ACCIDENTAL “A” JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Expediente Nº AP42-R-2005-000114 En fecha 18 de enero de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 1695-03 de fecha 9 de diciembre de 2003, emanado del Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el abogado Argimiro Sira Medina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 1.259, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ORLANDO ANTONIO FERRIGNO, titular de la cédula de identidad N° 6.145.044, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SENIAT). Dicha remisión se realizó en virtud de las apelaciones ejercidas en fechas 2 y 5 de septiembre de 2003, por el abogado Gary Coa León, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 57.230, actuando en representación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y el ciudadano Orlando Antonio Ferrigno, asistido por el abogado Daniel Buvat, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 34.421, respectivamente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 7 de agosto de 2003, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial incoada. El 2 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández, dándose inicio a la relación de la causa la cual tuvo una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales las partes apelantes debían presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaran las apelaciones interpuestas, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 3 de marzo de 2005, el abogado Daniel Buvat de Vingini, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, presentó escrito de fundamentación a la apelación ejercida. En fecha 8 de marzo de 2005, la abogada Andreina Ramona Yegres Luque, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 78.966, actuando en representación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta. Mediante auto del 30 de marzo de 2005, se corrigió el error material involuntario a través del cual se había designado ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández, siendo lo correcto designar a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz. El 12 de abril de 2005, el abogado Rommel Andrés Romero García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 92.573, actuando en representación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), consignó escrito de promoción de pruebas, el cual fue agregado a los autos el 13 de abril del mismo año, dejándose expresa constancia que el lapso de oposición a las pruebas comenzaría a computarse a partir de esta última fecha. El 26 de abril de 2005, se dejó constancia que venció el lapso de oposición a las pruebas promovidas, ordenándose remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines legales pertinentes. El 3 de mayo de 2005, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, admitió las pruebas documentales promovidas por la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela. Mediante auto del 28 de junio de 2005, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordenó efectuar por Secretaría, cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 3 de mayo de 2005, exclusive, hasta la fecha del auto inclusive, lo cual fue realizado en dicha oportunidad por el Secretario Accidental. En la misma fecha, se ordenó pasar el expediente a este Órgano Jurisdiccional. El 6 de julio de 2005, se fijó oportunidad para que tuviera lugar la celebración del acto de informes en forma oral, para el día 23 de agosto del mismo año, la cual fue diferida mediante auto de fecha 9 de agosto de 2005, dicho acto se llevó a cabo el 4 de octubre de 2005, y se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes a través de sus apoderados judiciales. El 5 de octubre de 2005, se dijo “Vistos”, y se fijó el lapso de sesenta (60) días para dictar sentencia en la presente causa. El 7 de febrero de 2006, el abogado Daniel Buvat, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante consignó diligencia mediante la cual solicitó se decidiera la presente causa. Mediante auto dictado el 20 de abril de 2006, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dada la reconstitución de este Órgano Jurisdiccional en fecha 19 de octubre de 2005, se abocó al conocimiento de la presente causa y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente. El 20 de abril de 2006, se pasó el presente expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza. Vista la incorporación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ; en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente; y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez. Mediante auto del 1° de diciembre de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, en el entendido que el lapso de tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzaría a correr al día siguiente del auto, ratificándose la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza. El 5 de diciembre de 2006, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 1° de febrero de 2007, se recibió diligencia del Juez Presidente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ciudadano Emilio Antonio Ramos González, mediante la cual se inhibió para conocer de la presente causa, por encontrarse incurso en la causal de recusación prevista en el artículo 82, ordinal 12º del Código de Procedimiento Civil. El 5 de febrero de 2007, se dictó auto a través del cual se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la inhibición planteada. El 8 de febrero de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente. Mediante decisión Nº 2007-00221 del 22 de febrero de 2007, se declaró con lugar la inhibición presentada por el Juez Presidente Emilio Antonio Ramos González, en fecha 1° de febrero de 2007. A través del auto de fecha 30 de octubre de 2007, se ordenó notificar a la parte querellante, al Superintendente Nacional de Administración Aduanera y Tributaria y a la ciudadana Procuradora General de la República, del contenido del aludido fallo, librándose al efecto la correspondiente boleta y los oficios Nros. CSCA.2007-6665 y CSCA-2007-6666. En fecha 6 de diciembre de 2007, el ciudadano Francisco Uzcátegui, Alguacil de esta Corte, informó haberse trasladado al domicilio procesal de la parte querellante a los fines de practicar la notificación correspondiente, dejando constancia que la boleta de notificación fue recibida en fecha 27 de noviembre de 2007, por el secretario del apoderado judicial del ciudadano Orlando Antonio Ferrigno. El 14 de diciembre de 2007, el ciudadano Ramón José Burgos, Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, informó haber notificado al ciudadano Superintendente Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en esa misma fecha, el contenido de la referida sentencia. El día 18 de enero de 2008, el ciudadano José Rafael Escalona Hernández, Alguacil de esta Corte, informó haber notificado a la ciudadana Procuradora General de la República, el día 16 del mismo mes y año, el contenido del fallo en referencia. En fecha 30 de septiembre de 2009, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Resolución Nº 2009-000026, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.322 de fecha 7 de diciembre de 2009, procedió a designar como Primera Jueza Suplente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a la ciudadana Anabel Hernández Robles. Por auto de fecha 25 de octubre de 2010, se ordenó convocar a la ciudadana Ana Hernández Robles, en su carácter de Jueza Suplente