TSJ Regiones - Decisión

Expediente Nº AP42-R-2008-000632
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 16 de abril de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, proveniente del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano EMILIO DE LA CRUZ OLIVO MAIMONE, titular de la cédula de identidad número 5.570.244, asistido por el abogado José Santiago Rodríguez Matheus, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 31.875, contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN) hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado en fecha 4 de abril de 2008, mediante el cual el referido Juzgado Superior oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 28 de febrero de 2008 por el abogado Juan José Barrios Padrón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.290, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, contra el fallo dictado el día 25 de ese mismo mes y año, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 29 de abril de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL y se dio inicio al plazo legal para fundamentar la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fechas 3 de junio y 23 de septiembre de 2008, el abogado José Santiago Rodríguez Matheus, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, solicitó se declare desistido el presente recurso de apelación.
El 6 de octubre de 2008, se ordenó computar por Secretaría los días de despacho transcurridos desde que se inició la relación de la causa hasta su vencimiento.
En esa misma fecha, este Órgano Jurisdiccional certificó que “[…] desde el día veintinueve (29) de abril de dos mil ocho (2008), exclusive, oportunidad en la cual se inició el lapso para la fundamentación a la apelación hasta el día veintiséis (26) de mayo de dos mil ocho (2008), inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 30 de abril de 2008 y; 05, 06, 07, 08, 09, 12, 13, 14, 15, 19, 20, 21, 22 y 26 de mayo de 2008 […]”.
En fecha 7 de octubre de 2008, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2008-1990 de fecha 10 de noviembre de 2008, esta Corte declaró la nulidad parcial del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional el 29 de abril de 2008, y ordenó reponer la causa al estado que se notificara a las partes del inicio de la relación de la causa.
En fechas 27 de noviembre de 2008 y 13 de enero de 2009, el abogado José Santiago Rodríguez Matheus, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual se dio por notificado de la sentencia dictada por esta Corte el 10 de ese mismo mes y año, asimismo solicitó la notificación de la Procuraduría General de la República y la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).
En fecha 5 de marzo de 2009, el abogado José Santiago Rodríguez Matheus, antes identificado, consignó escrito mediante el cual solicitó “medida cautelar innominada” en la presente causa.
El 10 de marzo de 2009, se ordenó pasar el presente expediente al ciudadano Juez ponente, a los fines de que se pronunciara sobre la medida solicitada.
En fecha 13 de marzo de 2009, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
Por decisión Nº 2009-00693 de fecha 29 de abril de 2009, esta Corte declaró improcedente la medida cautelar solicitada.
En fecha 7 de mayo de 2009, se ordenó notificar a las partes y a las ciudadanas Fiscal y Procuradora General de la República de la decisión anterior.
En esa misma fecha, se libró la boleta y los oficios Nos. CSCA-2009-001817 y CSCA-2009-001818 dirigidos a los ciudadanos Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras y Procuradora General de la República (SUDEBAN), respectivamente.
En fecha 12 de mayo de 2009, el abogado José Santiago Rodríguez Matheus, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, ratificó la solicitud de realizar la notificación a las partes de la decisión dictada por esta Corte el 10 de noviembre de 2008 y, asimismo, se dio por notificado de la sentencia de fecha 29 de abril de 2009.
El 26 de mayo de 2009, se dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Emilio de la Cruz Olivo Maimone y al Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).
En fecha 2 de junio de 2009, el Aguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación efectuada a la ciudadana Procuradora General de la República.
El 15 de junio de 2009, la abogada Milagro Urdaneta Cordero, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el No. 16.659, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), consignó escrito de fundamentación a la apelación y poder en copias simple.
En fecha 30 de junio de 2009, el abogado José Santiago Rodríguez Matheus, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual impugnó el escrito de fundamentación a la apelación y el poder presentado por la representación judicial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).
En fecha 15 de julio de 2009, la abogada Milagro Urdaneta Cordero, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), ratificó el escrito de fundamentación a la apelación presentado y se reservó presentar el poder original en la debida oportunidad legal procesal.
El 21 de julio de 2009, el abogado José Santiago Rodríguez Matheus, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó escrito de contestación a la fundamentación a la apelación.
En fecha 27 de julio de 2009, la abogada Milagro Urdaneta Cordero, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte apelante, consignó poder original que acredita su representación.
El 5 de octubre de 2009, el abogado José Santiago Rodríguez Matheus, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, solicitó se fijara la oportunidad para la celebración del acto de informes en forma oral.
En fecha 23 de noviembre de 2009, el abogado José Santiago Rodríguez Matheus, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó se fijara la oportunidad para la celebración del acto de informes en forma oral.
El 1º de diciembre de 2009, se ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República de la decisión dictada por esta Corte el 10 de noviembre de 2008, a los fines legales consiguientes.
En esa misma fecha se libró el oficio Nº CSCA-2009-005532 dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 19 de enero de 2010, se dejó constancia de la notificación practicada a la ciudadana Procuradora General de la República.
El 25 de febrero de 2010, la abogada Milagro Urdaneta Cordero, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 9 de marzo de 2010, el abogado José Santiago Rodríguez Matheus, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó escrito de contestación a la fundamentación a la apelación.
En fecha 15 de marzo de 2010, la abogada Milagro Urdaneta Cordero, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte apelante, consignó escrito de promoción de pruebas.
El 18 de marzo de 2010, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En esa misma fecha, el abogado José Santiago Rodríguez Matheus, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó escrito en virtud del cual impugnó por anticipado el escrito de promoción de pruebas presentado por la parte recurrente y tachó de falsedad las pruebas promovidas.
En fecha 24 de marzo de 2010, el abogado José Santiago Rodríguez Matheus, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó escrito de promoción de pruebas.
El 12 de abril de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes.
En fecha 12 de mayo de 2010, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual fue recibido ese mismo día.
El 18 de mayo de 2010, el Juzgado de Sustanciación difirió el pronunciamiento de admisión de pruebas, para el primer (1º) día de despacho siguiente a ese momento.
El 19 de mayo de 2010, el Juzgado de Sustanciación decidió que la tacha ejercida en el procedimiento sería resuelta por esta Corte. Asimismo, declaró la tempestividad de las pruebas promovidas por la parte recurrente y, asimismo, las admitió por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes.
En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas promovidas por la parte recurrente.
En fecha 26 de mayo de 2010, el Juzgado de Sustanciación ordenó computar por Secretaría los días de despacho transcurridos desde el 19 de mayo de 2010, fecha en que providenció acerca de la admisión de las pruebas, exclusive, hasta la fecha del presente auto, inclusive.
En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación certificó que “desde el día 19 de mayo de 2010, exclusive, hasta, el día de hoy, inclusive, han transcurrido cuatro (4) días de despacho correspondientes a los días 20, 24, 25 y 26 de mayo del año en curso. Certificación que se hace en el día de hoy veintiséis (26) de mayo de 2010”.
El 26 de mayo de 2010, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el presente expediente a esta Corte, el cual fue recibido el 7 de junio de 2010.
En fecha 7 de junio de 2010, se fijó el Acto de informes orales para el día lunes 14 de junio de 2010, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
El 14 de junio de 2010, siendo la oportunidad fijada para la celebración de acto de informes orales, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte recurrente y de la comparecencia de la representación judicial de la parte recurrida.
En fecha 15 de junio de 2010, esta Corte dijo “Vistos”.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
El 13 de julio de 2010, este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual estimó necesario requerir a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) dentro del lapso de cinco (5) días de despacho siguientes a la constancia en el expediente de su notificación que remitiese a esta Corte el Organigrama Institucional donde se observase su estructura organizativa y en particular la posición del cargo “Examinador de Bancos IV”; y el Manual o Registro de Información de Cargos y cualquier otro documento donde aparezcan cuáles son las funciones que corresponden al susodicho cargo, advirtiéndose que una vez transcurrido dicho lapso, esta Corte procedería a dictar sentencia con los documentos que constasen en autos. Así como también esta Corte consideró necesario notificar al ciudadano Emilio de la Cruz Olivo Maimone –recurrente-, a los fines que tuviera conocimiento de dicho requerimiento.
En fecha 19 de julio de 2010, el apoderado judicial del recurrente consignó diligencia mediante la cual se dio por notificado del anterior auto y solicitó se librara la boleta de notificación a la parte recurrida.
El 2 de agosto de 2010, la parte recurrente solicitó se librara la boleta de notificación dirigida a la parte recurrida.
En fecha 3 de agosto de 2010, esta Corte dictó auto mediante el cual dejó constancia que visto el auto para mejor proveer dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 13 de julio de 2010 y la diligencia de fecha 19 de julio de 2010, suscrita por el ciudadano José Santiago Rodríguez, actuando con su carácter de apoderado judicial del ciudadano Emilio de la Cruz Olivio Maimone, mediante el cual se dio por notificado de la referida auto, se ordenó notificar a la parte recurrida y a la ciudadana Procuradora General de la República. En esa misma fecha se libraron los oficios correspondientes.
El 30 de septiembre de 2010, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó oficio de notificación dirigido al Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), cual fue recibido en fecha 29 de septiembre de 2010.
En fecha 5 de octubre de 2010, la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) remitió oficio N° SBIF-DSB-CJ-OD-19705, de fecha 4 de octubre de 2010, a través del cual consignó copia certificada relativas al Manual Descriptivo del Cargo Denominado “Examinador de Bancos IV”.
El 13 de octubre de 2010, el apoderado judicial de la parte recurrente, consignó escrito mediante el cual impugnó los documentos presentados por la parte recurrida en lo referente al manual descriptivo del cargo anteriormente consignado.
En fecha 18 de octubre de 2010, el apoderado judicial de la parte recurrente consignó escrito de formalización de tacha incidental.
El 2 de noviembre de 2010, la parte recurrente consignó escrito de observaciones al auto para mejor proveer.
En fecha 23 de noviembre de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó recibo de oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido el 17 de noviembre de 2010.
El 15 de diciembre de 2010, el apoderado judicial de la parte recurrente consignó escrito de impugnación y tacha de documento.
El 17 de enero de 2011, este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual dejó constancia que vista la diligencia de fecha 18 de octubre de 2010, suscrita por el ciudadano José Santiago Rodríguez Matheus, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Emilio de la Cruz Olivo Maimone, mediante la cual impugna y tacha la información presentada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) en fecha 05 de octubre de 2010, esta Corte ordenó abrir el cuaderno separado correspondiente, el cual estará signado con el Nº AB42-X-2011-000001, a fin de tramitar la tacha incidental interpuesta. De igual forma, se ordenó la remisión del cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional.
En esa misma fecha, la parte recurrente consignó escrito de formalización de la tacha incidental en el presente asunto.
El 11 de abril de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó decisión Nº 2011-564 mediante la cual declaró improcedente la impugnación realizada por el abogado José Santiago Rodríguez Matheus, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Emilio De La Cruz Olivo Maimone, sobre las copias certificadas del Manual Descriptivo de Cargos consignado por la parte recurrida en la presente causa.
En fecha 31 de mayo de 2011, esta Corte dictó auto mediante el cual dejó constancia que notificadas como se encontraban las partes del auto para mejor proveer dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha trece (13) de julio de dos mil diez (2010) y vencido como se encontraba el lapso establecido en el mismo, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil, a fin que dictara la decisión correspondiente.
El 2 de junio de 2011, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
El 27 de abril de 2007, el ciudadano Emilio de la Cruz Olivo Maimone, asistido por el abogado José Santiago Rodríguez, interpuso recurso contencioso administrativo contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Señaló que en fecha 19 de enero de 2007, fue notificado del acto administrativo Nº SBIF-DSB-IO-GRH-00674, dictado en la misma fecha por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante el cual se procedió a removerlo del cargo de “Examinador de Bancos IV”, adscrito a la Gerencia de Empresas Relacionadas de dicha Superintendencia.
Que dicho acto se fundamento en los artículos 223, numeral 5 y 273 del Decreto con fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y con el Parágrafo Primero del artículo 23 del Estatuto Funcionarial de esa Superintendencia.
Alegó que en el acto de remoción la citada Superintendencia, le atribuyó una serie de actividades de manera genérica e indeterminada, que no son propias de un cargo de alto nivel o de confianza. Aplicándole de manera errónea normas inconstitucionales.
Indicó que existe una violación a la reserva legal en materia de regulación del régimen de la Función Pública, ya que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que “La Ley establecerá el Estatuto de la Función Pública […]” por lo cual sólo la Ley podrá disponer lo relativo a las normas sobre el ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, remoción y retiro de los funcionarios de la Administración.
Solicitó que de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil, se desaplique el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), dando aplicación preferente a la norma Constitucional y a la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Alegó que se vulneró el numeral 10 del artículo 236 de la Constitución por cuanto es atribución del Presidente de la República reglamentar total o parcialmente las Leyes, por lo que el Superintendente de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) incurrió en incompetencia Constitucional.
Añadió que los artículos 19 y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen que los funcionarios que ocupen cargos de carrera, gozan de estabilidad en el desempeño de sus cargos. Siendo las excepciones al principio de la estabilidad los artículos 20 y 21 del referido Estatuto.
Aseguró que la regla general es la estabilidad que da la carrera, y la excepción es la libre remoción. Asimismo señaló que, el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), eliminó la estabilidad que supone el régimen de carrera administrativa, al prescribir en el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que todos los funcionarios son de libre nombramiento y remoción, por ser todos o de alto nivel o de confianza.
