JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL EXPEDIENTE N° AP42-G-2011-000087 En fecha 20 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº TSSCA-0607-2011 de fecha 3 de mayo de 2011, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado Francisco Lepore Girón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093, actuando en su condición de representante judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES LUIS MORO 7000 C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 26 de enero de 2005, bajo el Nº 69, Tomo 481-A-VII, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa de Cierre Nº PF-CJ-0007-2009 de fecha 2 de octubre de 2009, emanada del FONDO NACIONAL PARA EDIFICACIONES PENITENCIARIAS (FONEP). Dicha remisión se efectuó en virtud de la decisión dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 25 de abril de 2011, mediante la cual se declaró incompetente y declinó la competencia para conocer la presente causa en las Cortes de lo Contencioso Administrativo. El día 24 de mayo de 2011, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente a fin que se pronunciara respecto de la declinatoria planteada. El 2 de junio de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL “RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD” En fecha 23 de abril de 2010, el abogado Francisco Lepore Girón, actuando en su representación de la sociedad mercantil Construcciones Luis Moro 7000 C.A., interpuso “recurso contencioso administrativo de nulidad” contra el Fondo Nacional Para Edificaciones Penitenciarias (FONEP), el cual fue reformado en fecha 2 de junio de 2010, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho: Manifestó que el “recurso contencioso administrativo de nulidad” interpuesto se ejerce en contra “[…] el Acto Administrativo Nº PF-CJ-007- 2009 PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA DE CIERRE, de fecha dos (02) días del mes de Octubre de 2009 y debidamente recibida el 10 de febrero de 2010, donde DECLARAN que la accionada ([su] mandante) debe cancelar al FONEP la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SEIS BOLÍVRES FUERTES CON 94/100 (Bs. F. 292.206,94) correspondiente al Anticipo no Amortizado, multas e indemnización, dentro del plazo de cinco (05) días hábiles contados a partir de su notificación, según el Contrato de Obra Nº 2008-O-051 de fecha veinte (20) de mayo de 2008, suscrito entre el FONEP y La Empresa CONSTRUCCIONES LUIS MORO 7000, C.A., […].” (Negrillas y mayúsculas del original) (Corchetes de esta Corte). Sostuvo que en fecha 20 de mayo de 2008, el Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias suscribió un contrato de obra pública identificado con el Nº 2008-O-051 con la sociedad mercantil Construcciones Luis Moro 7000, C.A., con el objeto de ejecutar en un plazo de dos (02) meses la construcción de muro perimetral de concreto armado en el centro penitenciario Región Oriental, Maturín, Estado Monadas, por la cantidad de Ochocientos Diez Mil Quinientos Noventa y Seis Bolívares con Veintiocho Céntimos (Bs. 810.596,28). Que “En fecha veintidós (22) de mayo de 2008, se procedió al pago del anticipo previsto en el Contrato, mediante cheque del banco Industrial Nº 42871723, el cual asciende a la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON 16/100 (Bs. F. 371.833,16), que representa el 50% del contrato 2008-O-051.” (Negrillas y mayúsculas del original). Sostuvo que “El lapso de ejecución de la Obra era de dos (02) meses contados a partir de la firma del Acta de Inicio, la cual fue suscrita en día veintiséis (26) de mayo de 2008 […]. Posteriormente fueron suscritas las siguientes Actas: Acta de Paralización de la Obra en fecha veintiséis (26) de mayo de 2008 y Acta de Reinicio en fecha once (11) de agosto de 2008, ocasionando que la nueva fecha de culminación fuese el (11) de octubre de 2008; fecha a partir de la cual le fue conferida prórroga de tres (03) meses para culminar los trabajos, a saber el 11 de enero de 2009.” (Negrillas del recurrente). Que “En fecha 11 de Septiembre la Ingeniero Inspector de la Obra Sandra Pérez presentó un Primer Informe de Inspección, correspondiente al período del 11 de Agosto de 2008 al 11 de Septiembre de 2008 […]. En fecha 29 de Septiembre de 2008 LA CONTRATISTA, presenta la valuación Nº 01 por un monto de Cien Mil Trescientos Veintisiete Bolívares Fuertes con 98/100 (Bs. F. 100.327,98) incluye el valor del IVA del 9%, el cual fue cancelado en fecha 15 de Octubre de 2008 por el Fonep, según Orden de Pago Nº 21463 […].”Negrillas y mayúsculas del original). Denunció que la Resolución impugnada […] procedió a DECLARAR que la accionada ([su] mandante) debe cancelar al FONEP la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SEIS BOLÍVARES FUERTES CON 94/100 (Bs. F. 292.206,94) correspondiente al Anticipo no Amortizado, multas e indemnización, a través de un acto administrativo viciado de nulidad absoluta, sin el debido procedimiento administrativo, cuyo propósito debía ser la verificación, constatación, revisión, comparación, reconocimiento y examen de las obras realizadas por [su] mandante, con el anticipo otorgado, así como para determinar la multa e indemnización pretendida, para luego así determinar la cantidad y porcentaje de obras realizadas y así determinar/precisar definitivamente el monto gastado y consumido de talo anticipo, tal y como lo disponen las normas legales y constitucionales […].” (Mayúsculas y negrillas del original) (Corchetes de la Corte). Que “[…] no se tramito [sic] un procedimiento en conjunto, donde participara tanto la Administración y [su] representada, para así determinar la cantidad de obras y su porcentaje realizados con el Anticipo otorgado, simplemente [su] representada fue notificada telefónicamente para proceder a una ‘rescisión amistosa’ de este contrato, firmándose en las oficinas del FONEP un Acta con Fecha 27/02/2009, en la que se acordara presentar el Cierre Administrativo del Contrato de manera conjunta con la inspección en los siguientes 10 días hábiles.”