designada en primer orden por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de que conociera de la constitución de la Corte Accidental “A”. Ello en virtud de encontrarse notificadas las partes del contenido de la sentencia N° 2007-00221, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 22 de febrero de 2007, mediante la cual se declaró con lugar la inhibición presentada por el Juez Presidente Emilio Antonio Ramos González. El 11 de noviembre de 2010, el ciudadano César Betancourt Alguacil de esta Corte, informó haber notificado a la ciudadana Anabel Hernández Robles, el día 10 del mismo mes y año. El día 15 de noviembre de 2010, se recibió escrito presentado por la ciudadana Anabel Hernández Robles, actuando con el carácter de Primera Jueza Suplente de éste Órgano Jurisdiccional, por medio del cual aceptó integrar la Corte Accidental “A” de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que habrá de conocer del caso de marras. Por auto del 23 de noviembre de 2010, vista la aceptación del cargo de la ciudadana Anabel Hernández Robles, se ordenó expedir copias certificadas de la convocatoria y su aceptación, a los fines de agregarlos a la pieza principal de la presente causa. Asimismo, se ordenó el cierre sistemático del presente expediente, haciéndose de forma manual la constitución de la Corte Accidental. En fecha 10 de febrero de 2011, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, y visto que mediante Acuerdo Nº 18 del 23 de enero de 2008, fueron creadas las Cortes Accidentales, quedando conformada la Corte Accidental “A” por los ciudadanos Alexis José Crespo Daza, Alejandro Soto Villasmil y Anabel Hernández Robles, en su carácter de Juez Presidente, Juez Vicepresidente y Primera Jueza Suplente respectivamente, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, en el entendido que el lapso de los tres (3) días a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzaría a transcurrir el día de despacho siguiente a la fecha del auto, ratificándose la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza. El 17 de febrero de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente. Revisadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, pasa a decidir previa las siguientes consideraciones: I DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL INTERPUESTA Mediante escrito presentado en fecha 23 de agosto de 2001, el abogado Argimiro Sira Medina, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Orlando Antonio Ferrigno, interpuso querella funcionarial contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), sobre la base de los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: Expresó, que su mandante ingresó a prestar servicios a la Administración Pública en el año 1986 “(…) cuando ingresó a la DIEX, dependencia del Ministerio de Relaciones Interiores, con el cargo Perito Investigador I; después fue ascendido al cargo de Agente de Extranjería I y II, hasta el año 1986 cuando fue transferido al Ministerio de Hacienda donde desempeñó los siguientes cargos: Tramitador de Asuntos de Aduana I y II, Adjunto de Aduana I, II y III, por ascenso e Interventor de Aduanas I, también por ascenso. Del año 1993 hasta el 2001, prestó servicios al SENIAT, en los siguientes cargos: Técnico Tributario Grado 6 y Técnico Tributario Grado 8”. Agregó, que a través oficio sin fecha, el entonces Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, suscribió oficio mediante el cual hacía del conocimiento del querellante que había sido removido del cargo de Técnico Tributario, Grado 08, adscrito a la Aduana Principal Marítima de La Guaira, en virtud de que las funciones que venía desempeñando en dicho organismo, relativas al reconocimiento de mercancías en gestiones aduaneras, encuadraban dentro de las previsiones contenidas en el numeral 3 del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con lo previsto en el literal B del artículo 14 del Estatuto del Sistema Profesional del Servicio Nacional Aduanero y Tributario. Expuso, que en fecha 16 de abril de 2001, fue publicado en un diario de circulación nacional, un cartel de notificación dirigido al ciudadano Orlando Antonio Ferrigno, el cual expresaba que se le retiraba del cargo de Técnico Tributario Grado 08, en virtud de que las gestiones reubicatorias realizadas de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, habían resultado infructuosas. Manifestó, que el 2 de agosto de 2001 “(…) en nuestra condición de apoderados judiciales, Virginia Quintero Salas y yo, consignamos en la Dirección General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio de Finanzas, la comunicación que prevé el artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa, para que los integrantes de la Junta de Avenimiento cumplieran con el requisito expreso de solicitar su reubicación en un cargo de igual o similar jerarquía y sueldo (…) De esta comunicación no se ha recibido respuesta (…)”. Arguyó, que el ciudadano Orlando Antonio Ferrigno era un funcionario público de carrera “(…) por haberlo acordado así de manera expresa la Administración Pública Nacional al otorgarle el Certificado de carrera (…)”. Alegó, que con la remoción y retiro del querellante se violaron normas legales y constitucionales. Asimismo, indicó que el numeral 2 del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa no incluye el cargo de Técnico Tributario Grado 08 “(…) en ninguna de las calificaciones jerárquicas indicadas en el mismo, y si pudiera ubicarse entre los denominados ‘funcionarios de similar jerarquía’, debió ser objeto de una explicación especial para no violar la norma contenida en el artículo 9 de la Ley de Procedimientos Administrativos (sic). Pero si el alegato es considerarlo incluido en el numeral 3, entonces tendría que ser objeto de una motivación especial y estar incluido en el Decreto que debe publicar el Presidente de la República (…)”. Manifestó, que el acto administrativo de remoción “(…) no indica en forma alguna, cuáles son los aspectos de su función o del cargo que ejerce que lo tipifican como de confianza (…)”. Agregó, que “No consta en el expediente administrativo, ni se le ha participado al empleado en forma alguna, el cumplimiento, por parte del empleador, de las referidas gestiones. Su cumplimiento (…) es de carácter obligatorio, aún para aquellos funcionarios de libre nombramiento y remoción (…)”. Finalmente, el apoderado judicial de la parte querellante recurrió de los actos administrativos mediante los cuales se removió y retiró del cargo de Técnico Tributario Grado 08, ejercido por el ciudadano Orlando Antonio Ferrigno, en virtud de que ambos actos administrativos “(…) se materializaron sin el cumplimiento previo de los requisitos establecidos en la Ley de Carrera Administrativa (…)”. De igual forma, solicitó se reincorporara al ciudadano Orlando Antonio Ferrigno al cargo antes mencionado “(…) con el pago de los sueldos retenidos (sic) a partir de la fecha de su retiro (…) así como los beneficios legales y contractuales que se hayan consolidado para la fecha en que se publique la sentencia”. De manera subsidiaria demandó el pago de las prestaciones sociales del ciudadano Orlando Antonio Ferrigno. II DE LA CONTESTACIÓN A LA QUERELLA FUNCIONARIAL INTERPUESTA En fecha 30 de octubre de 2001, la abogada Ulandia Manrique Mejías, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.174, actuando en representación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), consignó