Señaló que la aplicación del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), es ilegal, pues el mismo está afectado del vicio de falso supuesto por ausencia de base legal, pues se basa en normas que fueron derogadas por la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por tanto estaría viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al ser manifiestamente contrario a la prohibición de la Ley prevista en el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Arguyó que, la Ley del Estatuto de la Función Pública que es posterior a la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y además Ley Especial en la materia funcionarial, y Ley prevista constitucionalmente para establecer el régimen único y uniforme de los funcionarios al servicio de la Administración Pública, la cual derogó las disposiciones que en materia funcionarial previstas en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).
Que el artículo 273 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en su primer aparte establecía el alcance del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), lo cual viola el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y el segundo aparte del artículo 273 de la referida Ley, preveía el régimen de libre nombramientos y remoción por “la supuesta naturaleza de confianza” de todos los empleados del ente.
Subrayó que la derogatoria de las normas de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras dejó sin sustento legal al Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Agregó que en el reglamento interno de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras ha debido indicarse cuáles cargos son considerados de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Indicó que la Administración incurre en falso supuesto tanto de hecho como de derecho, cuando invoca hechos que no ocurrieron, o que ocurrieron de forma distinta a lo apreciado por ella o aplica a una situación de hecho determinada una consecuencia jurídica que no le corresponde, al pretender calificar su cargo como de libre nombramiento y remoción, cuando no es cierto que ejerciera funciones de un cargo de alto nivel, como fue señalado en el acto recurrido, ni existe una norma jurídica que declare expresa y específicamente que el cargo de “Examinador de Bancos IV” es de libre nombramiento y remoción, lo cual es requisito indispensable para la clasificación de un cargo en esta categoría.
Expresó que el Superintendente de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras incurrió en un error de hecho ya que a su juicio, es falso que ejerciera un cargo catalogado como de Alto Nivel y por ende de libre nombramiento y remoción.
Indicó que de la lectura del artículo 223 se desprende que los empleados cuyos cargos son de libre nombramiento y remoción son aquellos que directamente desarrollan las funciones propias de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, es decir, la responsabilidad de la inspección o fiscalización en bancos o en otras instituciones financieras. Además, que por la inconstitucionalidad del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, debe aplicarse el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Señaló que de acuerdo con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cargos de confianza son aquellos que requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública. Agregó además que no desempeñó funciones de alta confidencialidad, ni tenía bajo su cargo responsabilidad la conducción de las inspecciones realizadas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Finalmente, solicitó se declare la nulidad por razones de ilegalidad del acto número SBIF-DSB-IO-GRH-00674, dictado en fecha 19 de enero de 2007, por el Superintendente de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante el cual se acordó la remoción del recurrente del cargo de “Examinador de Bancos IV”, adscrito a la Gerencia de Empresas Relacionadas de esa Superintendencia. Así como la nulidad del acto de remoción, debe ser declarado nulo el acto de retiro Nº SBIF-DSB-IO-GRH-02568 de fecha 22 de febrero de 2007.
Y en consecuencia, se ordene a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) su reincorporación en un cargo de igual o superior jerarquía del que fue ilegalmente removido con la cancelación los salarios y demás beneficios y compensaciones dejados de percibir desde su ilegal retiro tomando en cuenta como base el salario de Bs. 4.530.955,32, los cuales deberán ser calculados y pagados en forma actualizada.
Igualmente, solicitó le sean cancelados de manera actualizada los conceptos de las prestaciones por antigüedad, las remuneraciones especiales de fin de año (REFA), bonos vacacionales y primas por profesionalización, para cuyos cálculos solicita se ordene una experticia complementaria del fallo con único experto contable, cuyos honorarios deberán ser pagados por la parte recurrida.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
El 25 de febrero de 2008, el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el ciudadano Emilio de la Cruz Olivo Maimone, fundamentando su decisión en los términos siguientes:
“[…] la parte actora manifiesta que el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se encuentra viciado de inconstitucionalidad y solicita sea desaplicado al caso concreto, obligación que conforme la Constitución de la República, corresponde a todos los jueces, en los siguientes términos:
‘Artículo 334. Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.
En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente.
Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella.’
Este control de la Constitución por parte de los Jueces de la República, está igualmente sometido a la consulta posterior por parte del Tribunal Supremo de Justicia. Es así, que aún cuando el accionante indica que dicho Estatuto está viciado por inconstitucionalidad, no solicita la nulidad del mismo que correspondería al control concentrado de la Constitución, sino su desaplicación, que al corresponder aún de oficio, debe entenderse que procedería igualmente a petición de parte interesada.
En este contexto, corresponde al Tribunal analizar si efectivamente existe alguna incompatibilidad entre el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en su relación con la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras con respecto a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
[…Omissis…]
Es así que el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en sus artículos 224 y 273 establece:
‘Artículo 224: La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras estará integrada por el Despacho del Superintendente, las unidades o dependencias de los Intendentes Operativo y de Inspección, la Unidad Nacional de Inteligencia Financiera, las Gerencias y demás dependencias que establezca este Decreto Ley y el reglamento interno.
Los funcionarios de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras tendrán las atribuciones que les fije este Decreto Ley y su reglamento interno. Serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente los funcionarios que se indiquen en el reglamento interno, sin perjuicio de la aplicación de los principios que sobre carrera administrativa establezcan este Decreto Ley y el estatuto funcionarial.’
“Artículo 273. Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirán por el presente Decreto Ley y el estatuto funcionarial que dicte el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado este Organismo.
El estatuto funcionarial contemplará todo lo relativo al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado. Igualmente se les deberán consagrar a los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, como mínimo, los derechos relativos a prestación por antigüedad y vacaciones establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo.
Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras por la naturaleza de las funciones del Organismo, serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial.
Los órganos jurisdiccionales del contencioso funcionarial previsto para la función publica, [sic] serán competentes para conocer, tramitar y decidir las reclamaciones que formulen los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras cuando consideren lesionados los derechos previstos en este Decreto Ley y en su estatuto funcionarial.’
Ahora bien, conforme al contenido de las normas invocadas, resulta necesario analizarlas conforme al tamiz constitucional, observando, como se indicó anteriormente, que la Constitución prevé como regla general, la carrera administrativa, siendo el libre nombramiento y remoción la excepción. En este mismo orden de ideas, la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé de forma taxativa en su artículo 20, cuales cargos son de libre nombramiento y remoción por ser funcionarios denominados de ‘alto nivel’, y en su artículo 21, la base para la clasificación de los cargos como de confianza, tomando en consideración las funciones que principalmente desempeñe el funcionario.
Es así como la doctrina y la jurisprudencia imperante en nuestro sistema jurídico ha señalado, que cuando se trate de cargos considerados como de confianza, resulta menester demostrar que la [sic] funciones que ejerce el funcionario son de tal naturaleza, que se subsuman en el supuesto de la norma que establecen tales supuestos; es decir, sólo un concienzudo análisis del cargo podrá determinar si es de carrera o se encuentra excluido de ésta por ser de libre nombramiento y remoción. Y aún siendo de libre nombramiento y remoción, los supuestos de valoración de uno u otro son absolutamente diferentes, pues el alto nivel se ubica principalmente por su jerarquía en las estructuras organizativas, mientras que el de confianza depende de las funciones que ejerce.
Lo previsto en el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, debe ser interpretado conforme a criterios argumentativos, pues a primera vista, pareciera que existe una contradicción en los términos de la propia Ley, toda vez que el artículo 224, referido a la organización de la Superintendencia establece que ‘…Serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente los funcionarios que se indiquen en el reglamento interno, sin perjuicio de la aplicación de los principios que sobre carrera administrativa establezcan este Decreto ley y el estatuto funcionarial’. Así, la Ley en el artículo citado no específica [sic] cuáles son los cargos dentro de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que se consideran como ‘de libre nombramiento y remoción’, sino que deja tal precisión al Estatuto Funcionarial, que deberá determinar cuales [sic] cargos serán considerados como de libre nombramiento y remoción. Se observa que la norma persigue que se efectúe una adecuada calificación de los cargos, para considerar como ‘de libre nombramiento y remoción’, aquellos cuyas funciones o ubicación jerárquica sean compatibles con tal noción.
No se trata pues, de una autorización en blanco que permita la exclusión de ‘Todos’ los cargos de SUDEBAN del régimen de la carrera administrativa, mientras que el artículo 273 indica que: ‘Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras por la naturaleza de las funciones del organismo, serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial’.
Una interpretación sistemática, que no contradiga los Principios que la Constitución pregona, concatenado con lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública conlleva a que ciertamente, tal como lo señala el artículo 224 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, serán considerados como de libre nombramiento y remoción aquellos funcionarios que se indiquen en el reglamento interno, y que conforme al artículo 273 eiusdem, por la naturaleza de las funciones del organismo y del cargo, deban ser considerados como tales, en concordancia con lo indicado en los artículos 21 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Resultaría un absurdo y un contrasentido pretender que la propia Ley señale que por una parte, serán de libre nombramiento y remoción aquellos funcionarios que se indiquen en el Reglamento Interno, para posteriormente indicar que todos los funcionarios son de libre nombramiento y remoción, lo cual, indudablemente iría en contradicción a los enunciados constitucionales y a los principios que sobre la noción de carrera y la estabilidad se han establecido en nuestro sistema jurídico, sin poder pretender que la excepción se constituya en la regla en un determinado organismo público o sector de la Administración Pública, sin poder catalogarse como de libre nombramiento y remoción a determinados funcionarios por su sola pertenencia a un ente público, haciendo abstracción de las funciones que ejerce o de su jerarquía en el organismo.
En este orden de ideas se observa que el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras en los puntos analizados, puede coexistir perfectamente con la normativa Constitucional, cuando interpretada según sus principios e implicaciones, se entienda que conforme lo determine el Reglamento Interno o Estatuto, serán calificados como de libre nombramiento y remoción aquellos cargos cuyas funciones comprendan efectivamente la inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control de los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras, casas de cambio, operadores cambiarios fronterizos y empresas emisoras u operadoras de tarjetas de crédito.
En este contexto, y dentro de la autonomía funcional y administrativa que el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras le otorga en su relación con el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, puede la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dictar su Reglamento Interno, que como Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras fue dictado efectivamente el 11 de abril de 2003 y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37678 de fecha 28 de abril de 2003, indicando en su artículo 1 que:
‘El presente estatuto rige las relaciones de trabajo, define los derechos, las obligaciones y establece la carrera y condiciones generales de trabajo de los empleados que en forma permanente prestan sus servicios a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, especialmente en lo concerniente a su ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado, conforme a lo establecido en el artículo 273 del decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras’.
El mismo estatuto, excluye en su artículo 3 a los representantes judiciales, obreros y personal contratado, y en su artículo 23, clasifica la categoría de funcionarios y empleados en ‘Gerencial y Supervisorio’, ‘Profesional y Técnico’ y ‘Apoyo Administrativo’, señalando en su parágrafo primero que:
‘Todos los empleados de la Superintendencia General de Bancos y Otras Instituciones Financieras regidos por el presente Estatuto, dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función de esta Institución, ocupan cargos de confianza, según lo definido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 273 del decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y por lo tanto son de libre nombramiento y remoción del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras’
Es menester aclarar, que conforme lo previsto en el artículo 146 Constitucional, y recogido igualmente en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cargos que se ejerzan en los órganos de la Administración Pública pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción, resultando un contrasentido entender que un funcionario de libre nombramiento y remoción sea a su vez y al mismo tiempo un funcionario de carrera; sin embargo, el Estatuto de Personal de SUDEBAN, que se aplica exclusivamente a los funcionarios o empleados públicos adscritos a dicho ente, pregona en su artículo 1 que el mismo establece la carrera, para posteriormente indicar que todos los funcionarios y empleados son de libre nombramiento y remoción lo que determina que no existe tal carrera, toda vez que la estabilidad es uno de los atributos esenciales que definen la carrera, y siendo considerados como de libre nombramiento y remoción carecen de dicha estabilidad.
El Texto Constitucional, en los artículos 93 y 146, prevé que los trabajadores, tanto del sector privado como del público, gozan de estabilidad en el ejercicio de sus labores. Dicha estabilidad, en términos generales, ha sido entendida como la institución cuyo fin principal es la regulación de los poderes del empleador para extinguir el vínculo laboral, estableciendo, con carácter taxativo, las causales de terminación de la relación de trabajo o de empleo público.