(Corchetes de la Corte). Que “En vista que no se pudo llegar a un acuerdo en este plazo para celebrar tal reunión en el sitio de la obra, con la Inspección del FONEP en Maturín y el Ing. Alejandro Orta quien es el Director de Obras […] decidió [su] poderdante enviar mediante E mail EN FECHA 12/03/2009, el Cierre del Contrato a la Inspección del FONEP Maturín, para esta pudiese dar sus OBSERVACIONES al respecto. Al no recibir ningún pronunciamiento envia[ron] con Fecha 13/03/2009 el cierre del contrato para poder cumplir con los plazos planteados para terminar de mutuo acuerdo la relación contractual de forma amistosa. A partir de esta fecha [su] empresa no tuvo ninguna respuesta al respecto de ningún representante del FONEP, hasta que en fecha 01/06/2009, se [les] informa sobre una reunión en las instalaciones del FONEP CARACAS para discutir puntos referentes al cierre de ese contrato.” (Negrillas y mayúsculas del recurrente) (Corchetes de esta Corte). Manifestó que “En Fecha 05/06/2009 cuando, según minuta de reunión de fecha 01/06/2007, deberíamos haber entregado [su] valuación de cierre, consideró [su] representada que no era prudente hacerlo ya que no estaba de acuerdo con el Cierre Presentado por el FONEP por lo que se entregó la comunicación de fecha 05/06/2009 con los planteamientos de la empresa […] pero con partidas definitivas y la cantidades de obras reales a la fecha en que recibimos instrucciones de preparar un cierre de contrato (27/02/2009). Sobre esta propuesta, tampoco se recibió pronunciamiento por parte del FONEP. Hasta que en fecha 18/08/2009 se recibe la Providencia Administrativa de su parte.” Consideró que “[…] este CIERRE ADMINISTRATIVO DEL CONTRATO Nº 2008-O-51 de fecha 12/01/2009 que se [les] presenta en esta PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA, no se corresponde con lo realmente ejecutado en la obra, ya que se plantea y establece por parte del FONEP, unas Obras Extras por (Bs. F 18.975,23), las cuales difieren significativamente de la OBRAS EXTRAS aprobadas por FONEP el 16/12/2009 […] por un monto de (Bs. F. 105.882,23), tomando en cuenta que después de esta fecha, se laboró un mes y medio más por lo que se ejecutaron algunas otras partidas de obras extras y ajustaron cantidades, por lo que es imposible que el monto de Obras Extras disminuya en tal proporción, materializándose así el vicio denunciado […].” (Mayúsculas del original) (Corchetes de la Corte). Denunció que el acto administrativo impugnado se encontraba viciado de falso supuesto de hecho, por cuanto “[…] la Providencia Administrativa señala y establece una serie de hechos y acontecimiento donde responsabilidad a [su] representada, de no realizar las obras en el tiempo acordado y sus prorrogas y que por tanto, debe repetir una parte del Anticipo otorgado […].”(Corchetes de la Corte). Indicó respecto al plazo de ejecución de la obra que “[…] debido a una serie de razones no imputables a [su] representada, se suscribieron los siguientes actas: Acta de Paralización de obra en fecha 26 de mayo de 2008 y reinicio en fecha 11 de Agosto de 2008, llevando la nueva fecha terminación de contrato al 11 de Octubre de 2008; fecha a partir de la cual fue aprobada una prorrogada de (03) meses, lo que indicaba que el contrato deberá concluirse el 11 de Enero de 2009. Lo que significa 162 días sin Laborar Justificados, durante los cuales, se generaron Gastos Administrativos y Laborales para [su] mandante, distinto a los presupuestados para la ejecución de esta Obra Pública. Los gastos laborales se refieren a los incurridos por no poder retirar al persona obrero de la obra ya que la contratación del mismo fue por un período determinado y por contrato de obra determinado; al no saber con exactitud la fecha de reinicio de los trabajos no se podía correr el riesgo de no tener el personal en obra al momento de reinicio.” (Negrillas del original) (Corchetes de la Corte). Expuso entre los motivos por los cuales se suscribieron las actas y las prórrogas en referencia que “[…] Los internos Masculinos no querían que el muro se construyera sobre la línea proyectada por el FONEP […] El problema que enfrenta[ron] para entrar al recinto penitenciario (nótese que la obra se estaba ejecutando dentro de los dos penales a merced de los reclusos quienes se desplazaban libremente por lo que era su área de esparcimiento) […] ausencia de este personal de seguridad que debía asignar el plantel […] época de lluvia por lo que zanja para la base del muro se llenaba constantemente de agua y aumentaba el nivel freático […].” Que “Las razones expuestas, son los suficientemente amplias como para que se [les] otorgara la primera prorroga y se suscribieran las Actas indicadas y llevaran