escrito de contestación a la querella funcionarial interpuesta, en los siguientes términos: En primer lugar, rechazó los hechos, el derecho y el petitorio puestos de manifiesto por el representante legal del querellante. Seguidamente, transcribió las normas contenidas en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública, así como también el artículo 14 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), para concluir que “(…) de la normativa transcrita anteriormente, se desprende que son Fiscales Nacionales de Hacienda aquellos que por las leyes y reglamentos tengan las atribuciones indicadas (…)”. En este sentido agregó, que “(…) el cargo desempeñado por el querellante es el de Técnico Tributario y no obstante el mismo estaba autorizado para ejercer las funciones de valoración, avalúo y justipreciación de mercancías en la Aduana Principal Marítima de La Guaira, las cuales son inherentes a los Fiscales Nacionales de Hacienda, lo que hace que el cargos (sic) entre dentro de la calificación de libre nombramiento y remoción (…)”. Indicó, que “En este caso el Ministerio realizó las diligencias necesarias para la reubicación del accionante en un cargo de carrera de similar nivel al que ocupaba para el momento de su remoción del cargo de libre nombramiento y remoción, pero como no se logró la reubicación en el lapso establecido el funcionario tuvo que ser retirado del Organismo e incorporado al Registro de Elegibles (…)”. (Negrillas de la cita). Expresó, que “Esta situación le fue notificada al accionante como consta de instrumento que él mismo menciona en su escrito libelar; también es de destacar, que no es una obligación del ciudadano Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, comunicarle al funcionario cuales (sic) fueron los mecanismos y las gestiones realizadas para su reubicación (…) el Máximo funcionario del Organismo está investido de la potestad discrecional suficiente para disponer de un cargo de libre nombramiento y remoción (…)”. Agregó, que “(…) al querellante no se le han (sic) violado ninguna de las garantías sobre los derechos constitucionales que denuncia (…)”. Finalmente, y en virtud de que, según sus argumentos, no existió violación a los derechos y garantías constitucionales del querellante, solicitó se desestimaran los alegatos y pedimentos hechos por el apoderado judicial de éste y se declarara improcedente la querella funcionarial interpuesta. III DEL FALLO APELADO En fecha 7 de agosto de 2003, el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial incoada, sobre la base de las siguientes consideraciones: Como punto previo, el Juzgado a quo se pronunció sobre la caducidad de la acción, señalando que en el presente caso, la notificación del acto administrativo de remoción no cumplió con las formalidades contenidas en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues luego de analizada ésta en los antecedentes administrativos, constató que la misma además de no contener fecha, no expresa los recursos que proceden contra el acto administrativo de remoción, ni los términos para ejercerlos, así como tampoco la indicación de los órganos o tribunales ante los cuales podía recurrir la parte querellante, en virtud de lo cual consideró que la aludida notificación no produjo ningún efecto jurídico. Seguidamente, el Tribunal de la causa se pronunció sobre el fondo del asunto, señalando que: “(…) El acto administrativo de remoción expresa que las funciones desempeñadas consisten en el reconocimiento de mercancías en gestiones aduaneras, hecho que no desconoce el accionante, por el contrario acepta e inclusive entrega el sello húmedo que le permite cumplir con sus funciones de reconocedor, tal como fue probado en autos, es evidente que las funciones que realmente realizaba se encuentran previstas en el supuesto contenido en el Ordinal 3° del Artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con el Artículo 14, Literal B, del Decreto N° 593, en el cual se fundamentó la Administración para dictar el citado acto, en consecuencia, este Sentenciador declara válido el acto administrativo impugnado (…)”. Por otra parte, en cuanto a las gestiones reubicatorias del querellante, el Juzgador de primera instancia, expuso: “No consta en autos que el organismo haya librado Oficio a la Oficina Central de Personal, ni a los distintos Organismos de la Administración Pública para que gestionaran la reubicación del recurrente, en un cargo de carrera dentro de otras dependencias públicas, tal como lo establece la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General, por lo cual estima este Sentenciador que no se agotaron todas las vías administrativas necesarias para consagrar el derecho a la estabilidad adquirido por la (sic) recurrente y así se decide. Por lo antes expuesto, se declara válido el Acto Administrativo de Remoción y nulo el de Retiro (…)”. Por las razones antes expuestas, el Juzgador de primera instancia declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por el abogado Argimiro Sira Medina, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Orlando Antonio Ferrigno, y ordenó la reincorporación de éste a la Administración Pública, por el período de un (1) mes, con el pago del sueldo correspondiente, ello con la finalidad de que el organismo recurrido realizara las gestiones tendentes a reubicar a dicho ciudadano, en un cargo de carrera de similar jerarquía al cargo que ocupaba al momento de su nombramiento en el cargo de confianza. IV DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN PRESENTADO POR LA PARTE QUERELLANTE El 3 de marzo de 2005, el abogado Daniel Buvat de Vingini, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, presentó escrito de fundamentación de la apelación interpuesta, sustentándose en los siguientes alegatos de hecho y de derecho: En primer lugar, denunció el vicio de incongruencia, pues según expuso: “(…) el cúmulo de indicios que evidencia el expediente administrativo en favor de la pretensión de mi poderdante, así como la inactividad probatoria PERTINENTE de la querellada hacían sucumbir y restaban eficacia probatoria al documento que, considerado aisladamente por el A Quo, supuestamente da ‘por probado’ que mi mandante efectivamente ejercía actividades de reconocimiento de mercancías”. (Mayúsculas de la cita). A lo cual agregó, que: “(…) no demostró la Administración querellada que mi mandante HUBIERE HECHO USO NORMAL Y PRIMARIO DE DICHO SELLO como prueba del ejercicio de las pretendidas funciones aludidas en su acto de remoción; es mas (sic), ni siquiera aportó Memoranda o documentos alternativos que pudieran sugerir que mi patrocinado efectivamente cumplía las funciones de ‘reconocimiento’ que sirvieron de apoyo al dictado de la (sic) acto de Remoción. (Mayúsculas y subrayado del original). Señaló además, que: “(…) yerra el fallo apelado en la correcta congruencia de su motivación, pues es lo cierto que la querellada NADA PROBÓ para comprobar el ejercicio efectivo, primario, típico y normal de las funciones de reconocimiento de mercancías, en razón de lo cual debe prosperar en derecho la presente delación contra la apelada (…)”. Mayúsculas de la parte querellante). Por otra parte, denunció el vicio del falso supuesto, toda vez, que según sus argumentos, el a quo al emitir el fallo objetado “(…) SÓLO APRECIÓ Y LE BASTÓ una comunicación de mi mandante en la que POR EFECTO A SU REMOCIÓN hizo entrega de los efectos SUMINISTRADOS por la Administración