deber de revisar o de prestar atención a lo que se firma, no guarda relación con que si eran o no eran funciones típicas del detentador de la firma autorizada. Este agravio contra el patrimonio de IMAUBAR se consumó mediante la emisión de instrumentos cambiarios, específicamente cheques, respecto de los cuales el Artículo 490 del Código de Comercio exige como requisito esencial de validez, que estén suscritos por el librador, esto es, que estén firmados por quien los emite.
En cuanto al alegato del recurrente acerca de que el tema debatido en la investigación no es (sic) carácter financiero por lo que nada tiene que ver con la misma, pidiendo al mismo tiempo se le exima de responsabilidad, es menester aclarar que emitir cheques con el patrimonio de IMAUBAR como lo que dieron origen a la presente actuación, afecta la disponibilidad financiera de IMAUBAR y presupone la existencia de un compromiso. Luego, al admitir -como en efecto admitió- que firmó los cheques que hicieron posible la comisión por terceros del fraude en detrimento del patrimonio de dicho instituto, además sin la debida verificación de los soportes de los mismos, el recurrente confiesa su actuar negligente, al reconocer en acta de declaración que cursa en los folios 480 y 481, que en el instante cuando la ciudadana Érika Ramos le presentó los cheque (sic) para su firma…‘Era un momento de desatención debido al exceso de trabajo’, y, además, al ser preguntado si verificó los documentos que soportaban los pagos bajo investigación contestó… ‘Esa no era mi función, simplemente cuando bajaba todo ya venía revisado por administración…’…” (Negrillas de la cita, subrayado de esta Corte).

De lo expuesto, se observa preliminarmente que la Dirección de Determinación de Responsabilidades Administrativas de la Contraloría del Municipio Iribarren del estado Lara, al dictar el acto administrativo contenido en la decisión Nº DDRA/2009/001 de fecha 28 de octubre de 2009, así como, el Contralor Municipal al ratificar la referida decisión, indicaron de manera clara que los hechos cuya responsabilidad fue imputada al recurrente, se refieren a la firma de los instrumentos cambiarios con cargo al patrimonio del Instituto Municipal de Aseo Urbano y Domiciliario del Barquisimeto (IMAUBAR), en virtud de no haber realizado la debida verificación previa de los soportes o documentos respectivos, con independencia de la eventual responsabilidad de terceros, pues éste detentaba la facultad de autorizar con su firma los cheques que librara en nombre del señalado Instituto, constituyendo este hecho el analizado por el decisor en el acto impugnado.

En ese sentido, de las pruebas promovidas por el funcionario investigado durante el procedimiento administrativo, el referido órgano de control fiscal indicó que las mismas fueron analizadas y desechadas, en virtud de que no demostraban que los cheques emitidos a favor de la Asociación Cooperativa “El Roble 21”, R.L., con cargo al patrimonio del Instituto Municipal de Aseo Urbano y Domiciliario de Barquisimeto (IMAUBAR), no fueron autorizados y firmados por el ciudadano Pedro Rafael Rojas Mujica, siendo que por el contrario, el mismo indicó que había suscrito los referidos cheques sin la previa revisión de los soportes financieros, razón por la cual esta Corte observa prima facie que la conducta investigada se corresponde con los deberes cuya inobservancia atribuyó la Administración al funcionario.

En consecuencia, esta Corte desecha el alegato esgrimido por la parte recurrente, referido al vicio del falso supuesto de hecho. Así se decide.
Ahora bien, con relación al alegato referido a “Que la providencia y la fijación de la multa fue dictada sin tomar en cuenta la proporcionalidad que debió atribuírsele al caso, ya que no se tomo en cuenta, las atenuantes que me favorecían ni fueron valoradas como tal”, esta Corte observa lo siguiente:
La necesaria proporcionalidad entre el supuesto contemplado en una norma jurídica y la sanción impuesta en aplicación de dicha norma, obedece al principio contenido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud del cual, aún en los casos en que opere cierta discrecionalidad de parte de la Administración, se debe respetar la debida congruencia entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, con el objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública.