la fecha de terminación del contrato al 11701/09, sin embargo, la situación referida en el punto 3 no fue solventada por el FONEP y las continuas lluvias acaecidas en la región hicieron que el suelo se saturara […] haciéndose necesario crear partidas adicionales no previstas en el contrato original, las cuales requerían de un tiempo adicional para la ejecución, tiempo este no tomado en cuenta en la prórroga Nº 01 aprobada y en el Acta de Paralización suscritas; sin embargo era necesario que esta situación fuera considerado por el FONEP, ya que el mismo se generó por causa no imputables al contratista […].” (Destacado del original). Indicó respecto al corte de cuenta efectuado por el Instituto recurrido, en el cual se arroja un resultado total de la obra por un monto de Bs. F. 303.934,44, equivalentes al 40,9% que “no esta[n] de acuerdo ya que no fue elaborado en conjunto y no fue conformado por [su] empresa. Los Aumentos y Obras extras que se aprobaron no se corresponden con los previamente aprobados por la inspección, tal como consta en la comunicación de fecha 11/12/2008 enviada por la Ing. Sandra Pérez al In. Alejandro Dorta […].” Citó entre las discrepancias del corte de cuenta que “[…] No están considerando las partidas producto de las trochas de trabajo que tuvieron que acometerse para poder trasladar los materiales (Arena, Piedra, Cemento, Cabilla, Madera etc) […] No se están considerando las partidas del acarreo manual de todos los materiales que se debían trasladarse desde el depósito hasta la longitud completa del muro […] No se están considerando correctamente las distancias de transporte de Maquinaria Pesada que se trajeron de otras regiones o localidades.” Asimismo sostuvo que “[…] consta en el expediente administrativo y en la misma Providencia aquí recurrida que, la Administración recibió, conformo [sic], tramito [sic] y pago [sic], valuación Nº 01 por un monto de Cien Mil Trescientos Veintisiete Bolívares Fuertes con 98/100 (Bs. F. 100.327,98) Incluye el valor del IVA del 9%, el cual fue cancelado en fecha 15 de Octubre de 2008 por el Fonep, según Orden de Pago Nº 21463.” (Negrillas del original) (Corchetes de esta Corte). Que “[…] la Administración estaba consciente que [su] patrocinada estaba trabajando en las obras encomendadas y que ya se había consumido el anticipo otorgado, hasta el punto que presentaron valuación y fue debidamente cancelada; entonces como pretenden señalar y establecer que CONSTRUCCIONES LUIS MORO 7000, C.A., accionada debe cancelar al FONEP la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SEIS BOLÍVARES FUERTES CON 94/100 (Bs. F. 292.206,94) correspondiente al Anticipo no Amortizado, lo que supone falso supuesto […].” (Mayúsculas y negrillas del original) (Corchetes de la Corte). Denunció el vicio de falso supuesto de derecho del acto impugnado por cuanto la normativa contenida en el artículo 127 de la Ley de Contrataciones Públicas, así como en el artículo 90 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras Públicas, no resultan aplicables a su representada dado que el retraso de la obra tuvo lugar por causas no imputables a la contratista. Alegó que “En el presente caso, estamos en presencia del vicio de Desviación de Poder, por cuanto ciertamente el Órgano Administrativo en uso de las potestades que le han sido legalmente atribuidas, las utiliza para dañar a [su] representada, pues la Administración puede rescindir un Contrato pero siempre por las razones y causas que estén previstas en la ley y no cuando las fabrica para sanciona a la Contratista […].”(Corchetes de la Corte). Finalmente solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo con base a que “[…] la demora en la tramitación de la presente acción y en especial de la medida cautelar podría implicar un peligro inminente de la realización de una lesión irreparable para la empresa, toda vez que se conformaría una erogación no prevista […] correspondiente al Anticipo no Amortizado, multas e indemnización, sin haberse realizado un procedimiento que realmente estableciera que eso es real y comprobable […].” En razón de lo expuesto solicitó se “Admita el presente recurso de nulidad contra uno de los actos contenidos, del Acto Administrativo Complejo por la presencia de contenidos múltiples que representa el Acto Administrativo Nº PF-CJ-0007-2009 PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA DE CIERRE, de fecha dos (02) días del mes de octubre de 2009 […] Declare con lugar la solicitud de Suspensión de Efectos en contra del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº PF-CJ-0007-2009 […] Se declare con lugar el recurso de nulidad […] Se deje sin efecto la Providencia Administrativa Nº PF-CJ-0007-2009 PROVIDENCIA DE CIERRE […] Que como consecuencia de la Suspensión de Efectos en contra del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº PF-CJ-0007-2009 […] se ordene la paralización de lo ordenado, de manera temporal y mientras dure el proceso judicial, en tal Providencia, específicamente solicita[ron]: 1) la paralización de la orden de que [su] patrocinada pague al FONEP la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SEIS BOLÍVARES FUERTES CON 94/100 (Bs. F. 292.206,94), correspondiente al Anticipo no Amortizado, multas e indemnización, 2) así como la paralización de la orden de NOTIFICAR al Colegio de Ingenieros de Venezuela de los