En este sentido se observa, que el parágrafo primero del artículo 23 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, atenta contra la carrera administrativa, y en especial, el atributo de estabilidad de rango constitucional que le informa, pues considerar lo contrario, lesionaría directamente los principios constitucionales que constituyen la base del sistema. Entendiendo que las reglas deben constituir el desarrollo de los principios, en el caso de autos, la declaración amplia [sic] y absoluta que todos los funcionarios, independiente de las funciones que ejerza son empleados de libre nombramiento y remoción, constituye una evidente contradicción con los postulados que le rigen, que debe ser analizada con base a esos principios y postulados constitucionales que deben privar conforme lo previsto en el artículo 334 Constitucional.
Si bien es cierto, correspondería al Reglamento o Estatuto de Personal determinar por vía de excepción, cuales cargos son de libre nombramiento y remoción, al determinar dicho estatuto que todos los cargos de la Superintendencia de Bancos son de tal naturaleza, desborda arbitrariamente la potestad de regular las relaciones de empleo para con los funcionarios de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por lo que debe es[e] Sentenciador, a los fines de impartir una verdadera tutela judicial efectiva conforme los postulados del artículo 26 Constitucional, haciendo uso del control difuso de la constitucionalidad de las normas jurídicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil y 334 de la Constitución, procede a desaplicar para el caso concreto, por inconstitucional, el parágrafo primero del artículo 27 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras dictado el 11 de abril de 2003 y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.678 de fecha 28 de abril de 2003, por ser dicho instrumento normativo atentatorio a la carrera administrativa y el principio de estabilidad recogido en el artículo 146 Constitucional, y así se decide.
Corresponde a es[e] Tribunal a la luz de lo anteriormente expuesto, analizar el acto administrativo impugnado, observando que la base legal del mismo, lo constituyen los artículos 223 numeral 5 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 23 parágrafo primero del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En este sentido cabe observar, que conforme lo anteriormente expuesto, ciertamente, el numeral 5 del artículo 223 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras atribuye al Superintendente General de Bancos la administración de personal, mientras que el parágrafo primero del artículo 273 eiusdem debe entenderse como la norma que habilita la determinación de los cargos de libre nombramiento y remoción conforme las previsiones del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en su relación con el artículo 21 eiusdem.
Sin embargo, el mismo acto se encuentra motivado en el supuesto que ‘…todos los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras…’ son de libre nombramiento y remoción dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función de dicha institución, fundamento aplicado en todos los actos de remoción de la institución, independiente de las funciones ejercidas por los funcionarios. Toda vez que el Estatuto Funcionarial de SUDEBAN resulta contrario a la Constitución, tal como ha sido indicado anteriormente, debe aplicarse el principio general de presunción que todos los cargos son de carrera, salvo que la administración probase lo contrario.
Así, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que [sic] consiste tal confidencialidad.
Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.
El Registro de Información del Cargo (R.I.C), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.
Dicho lo anterior y una vez revisado el expediente judicial, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por éste, y si las mismas eran de confianza.
Del mismo modo, se observa que el acto administrativo de remoción refiere a una serie de actividades y funciones que aparentemente desarrollaba el ahora actor, sin determinar en que grado desempeñaba las funciones que pudieran considerarse eventualmente como de confianza.
Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.
De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por el querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Examinador de Bancos IV sea de confianza, y haber sido removido el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedó expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para es[e] Juzgado declarar la nulidad de los actos de remoción y retiro del querellante. Así se decide.
En atención a lo indicado, debe señalar es[e] Tribunal, que pese a que el acto se encuentra fundado en el Estatuto Funcionarial de SUDEBAN, debiendo desaplicarse el mismo al caso concreto, éste no puede operar como fundamento de la decisión, sin menoscabo de la obligación de la Administración de fundamentar debidamente la naturaleza de las funciones para determinar así, si efectivamente las funciones inherentes al cargo revisten las condiciones para ser considerado como de confianza.
Con base en lo anteriormente expuesto, es[e] Juzgado anula los actos administrativos de efectos particulares Nros. SBIF-DSB-IO-GRH-00674, de fecha 19 de enero de 2007, dictado por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), y SBIF-DSB-IO-GRH-02568 de fecha 22 de febrero de 2007, mediante los cuales se removió y retiró al funcionario EMILIO DE LA CRUZ OLIVO MAIMONE del cargo de Examinador de Bancos IV, adscrito a la Gerencia de Empresas Relacionadas de dicha Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, en consecuencia, se ordena su reincorporación al cargo desempeñado, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación, de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado, siempre que no implique la prestación efectiva del servicio. Así se declara.
En cuanto a la cancelación de las demás prestaciones y beneficios dejados de percibir desde su retiro hasta la fecha de su reincorporación al cargo que le sea asignado, es[e] Tribunal debe negar tal solicitud, pues la misma es imprecisa en su determinación, además es preciso señalar que el pago de los sueldos dejados de percibir, corresponde a la justa indemnización que corresponde al funcionario a consecuencia del actuar ilegal de la Administración, estando cualquier otro beneficio que se derive de la prestación efectiva del servicio excluido como parte de dicha indemnización.
Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes. Y así se decide”.
III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 15 de junio de 2009, la apoderada judicial de la recurrida, interpuso escrito de fundamentación de la apelación, con base en los siguientes argumentos de hechos y de derecho esbozados a continuación:
Alegó en cuanto al vicio incongruencia que “[la] recurrida incurr[ió] en el citado vicio cuando desaplica al caso concreto, de conformidad con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con su artículo 344 y 20 del Código de Procedimiento Civil, el Estatuto de la Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, cuando omite pronunciamiento sobre los argumentos que esgrimiera el representante de SUDEBAN al respecto especialmente en lo previsto en el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras y el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el sentido de la concurrencia de ambas normas legales para evitar la contradicción con disposiciones constitucionales”. [Corchetes de la Corte].
Indicó que “[…] el juzgador [sic] de instancia [sic], omitió en su pronunciamiento todo cuanto se refiere a la pretensión de [su] representada, la cual alegaba que el querellante ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción dada la naturaleza de las funciones desempeñadas dentro de la institución y que aparecen especificadas en el mismo contenido del acto administrativo de remoción y retiro y que, por cierto, son señaladas por el propio a quo en el dispositivo de su fallo, luego del análisis que realizó de las actas que conforman el expediente administrativo, cuando concluye que evidentemente se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción, pues de haber tomado en consideración [esa] defensa, indudablemente que el fallo ha debido ser diferente, es decir, el de declarar sin lugar la demanda y no parcialmente como se hizo. De [esa] manera el Juez de Instancia, incurr[ió] en el vicio de incongruencia negativa por no haber fallado sobre lo alegado y probado […]”. [Corchetes de la Corte].
Adujo en lo referente al vicio del falso supuesto que “la sentencia pronunciada en fecha 25 de febrero de 2.008 por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Capital, incurr[ió] el indicado vicio, pues el sentenciador niega la aplicación de normas jurídicas vigentes como son los artículos 224 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, 2 y 21 del Estatuto de la Función Pública y 23 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, por lo tanto incurr[ió] en un falso supuesto al declarar la desaplicación al caso concreto de [ese] último Estatuto indicado […]”. [Corchetes de la Corte].
Señaló que “[…] el sentenciador de la primera instancia hubiese realizado el juicio exhaustivo de las normas en que se fundamentó el acto administrativo, bajo ningún respecto hubiese dictaminado la desaplicación del Estatuto funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, medida que hubiese concluido, de acuerdo a las tareas típicas del cargo ejercido por el querellante que éste ejercía efectivamente un cargo de libre nombramiento y remoción, tal como lo sostuvo [su] representada en la oportunidad correspondiente. Sobre la eficacia jurídica y constitucionalidad del referido Estatuto Funcionarial […]”. [Corchetes de la Corte].
Indicó que “[…] la desaplicación del Estatuto Funcionarial que decide el a quo en su fallo, es el resultado de un falso supuesto, porque el mismo concluye que el cargo desempeñado por el querellante no era de libre nombramiento y remoción porque no aparece descrito en el Estatuto Funcionarial respectivo. Por lo tanto, es procedente que se declare la nulidad de dicha sentencia”.
Por otra parte, precisó en referencia al silencio de prueba que “[el] fallo recurrido incurr[ió] en el citado vicio, por cuanto el sentenciador debió analizar todo el material probatorio y el expediente administrativo y verificar que de las actas aparecieren elementos que determinaban que efectivamente el cargo desempeñado por el querellante era de confianza y, consecuencialmente de libre nombramiento y remoción. Una ve [sic] las pruebas aportadas es el propio acto administrativo de remoción que indica todas las funciones que ejercía el querellante dentro de la institución […]”[Corchetes de la Corte].
Por último, solicitó “[…] respetuosamente a esa Honorable Corte, revoque la sentencia apelada y declare sin lugar la acción de nulidad interpuesta en contra de [su] representada por el acto administrativo de remoción y retiro del ciudadano EMILIO DE LA CRUZ OLIVO MAIMONE, con todos los pronunciamientos de ley y todos sus efectos legales”. [Corchetes de la Corte].
IV
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 21 de julio de 2009, el abogado José Santiago Rodríguez Matheus, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 31.875, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, interpuso escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial basándose en los siguientes argumentos de hecho y de derecho presentados a continuación:
Adujo que “[en] fecha 10 de noviembre de 2008, ésta [sic] Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó decisión mediante el cual declaró la nulidad parcial del autos dictado por ésta misma Corte en fecha 29 de abril de 2008, en lo que respecta al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones posteriores, y en consecuencia repuso la causa, al estado de que se notificará a las partes.” [Corchetes de la Corte].
Señaló que “solicit[ó] una medida cautelar, la cual fue declarada improcedente el 29 de abril de 2009, de ésta última decisión se ordenó su notificación y se libraron las correspondientes boletas” [Corchetes de la Corte].
Expuso que “[…] la última de las notificaciones se verificó el 2 de junio de 2009 con la consignación del ciudadano Alguacil en estos autos, y [comenzaron] a transcurrir los ocho (8) días de despacho de conformidad con el criterio establecido por la Corte. Siendo ello así entonces, esos ocho (8) días de despacho vencieron el 16 de junio de 2009 […] y el día siguiente de vencidos esos ocho (8) días de despacho, es cuando comienza a transcurrir el lapso de los 15 días hábiles […] para la presentación por parte de la demandada de su escrito de fundamentación de su recurso de apelación […]”. [Corchetes de la Corte].
Agregó que “por consiguiente como no lo presentó dentro del término de ley, el mismo es totalmente extemporáneo; en consecuencia debe tenerse como no realizada la presentación de la fundamentación de la apelación de la recurrida, y como consecuencia y en aplicación del precitado artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, debe tenerse como desistido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y así pid[ió] sea declarado por ésta Corte”. [Corchetes de la Corte].
Alegó en cuanto a la ilegitimidad de la representación de la “[…] Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), se ha hecho representar en ésta Alzada por la ciudadana abogada Milagros Urdaneta Cordero, mediante una copia simple de un poder, con la cual pretende acreditar su representación para la presentación del escrito de fundamentación del recurso de apelación que nos ocupa, cuya copia fotostática que cursa en autos […] del mentado poder fue impugnada en fecha 30 de junio de 2009 por la representación de la parte actora en la primera oportunidad que tuvo conocimiento de la misma, y la hoy formalizante no hizo valer dicha copia fotostática dentro del término legal, por consiguiente la misma debe ser desechada del presente proceso en [esa] Alzada. Pues si bien es cierto que se trata de una copia simple de un documento público, al ser impugnada dicha documental fotostática por la contraparte, la presentante o promovente de tal documental, debió insistir en hacerla valer dentro de los cinco (5) días siguiente a la impugnación, trayendo a los autos el original o en su defecto la copia certificada de dicho poder impugnado, sin necesidad de pronunciamiento judicial, así lo manifestado la Sala de Casación Civil reiteradamente la jurisprudencia, lo cual hasta la presente fecha no consta en autos que ello haya ocurrido, por consiguiente la mencionada profesional del derecho que se presentó como apoderada de la demandada carece de la representación que se atribuye mediante la cuestionada copia fotostática impugnada, por lo tanto debe tenerse como no presentado dicho escrito de fundamentación de la apelación, y consecuencialmente desistido del recurso de apelación, conforme a lo estipulado en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia”. [Corchetes de la Corte].
Por otra parte, negó, rechazó y contradijo que “[…] el hecho alegado por la demandada en su escrito de fundamentación a la apelación, de que el ciudadano Emilio De La Cruz Olivo Maimone, el 19 de junio del año dos mil (2000), haya ejercido ante el Tribunal Superior Sexto en los Contencioso Administrativo de la Región Capital una acción de nulidad contra los actos administrativos contenidos en los oficios Números SBIF-DSB-IO-GRH-00674 y SBIF-DSB-IO-GRH-02568, ya que el funcionario para el año dos mil (2000) no prestaba servicios para ese Organismo, [su] mandante fue removido el 19 de enero de 2007 y consecuencialmente retirado el 22 de febrero de 2007, mal podía haber interpuesto querella alguna en el año dos mil; de donde se desprende entonces que los vicios denunciados en el cuestionado escrito de fundamentación del recurso de apelación, se refiere a una querella distinta a la de estos autos” [Negrillas y subrayado del original] [Corchetes de la Corte].
Señaló que “[…] impugn[ó] en todas y cada una de sus partes el contenido del referido escrito de fundamentación de la apelación, el cual a [su] entender fue presentado a todas luces extemporáneamente en [esa] alzada, aparte de que pareciera referirse y estar dirigido a una querella distinta a la intentada por [su] mandante Emilio De La Cruz Olivo Maimone; pero a todo evento en resguardo y defensa de los derechos e intereses de [su] mandante, proced[ió] a impugnar las denuncias delatadas por la demandada como supuestos vicios de la sentencia recurrida”. [Corchetes de la Corte].
De ese mismo modo denunció el vicio de incongruencia planteado por la parte recurrida por cuanto “[…] [se] desprende de los precedentes argumentos de la formalizante, que los mismos no tiene concordancia ni relevancia como defensa de tal supuesto vicio de incongruencia de la sentencia, puesto que la parte querellada, Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, (SUDEBAN), no esgrimió alegatos ni defensa alguna en la oportunidad de la contestación de la demanda, pues esta no dio contestación a la querella, por lo tanto no existen tales alegatos ni defensas de la demandada de autos, y el Juez no está facultados para suplir alegatos o excepciones que las partes que no hayan esgrimido en la oportunidad que la ley les acuerda para ello, como sería en la contestación de la demanda; si bien es cierto que la demandada al no haber dado contestación a la demanda debe considerarse como contradicha la misma conforme a lo previsto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero tampoco es menos cierto, que el Juez no puede conocer hechos que no se encuentra reflejados en los autos […]”.
Asimismo, adujo que “[…] el a-quo, decidió correctamente y ajustado a derecho, y en función del principio de la comunidad de la prueba, pues de los autos se evidencia que éste analizó todas y cada una de las documentales habidas en dichos autos; analizó los alegatos de parte actora, analizó y juzgó las pruebas que cursan en autos, y en cuanto a los Actos Administrativos impugnados de remoción y retiro los analizó exhaustivamente, y analizó todo el acervo probatorio contenido tanto en el Expediente Judicial como en el expediente Administrativo. De manera pues que no existe tal incongruencia, y resulta hasta contradictorio los argumentos que esgrime la formalizante […] [de] donde se desprende entonces que la misma representación de la demandada está admitiendo que el a quo efectivamente analizó las actas que conforma el expediente administrativo junto con todo las probanzas habidas en los autos. En [ese] orden ideas de solicit[ó] a esta Corte que desestime los argumentos de la formalizante por ser incierta la existencia del vicio de incongruencia denunciado en la sentencia recurrida”. [Corchetes de la Corte].
Esgrimió que “[…] tal vicio de falso supuesto no existe en la sentencia recurrida, pues se desprende de la misma, que el juzgador hizo el análisis correcto de las disposiciones en que la Superintendecia [sic] de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) fundamentó los respectivos actos administrativos mediante los cuales dejó sin empleo a [su] representado, siendo necesario advertir a la formalizante, que el a quo de una manera muy exhaustiva y concatenada con los elementos probatorios contenido en los autos, arribó a la sabia conclusión de desaplicar el parágrafo primero del artículo 27 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras dictado el 11 de abril de 2003 y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.678 de fecha 28 de abril de 2003, por ser dicho instrumento normativo atentatorio a la carrera administrativa y el principio de estabilidad recogido en el artículo 146 Constitucional al caso concreto de [su] mandante […]”. [Corchetes de la Corte].
Relató que “[…] el mismo acto se encuentra motivado en el supuesto que ‘… todos los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras...’ son de libre nombramiento y remoción dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función de dicha institución, fundamento aplicado en todos los actos de remoción de la institución, independiente de las funciones ejercidas por los funcionarios. Toda vez que el Estatuto Funcionarial de SUDEBAN resulta contrario a la Constitución, tal como ha sido indicado anteriormente, debe aplicarse el principio general de presunción que todos los cargos son de carrera, salvo que la administración [sic] probase lo contrario […]”. [Corchetes de la Corte].