querellada, faltando así al principio de apreciar todo el cúmulo probatorio, llegando a sostener la apelada que mi mandante, con tal entrega, ‘aceptó que era reconocedor’ y que tales funciones estaban probadas en autos”. (Mayúsculas de la cita). Asimismo, indicó que el Juez de primera instancia “(…) en vez de elaborar una síntesis de los documentos administrativos (hacemos énfasis en el uso del plural) que apreció y que le hicieron llegar a la convicción de que mi mandante efectivamente ejercía un cargo cuyas funciones típicas, primarias y normales eran subsumibles en la norma aplicada por el SENIAT, se limitó a dar por probadas tales funciones CON UN SOLO DOCUMENTO (al que además atribuyó VALOR CONFESORIO), en desmedro de la exhaustividad del caudal probatorio al cual se encuentra legalmente constreñido a observar y eventualmente reseñar en su fallo. (Mayúsculas del original). Por último, requirió que se declarara con lugar el recurso de apelación ejercido y en consecuencia se revocara el fallo recurrido. V DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN PRESENTADA POR LA PARTE QUERELLADA El 8 de marzo de 2005, la abogada Andreína Yegres, actuando con el carácter de apoderada judicial de la República Bolivariana de Venezuela, consignó escrito de fundamentación de la apelación ejercida por su parte, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: En primer lugar, denunció que la sentencia adolece del vicio del falso supuesto: “(…) al considerar que mi representado no libró Oficio a la Oficina Central de Personal, ni a los distintos Organismos de la Administración Pública para que gestionaran la reubicación del querellante en un cargo de carrera, declarando la nulidad del acto de retiro (…) me permito discrepar de tal afirmación, toda vez, que el acto de retiro es válido y estaba ajustado a derecho”. Expuso, que una vez notificado el querellante del acto administrativo de remoción, la Administración Pública realizó las gestiones reubicatorias correspondientes, lo cual -según sus argumentos- consta en el expediente administrativo en una comunicación de fecha 2 de febrero de 2001, mediante la cual la División de Registro y Normativa Legal de la Gerencia de Recursos Humanos solicitó a la División de Carrera Tributaria, realizar las gestiones de reubicar al ciudadano Orlando Antonio Ferrigno, en el cargo de Técnico Tributario Grado 08, o en una cargo de superior jerarquía y remuneración. En igual sentido, expresó que “(…) mediante Comunicación N° 0145 de fecha 01 de marzo de 2001, la Directora General de Coordinación y Seguimiento (E) del Ministerio de Planificación y Desarrollo, ciudadana Isabel Curtis, dio respuesta a la comunicación N° SAT/GRH/DRNL/01-187 DE FECHA 06-02-2001, mediante la cual la Gerencia de Recursos Humanos del SENIAT solicitó la reubicación del querellante, y en tal sentido, informó a mi representado que esa Dirección, con la Circular N° 045 del 13-02-2001, procedió a efectuar los trámites de reubicación, los cuales resultaron infructuosos”. A lo cual agregó, que: “(…) resulta evidente que el querellante se mantuvo en situación de disponibilidad, por el tiempo de la gestión reubicatoria efectuadas (sic) por ante la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo y ante la División de Carrera Tributaria de la Gerencia de Recursos Humanos del SENIAT, cuyas gestiones resultaron infructuosas, lo que conllevó al retiro del querellante”. Concluyó, que: “(…) el acto de retiro es perfectamente legal, ajustado a derecho, reúne todos los requisitos de validez de los actos administrativos y no existe dudas que mi representado dio cumplimiento al procedimiento reubicatorio tanto interno como por ante el Ministerio de Planificación y Desarrollo”. Seguidamente manifestó que consignaba conjuntamente con el escrito de fundamentación de la apelación “(…) copias debidamente certificadas de los trámites administrativos y las comunicaciones pertinentes dirigidas a las distintas dependencias que demuestran el cumplimiento de las gestiones reubicatorias llevadas a cabo por la Gerencia de Recursos Humanos de mi representado”. Por último, solicitó que la querella funcionarial interpuesta fuera declarada sin lugar por esta Corte. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR I.- De la Competencia: Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, verificar su competencia para conocer del presente asunto, para lo cual observa, que la presente querella funcionarial fue interpuesta bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, el cual fue suplantado por los Juzgados Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, Órganos Jurisdiccionales creados tras la promulgación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para el conocimiento, tramitación y decisión de los recursos de contenido contencioso administrativo funcionarial a nivel nacional. Ahora bien, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte, ostenta su competencia conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales aun mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo, en virtud de lo cual esta Corte Accidental “A” resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. II.- De las apelaciones interpuestas: Declarado lo anterior, corresponde a esta Corte Accidental “A” resolver el recurso de apelación ejercido en fechas 2 de septiembre de 2003, por el abogado Gary Coa, actuando en representación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y 5 de septiembre de 2003, por el ciudadano Orlando Antonio Ferrigno, en su carácter de parte querellante, asistido por el abogado Daniel Buvat, contra el fallo emanado del Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 7 de agosto de 2003, que declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por el abogado Argimiro Sira Medina, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Orlando Antonio Ferrigno. Al efecto, se observa que la querella funcionarial interpuesta se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo, suscrito por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, mediante el cual se removió al ciudadano Orlando Antonio Ferrigno, del cargo de Técnico Tributario Grado 08, adscrito a la Aduana Principal Marítima La Guaira, de conformidad con el artículo 4, ordinal 3° de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con lo previsto en el artículo 14, literal B del Decreto N° 593, de fecha 21 de diciembre de 1999, publicado en Gaceta Oficial N° 36.863 de fecha 5 de enero de 2000, que contiene el Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Aduanero y Tributario, por considerar que dicho cargo es de libre Nombramiento y Remoción y el posterior acto de retiro. - De la apelación de la parte querellante: Del examen de los argumentos expuestos por la parte querellante en el escrito de fundamentación de la apelación, esta Corte Accidental “A” observa que las denuncias formuladas por su apoderado judicial ante esta Alzada, se refieren a que el a quo incurrió en el vicio de incongruencia, toda vez que según sus dichos, la Administración Pública no logró demostrar que el querellante realizara las funciones de “reconocimiento de mercancía en gestiones aduaneras” atribuidas a éste, y que dieron motivo para calificar el cargo que ocupaba como de libre nombramiento y remoción, ante lo cual, señaló que “(…) yerra el fallo apelado en la correcta congruencia de su motivación, pues es lo cierto que la querellada NADA PROBÓ para comprobar el ejercicio efectivo, primario, típico y normal de las funciones de reconocimiento de mercancías (…)”.