incumplimientos determinados en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 120 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, 3) la orden de paralización de NOTIFICAR A LOS GARANTES en la persona del representante legal o apoderado judicial de la Empresa Aseguradora: Seguros Canarias de Venezuela C.A., […] de la RESCISIÓN del referido CONTRATO DE OBRA, 4) la orden de NOTIFICAR al Registro Nacional de Contratista, a los fines de dar cumplimiento al Artículo 129 del Decreto Nº 5.929 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas…’.” (Mayúsculas y negrillas del original) (Corchetes de esta Corte). Que “En el supuesto negado de que este honorable Tribunal considere improcedente la solicitud de Suspensión de Efectos, POR VÍA SUBSIDIARIA, solicit[ó] se decrete medida cautelar innominada, consistente en la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, en lo referido al cobro que pretende la Administración […].” II DE LA DECLARATORIA DE INCOMPETENCIA Mediante decisión de fecha 25 de abril de 2011, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital se declaró incompetente para conocer del recurso de nulidad interpuesto, con base en las siguientes consideraciones: “Observa este Tribunal que la presente acción pretende lograr la nulidad -por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad- de un acto administrativo dictado por el Presidente del Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias (Fonep), mediante el cual se declaró el incumplimiento de la empresa contratista, y se acordó la rescisión del contrato de obra suscrito entre ambas partes; siendo esto así, quien hoy sentencia considera necesario ejecutar algunas consideraciones, previo a la emisión de cualquier determinación competencial para el conocimiento y decisión del presente asunto. La doctrina administrativa ha sostenido que los entes territoriales titulares de la potestad organizativa (República, Estados, Municipios y/o distritos metropolitanos) pueden transferir parte de sus competencias a personas de derecho público -o a personas de derecho privado- para lograr el mejor cumplimiento de los fines del Estado. Diversas son las maneras de lograr el traslado competencial, más en el caso en concreto, este Juzgado hace referencia a la técnica organizativa de la ‘descentralización funcional’ <> la cual, según la letra del artículo 29 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, puede dar nacimiento a dos (02) tipos de entes, a saber: Los entes descentralizados funcionalmente con forma de derecho privado de naturaleza societaria, fundacional o asociativa (Empresas, fundaciones y asociaciones del Estado) y los entes descentralizados funcionalmente con forma de derecho público de naturaleza fundacional (Institutos autónomos). Sobre los últimos entes mencionados en el párrafo anterior, vale citar que los estudios de la doctrina nacional han referido lo siguiente: ‘Los institutos autónomos [Consagrados en el artículo 142 de la Carta Magna] son personas jurídicas del derecho público de naturaleza fundacional, creadas por la ley nacional, ley estadal u ordenanza municipal, las cuales contendrán: Señalamiento preciso de su finalidad, competencias y actividades a su cargo; descripción de la integración de su patrimonio y de sus fuentes ordinarias de ingresos; estructura organizativa interna a nivel superior, con indicación de sus unidades administrativas y señalamiento de su jerarquía y atribuciones; y los mecanismos particulares de control de tutela que ejercerá el órgano de adscripción…’. (Derecho Administrativo Parte General. Araujo, J. Primera Edición. Ediciones Paredes. Págs. 300 y 301). Ahora bien, con relación al caso de marras conoce este Juzgado que el antiguo Congreso de la República de Venezuela publicó la Ley del Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias (Publicada en la Gaceta Oficial No. 35.737 del 21 de junio de 1995), cuyo artículos 1 y 3 previeron la creación del Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias como un “instituto autónomo, con personalidad jurídica, patrimonio propio, autónomo e independiente del Fisco Nacional… adscrito al Ministerio de Justicia…”. (Hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia). De hecho, y sobre el carácter del ente demandado, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha precisado que el mismo es “un instituto autónomo, y como tal, integra la Administración Pública Nacional Descentralizada…”. (Sentencia Nº 06013 de fecha 26/10/2005. Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa. Caso: Reforman Vs. Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias). Siendo esto así, resulta meridianamente claro que la parte recurrida, en esta ocasión, es un ente perteneciente a la ‘Administración Pública Nacional Descentralizada’. Amén de lo anterior aclara este Juzgado que sobre el objeto de la presente acción, la parte recurrente pretende lograr la nulidad de un acto administrativo mediante el cual la Administración -producto del ejercicio de una cláusula no habitual y desigual de exorbitancia con relación al derecho privado- acordó la rescisión del contrato administrativo; siendo esto así, a criterio de quien hoy sentencia, la presente acción ostenta la naturaleza de una acción de nulidad, más aún cuando la pretensión no busca resolver alguna controversia derivada de la ‘interpretación, cumplimiento, caducidad, nulidad, validez