Sostiene que en cuanto al Registro de Información del Cargo (R.I.C) que “[…] la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto. Dicho lo anterior y una vez revisado el expediente judicial, no se observ[ó] que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por éste, y si las mismas eran de confianza […]. Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere” [Corchetes de la Corte].
Expresó que “[…] de la lectura del fallo se desprende que el Juez llegó a la conclusión de desaplicar dicho Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) en lo que se refiera a [su] mandante, por ser [ese] contradictorio a los principios constitucionales que rigen a los empleados públicos de dicho organismo, por las razones sobradamente explicadas por el sentenciador en su fallo. De donde se desprende que la desaplicación del estatuto Funcionarial que decide el a quo en su fallo, es el resultado exhaustivo del efectivo análisis de las normas […] arribando a la conclusión de que el cargo desempeñado por el querellante no era de libre nombramiento y remoción por no aparecer descrito en el estatuto Funcionarial respectivo; y por otra parte la Administración, no demostró la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia”. [Paréntesis del original] [Corchetes de la Corte].
Indicó que “[…] [el] Registro de Información del Cargo (R.I.C), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, esa labor de información le correspondía levantarla la administración [sic] antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de esa información, será la motivación del acto hoy objeto de impugnación. Dicho lo anterior y una vez revisado el expediente judicial, no se observ[ó] que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por éste, y si las mismas eran de confianza”. [Paréntesis del original] [Corchetes de la Corte].
Manifestó en referencia al silencio de pruebas alegado por la parte recurrida que “[…] no es cierto que el mismo se encuentre configurado en el presente caso de marras; de un simple análisis de las actas procesales que conforman esta causa, se evidencia, que el a quo analizó cada una de las probanzas encontradas en los autos, incluyendo las actas que conforman el expediente administrativo; y de los actos de remoción y de retiro, que juzgó aplicando un sano juicio; se evidencia que el organismo describe una seguidilla de funciones de forma genérica que ese organismo le atribuyó al querellante para tipificarle el cargo como de confianza y así poderlo remover aplicando la excepción de funcionario de confianza que la demandada no probó, esa circunstancia la analizó el a quo de forma exhaustiva, llegando al extremo del análisis de dichos actos, determinando que el organismo querellada no especificó ni individualizó dichas funciones al querellante, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia”.
Finalmente, expresó en cuanto a la sentencia apelada que “[…] la [hizo] valer en todas y cada una de sus partes, y [se] [adhirió] a los razonamientos tanto de hecho como de derecho invocados por el Juez de la causa en la cual fundamentó la motivación del fallo para declarar con lugar el recurso interpuesto por [su] mandante, cuyo fallo evidentemente está plenamente ajustado a derecho y cumple con todos los requisitos de ley. Por último [pidió] que esta Corte declare SIN LUGAR la apelación ejercida por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN); y CONFIRME en todas sus partes la sentencia dictada en fecha 25 de febrero de 2008, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital […]” [Mayúsculas del original] [Corchetes de la Corte].
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo l de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7º, del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta que se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinada la competencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estima conveniente realizar las siguientes consideraciones:
-Punto Previo
Advierte este Órgano Jurisdiccional que la parte recurrente en su escrito de contestación a la apelación denunció que i) el escrito de fundamentación a la apelación interpuesto por la representación judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), que el mismo fue ejercido de manera extemporánea por anticipado, por lo cual debe tomarse como desistido el recurso de apelación. De igual forma, alegó la presunta ii) ilegitimidad de la representación de la parte recurrida, en razón que el instrumento poder otorgado por el referido ente, fue consignado en copias simples.
i) De la extemporaneidad por anticipado.
Sobre este punto debe este Órgano Jurisdiccional traer a colación sentencia N°585 del 30 de marzo de 2007, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual precisó:
“[…] que el desistimiento de la apelación por parte del ad quem, tuvo lugar a consecuencia de la fundamentación anticipada del recurso por parte del apelante, es decir antes de que comenzara a transcurrir el lapso de quince (15) días de despacho siguientes al inicio de la relación en segunda instancia.
[…omissis…]
Dadas las consideraciones que anteceden, la exigencia de fundamentación dispuesta en el artículo 19.19 de la Ley Orgánica que rige las funciones de este Alto Tribunal, debe ser interpretada en el contexto de un medio de gravamen que por su naturaleza se informa del principio antiformalista y por tanto, si bien la referida norma ciertamente establece una carga procesal para el apelante, que consiste en fundamentar su apelación, ello en modo alguno supone la transmutación de este medio ordinario de gravamen en un mecanismo de impugnación, ya que con su ejercicio, el recurrente no intenta la declaratoria de nulidad del proveimiento jurisdiccional de primera instancia, sino el conocimiento en alzada y ex novo, del asunto ya conocido por el a quo.
[…omissis…]
De acuerdo con los razonamientos que se han venido realizando, el órgano jurisdiccional debe interpretar la disposición contenida en el artículo 19.19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de otorgarle preferencia a la operatividad del principio de doble instancia, lo cual implica que ante una posición de cariz formalista y contraria a la naturaleza del recurso de apelación que se reitera no es impugnatorio, debe otorgársele inequívocamente preferencia a la interpretación que se torne más favorable para la realización de la justicia, como fin del proceso.
[…omissis…]
De allí que, sin menoscabo del principio de preclusión de los actos procesales, en acatamiento a la normativa constitucional que ordena no sacrificar la justicia por el excesivo formalismo y en pro del derecho a la doble instancia, entiende esta Sala que el lapso para fundamentar el recurso vence a los quince días de haber comenzado la relación de segunda instancia, sin que ello impida la oportunidad que tiene el perdidoso de ejercer la apelación y paralelamente fundamentar su recurso con anticipación a los referidos quince días, pues en tal supuesto se cumple tanto con la carga procesal dispuesta en la norma, así como con la regla in dubio pro defensa.
Significa entonces, que la carga procesal de fundamentación de las apelaciones contencioso administrativas, puede cumplirse de modo inmediato a la manifestación del interés de la parte afectada en atacar ante la alzada el fallo gravoso, toda vez que la separación espacial del acto de la apelación y su fundamentación, no puede ir en contra del derecho a la tutela judicial efectiva del apelante.
Por tanto, ambas actuaciones del apelante (la apelación y su fundamentación), deben adminicularse con los principios de celeridad y economía procesal, a efectos de que el desacuerdo tempestivo que se haga con la sentencia contra la cual se ejerce el recurso, permita el acceso a la doble instancia y el correspondiente reexamen de la cuestión litigiosa.
En definitiva, la aplicación de la norma contenida en el artículo 19.19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por parte de la decisión objeto del presente análisis, constituye una manifestación exacerbada de formalismo que en el ánimo del artículo 26 constitucional se califica como no esencial y poco razonable ‘ius sumun saepe summa est malitia’ (el derecho extremado es a menudo la suma inequidad). En consecuencia, con el objeto de garantizar la uniformidad de la interpretación de las normas y principios constitucionales, en ejercicio de las potestades que tiene atribuida esta Sala en materia de revisión y sobre la base del derecho a la tutela judicial efectiva y dentro de éste, los principios de antiformalismo y pro actione inherentes a la propia naturaleza jurídica de la apelación cuya fundamentación anticipada fue inconstitucionalmente inobservada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se declara ha lugar la solicitud de revisión […] [Negrillas y destacados de esta Corte].
De lo antes transcrito se colige que al declararse el desistimiento por la presentación del escrito de fundamentación a la apelación de manera anticipada, se estaría violentando lo contemplado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por exceso de formalismo, tal como lo ha sostenido reiteradamente este Órgano Jurisdiccional mediante sentencias Números 2007-1275 y 2010-158, de fechas 16 de julio de 2007 y 8 de febrero de 2010, (Casos: Edith Josefina Henríquez Rodríguez vs., Corporación de Salud del Estado Aragua y Orlando José Méndez contra la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara) respectivamente, entre otras, razón por la cual se desecha el alegato de la extemporaneidad del escrito de fundamentación a la apelación, denunciado por la representación judicial del ciudadano Emilio de la Cruz Olivo Maimone. Así se decide.
ii) De la Ilegitimidad de la representación judicial de (SUDEBAN)
Visto el argumento planteado esta Corte ya resolvió el argumento planteado mediante decisión Nº 2011-564, de fecha 11 abril de 2011, en la cual se señaló lo siguiente:
“Ciertamente, se observa que riela a los folios 93 al 96 copia simple del poder autenticado en fecha 17 de febrero de 2009 ante la Notaría Pública Trigésimo Sexto del Municipio Libertador del Distrito Capital, anotado bajo el Nº 82, Tomo 22, mediante el cual el ciudadano Edgar Hernández Behren, en su condición de Superintendente designó a la abogada Milagro Urdaneta, para que representara judicialmente a la SUDEBAN.
De lo expuesto es conveniente advertir que, el poder es el instrumento auténtico contentivo de la facultad otorgada por un particular a un profesional del Derecho o Abogado para que obre en su nombre y cuenta, quien puede actuar en todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma. En tal sentido, el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil establece que:
[…Omissis…]
Ahora bien, en sentencia Nº 29 de fecha 13 de enero de 2010 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se desechó la impugnación del poder presentado en copia simple, de la siguiente manera:
‘En tal sentido, debe precisar la Sala que la impugnación de poder formulada en el caso de autos, está relacionada con la forma en que el mismo fue consignado en el expediente (copia fotostática), no así con algún defecto o algún aspecto relacionado con el contenido del poder o de los documentos que acrediten la representación, por lo que debe desecharse tal impugnación. En todo caso, la representante judicial de la parte actora, con posterioridad a la impugnación formulada por los terceros, consignó a los autos original del poder autenticado ante la Notaría Pública Vigésima del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas el 5 de noviembre de 2007 (folios 192 al 194 y sus vtos.), lo cual da por satisfecha la solicitud formulada por los terceros, desestimándose asimismo el alegato de extemporaneidad de la referida consignación.
En consecuencia, resulta forzoso para esta Sala declarar improcedente la impugnación formulada por los terceros al poder conferido por la parte recurrente a la abogada Carolina Noda Hidalgo. Así se decide’
Así mismo, se evidencia que dicho poder fue presentado en original y fue certificado por la Secretaria de esta Corte, evidenciándose con ello que se presentó ante esta instancia el documento poder autenticado por la Notaría Pública Trigésimo Sexto del Municipio Libertador del Distrito Capital, anotado bajo el Nº 82, Tomo 22; por tanto, el otorgante actuó a derecho con base a su condición de máxima autoridad del Órgano Supervisor para conferir a la abogada Milagro Urdaneta la representación judicial; razón por la cual se declara improcedente dicha solicitud. Así se declara.”
De la decisión antes transcrita, se colige que no procede la impugnación de un instrumento poder si no está referida con el contenido del mismo, o de los documentos que acrediten la representación. Asimismo, ante una impugnación de un poder consignado en copias simples o fotostáticas, al ser consignado el documento en original, se da por satisfecha la solicitud formulada por aquél que cuestiona el instrumento.
Visto lo anterior, esta Corte considera inoficioso pronunciarse sobre los alegatos esgrimidos por la representación judicial del ciudadano Emilio de la Cruz Olivo Maimone. Por lo tanto, se desestima la solicitud hecha por la parte recurrente en la oportunidad de la contestación a la apelación.
-De la apelación interpuesta por la representación judicial de (SUDEBAN).
Resuelto el punto previo, esta Corte pasa a conocer la apelación interpuesta en fecha 15 de junio de 2009 por la abogada Milagro Urdaneta Cordero, antes identificada, la cual se circunscribe a la denuncia de los vicios i) de incongruencia del fallo por la supuesta omisión del a quo de la totalidad de los argumentos esgrimidos por la parte recurrida, ii) el falso supuesto de derecho por la desaplicación del Estatuto Funcionarial por parte del referido Juzgado y por último, iii) el vicio de silencio de pruebas, -pues a su decir- no fue valorado todo el acervo probatorio cursante al presente expediente.
Ahora bien, ya analizados exhaustivamente los argumentos esgrimidos en el escrito de fundamentación presentado por la representación judicial de (SUDEBAN) y de contestación a la apelación de la parte recurrente, esta Corte por orden metodológico y razones de practicidad en el análisis del presente caso, pasa a analizar el vicio de falso supuesto, entendido como el vicio -tal como lo ha establecido la jurisprudencia- de falsa suposición, el cual en caso de resultar procedente conllevaría a conocer inexorablemente el fondo del asunto, siendo innecesario conocer del resto de los argumentos explanados en la apelación consignada.
-De la desaplicación del Estatuto Funcionarial de (SUDEBAN).
Alegó la representación judicial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, parte recurrida y hoy apelante, que “la sentencia […] niega la aplicación de normas jurídicas vigentes como son los artículos 224 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, 2 y 21 del Estatuto de la Función Pública y 23 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, por lo tanto incurr[ió] en un falso supuesto al declarar la desaplicación al caso concreto de [ese] último Estatuto indicado […]”. [Corchetes de la Corte].
Asimismo, señaló la parte recurrida que “[…] [si] el sentenciador de la primera instancia hubiese realizado el juicio exhaustivo de las normas en que se fundamentó el acto administrativo, bajo ningún respecto hubiese dictaminado la desaplicación del Estatuto funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, medida que hubiese concluido, de acuerdo a las tareas típicas del cargo ejercido por el querellante que éste ejercía efectivamente un cargo de libre nombramiento y remoción, tal como lo sostuvo [su] representada en la oportunidad correspondiente.”. [Corchetes de la Corte].
Indicó la parte apelante que “[…] la desaplicación del Estatuto Funcionarial que decide el a quo en su fallo, es el resultado de un falso supuesto, porque el mismo concluye que el cargo desempeñado por el querellante no era de libre nombramiento y remoción porque no aparece descrito en el Estatuto Funcionarial respectivo. Por lo tanto, es procedente que se declare la nulidad de dicha sentencia”.
Por su parte, señaló la parte recurrente en su escrito de contestación alegó que el “[…] falso supuesto no existe en la sentencia recurrida, pues se desprende de la misma, que el juzgador hizo el análisis correcto de las disposiciones en que la Superintendecia [sic] de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) fundamentó los respectivos actos administrativos mediante los cuales dejó sin empleo a [su] representado, siendo necesario advertir a la formalizante, que el a quo de una manera muy exhaustiva y concatenada con los elementos probatorios contenido en los autos, arribó a la sabia conclusión de desaplicar el parágrafo primero del artículo 27 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras dictado el 11 de abril de 2003 y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.678 de fecha 28 de abril de 2003, por ser dicho instrumento normativo atentatorio a la carrera administrativa y el principio de estabilidad recogido en el artículo 146 Constitucional al caso concreto de [su] mandante […]”. [Corchetes de la Corte].
Visto lo anterior, advierte esta Alzada que la representación judicial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), denunció el vicio de falso supuesto de derecho por la desaplicación del Estatuto Funcionarial del referido ente por parte del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo.
-Del vicio de Falsa Suposición.
Con respecto a esta denuncia, esta Corte considera necesario traer a colación lo expuesto por la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal en la Sentencia N° 934 de fecha 29 de julio de 2004, quien conociendo en apelación de una decisión de primera instancia precisó con respecto a la falsa suposición conocida como suposición falso lo siguiente:
“[…] conforme a lo que ha sido doctrina de este Alto Tribunal, la suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el juez estableció falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Ahora, es de observarse que en este caso, no se identifica de manera clara ese ‘hecho’ positivo y concreto que la recurrida estableció falsa e inexactamente.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido. Por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo, ésta no sería procedente, por resultar francamente inútil.
En el caso de esta denuncia, no expresó la apelante que el caso de suposición falsa alegada haya sido determinante de lo dispositivo de la sentencia y de qué forma pudo haberse producido una decisión distinta a la proferida por el a-quo; de igual modo, no encuentra la Sala, en base a los argumentos expuestos, de que manera se verifica el vicio señalado, de allí que la denuncia realizada debe ser desestimada. Así se declara”.
Siendo ello así, el vicio de suposición falsa, es un vicio propio de la sentencia denunciable previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil y, aplicable como norma supletoria, en atención con lo establecido en el artículo 19 aparte 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Dicho vicio tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Corte ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil; no obstante, por el hecho de no estar establecido este vicio en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil [vid. sentencias Nros. N° 4577 y 01507 de fechas 30 de junio de 2005 y 8 de junio de 2006 dictadas por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia].
Visto el análisis jurisprudencial vinculado al vicio de falsa suposición, esta Corte pasa a revisar si la sentencia dictada por el a quo se encuentra inmersa en el referido vicio, y al efecto observa lo siguiente:
Que el Juzgado a quo al dictar su decisión desaplicó por inconstitucional el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), específicamente el artículo 2 eiusdem.
En este orden de ideas, previamente corresponde a este Órgano Colegiado verificar si efectivamente existe alguna incompatibilidad entre el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
En este contexto, es oportuno traer a colación lo consagrado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.”