Con relación al señalado principio de proporcionalidad de la sanción, el autor José Peña Solís, expone que “…el principio bajo examen permite cuestionar la actuación de los órganos sancionadores administrativos cuando imponen una pena, ya que su invocación está destinada a lograr que dichos órganos en ejercicio de la función tutora de los intereses públicos impongan las sanciones que sean necesarias y adecuadas a la protección de dichos intereses, o si siendo necesarias no excedan de manera indudable el grado de restricción necesaria de la libertad para lograr la preservación de los intereses generales (…) Por eso consideramos conveniente resumir las reglas básicas que según SANTAMARÍA (1999), deben regular la correcta aplicación del principio de proporcionalidad, a saber: a) la regla de la moderación, que implica que las sanciones deben ser las estrictamente necesarias para que el mal infringido cumpla su finalidad represiva y preventiva (…); b) la regla de la discrecionalidad limitada, que opera cuando el quantum o el tipo de la sanción por la infracción, está previsto en la ley sobre la base de rangos cuantitativos, entonces la decisión de la Administración no es totalmente libre, pues está sujeta al control de los órganos contenciosos administrativos. Pensamos nosotros que esa regla además de revelar el indicado control, impone a la Administración el deber -dentro de su potestad discrecional- de guardar el necesario y debido equilibrio entre la gravedad de la infracción, las características del autor y las sanciones impuestas, so pena de su anulación como consecuencia de la revisión judicial; y, c) la regla de control judicial sustitutivo, que aparece estrechamente relacionada con la anterior, ya que implica, como indicamos antes, que toda imposición de sanción, y especialmente aquella que es producto de una decisión que supone la opción de la Administración dentro de una escala graduada en función de su gravedad, es revisable por el Juez, cuando los ciudadanos invocan la violación del principio de proporcionalidad…” (PEÑA SOLIS, José. “La Potestad Sancionatoria de la Administración Pública Venezolana”, Tribunal Supremo de Justicia, pp. 185-186).

Ahora bien, esta Corte observa que el hecho generador del acto administrativo sancionatorio, se encuentra referido a la emisión y firma de cheques que ordenaban el pago por parte del Instituto Municipal de Aseo Urbano y Domiciliario de Barquisimeto (IMAUBAR) a la Asociación Cooperativa “El Roble 21”, R.L., en ausencia de prestación de servicios, siendo que a juicio de la Administración tales pagos se realizaron en virtud de “…omisión, retardo, negligencia o imprudencia en la preservación y salvaguarda de los bienes o derechos del patrimonio de dicho instituto…”, del ciudadano Pedro Rafael Rojas Mujica, en ejercicio de su cargo de Jefe de Recursos Humanos y firma autorizada para la emisión de cheques del mencionado Instituto de Aseo Urbano.

En ese sentido, observa esta Corte que el artículo 91, ordinales 2º y 7º de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.347, de fecha 17 de diciembre de 2001, en concordancia con el artículo 94 eiusdem, aplicable al presente caso rationae temporis, establecen lo siguiente:

“Artículo 91: Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal, y de lo que dispongan otras leyes, constituyen supuestos generadores de responsabilidad administrativa los actos, hechos u omisiones que se mencionan a continuación:
(…)
2. la omisión, retardo, negligencia o imprudencia en la preservación y salvaguarda de los bienes o derechos del patrimonio de un ente u organismo de los señalados en el numeral 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley.
(…)
7. la ordenación de pagos por bienes, obras o servicios no suministrados, realizados o ejecutados, total o parcialmente, o no contratados, así como por concepto de prestaciones, utilidades, bonificaciones, dividendos, dietas u otros conceptos, que en alguna manera discrepen de las normas que las consagran. En estos casos la responsabilidad corresponderá a los funcionarios que intervinieron en el procedimiento de ordenación de pago por cuyo hecho, acto u omisión se haya generado la irregularidad…” (Destacado de esta Corte).