o resolución del contrato administrativo’, que amerite que este Juzgado deba pronunciarse sobre su competencia para decidir en base a la cuantía de la acción. Ahora bien, determinada la naturaleza de la acción (Demanda de nulidad) y el ente objeto de la misma (Ente de jerarquía nacional), conviene precisar la competencia de este Juzgado para conocer del asunto sometido a su conocimiento, y para ello, quien hoy decide aclara que si bien pudiera declararse la incompetencia de este Juzgado en base a lo previsto en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley (Cuya norma le otorga la competencia a los Juzgados Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa [Hoy Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo] para el conocimiento de las demandas de nulidad interpuestas contra los entes municipales y estadales) lo cierto es que el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 3, prevé que la jurisdicción y la competencia estarán determinadas por la situación fáctica existente para el momento de la presentación del recurso, y que los cambios que surjan con posterioridad a dicha situación, no recaerán sobre el mismo, a menos que la ley establezca lo contrario. Desde esta perspectiva y conforme al principio de la perpetuatio jurisdictionis, (Según el cual una vez que se inicia la causa en un proceso, la competencia del Juez queda incólume a los cambios sobrevenidos a las circunstancias que ya habían determinado la misma) ello implica que la competencia del Órgano Jurisdiccional está determinada por la situación de hecho -y de derecho- existente en la oportunidad de presentación del recurso o demanda, y que la misma no puede ser modificada por los efectos de la ley procesal posterior, salvo que la ley disponga una situación distinta. Tras la revisión sumarial del expediente judicial, este Tribunal observa que la causa fue interpuesta en fecha veintiocho (28) de abril del pasado año, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; siendo esto así, queda claro que cualquier determinación competencial debe realizarse en atención a los criterios jurisprudenciales imperantes para el momento en el cual fue presentada la acción (28/04/2010), fecha en la cual regían los siguientes criterios jurisprudenciales (Competencia residual): - Sentencia Nº 112 de fecha 06/02/2001 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: Aeropostal Alas de Venezuela): […Omissis…] - Sentencia Nº 01900 de fecha 27/10/2004 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: Marlon Rodríguez): […Omissis…] - Sentencia Nº 00190 de fecha 14/02/2008 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: Emil del Valle Zacarías), la cual ratificó el criterio sentado en decisión Nº 02271 de fecha 24/11/2004 dictada por la misma Sala (Caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A.): […Omissis…] Tras el análisis de los citados extractos resulta meridianamente claro que el criterio competencial establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia para el conocimiento de los recursos de nulidad, obedece a la imposición del sistema orgánico, a través del cual la jerarquía y naturaleza del órgano que emite el acto, constituye un factor principal que determinará la identidad del Órgano Jurisdiccional competente para conocer de las acciones de nulidad interpuestas con el objeto de enervar los efectos de la actuación administrativa; en efecto, cuando la naturaleza de la acción tenga la intención de pretender la nulidad de un acto emanado de un Ente u órgano de jerarquía a nivel nacional, corresponderá dilucidar si el mismo forma parte -o no- de los denominados órganos superiores de la Administración Pública Central [Consulta o gobierno]: De formar parte de los precitados órganos superiores, la competencia será atribuible a la Sala Político Administrativa, caso contrario, vale decir, al ser un ente u órgano de jerarquía a nivel nacional pero distinto a las órganos superiores de la Administración Pública Central, el ámbito competencial corresponderá a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. (Competencia residual). Con atención al caso de marras recuerda esta Sentenciadora que el objeto del presente recurso procura la nulidad de un acto administrativo dictado por el Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias, mediante el cual fue acordada la rescisión de un contrato de obra suscrito entre el precitado Fondo y la empresa recurrente; al ser esto así quien hoy sentencia, tomando en consideración la naturaleza distintiva de la acción interpuesta (Recurso de nulidad), el nivel jerárquico del ente que dictó el acto administrativo cuestionado <<’Instituto autónomo integrante de la Administración Pública Nacional Descentralizada…’ que no forma parte de los denominados órganos superiores de la Administración Pública Central>> y que el ámbito competencial de este Juzgado se circunscribía y circunscribe -únicamente- a conocer y decidir los recursos de nulidad que sean interpuestos contra la Administración Municipal o Estatal, concluye que la competencia para conocer y decidir la presente acción recae en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, ya que para el momento en el cual fuera presentada la demanda, éstos eran los Órganos Jurisdiccionales que tenían la aptitud para dilucidar y resolver aquellas controversias similares a