(Mayúsculas de la cita). Asimismo, la representación judicial del querellante indicó que la sentencia apelada incurrió en el vicio del falso supuesto, en virtud de que el a quo apreció como prueba fundamental para considerar que el querellante realizaba funciones de reconocimiento de mercancías, una comunicación emanada de éste, en la cual “(…) hizo entrega de los efectos SUMINISTRADOS por la Administración querellada, faltando así al principio de apreciar todo el cúmulo probatorio, llegando a sostener la apelada que mi mandante, con tal entrega, ‘aceptó que era reconocedor’ y que tales funciones estaban probadas en autos”. (Mayúsculas del original). o Del vicio de incongruencia: Con respecto al vicio de incongruencia invocado, estima esta Alzada hacer alusión al ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que establece el llamado requisito de congruencia, el cual es una consecuencia lógica del cumplimiento de los principios dispositivo y de exhaustividad. En efecto, de acuerdo al principio dispositivo el thema decidendum lo imponen las partes, y por ello la decisión del órgano jurisdiccional tiene como continente lo alegado y probado en autos, teniendo vedado el juez extraer fuera de éstos, elemento de convicción alguno. Ha dicho la jurisprudencia, que la incongruencia tiene dos modalidades, la positiva y la negativa, y a la vez tres aspectos: a) otorgar más de lo pedido (ultrapetita); b) conceder algo distinto a lo pedido (extrapetita); y c) no resolver algo pedido (citrapetita) (Vid. Sentencia Nº 86 del 8 de junio de 2000, (caso: Corporación para el Desarrollo Inmobiliario Santa Rita C.A vs. Pentafarma Manufacturas C.A), ratificada por sentencia Nº RC-00784 de fecha 16 de diciembre de 2003, (caso: Ori Internacional, S.A. vs. Banesco Banco Universal, C.A.), ambas de la Sala de Casación Civil del Tribunal de Supremo de Justicia, criterio éste que igualmente ha sido asumido por esta Corte (Vid. Sentencia Nº 2007-00125 del 31 de enero de 2007, recaída en el caso: Nelson Rosales Chacón vs. Municipio Sucre del Estado Miranda. La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-769, de fecha 8 de mayo de 2008 (caso: Eugenia Gómez de Sánchez Vs. Banco Central de Venezuela), se pronunció con respecto al vicio de incongruencia, estableciendo que: “A los fines de determinar si la sentencia que hoy se impugna incurrió en el vicio de incongruencia el cual está establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es imprescindible traer a colación el texto de la referida norma, que dispone: ‘Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener: (…omissis…) 5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia’. (Destacado de la Corte). En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. (vid. Sentencia Nº 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors Venezolana, C.A. vs. Fisco Nacional)”. En este orden de ideas, cabe destacar, que el proceso lógico de formación de toda sentencia implica que el juez establezca los hechos con ajustamiento a las pruebas presentadas por las partes, para luego aplicar el derecho, extrayendo de la norma jurídica que aplique la consecuencia jurídica a que haya lugar. Precisamente, con base en los hechos explanados por las partes y de estos lo que configuren el problema judicial debatido, es que el juez debe proferir su fallo. Cuando el juez altera los términos del problema judicial debatido incurre en el vicio de incongruencia, bien porque no resuelve sólo sobre lo alegado por éstas, o bien porque deja de considerar argumentos de hecho en los cuales se fundamenten la pretensión y/o las excepciones y defensas de las partes. Siendo ello así, vale reiterar que el abogado Daniel Buvat, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Orlando Antonio Ferrigno, manifestó en el escrito de fundamentación de la apelación, que la sentencia recurrida adolece del vicio de incongruencia por cuanto -a su juicio-, el Juez de la recurrida dio por probado que el querellante ejercía funciones como reconocedor de mercancías, sin que constara en los antecedentes administrativos, instrumento alguno que lograra “(…) demostrar el ejercicio de parte de mi mandante de las pretendidas funciones de ‘reconocimiento de mercancías en gestiones aduaneras”. En este sentido esta Corte Accidental “A” observa que el representante judicial del organismo querellado en el escrito de contestación a la querella funcionarial interpuesta, manifestó que el cargo de Técnico Tributario Grado 08, se encontraba calificado como un cargo de libre nombramiento y remoción por el literal B del artículo 14 del Decreto de Reforma Parcial del Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del entonces Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria. De igual forma, indicó que por ostentar el ciudadano Orlando Antonio Ferrigno, la condición de funcionario de carrera, antes de ocupar el cargo de Técnico Tributario Grado 08, el mismo fue puesto en situación de disponibilidad por el período de un (1) mes, a fin de reubicarlo en un cargo de carrera, similar al que ocupaba para el momento en que ocurrió su remoción “(…) pero siendo infructuosas las gestiones, se produjo la consecuencia jurídica necesaria del retiro del funcionario”. También, sostuvo que los actos administrativos que dieron lugar a la remoción y retiro del ciudadano Orlando Antonio Ferrigno “(…) son perfectamente legales, ajustados a derecho, reúnen todos los requisitos de validez que los hacen actos firmes (…)”. Así pues, luego de un minucioso estudio al contenido íntegro del fallo dictado por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se observa que éste transcribió el contenido de una comunicación emanada del querellante “que corre al Folio 64 del expediente administrativo, mediante la cual el recurrente expone: ‘(…) yo ORLANDO FERRIGNO EURAN (…) cargo Técnico Tributario Grado 08, adscrito a la División de Operaciones, Fiscal Nacional de Hacienda, con la finalidad de hacer entrega del sello húmedo que me permite cumplir mis funciones inherentes al cargo de Reconocedor, y todos aquellos documentos pendientes que me han sido asignados hasta la fecha al ciudadano Gerente de esta Aduana Principal de La Guaira´. Asimismo, indicó que al folio 123 de los antecedentes administrativos constaba un memorándum de fecha 6 de noviembre de 2000, mediante el cual el querellante solicitaba sus vacaciones, en el cual se identificó con el cargo de Reconocedor. De igual forma, expresó que “(…) por cuanto el acto administrativo de remoción expresa que las funciones desempeñadas consisten en el reconocimiento de mercancías en gestiones aduaneras, hecho que no desconoce el accionante, por lo contrario acepta (…) es evidente que las funciones que realmente realizaba se encuentran previstas en el supuesto contenido en el ordinal 3° del Artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con el Artículo 14, Literal B, del Decreto N° 593, en el cual se fundamentó la Administración para dictar el citado acto (…)”. En este sentido, considera pertinente esta Instancia Jurisdiccional citar el contenido del literal B del artículo 14 del Decreto N° 593 del Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, que señala: “Artículo 14º. Se declaran de libre nombramiento y remoción: (…omissis…) B.