De la norma constitucional antes transcrita, se observa que la naturaleza de los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera administrativa, y sólo se exceptúan de tal categoría los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, contratados y obreros.
Precisado el anterior aspecto de tipo Constitucional esta Corte considera necesario traer a colación el contenido de los artículos 273 y 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que son del tenor siguiente:
“Artículo 273. Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirán por el presente Decreto Ley y el estatuto funcionarial que dicte el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado este Organismo.
[…Omissis…]
Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras por la naturaleza de las funciones del Organismo, serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial […]
Artículo 298. Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirán por el presente Decreto Ley y el estatuto funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria que establezca la Junta Directiva, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado ese Organismo.
[…Omissis…]
Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial (…)”. [Negrillas de la Corte].

Vistos los artículos antes transcritos, debe este Órgano Jurisdiccional traer a colación el criterio asumido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 1412 de fecha 10 de julio de 2007, donde se pronunció sobre la inconstitucionalidad del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, cuyo contenido es similar al artículo 273 del vigente Decreto con Fuerza de Ley eiusdem -artículos previamente citados-, ya que únicamente se diferencian en la autoridad del organismo, y por ende resulta perfectamente aplicable al caso de autos las consideraciones allí efectuadas, a saber:
“[…] En el caso de autos, se denuncia que el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras viola una de esas garantías, en concreto la de estabilidad en la carrera administrativa, prevista en el artículo 146 de la Constitución. Para la parte demandante, no es posible que una norma legal establezca que todos los empleados de determinado órgano u ente público sean de libre nombramiento y remoción, toda vez que ello implica necesariamente la infracción de la regla constitucional conforme a la cual los ‘cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera’, si bien puede haber, por excepción, cargos que no lo sean.
[…Omissis…]
Hasta ahora lo que ha ocurrido es que FOGADE, a través de su Presidente, ha concedido al tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras un alcance distinto al que se desprende de su letra, pretendiendo encontrar en él una exclusión general de la carrera administrativa para todos los funcionarios de ese Fondo, cuando la determinación acerca de la naturaleza de los diversos cargos en dicho Instituto Autónomo debe estar contenida en el estatuto especial correspondiente, estatuto que, además, nunca podría contener una negación absoluta de la carrera administrativa.
[…Omissis…]
En realidad, la Sala advierte que cualquier estatuto, general o especial, debe estar guiado por el principio básico según el cual prevalece la carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción.
[…Omissis…]
Como se observa, el caso de autos se ha planteado como una demanda por inconstitucionalidad de una norma legal, pero el estudio del caso ha revelado que en realidad se trata de la necesidad de que se declare inconstitucional la interpretación que ha hecho la Administración acerca del alcance de una determinada disposición.
[…Omissis…]
En el caso de autos, aunque el artículo impugnado, por sí mismo, no infringe la Constitución, sí ha sido aplicado reiteradamente de manera violatoria del Texto Fundamental. No basta que esta Sala desestime la demanda de anulación de la norma contenida en el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, sino que debe, a fin de impedir que se perpetúe su indebida aplicación, fijar su correcta interpretación.
[…Omissis…]
No es posible sostener, tras una lectura de ese artículo 146 que atienda a su espíritu, que el reconocimiento de la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción es suficiente para constitucionalizar una exclusión total de la carrera administrativa, que es lo que pretenden ver en el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. Por eso la parte demandante y los terceros intervinientes han pedido que la Sala anule la norma: porque FOGADE (en lo que le apoya la Procuraduría General de la República) ve en ella una declaración inexistente.
[…Omissis…]
Por todo lo expuesto, la Sala declara:
1) Que el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras no contiene la exclusión de la carrera administrativa de la totalidad de los cargos de FOGADE.
2) Que ese artículo 298 contiene una remisión a un estatuto funcionarial especial, que es competencia de la Junta Directiva de FOGADE, en el cual deben determinarse los cargos que, por su naturaleza, sean de libre nombramiento y remoción.
3) Que ese estatuto especial debe tener, como principio rector, la condición de carrera de la mayoría de los cargos dentro de la organización de FOGADE, siendo los de libre nombramiento y remoción solo una excepción, debidamente justificada.
[…Omissis…]
Por lo expuesto, se declara la constitucionalidad del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, interpretado como se ha hecho en este fallo, es decir, como una norma que simplemente faculta a FOGADE a dictar un estatuto funcionarial especial que contemple que determinados cargos en su estructura serán de libre remoción, de acuerdo con la naturaleza de las tareas que tienen encomendados. Así se decide.” [Negrillas de la Corte].
De manera que, tal como se desprende de la sentencia ut supra citada, resulta constitucionalmente válido, que el legislador faculte a las autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el transcrito artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, no siendo en consecuencia necesario que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder, como ocurre en el caso de marras, es decir los artículos 273 y 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras cuando en ambos casos remite de manera expresa al Estatuto Funcionarial de dicha Superintendencia.
De igual forma, sostuvo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que el artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, no era contrario a la Carta Magna, que había sido interpretado erróneamente por la Administración al excluir a la totalidad de los funcionarios de la carrera administrativa.
Establecido lo anterior, esta Corte advierte que el contenido del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual fue interpretado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia parcialmente citada ut supra, es similar en su contenido al artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras -normativa aplicable al presente caso-, ya que sólo se diferencian en la autoridad del organismo que debe dictar el estatuto funcionarial; siendo ello así, y dado que fue considerada como inconstitucional la interpretación que se hacía del artículo 298 afirmando que tal Ley no excluía de ninguna manera la exclusión de la carrera administrativa, observa esta Corte que, en el presente caso, resulta perfectamente aplicable al caso de marras, no sólo, debido a la semejanza que existe entre ambos preceptos normativos, sino que en este caso, si fue correctamente analizada y aplicada por la Administración Bancaria, pues su contenido no violenta aspectos de derecho que pudiesen llevar a considerar que tal estatuto no fuese aplicable a los funcionarios de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Ahora bien, visto que el criterio de la Sala Constitucional transcrito previamente resulta aplicable al caso de autos, debe este Órgano Jurisdiccional reproducir el contenido de los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, los cuales establecen:
“Artículo 2: Los funcionarios de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras regidos por el presente Estatuto dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función del Ente Supervisor, ocupan cargos de confianza, según lo definido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y por lo tanto son de libre nombramiento y remoción del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Artículo 3: Los funcionarios o empleados de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras se agruparán en categorías, de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado. En este sentido, estarán comprendidos en las siguientes categorías:
Alto Nivel: Comprende el personal que desempeña los cargos de Superintendente, Intendente de Inspección, Intendente Operativo, Consultor Jurídico, Auditor Interno, Gerente General, Gerentes, Coordinadores, Defensor del Trabajador y, demás personal con rango similar
Confianza: Comprende los cargos del personal profesional y técnico, que desempeña cargos en la Superintendencia; de igual forma, abarca los cargos de Asistentes Administrativos, Financieros y Legales, así como al personal que ocupe los cargos de oficinistas, secretariales, recepcionistas - telefonistas, asistentes de servicios generales, oficiales de seguridad y vigilancia integral y asistentes de proveeduría u otro cargo similar.
Parágrafo Único: Los obreros al Servicio de la Superintendencia podrán desempeñar los siguientes cargos: auxiliares de mantenimiento, auxiliares de almacén, ascensoristas, mesoneros, mensajeros internos y externos, ayudantes de servicios generales, choferes u otro cargo similar, los cuales se regirán por la Ley Orgánica del Trabajo” [Negrillas de esta Corte].
Se observa entonces, que el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en su artículo 2 dispone que aquellos cargos que comporten tareas de fiscalización e inspección serán calificados de confianza, a la luz de lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Además de ello, el referido Estatuto, en su artículo 3, realiza una clasificación de los cargos de alto nivel y los cargos de confianza, -entre los cuales se incluye el personal profesional, técnico y asistentes financieros- de conformidad con lo establecido en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Aunado a esto, advierte este Órgano Jurisdiccional que el contenido del artículo 2 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras es afín a los artículos 273 y 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Por lo cual, tal norma estatutaria no resulta inconstitucional, ya que no constituye una negación absoluta de la carrera administrativa, así lo ha sostenido esta Corte en reiteradas oportunidades, en las sentencias Nº 2008-2092, 2009-1299, 2010-438; de fechas 14 de noviembre de 2008, 27 de julio de 2009 y 8 abril de 2010; casos: MARNIE CAROLINA VELÁZQUEZ FARIÑAS contra (SUDEBAN), BRAUNICK JOSÉ LANDÁEZ GONZÁLEZ contra (SUDEBAN), ALFREDO RAFAEL LEDEZMA LINARES contra (SUDEBAN); respectivamente.
Ello así, esta Corte debe ratificar lo explanado al inicio del presente análisis en el cual se precisa que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146 establece que todos los cargos de la Administración pública son de carrera, a excepción de los cargos de libre nombramiento y remoción, los de elección popular, los contratados y contratadas, los obreros y obreras y los demás que la Ley determine.
En este sentido advierte esta Alzada, que en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) no está excluida la posibilidad de que existan funcionarios catalogado, en principio y salvo prueba en contrario como funcionario de carrera, pero tampoco lo está de incluir a funcionarios de libre nombramiento y remoción, que por las características de las funciones que prestan y la confidencialidad de sus tareas, carecen de los beneficios de estabilidad propios de los funcionarios de carrera. [Vid sentencia dictada por esta Corte, en fecha 15 de octubre de 2008, número 2008-1822, caso: Nelly Josefina Urbina Rodríguez vs El Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria].
Ello así, esta Corte observa que el Juez a quo procedió a desaplicar por inconstitucional el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por considerar en su momento que era contrario al Texto Constitucional, lo cual ya demostró esta Corte que es incorrecto, ya que el articulado en sí mismo no es inconstitucional, sino la errada interpretación que la Administración le daba al artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras -de conformidad con el criterio establecido por la Sala Constitucional-, referido a FOGADE, el cual es aplicable por principio mutatis mutandis, al presente caso.
Por lo tanto, el Juzgado Superior no debió desaplicar su contenido, sino que ha debido examinar la documentación cursante en autos, y de no existir estos debió utilizar los instrumentos procesales que le otorga la legislación para requerirla, y así determinar si efectivamente la naturaleza del cargo ejercido por la querellante para el momento de su remoción, era de libre nombramiento y remoción, verificando de esta forma si la interpretación dada por la administración en el presente caso, se encontraba o no, ajustada a derecho, pues tal y como quedó antes explicado si bien la carrera es la regla y por ende se presume, tal situación no debe ser tomada a la ligera por el Administrador de Justicia, pues debe examinar minuciosamente el régimen legal que rige a cada caso en particular.
Ahora bien, advierte esta Corte que el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), no contradice normas Constitucionales ni atenta contra la carrera, esto, en virtud del contenido del artículo 273 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras el cual señala que “Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición […]”, se observa con claridad la verdadera intención del legislador de reconocer la carrera administrativa en pleno acatamiento de un mandato Constitucional, por lo tanto, se devela la errónea interpretación en la que incurrió el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, al desaplicar el contenido del estatuto funcionarial, incurriendo entonces en una infracción al orden público Constitucional, violando así, en opinión de este Órgano Jurisdiccional el criterio del Máximo Tribunal de la República, razón por la que resulta forzoso para esta Corte declarar CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte recurrida y, en consecuencia, REVOCAR el fallo apelado. Así se decide.
Revocado como ha sido el fallo apelado, esta Corte entra a conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Emilio de la Cruz Olivo Maimone, en fecha 17 de abril de 2007, contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo de remoción Nº SBIF-DSB-IO-GRH-00674 de fecha 19 de enero de 2007, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), en el cual se separó al ciudadano recurrente del cargo de “Examinador de Bancos IV” adscrito a la Gerencia de Empresas Relacionadas de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
El 27 de abril de 2007, el ciudadano Emilio de la Cruz Olivo Maimone, asistido por el abogado José Santiago Rodríguez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), en el cual expresó: i) la presunta inconstitucionalidad del Estatuto Funcionarial de (SUDEBAN) y ii) el vicio del falso supuesto en el acto administrativo de remoción al calificar el cargo de “Examinador de Bancos IV” como de libre nombramiento y remoción.