la de autos, en donde se pretende discutir la nulidad de una actuación desplegada por un Organismo perteneciente a la Administración Pública Nacional (Distinto a los órganos superiores del nivel central). Por tales razones, quien hoy sentencia, en aras de garantizar el derecho al juzgamiento por el juez natural -contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela- forzosamente se declara incompetente para conocer y decidir la presente demanda de nulidad, y declina el conocimiento de la misma a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Y así se decide. V DECISIÓN En mérito de lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: Se declara incompetente para conocer la demanda de nulidad interpuesta por la Sociedad Mercantil Construcciones Luis Moro 7000 C.A., constituida e inscrita inicialmente por ante el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha veintiséis (26) de enero del año dos mil cinco (2005), bajo el documento Nº 69 inscrito en el Tomo 481-A-VII, contra el acto administrativo contenido en la providencia Nº PF-CJ-0007-2009, de fecha dos (02) de octubre del año dos mil nueve (2009), mediante la cual fue declarado el incumplimiento de la empresa recurrente en la ejecución de la obra, se acordó la rescisión del contrato de obra Nº 2008-O-051, y se le impuso, a la hoy accionante, el pago de la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SEIS BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 292.206,94) por concepto de anticipo no amortizado, multas e indemnizaciones. SEGUNDO: Declina el conocimiento de la presente acción, en las Cortes de lo Contencioso Administrativo. TERCERO: Se ordena la remisión del presente expediente, con destino a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, para que ejecute los trámites correspondientes a los efectos de lograr la distribución de la presente controversia. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR .- Antecedentes La presente acción fue interpuesta en fecha 23 de abril de 2010, ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital por el abogado Francisco Lepore Girón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 39.093, actuando representación de la sociedad mercantil Construcciones Luis Moro 7000, C.A., solicitando a través de un recurso contencioso administrativo de nulidad se deje sin efecto la Providencia Administrativa de Cierre Nº PF-CJ-007-2009, de fecha 2 de octubre de 2009, suscrita por el Presidente del Fondo Nacional de Para Edificaciones Penitenciarias (FONEP). Mediante sentencia de fecha 25 de abril de 2011, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se declaró incompetente para conocer del recurso interpuesto y declinó la competencia en las Cortes de lo Contencioso Administrativo. En fecha 20 de mayo de 2011, este Órgano Jurisdiccional recibió el expediente y mediante auto de fecha 24 de mayo de 2011, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Ello así, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la competencia que le ha sido declinada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, para lo cual observa: El presente caso se refiere a un “recurso contencioso administrativo de nulidad” interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Construcciones Luis Moro 7000, C.A., contra la Providencia Administrativa de Cierre Nº PF-CJ-007-2009, de fecha 2 de octubre de 2009, suscrita por el Presidente del Fondo Nacional de Para Edificaciones Penitenciarias (FONEP), en la cual se resolvió lo siguiente: “RESUELVE 1.-DECLARAR el incumplimiento de La Empresa CONSTRUCCIONES LUIS MORO 7000, C.A., en base a lo dispuesto en el Contrato de Obra Nº 2008-O-051 en relación al Artículo 127 de la Ley de Contrataciones, así como lo establecido en el Artículo 90 y 118 en concordancia con el Artículo 113 literal c) numeral 2, de Las Condiciones Generales de Contratación para Obras Públicas y en consecuencia, declara que la accionada debe cancelar al FONEP la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SEIS BOLÍVARES FUERTES CON 94/100 (Bs. F. 292.206,94) correspondiente al Anticipo no Amortizado, multas e indemnización, dentro del plazo de cinco (05) días hábiles contados a partir de su notificación, procediendo a: A.- RESCINDIR, el Contrato de Obra Nº 2008-O-051 de fecha veinte (20) de mayo de 2008, suscrito entre el FONEP y La Empresa CONSTRUCCIONES LUIS MORO 7000, C.A., de acuerdo a lo expresado en el presente acto. B.- NOTIFICAR al Colegio de Ingenieros de Venezuela de los incumplimientos determinados en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 120 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras. C.- NOTIFICAR a la Empresa CONSTRUCCIONES LUIS MORO 7000, C.A., de la Decisión del Ente Contratante del que se expresa en el presente acto administrativo, en la persona del ciudadano LUÍS MANUEL MORO OMAÑA su carácter de Director Gerente, a fin de dar cumplimiento a la normativa prevista en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que de considerar que, el acto administrativo afecte sus derechos subjetivos y personales, podrá ejercer el Recurso de Reconsideración previsto en el artículo 94 ejusdem dentro del plazo de quince (15) días hábiles contados a partir de la notificación de la presente Providencia, o ejercer el Recurso Jerárquico por ante el órgano competente previsto en el Artículo 96 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos o Contencioso Administrativo si hubiere lugar. D.