- Asimismo, se declaran de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción, los cargos de Técnico Tributario (grados 6, 7, 8, 9, 10 y 11), Profesional Tributario (grados 09, 10, 11, 12, 13 y 14) y Especialista Tributario (grados 15, 16, 17, 18, 19 y 20) que ejerzan funciones de: inspección, fiscalización, reconocimiento de mercancías en gestiones aduaneras (…)”. (Resaltado de esta Corte). De la lectura del dispositivo parcialmente citado, se puede colegir que el mismo es claro al señalar que quien ejerza el cargo de Técnico Tributario Grado 8, y además ejerza funciones de reconocimiento de mercancías en gestiones aduaneras, es calificado como un funcionario de libre nombramiento y remoción. Por otra parte, denota esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, que tal como lo señaló el a quo en el fallo objetado, los antecedentes administrativos del querellante contienen instrumentos demostrativos de la condición del cargo de libre nombramiento y remoción ocupado el ciudadano Orlando Antonio Ferrigno, en virtud de las funciones de reconocedor ejercidas por éste. Entre tales instrumentos, se pueden mencionar, los siguientes: a) Resolución mediante la cual se designó al querellante en el cargo de Técnico Tributario Grado 08, adscrito a la Gerencia de la Aduana Principal de La Guaira, que riela al folio 61. b) Memorándum de fecha 12 de febrero de 1999, dirigida al ciudadano Orlando Ferrigno, en su condición de Reconocedor. (Folio 114) c) Comunicaciones de fechas 6 de noviembre y 29 de diciembre de 2000, emanadas del ciudadano Orlando Ferrigno, quien las suscribe en su condición de Reconocedor. (Folio 121 y 123, respectivamente). Establecido lo anterior, y luego de examinado el fallo recurrido, esta Corte Accidental “A” considera que la sentencia apelada expresó las razones y fundamentos de su decisión, evidenciándose así que revisó los alegatos expuestos por ambas partes, los antecedentes administrativos, analizó la naturaleza del cargo ejercido por el querellante, si este era o no de libre nombramiento y remoción de conformidad con el ordinal 3° del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la interposición de la querella funcionarial, en concordancia con lo previsto en el literal B del artículo 14 del Decreto N° 593 del Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria De acuerdo con lo antedicho, no verifica esta Corte que el Juzgado a quo al momento de emitir el fallo recurrido, haya incurrido en el vicio de incongruencia denunciado, pues ha quedado suficientemente demostrado en autos que el querellante ocupaba el cargo de Técnico Tributario Grado 8, y que ejercía funciones de reconocimiento de mercancías en gestiones aduaneras, suficientes motivos para calificar el cargo que ocupaba dicho ciudadano, como de libre nombramiento y remoción. Razón por la cual se desestima el mencionado vicio de la incongruencia denunciado, toda vez que existen inequívocos elementos probatorios para concluir que el cargo de Técnico Tributario Grado 8, ocupado por el ciudadano Orlando Antonio Ferrigno es de libre nombramiento y remoción. Así se decide. o Del falso supuesto: Con respecto al vicio de falso supuesto denunciado por la representación judicial de la parte querellante, este Órgano Jurisdiccional observa que la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal en la Sentencia N° 934 de fecha 29 de julio de 2004, (caso: Inversiones Irsina, C.A., contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), conociendo en apelación de una decisión que declaró sin lugar un recurso de nulidad, entró a conocer el vicio de falsa suposición o conocido jurisprudencialmente como falso supuesto, denunciado en la fundamentación de la apelación, y precisó al respecto lo siguiente: “(…) conforme a lo que ha sido doctrina de este Alto Tribunal, la suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el juez estableció falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Ahora, es de observarse que en este caso, no se identifica de manera clara ese ‘hecho’ positivo y concreto que la recurrida estableció falsa e inexactamente. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido. Por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo, ésta no sería procedente, por resultar francamente inútil. En el caso de esta denuncia, no expresó la apelante que el caso de suposición falsa alegada haya sido determinante de lo dispositivo de la sentencia y de qué forma pudo haberse producido una decisión distinta a la proferida por el a-quo; de igual modo, no encuentra la Sala, en base a los argumentos expuestos, de qué manera se verifica el vicio señalado, de allí que la denuncia realizada debe ser desestimada (…)”. Asimismo, mediante sentencia Nº 01507, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 8 de junio de 2006 (caso: Edmundo José Peña Soledad contra C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), reiteró el criterio mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como: “(…) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil. De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”. De las sentencias transcritas ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien haya atribuido a un instrumento del expediente, menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado. De allí que, de la revisión minuciosa de la sentencia objeto de análisis por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, no verifica que el Juzgado de la primera instancia, al determinar que el cargo ocupado por el ciudadano Orlando Antonio Ferrigno era de libre nombramiento y remoción, hubiera sacado elementos de convicción sin ningún respaldo probatorio. Por el contrario, observa esta instancia jurisdiccional que el a quo fundamentó su decisión, tanto en la propia declaración del querellante, en dos (2) comunicaciones distintas que rielan a los folios 64 y 123 de los antecedentes administrativos, como en el acto de remoción del mismo, que señala en forma clara y precisa que las funciones desempeñadas por el ciudadano Orlando Antonio Ferrigno consistían en el reconocimiento de mercancías en gestiones aduaneras “(…) hecho que no desconoce el accionante, por lo contrario acepta (…)”. De acuerdo con lo anteriormente expresado, no observa esta Corte que la sentencia objeto de revisión haya incurrido en el vicio del falso supuesto denunciado por la parte querellante. En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Corte Accidental “A”, declara sin lugar la apelación interpuesta por el ciudadano Orlando Antonio Ferrigno. Así se decide. - De la apelación interpuesta por la parte querellada. Decidido lo anterior, pasa esta Corte a analizar el escrito de fundamentación de la apelación presentado por la parte querellada, quien a su vez expresó, que la sentencia recurrida adolece igualmente del vicio del falso supuesto, ya que según sus argumentos, el Juez de la causa ordenó la reincorporación del querellante por el período de un (1) mes, a fin de que la Administración diera cumplimiento a las gestiones reubicatorias a las cuales tenía derecho el querellante por ser funcionario de carrera, pues de acuerdo con lo decidido por el a quo, luego del análisis del expediente administrativo, no se verificaba que se hubiera cumplido con tal formalidad. Así las cosas, la representación judicial de la República manifestó que en el expediente personal del querellante consta una comunicación de fecha 2 de febrero de 2001, mediante la cual la División de Registro y Normativa Legal de la Gerencia de Recursos Humanos solicitó a la División