-De la presunta inconstitucionalidad del Estatuto Funcionarial de (SUDEBAN)
Ahora bien, siendo que esta Corte ya analizó y resolvió el punto relativo a la desaplicación del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), considera este Órgano Jurisdiccional inoficioso pronunciarse sobre un punto ya decidido, por lo cual este Órgano Colegiado debe reproducir las consideraciones esgrimidas en las líneas previas del presente fallo. Así se decide.
Ello así, estima conveniente esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, entrar a conocer del vicio de falso supuesto del acto administrativo de remoción Nº SBIF-DSB-IO-GRH-00674 de fecha 19 de enero de 2007, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), alegado por la parte recurrente.
-Del vicio de Falso Supuesto.
En este sentido, la parte recurrente manifestó que en el acto de remoción la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, le atribuyó al cargo de “Examinador de Bancos IV” una serie de actividades de manera genérica e indeterminada, que no son propias de un cargo de alto nivel o de confianza.
Asimismo, indicó que la Administración incurrió en falso supuesto tanto de hecho como de derecho, al pretender calificar el cargo de “Examinador de Bancos IV” como de libre nombramiento y remoción, cuando no es cierto que ejerciera funciones de un cargo de alto nivel, como fue señalado en el acto recurrido.
Vista la anterior denuncia, considera este Juzgador traer la sentencia emitida por la Sala Político-Administrativa de la otrora Corte Suprema de Justicia, que señaló:
“Existe falso supuesto, no sólo cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar, sino también cuando los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos de lo expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo, concreción del acto. Semejante conducta afecta la validez del acto así firmado, que será entonces una decisión basada en falso supuesto, con lo cual se vicia la voluntad del órgano. (Sala Político Administrativa, Sentencia del 09-06-90, Caso José Amaro, S.R.L.).
En este último caso, el falso supuesto consiste en el error en la apreciación y calificación de los hechos. En otras palabras, los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errática apreciación y calificación de los mismos, al subsumirlos en el supuesto abstracto de la norma que sirve de fundamento al acto impugnado.” [Sentencia de fecha 22-10-92 de la CSJ-SPA, caso: Casa Paris, C.A. vs. Ministerio de Fomento].
Más recientemente, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado reiterada y pacíficamente que el falso supuesto de derecho se configura:
“[…] cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume erróneamente en una norma inaplicable al caso o en una inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión (lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados), se está en presencia de un falso supuesto de derecho (…) (Vid. Sentencias de la SPA Nº 330 del 26 de febrero de 2002, Nº 1.949 del 11 de diciembre de 2003, Nº 423 del 11 de mayo de 2004 y Nº 6507 del 13 de diciembre de 2005)”. (Sentencia N° 925, SPA/TSJ, dictada el 6 de abril de 2006. Caso: “JOSÉ MANUEL OBERTO COLMENARES VS. MINISTERIO DE LA DEFENSA”. [Resaltado de esta Corte].
Así, el falso supuesto de derecho se configura cuando, la Administración yerra en la aplicación de la norma constitucional, legal o sub-legal para su fundamentación, lo cual incide negativamente en la esfera jurídica de los destinatarios de dicha manifestación de la voluntad administrativa.
Visto el análisis del vicio alegado, esta Corte pasa a revisar la cualidad del recurrente dentro de (SUDEBAN) y por ende de la legalidad de los actos de remoción y retiro respectivamente.
-De la legalidad del acto de remoción.
En este sentido, el acto administrativo objeto de impugnación número SBIF-DSB-IO-GRH-00674 de fecha 19 de enero de 2007, contentivo de la remoción del recurrente del cargo de “Examinador de Bancos IV”, adscrito a la Gerencia de Empresas Relacionadas de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, establecía lo siguiente:
“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS
SBIF-DSB-IO-GRH-00674