- NOTIFICAR A LOS GARANTES en la persona del representante legal o apoderado judicial de la Empresa Aseguradora: Seguros Canarias de Venezuela, C.A., Empresa aseguradora inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 12 Tomo 110-A, Sgdo el dos (02) de Diciembre del año 1992, de la RESCISIÓN del referido CONTRATO DE OBRA. E.- NOTIFICAR al Registro Nacional de Contratista, a los fines de dar cumplimiento al Artículo 129 del Decreto Nº 5.929 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas.” (Negrillas del original) (Subrayado de esta Corte). De la revisión de la citada Providencia Administrativa se constata que la misma tiene por objeto RESCINDIR el Contrato de Obra Nº 2008-O-051 de fecha 20 de mayo de 2008, suscrito entre el Fondo Nacional Para Edificaciones Penitenciarias (FONEP) y la empresa CONSTRUCCIONES LUIS MORO 7000, C.A., así como el pago de ésta última de la cantidad de Doscientos Noventa y Dos Mil Doscientos Seis Bolívares Fuertes con Noventa y Cuatro Céntimos (Bs. F. 292.206,94), correspondiente al anticipo no amortizado, multas e indemnización por el incumplimiento del aludido contrato de obra. Siendo ello así, es importante señalar que la decisión anulatoria o rescisoria no constituyen un acto aislado del contrato administrativo; por el contrario, ésta debe tenerse como acto de ejecución del mismo, producto del ejercicio de una facultad o prerrogativa de la Administración conocida, y aceptada por las partes contratantes, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional considera que la vía de impugnación no es la de atacar la nulidad dichos actos, sino la de definir si realmente la rescisión planteada es procedente, de acuerdo con el vínculo contractual. En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que es la demanda por cumplimiento de contrato y no el recurso contencioso administrativo de nulidad, el medio de impugnación idóneo para recurrir este tipo de actos administrativos, donde la Administración decide dar por terminado anticipadamente un contrato. (Vid., entre otras, sentencia Nº 1766 del 12 de julio de 2006). De allí, que en numerosas oportunidades la referida Sala haya advertido a los abogados litigantes que “la declaratoria de nulidad del acto de resolución no es capaz por sí sola de satisfacer plenamente las solicitudes hechas normalmente por los demandantes, las cuales están fundamentalmente referidas a demostrar que las contratistas no han incurrido en incumplimiento de las obligaciones que les imponía el contrato, [sino que] este tipo de pretensión sólo puede ser satisfecha apropiadamente, con la interposición de una demanda de cumplimiento de contrato, en la cual sí se podría imponer al ente contratante, de resultar vencedora la contratista, el deber de cumplir con la contraprestación que le impone la convención celebrada entre ambos”. (Vid. Sentencias Nos. 00614, 01010 y 01073 de fechas 13 de mayo, 8 y 15 de julio de 2009, respectivamente). A la luz del criterio jurisprudencial expuesto, se observa que la calificación dada al acto administrativo de rescisión es de naturaleza netamente contractual, y no como un acto separable del contrato impugnable en nulidad, conllevando ello a concluir que la acción idónea para declarar el cumplimiento del contrato de obra por parte de la sociedad mercantil Construcciones Luis Moro 7000, C.A., y en consecuencia la no cancelación de la cantidad de Doscientos Noventa y Dos Mil Doscientos Seis Bolívares Fuertes Con Noventa y Cuatro Céntimos (Bs. F. 292.206,94) correspondiente al anticipo no amortizado, multas e indemnización por la obra contratada, es la demanda por cumplimiento de contrato, por lo que se debe concluir en el presente caso que la impugnación del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa de Cierre Nº PF-CJ-007-2009, de fecha 2 de octubre de 2009, suscrita por el Presidente del Fondo Nacional de Para Edificaciones Penitenciarias (FONEP), que declaró el incumplimiento de la empresa accionante, y en consecuencia rescindió el Contrato de Obra Nº 2008-O-051, debe ser ventilada a través de la interposición de la demanda, y no mediante el recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide. De acuerdo con lo anterior, corresponde en consecuencia determinar si esta Corte resulta competente para conocer y decidir la presente demanda, conforme a la cuantía del asunto debatido, y en tal sentido estima pertinente efectuar las siguientes consideraciones: La presente demanda fue interpuesta ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 2 de junio de 2010, por el abogado Francisco Lepore Girón, actuando en representación de la sociedad mercantil Construcciones Luis Moro 7000 C.A., contra la Providencia Administrativa de Cierre Nº PF-CJ-007-2009, de fecha 2 de octubre de 2009, suscrita por el Presidente del Fondo Nacional de Para Edificaciones Penitenciarias (FONEP), en la cual se resolvió Rescindir el contrato de obra Nº 2008-O-051, así como la cancelación del correspondiente anticipo no amortizado, multa e indemnización por el incumplimiento del aludido contrato de obra. Ello así, esta Corte advierte que a la fecha de interposición de la referida demanda, el criterio competencial para el conocimiento de las acciones como la de marras, correspondía al determinado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como máximo órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, en el cual estableció transitoriamente, mientras se dictara la Ley que organizara a esta Jurisdicción, la competencia para los órganos que integran la Jurisdicción Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por es[a] Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: […omissis…] 5.