de Carrera Tributaria, realizar las gestiones de reubicar al ciudadano Orlando Antonio Ferrigno, en el cargo de Técnico Tributario Grado 08, o en un cargo de superior jerarquía y remuneración. En igual sentido, expresó que “(…) mediante Comunicación N° 0145 de fecha 01 de marzo de 2001, la Directora General de Coordinación y Seguimiento (E) del Ministerio de Planificación y Desarrollo, ciudadana Isabel Curtis, dio respuesta a la comunicación N° SAT/GRH/DRNL/01-187 DE FECHA 06-02-2001, mediante la cual la Gerencia de Recursos Humanos del SENIAT solicitó la reubicación del querellante, y en tal sentido, informó a mi representado que esa Dirección, con la Circular N° 045 del 13-02-2001, procedió a efectuar los trámites de reubicación, los cuales resultaron infructuosos”. Sobre el particular, esta Corte hace valer el criterio expuesto en párrafos anteriores sobre el vicio del falso supuesto, y a la vez observa lo siguiente: El Juez de la recurrida ordenó la reincorporación del querellante por el lapso de un (1) mes, a fin de que se realizaran las gestiones reubicatorias correspondientes, en razón de que no constaba en los antecedentes administrativos el cumplimiento de esta formalidad por parte de la querellada. Hecho éste que verifica esta Corte al revisar en forma detallada los antecedentes administrativos del ciudadano Orlando Antonio Ferrigno. No obstante lo anterior, denota esta Corte que en la oportunidad probatoria correspondiente a esta segunda instancia, la representación judicial de la parte querellada consignó escrito de pruebas, en el cual promovió en copias certificadas, las siguientes documentales: 1.- Punto de Cuenta identificado con las siglas GRH/2001-051, mediante el cual se aprobó la remoción del ciudadano Orlando Antonio Ferrigno del cargo de Técnico Tributario, Grado 08. (Folio 164). 2.- Memorando de fecha 2 de febrero de 2001, emanado de la División de Registro y Normativa Legal del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) mediante el cual solicita de la División de Carrera Tributaria de ese mismo organismo, las gestiones correspondientes a fin de reubicar al ciudadano Orlando Antonio Ferrigno en una plaza vacante equivalente a la de Técnico Tributario Grado 08 o en uno de superior jerarquía y remuneración, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. (Folio 166). 3.- Memorando N° 0145, de fecha 1° de marzo de 2001, emanado de la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo Institucional, mediante el cual informa al Gerente de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) que las gestiones realizadas a fin de reubicar al ciudadano Orlando Antonio Ferrigno, resultaron infructuosas. (Folio 167). 4.- Punto de Cuenta identificado con las siglas GRH/2001-051, mediante el cual el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario aprobó la remoción del cargo de Técnico Tributario Grado 08, del ciudadano Orlando Antonio Ferrigno y el pase a situación de disponibilidad por el periodo de un (1) mes, dada su condición de funcionario de carrera. (Folio 168). 5.- Copia certificada de los actos de remoción y retiro de la parte querellante. (Folios 165 y 169, en el orden indicado). Ahora bien, con respecto a la situación jurídica del ciudadano Orlando Antonio Ferrigno, observa esta Instancia Jurisdiccional, que antes de ejercer el cargo de Técnico Tributario Grado 8, el referido ciudadano ocupó el cargo de Adjunto Interventor de Aduanas II, adscrito al entonces Ministerio de Hacienda, tal como se verifica de la Planilla de Movimiento de Personal, que riela al folio 57 de los antecedentes administrativos, cargo éste que la Administración no probó, a lo largo del presente juicio, que fuera de los catalogados como de libre nombramiento y remoción. De lo anterior se concluye que el hoy recurrente fue removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, sin embargo, por ostentar la titularidad de funcionario de carrera, pasó a situación de disponibilidad a los fines de su reubicación. Siendo ello así, pasa de seguidas esta Corte a analizar las pruebas aportadas en esta Instancia, con el objeto de verificar si el órgano recurrido cumplió con su deber de efectuar las gestiones tendentes a la reubicación del recurrente, durante el período de disponibilidad, es decir, si sujetó su actuación a lo establecido en los artículos 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, procedimiento que debió cumplirse previo al acto de retiro, y al que tenía derecho el recurrente al haber sido funcionario de carrera. En tal sentido, observa esta Corte que el Reglamento General de la Ley de la Carrera Administrativa, regula en su Título III, Capítulo I, Sección Sexta, la situación administrativa de un funcionario, referente a la disponibilidad y reubicación del mismo, específicamente desde el artículo 84 hasta el 89. Así, el artículo 84 del mencionado Reglamento, establece que la disponibilidad, es aquella situación en la que se encuentran los funcionarios que ostentaron un cargo de carrera, ello por virtud de la estabilidad de la que gozan éstos, y que fueron objeto, ya sea de una reducción de personal, o por haber sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción; agregándose que dicho período de disponibilidad tendría una duración de un (1) mes. Conviene destacarse, que durante el período de disponibilidad, el cual se insiste, tiene una duración de un (1) mes, la Oficina de Personal del organismo para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de la remoción, deberá tomar las medidas necesarias tendentes a lograr la reubicación de dicho funcionario, debiéndose realizar la reubicación en el último cargo de carrera ostentado por el funcionario, antes de verse afectado por la medida tomada, ello es la reducción de personal o la remoción del cargo de libre nombramiento y remoción. En este sentido, considera oportuno esta Alzada recalcar, que este Órgano Jurisdiccional, a través de la sentencia Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, (caso: Elisabeth Josefina Vásquez Martínez Vs. Ministerio del Interior y Justicia), señaló que una vez que la Administración Pública, decide remover a un funcionario público que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, en caso de poseer éste la condición de funcionario de carrera, debe proceder a realizar las correspondientes gestiones para su reubicación, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para luego de cumplidas éstas y, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto administrativo de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público, por lo tanto, la Administración debe otorgarle a los funcionarios que en algún momento desempeñaron funciones en un cargo de carrera, el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, todo ello en virtud de la estabilidad laboral que ampara a los funcionarios públicos de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción. En este orden de ideas, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2.416, de fecha 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, (criterio éste sostenido por esta Corte en decisión Nº 2006-1496, del 11 de mayo de 2006), señaló lo siguiente: “En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa. Igualmente, se advierte que según lo previsto en la Ley de Carrera Administrativa, en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; e igualmente dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se pierde, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Sin embargo, puede ocurrir que un funcionario que ingrese a la Administración en un cargo de carrera, bien sea por ascenso, traslado a otro organismo, o cualquier otra circunstancia, pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, situación prevista en el artículo 51 de la Ley de Carrera Administrativa, como de permiso especial. De igual manera, cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción. En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos. Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento.” Visto lo anterior, cabe destacar que, tanto la disponibilidad como las gestiones reubicatorias, son expresiones del principio de la estabilidad que se consagran para los funcionarios de carrera, por cuanto con ello se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, se les preserve al máximo ese derecho. Ahora bien, conforme a lo dispuesto tanto en el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, como en los criterios jurisprudenciales antes expuestos, resulta evidente para este Órgano Jurisdiccional, que la División de Carrera Tributaria, en el caso específico de la parte querellada, era la responsable de realizar no sólo las gestiones reubicatorias en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional, es decir las gestiones externas, sino también las gestiones reubicatorias internas, es decir dentro del propio organismo. Ello así, pasa esta Corte a verificar si la Administración Tributaria realizó de acuerdo con lo previsto en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, las gestiones reubicatorias del ciudadano Orlando Antonio Ferrigno. Así, previa revisión de los documentos aportados por la parte querellada en esta segunda instancia, constata que en el folio ciento sesenta y seis (166) del expediente, riela el siguiente documento: “MEMORANDUM PARA: DIVISION DE CARRERA TRIBUTARIA DE: División de Registro y Normativa Legal (E) FECHA: 02 de febrero de 2001 ASUNTO: GESTIONES REUBICATORIAS Luego de cumplir con las formalidades de ley, en el sentido de reubicar internamente al funcionario ORLANDO FERRIGNO (…) quien fuera removido de su cargo de Técnico Tributario Grado 08, adscrito a la Aduana Principal Marítima de La Guaira (…) se solicita de esa División, gestión relacionada con la disponibilidad de una plaza vacante equivalente a la del ------ Técnico Tributario Grado 08 o en uno de superior jerarquía y remuneración, ------- que cumpla con el perfil para ello, a tenor de lo establecido en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Atentamente, ZENAIDA HERNANDEZ” De igual manera, se verifica al folio ciento sesenta y siete (167), una comunicación emanada del Ministerio de Planificación y Desarrollo, Despacho del Viceministro de Planificación y Desarrollo Institucional, que es del siguiente tenor: “0145 Ciudadano ANIBAL ESPEJO Gerente de Recursos Humanos SERVICIO NACIONAL INSTEGRADO (sic) DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA Su Despacho Me dirijo a usted en respuesta a su comunicación N° SAT/GRH/DRNL/01-187 de fecha 06-02-2001, mediante la cual solicita la reubicación de los ciudadanos (…) ORLANDO FERRIGNO (…) cédulas de identidad (…) en los cargos de TECNICO TRIBUTARIO. Al respecto le informo que esta Dirección, con la circular N° 45 del 13-02-2001, procedió a efectuar los trámites de reubicación, los cuales resultaron infructuosos. Atentamente, ISABEL CURTIS Directora General de Coordinación Y Seguimiento (E)”. De la redacción de las comunicaciones arriba transcritas, verifica esta Corte Accidental “A” que la parte querellada solicitó, tanto a la División de Carrera Tributaria del organismo querellado, como al Ministerio de Planificación y Desarrollo que se realizaran las gestiones tendentes a reubicar al ciudadano Orlando Antonio Ferrigno, en un cargo de similar o superior nivel y remuneración al cargo de Técnico Tributario Grado 8, es decir, en un cargo similar al último ocupado por éste, el cual, como ya se ha establecido en líneas anteriores, es un cargo de libre nombramiento y remoción. Ante esta situación, considera pertinente este Órgano Jurisdiccional transcribir íntegramente el contenido del artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario. La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”. De la lectura de la norma transcrita, así como del análisis de los criterios jurisprudenciales arriba citados, debe entenderse que en el caso específico del ciudadano Orlando Antonio Ferrigno, las gestiones reubicatorias debían efectuarse con el fin de situarlo en un cargo de carrera de similar o superior jerarquía al cargo que ocupaba antes de ser designado Técnico Tributario Grado 8, es decir, para ubicarlo dentro de la Administración en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al de Adjunto Interventor de Aduanas II, hecho este que no ocurrió, pues como ya ha sido suficientemente explicado, el organismo querellado no dio cumplimiento a las normas contenidas en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, al solicitar que se realizaran los trámites para la reubicación del ciudadano Orlando Antonio Ferrigno en un cargo equivalente o superior al de Técnico Tributario Grado 8. Siendo ello así, esta Corte Accidental “A” comparte lo establecido por el a quo en el fallo recurrido, al expresar que en el presente caso “(…) no se agotaron todas las vías Administrativas necesarias para consagrar el derecho a la estabilidad adquirido por la (sic) recurrente (…)”. Por la motivación que antecede, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A” declara sin lugar el recurso de apelación ejercido en fechas 2 de septiembre de 2003, por el abogado Gary Coa, actuando en representación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y 5 de septiembre de 2003, por el ciudadano Orlando Antonio Ferrigno, en su carácter de parte querellante, asistido por el abogado Daniel Buvat, contra el fallo dictado en fecha 7 de agosto de 2003, por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Orlando Antonio Ferrigno, contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y en consecuencia confirma la sentencia apelada. VII DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fechas 2 de septiembre de 2003, por el abogado Gary Coa, actuando en representación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y 5 de septiembre de 2003, por el ciudadano Orlando Antonio Ferrigno, en su carácter de parte querellante, asistido por el abogado Daniel Buvat, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 7 de agosto de 2003, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial incoada por el ciudadano ORLANDO ANTONIO FERRIGNO contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). 2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las partes querellante y querellada. 3. CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, en la ciudad de Caracas, a los doce (12) días del mes de julio del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152º de la Federación. El Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente El Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Jueza, ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES La Secretaria Accidental MARGLY ELIZABETH ACEVEDO ARTEAGA AJCD/20 Exp. Nº AP42-R-2005-000114 En fecha doce (12) de julio de dos mil once (2011), siendo la (s) 9:05 a.m. de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-00044. La Secretaria Acc.