Caracas, 19 Ene 2007.

Ciudadano
Emilio de la Cruz Olivo Maimone
C.I. Nº 5.570.244
Presente.-

Me dirijo a usted en uso de las facultades conferidas en los artículos223 numeral 5 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley general de bancos y Otras Instituciones Financieras, en la oportunidad de notificarle su remoción del cargo de Examinador de Bancos IV, adscrito a la gerencia de Empresas Relacionadas de esta Superintendencia de Bncos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) funcionario de libre nombramiento y remoción que ocupa un cargo de confianza con sujeción a lo dispuesto en los artículos 2 y 3 segundo aparte del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en atención a las funciones que viene realizando que comprenden: Apoyar en la planificación de las visitas de inspección de las empresas relacionadas intervenidas; determinar la situación económico-financiera y patrimonial de las empresas relacionadas intervenidas; evaluar la gestión administrativa de los interventores en el desarrollo de sus funciones; evacuar las consultas de índole técnico-financiero que formulen los interventores; control y manejo de la información de alto grado de confidencialidad que acarrea investigaciones, inspecciones, fiscalizaciones, supervisiones, vigilancia, regulación y control –entre otras- de las Entidades Bancarias por parte de este Organismo de acuerdo con el artículo 21 en su parte in fine de la precitada Ley del Estatuto de la Función Pública.
En consecuencia según los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, está suficientemente demostrada su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, que ocupa un cargo calificado de confianza en la Gerencia de Empresas Relacionadas, aunado a la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza a la función pública de esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a tenor de lo dispuesto en los referidos artículos 216 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Así mismo le informo que una vez fue analizado su expediente de personal y determinado en el mismo su condición de funcionario de carrera, pasará a situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes contado a partir de la fecha de notificación del presente acto administrativo, a los efectos de realizar la gestión reubicatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Contra la presente decisión de conformidad con lo previsto en los artículos 451 y 456 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, podrá ejercer el Recurso de reconsideración dentro de los diez (10) días hábiles bancarios siguientes, contados a partir de la notificación del presente acto administrativo o ejercer el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ante los Organismos Jurisdiccionales competentes dentro de los tres (3) meses, contados a partir de la notificación de la presente decisión de acuerdo con el artículo 94 de la precitada Ley del Estatuto de la Función Pública.

Trino A. Díaz
Superintendente.”
De lo transcrito ut supra advierte esta Corte que la Administración fundamentó el acto de remoción en los artículos 2 y 3 -en su segundo aparte- del Estatuto Funcionarial del referido Ente, así como el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De igual forma, se desprende del acto administrativo impugnado que la remoción de la recurrente se produjo en virtud que el mismo era funcionario de confianza por las actividades que desempeñaba.
Ahora bien, en aras de resolver el presente punto estima esta Corte realizar ciertas consideraciones sobre los cargos de libre nombramiento y remoción y los cargos de carrera.
Advierte esta Corte que la doctrina ha señalado que los cargos de carrera son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Aquellos en los cuales se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). [Vid. Sentencia número 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. El Cabildo Metropolitano de Caracas; y sentencia número 2008-775, del 13 de mayo de 2008, caso: Perla Unzueta Hernando Vs. La Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda; dictadas por esta Corte Segunda].
De igual forma, existen una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere concurso público y que interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son los denominados cargos de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, para determinar la naturaleza de un cargo, juzga acertado este Órgano Jurisdiccional, destacar que a través de la reiterada y pacífica jurisprudencia dictada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se ha precisado, que en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine cuáles cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, en principio y salvo un mejor elemento probatorio, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo o cualquier otro documento en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender la confianza del cargo desempeñado. [Vid. Sentencia Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño Vs. El Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del Estado Lara (Iadal), dictada por esta Corte Segunda].
Ello así, al igual que la competencia de los órganos, las funciones inherentes a los cargos son irrenunciables, es decir de obligatorio ejercicio para los titulares de los mismos e inmodificables, salvo a través de los procedimientos y las autoridades previstos al efecto, so pena de que queden insatisfechos los objetivos, metas, planes y compromisos de gestión de la Administración Pública como entidad garante y protector de los Intereses generales de la sociedad.
Así las cosas, esta Corte solicitó mediante auto para mejor proveer signado bajo el Número 2010-892 de fecha 13 de julio de 2010, el Organigrama Institucional donde se observase su estructura organizativa y en particular la posición del cargo “Examinador de Bancos IV”; de igual forma, el Manual o Registro de Información de Cargos y cualquier otro documento donde aparezcan cuáles son las funciones que corresponden a tal cargo.
Ahora bien, en fecha 5 de octubre de 2010, la parte recurrida consignó el Manual de Descriptivo del Cargo de “Examinador de Bancos IV”, certificado como copia fiel y exacta del original, el cual reposa en los archivos de la Oficina de Recursos Humanos, por la ciudadana María José Ocando Correa, en su condición de Gerente de Recursos Humanos de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, según Resolución Nº 430.09 de fecha 22 de septiembre de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.284 de fecha 14 de octubre de 2009.
Ahora bien, siendo que el Manual Descriptivo de Cargos es el instrumento idóneo para probar las funciones inherentes a un cargo, este Órgano Jurisdiccional debe recalcar que las copias certificadas del expediente administrativo remitidas por el ente público, constituyen una tercera categoría de prueba documental, asimilándose en lo que atañe a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario. [Vid. sentencia No. 00692 de fecha 21 de mayo de 2002 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia].
Visto lo anterior, el referido manual ostenta la presunción de legalidad correspondiente a los documentos administrativos, por lo cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 2011-564 de fecha 11 de abril de 2011, le otorgó pleno valor probatorio.
Siendo así, se denota del referido Manual Descriptivo del Cargo que cursa en los folios 385 al 390 del expediente judicial, que el cargo desempeñado por el recurrente tenía como objetivo principal:
“El Examinador de Bancos IV se encarga de coordinar y/o realizar inspecciones in-situ y extra-situ, de alta complejidad (riesgo y/o tamaño) y de forma simultánea, en diversas instituciones financieras, así como actividades de prevención y control de legitimación de capitales y aspectos administrativos y presupuestarios”.
Asimismo, en el referido Manual constan las actividades realizadas y desempeñadas por el recurrente, las cuales son:
“Inspección In-situ y Extra-situ (actividades comunes a ambos procesos).
1.1. Velar por el cumplimiento de los estándares de supervisión bancaria adoptados por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
1.2. Desarrollar e implementar estrategias de supervisión anual, adaptadas a los riesgos en cada una de las Instituciones asignadas a la Gerencia.
1.3. Formular estrategias dirigidas a la ejecución de acciones preventivas por parte de los Bancos y Otras Instituciones Financieras.
1.4. Diseñar estrategias enfocadas a obtener mayor conocimiento de los Bancos y Otras Instituciones Financieras, en cuanto a sus áreas de negocios en riesgo y la calidad de sus activos.
1.5. Supervisar y controlar la aplicación de los análisis y evaluaciones de la capacidad gerencial de los Bancos y Otras Instituciones Financieras, en relación con el riesgo financiero.
1.6. Propiciar y participar de reuniones y contactos con la gerencia de Bancos y Otras instituciones Financieras, a fin de obtener información útil al proceso de Inspección In-situ y Extra-situ.
1.7. Controlar el cumplimiento de regulaciones de carácter prudenciales y/o legales.

Inspecciones In-situ.
2.1. Realizar la planificación de las actividades y/o visitas de inspección.
2.2. Elaborar y/o evaluar, revisar y corregir los informes con los resultados de las visitas de inspección.
2.3. Elaborar y/o revisar los papeles de trabajo que respaldan los informes de inspección y permitan evaluar el trabajo realizado.
2.4. Determinar la idoneidad y suficiencia de las políticas y procedimientos escritos de los Bancos y Otras Instituciones Financieras, el nivel de cumplimiento de los mismos y la adecuación de los controles internos.
2.5. Ejecutar, supervisar y controlar la aplicación del análisis y evaluación del riesgo financiero de los Bancos y Otras Instituciones Financieras, en relación con su estructura organizativa y operacional.
2.6. Evaluar las estrategias de los Bancos y Otras Instituciones Financieras, a fin de minimizar las amenazas, superar las debilidades, potenciar las fortalezas y aprovechar las oportunidades.
2.7. Apoyar en el diseño de programas para mejorar los mecanismos de control y supervisión de las operaciones realizadas por los Bancos y Otras Instituciones Financieras.
2.8. Revisar los aspectos financieros de las Actas de Junta Directiva y Asambleas.
2.9. Efectuar una evaluación preliminar de las instituciones Financieras en cuanto a algunos rasgos cualitativos: competencias técnicas, liderazgo, capacidad administrativa, cumplimiento de políticas internas, etc.
2.10. Evaluar los niveles de fortaleza de los procedimientos de aprobación y administración de riesgos de los Bancos y Otras Instituciones Financieras.
2.11. Analizar la autonomía económica financiera de los accionistas de los bancos así como el nivel de compromiso real de los mismos con la Institución.
2.12. Analizar y evaluar el uso de los fideicomisos, el nivel de los mismos y el riesgo potencial.

Inspecciones Extra-situ.
3.1. Apoyar y seguir los procesos de las consultas administrativas de los Bancos y Otras Instituciones Financieras (transformaciones, fusiones, absorciones, nuevos productos, aumentos de capital, etc.).
3.2. Supervisar y controlar la aplicación del análisis y evaluación de los Estados Financieros de los Bancos y Otras Instituciones Financieras.
3.3. Ejecutar, supervisar y controlar la aplicación del análisis y evaluación del riesgo financiero de los Bancos y Otras Instituciones Financieras, en relación con su solvencia, calidad de activos, liquidez, rentabilidad, beneficios, potencial de ingreso del negocio, eficiencia microeconómica, gastos de transformación, sensibilidad, reputación, etc.
3.4. Analizar la viabilidad económica financiera de los Bancos y Otras Instituciones Financieras, bajo diferentes entornos y análisis de eventos.
3.5. Elaborar periódicamente informes acerca de la calidad financiera de las Instituciones y de sus perspectivas futuras (viabilidad económica financiera), incluyendo antecedentes relativos a su administración y gestión, así como los aspectos relevantes de análisis del performance financiero (solvencia, liquidez, calidad de los activos, resultados, eficiencia operativa) de la Entidad.
3.6. Realizar los informes ejecutivos de los Bancos y Otras Instituciones Financieras.
3.7. Realizar informes u oficios con inclusión de conclusiones y recomendaciones de cursos de acción según corresponda.
3.8. Actualizar las conclusiones acerca del estado de la Entidad Financiera.
3.9. Revisar y analizar los informes de Auditores externos y demás recaudos presentados para la realización de asambleas ordinarias y extraordinarias de accionistas así como la respuesta de la Institución Financiera
3.10. Elaborar y/o revisar oficios de las deficiencias detectadas en los formularios, por incumplimiento legal, discrepancias en las cifras y realizar monitoreo y seguimiento de las instrucciones impartidas.