- Conocer de las demandas que se propongan contra la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas políticos territoriales (República, Estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, si su cuantía excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), que actualmente se ajusta a la cantidad de doscientos cuarenta y siete millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 247.000.000,00), hasta setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), que equivalen a la cantidad de un mil setecientos veintinueve millones veinticuatro mil setecientos bolívares con cero céntimos (Bs. 1.729.024.700,oo), por cuanto la unidad tributaria para la presente fecha tiene un valor de veinticuatro mil setecientos bolívares sin céntimos (Bs. 24.700,00); siempre que su conocimiento no esté atribuido a otro tribunal. [Sentencia N° 2271 del 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios Yes’Card, C.A.)]. En atención al criterio jurisprudencial supra transcrito, se desprende que a las Cortes de lo Contencioso Administrativo les correspondía conocer de las demandas propuestas contra la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas políticos territoriales (República, Estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, si su cuantía excedía de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T) pero inferior o igual a setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.). Es por ello, que resulta necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la Ley disponga otra cosa”. El referido artículo consagra el principio perpetuatio fori conforme al cual la potestad de juzgamiento y, en este caso, la competencia del órgano jurisdiccional cuando la ley no disponga expresamente lo contrario, se determina por la situación fáctica y la normativa existente para el momento de la presentación de la demanda (Vid. sentencia N° 956 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 4 de agosto de 2004). De manera tal que, en atención al referido principio, se aprecia que en el caso de marras el monto total de la contratación fue estimado por la cantidad de Ochocientos Diez Mil Quinientos Noventa y Seis Bolívares Con Veintiocho Céntimos (Bs. 810.596,28), lo que se traduce conforme a la fecha de interposición de la misma y acorde al valor nominal de la unidad tributaria, la cual según la Providencia Nro. 0007 de fecha 4 de febrero de 2010, dictada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.361 de esa misma fecha, era de Sesenta y Cinco Bolívares (Bs. 65,00), en aproximadamente Doce Mil Cuatrocientos Setenta Unidades Tributarias aproximadamente (12.470 U.T), por lo que, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer de la demanda ejercida por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Construcciones Luis Moro 7000, C.A. Así se decide. Ahora bien, esta Corte estima conveniente destacar que si bien este Órgano Jurisdiccional aceptó la competencia que le fuere declinada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, ello tuvo lugar en razón que la acción ejercida por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Construcciones Luis Moro 7000 C.A., se encuentra vinculada con una acto de ejecución contractual, motivo por el cual la vía idónea para accionar frente a éste no era la del recurso de nulidad tal como lo señaló y tramitó el Juzgador de instancia sino el contencioso de las demanda, razón por la cual debe esta Corte declarar la nulidad de todas las actuaciones procesales realizadas por las partes y por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Finalmente, se ordena remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte con la finalidad de que se pronuncie sobre la admisión de la demanda propuesta, y en consecuencia continúe con su curso de ley. IV DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1.- ACEPTA LA COMPETENCIA declinada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital para conocer de la demanda por incumplimiento de contrato interpuesta por el abogado Francisco Lepore Girón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093, actuando en su condición de representante judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES LUIS MORO 7000 C.A., contra el FONDO NACIONAL PARA EDIFICACIONES PENITENCIARIAS (FONEP). 2.- SE DECLARA LA NULIDAD de todas las actuaciones procesales realizadas por las partes y por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. 3.- ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que se pronuncie sobre la admisión del presente demanda de nulidad, con prescindencia de la competencia ya analizada en el presente fallo. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los trece (13) días del mes julio de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS Exp. N° AP42-G-2011-000087 ASV/F En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil once (2011), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2011-____________. La Secretaria Accidental.