“Artículo 94: Serán sancionados, de acuerdo con la gravedad de la falta y a la entidad de los perjuicios causados, con multa de cien (100) a un mil (1.000) unidades tributarias, que impondrán los órganos de control previstos en esta Ley, de conformidad con su competencia:
(…)
2. Quienes incurran reiteradamente en errores u omisiones en la tramitación de los asuntos que deban someter a la consideración de los órganos de control fiscal…”

Ahora bien, observa esta Corte de la lectura del acto impugnado que la Administración al fundamentar su decisión consideró el referido principio de proporcionalidad, al señalar de manera expresa que “…advierte este Despacho que le recurrente no actuó con la debida diligencia en la preservación y salvaguarda de los bienes o derechos del patrimonio de IMAUBAR, emitiendo pagos que no se correspondían a compromisos por bienes, obras o servicios suministrados o contratados por dicho instituto, en contravención de la normativa antes señalada. En tal virtud, esta Contraloría Municipal impuso multa al recurrente, calculada de la siguiente manera: el término medio entre 100 y 1000 unidades tributarias (…) son 550 unidades tributarias; como concurrieron circunstancias atenuantes y agravantes fueron compensadas unas y otras (…) Así, concurrieron dos (2) circunstancias agravantes: la condición de funcionario público y la magnitud del perjuicio causado al patrimonio público (…) Asimismo, concurrieron dos (2) circunstancias atenuantes: no haber sido objeto de alguna sanción y una genérica, relativa a la colaboración del imputado en el esclarecimiento de los hechos (…) Luego se procedió a extraer el factor de cálculo correspondiente: para las agravantes, se dividió el término medio, 550 U.T., entre el número de ellas, que son ocho (8), resultando el factor 68,75 U.T.; para las atenuantes, se dividió el término medio 550 U.T., entre el número de ellas, que son tres (3), resultando el factor 183,33 U.T. Finalmente, se recurrió a una operación aritmética simple que se expresa así: 550 U.T.+[68,75 U.T.x2 (agravantes)]=687,50 U.T. Luego, 687,75 U.T.-[183,33x2 (atenuantes)]=320,84 U.T. que multiplicados por Bs. 46,00, valor de la unidad tributaria para la fecha de la ocurrencia de los hechos, en julio de 2008, es igual a CATORCE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 14.758,64)…”

De manera que, se observa preliminarmente que la Administración al imponer la sanción de multa consideró todas y cada una de las atenuantes y agravantes aplicables al presente caso, a los fines de imponer una multa acorde con los hechos comprobados a través del procedimiento administrativo realizado, siendo que en tal sentido, no se observa en esta fase del juicio, sin que ello implique prejuzgamiento sobre el fondo, desproporcionalidad en la sanción impuesta. En virtud de ello, esta Corte desecha el alegato esgrimido por la parte recurrente, referido a la violación del principio de proporcionalidad. Así se decide.

En consecuencia, estima esta Corte prima facie y sin perjuicio de la convicción contraria a que se pueda llegar, una vez que se sustancie el recurso contencioso administrativo de nulidad, que en el presente caso no se configura la presunción de buen derecho a favor de la parte recurrente que conmine al juez a suspender el acto administrativo impugnado. Así se decide.

Con relación a las otras exigencias establecidas a los fines de otorgar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, esto es, el periculum in mora, y la ponderación del interés general o colectivo, debe señalarse que al no haberse configurado el requisito relativo al fumus boni iuris, el examen del resto de los requisitos de procedencia resulta inoficioso, toda vez que para que sea acordada la medida cautelar solicitada es necesario el análisis concurrente de dichos requisitos.

En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado solicitada por la parte recurrente. Así se decide.

Visto lo anterior, se ORDENA anexar el presente cuaderno separado a la pieza principal referida al recurso contencioso administrativo de nulidad contenido en el expediente AP42-N-2010-000349 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la Apoderada Judicial del ciudadano PEDRO RAFAEL ROJAS MUJICA, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº CMI-RA-2009-04 de fecha 3 de diciembre de 2009, emanada de la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA.

2. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado.

3. ORDENA anexar el presente cuaderno separado a la pieza principal referida al recurso contencioso administrativo de nulidad contenido en el expediente AP42-N-2010-000349 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________________ ( ) días del mes de __________________de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,



ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,



EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez,



MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,



MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AW41-X-2011-000017
EN/
En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,