Prevención y Control de Legitimación de Capitales.
4.1. Evaluar los informes semestrales elaborados por los auditores externos, en la revisión del Sistema Integral de Prevención y Control de Legitimación de Capitales de los Sujetos Obligados y demás Entes Regulados por SUDEBAN.
4.2. Ejecutar visitas de inspección orientadas a la revisión del Sistema Integral de Prevención y Control de Legitimación de Capitales de los Sujetos Obligados y demás Entes regulados por SUDEBAN.
4.3. Diseñar los procedimientos de inspección para la evaluación del Sistema Integral de Prevención y Control de Legitimación de Capitales que deben establecer los Sujetos Obligados y demás Entes regulados por SUDEBAN, conforme a la normativa legal vigente.
4.4. Apoyar en el diseño de políticas, estrategias, planes, programas, normas y procedimientos a ser presentados a los Sujetos Obligados y Entes de Tutela en materia de Prevención y Control de Legitimación de Capitales.
4.5. Apoyar en la supervisión del cumplimiento de las normas de prevención y procedimientos de detección que deben efectuar otras dependencias y empleados de los Sujetos Obligados y demás Entes regulados.
4.6. Diseñar estrategias para mantener vigentes las relaciones institucionales con la Comisión Nacional Contra el Uso Ilícito de Drogas, autoridades competentes, organizaciones no gubernamentales, instituciones dedicadas a la prevención y control de legitimación de capitales y tráfico y consumo de drogas.
4.7. Diseñar estrategias de comunicación que permitan el flujo de información con entes nacionales e internacionales sobre nuevas tipologías de legitimación detectadas y métodos y procedimientos para contrarrestar el delito de legitimación de capitales.
4.8. Evaluar el Programa Anual de Seguimiento, Evaluación y Control.
4.9. Supervisar todas las actividades de la Banca Corporativa y Privada.

Investigación y Asesoría.
5.1. Crear, desarrollar y mantener líneas de investigación asociadas al área de Inspección Financiera, que den origen a proyectos que permitan la optimización de los procesos.
5.2. Conformar comunidades de conocimiento para nuevas áreas de desarrollo propuestas.
5.3. Estudiar y orientar la optimización contínua [sic] de los flujos de trabajo.
5.4. Comunicar avances de las comunidades de conocimiento.
5.5. Estructurar áreas de competencia y dirigir su desarrollo.
5.6. Interconectar las áreas de competencia, establecer contactos e identificar nuevas oportunidades de negocio.
5.7. Evaluar y cuantificar las oportunidades para crear sinergias y organizar talleres de intercomunicación entre las áreas.
5.8. Apoyar la creación de una red interfuncional e interdisciplinaria de relaciones dentro de la organización.
5.9. Conducir la intermediación para establecer los contactos internos y externos.
5.10. Trabajar conjuntamente con gerentes y consultores de otras unidades para desarrollar proyectos de apoyo mutuo, que además contribuyan a la conformación de una visión integral del negocio.
5.11. Asesorar a las demás unidades en todo lo concerniente a los procesos de Inspección Financiera.
5.12. Generar un efecto multiplicador dentro de la Unidad de Inspección.
5.13. Elaborar indicadores de gestión relacionados con la inspección financiera.

Empresas Relacionadas Intervenidas.
6.1. Apoyar en la planificación de las visitas de inspección de las empresas relacionadas intervenidas.
6.2. Determinar la situación económico-financiera y patrimonial de las empresas relacionadas intervenidas.
6.3. Evaluar la gestión administrativa de los interventores en el desarrollo de sus funciones.
6.4. Evacuar las consultas de índole técnico-financiero que formulen los interventores.” [Resaltado de la Corte].

De los medios probatorios citados se advierten la gran cantidad de funciones inherentes al cargo de Examinador de Bancos IV en las que se puede resaltar la “Supervisar todas las actividades de la Banca Corporativa y Privada”, “Determinar la situación económico-financiera y patrimonial de las empresas relacionadas intervenidas […] Evaluar la gestión administrativa de los interventores en el desarrollo de sus funciones”. Tales funciones que llevan consigo, controles y seguimiento e inclusive la participación en los procesos de planificación, organización, dirección y control del área bajo su responsabilidad, para la toma decisiones que permitan desarrollar los planes estratégicos trazados para el área.
Evidenciándose la confidencialidad de tales funciones, la cual conlleva a la toma de decisiones de trascendencia y establece procedimientos para su área, los cuales tienen influencia directa en la calidad o cantidad de los resultados, en la inspección de las empresas intervenidas, siendo responsable del manejo de la información confidencial o clasificada de la institución que requiera dentro de área funcional.
Finalmente, tenemos que el ciudadano Emilio de la Cruz Olivo Maimone, desempeñaba igualmente funciones de supervisión, término que debe ser analizada tomando en cuenta la definición prevista en el Diccionario de la Real Academia Española la cual refiere a “Ejercer la inspección superior en los trabajos realizados por otro”. En razón de ello, vemos pues, que la función supervisar supone sustancialmente la labor de inspeccionar la cual se encuentra comprendida igualmente en lo previsto en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y asimismo, en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dentro de las funciones que deben desplegar los funcionarios que ocupan cargos de confianza.
En tal sentido, previo al análisis de la funciones del cargo de Examinador de Bancos IV, apreciación global e integral de los instrumentos, resulta claro para esta Corte que las mismas requieren un alto grado de confidencialidad ya que, no sólo realizaba estudios y análisis en materia de inspección y análisis, sino que prestaba consultoría a los Interventores y demás unidades.
Es evidente entonces, para este Órgano Jurisdiccional que tales funciones están revestidas de un grado de confianza considerable, en virtud de las labores de fiscalización e inspección desarrolladas en el cargo de “Examinador de Bancos IV”.
Aunado a esto, riela en el folio 141 del expediente administrativo del recurrente, comunicación enviada por el ciudadano Emilio de la Cruz Olivo Maimone al Gerente de Empresas Relacionadas Intervenidas de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en fecha 29 de noviembre de 2004, en la cual manifestó el recurrente que “[ejecuta] para [esa] Gerencia, las tareas (actividades específicas) descritas para el cargo de Especialista de Inspección.” En tal comunicación adujo el recurrente que desempeña labores y tareas de inspección, función que lo califica como de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, luego de un análisis exhaustivo de las funciones correspondientes al cargo de “Examinador de Bancos IV” -que comportan el manejo de información confidencial y, toma de decisiones-, a criterio de esta Corte, tales tareas encuadran dentro de los cargos señalados como de confianza, y en consecuencia en lo previsto en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y de igual forma –por remisión del artículo 2 del Estatuto- el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, este Juzgador ha podido constatar que el recurrente desempeñaba funciones propias de un cargo de confianza, para el momento de su remoción, por lo tanto, se desestima el argumento de falso supuesto de hecho y de derecho realizado por la representación judicial de la parte recurrente. Pues, a criterio de este Órgano Jurisdiccional la Administración analizó correctamente tanto de los hechos como del derecho, razón por lo cual se desestima el argumento esgrimido por la parte recurrente, y en consecuencia declara válido el acto administrativo Nº Nº SBIF-DSB-IO-GRH-00674, de fecha 19 de enero de 2007, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN). Así se decide.
-Del acto administrativo de Retiro.
Ahora bien, con respecto al acto administrativo Nº SBIF-DSB-IO-GRH-02568, de fecha 22 de febrero de 2007, y notificado al recurrente en fecha 23 de febrero de 2007, esta Corte debe traer a colación el contenido del mismo, en aras de analizar su legalidad:
“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y
OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS
SBIF-DSB-IO-GRH-02568
Caracas, 22 Feb 2007
Ciudadano
Emilio de la Cruz Olivo Maimone
C.I. Nº 5.570.244
Presente.-
Me dirijo a usted de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en la oportunidad de notificarle que el ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras acordó su retiro a partir del 22 de febrero de 2007, mediante la Providencia Administrativa Nº SBIF-DSB-IO-GRH-060.07 de fecha 22 de febrero de 2007 cuyo texto íntegro es el siguiente:

‘SBIF-DSB-GRH-060.07
PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA

Mediante el oficio Nº SBIF-DSB-IO-GRH-00674 de fecha 19 de enero de 2007, se notificó el contenido del acto administrativo de remoción al ciudadano Emilio de la Cruz Olivo Maimone, titular de la cédula de identidad Nº 5.570.244, según el cual se decidió pasarlo a situación de disponibilidad por haber sido removido del cargo de Examinador de Bancos IV, adscrito a la Gerencia de Empresas Relacionadas de esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) cargo de confianza calificado de libre nombramiento y remoción con sujeción a lo dispuesto en los artículos 2 y 3 segundo aparte del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con el artículo 19 y parte in fine del 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y lo establecido en los artículos 216 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

CONSIDERANDO
De conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº36.630 de fecha 27 de enero de 1999, el ciudadano Emilio de la Cruz Olivo Maimone, titular de la cédula de identidad Nº 5.570.244, pasó a situación de disponibilidad por el período de un (1) mes, a partir del 19 de enero de 2007.
A tenor de lo dispuesto en el artículo 87 del referido Reglamento General, se efectuaron las gestiones correspondientes con el objeto de reubicarlo en un cargo de carrera de similar o superior jerarquía y remuneración al último cargo de carrera desempeñado por el precitado funcionario.
Realizada la gestión reubicatoria por la Gerencia de• Recursos Humanos de este Organismo, de conformidad con lo establecido en el precitado artículo 87 del Reglamento General y lo previsto en el artículo 99 numeral 7, parágrafo segundo del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.685 Extraordinario del 23 de diciembre de 2003, se pudo constatar que el último cargo de carrera desempeñado en la Administración Pública por el ciudadano Emilio de la Cruz Olivo Maimone, titular de la cédula de identidad N° 5.570.244, fue el de Jefe Técnico Administrativo III, no siendo posible lograr su reubicación en un cargo equivalente, ni en cargos de superior jerarquía y remuneración en este ente supervisor. […]’

Contra la presente decisión, de conformidad con lo previsto en los artículos 451 y 456 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, podrá ejercer el Recurso de Reconsideración dentro de los diez (10) días hábiles bancarios siguientes contados a partir de la notificación del presente acto administrativo; o ejercer el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ante los Organismos Jurisdiccionales competentes dentro de los tres (3) meses contados a partir de la notificación de la presente decisión, de acuerdo con el artículo 94 de la precitada Ley del Estatuto de la Función Pública.

César Guevara
Gerente de Recursos Humanos
Según delegación del Superintendente
Resolución Nº 305.04 del 15/06/2004
G.O. Nº 37.962 del 17/06/2004.”
Del acto administrativo antes citado se desprende que el acto administrativo de retiro, no posee ningún vicio ni está afectado en su validez, siendo que fue dictado por un funcionario competente, y luego de cumplido el lapso de 1 mes, en razón de la situación de disponibilidad a la cual fue sujeto el recurrente.
Ello así, corresponde a esta Corte verificar si efectivamente las gestiones reubicatorias a las que hace referencia el acto impugnado fueron realizadas, por la Administración.
-De las gestiones reubicatorias
Determinado lo anterior, esta Corte pasa a verificar la validez del acto administrativo de retiro y al efecto debe realizar algunas consideraciones con relación a las gestiones reubicatorias y al efecto observa que:
Tanto para la doctrina como para la jurisprudencia nacional, las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que sólo comprenden el trámite de oficiar a las Direcciones de Personal, sino que por el contrario, es menester que se realicen las verdaderas gestiones y diligencias destinadas a lograr la reubicación del funcionario, y que se demuestre la intención de de reubicarlo en un cargo vacante que no lo desmejore en su relación de empleo público.
De allí que para la realización de las gestiones reubicatorias, no resulta suficiente el envío de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al funcionario, sino que el Ente que dictó el acto de retiro, debe esperar las resultas de tan importante gestión antes de proceder al retiro definitivo si fuere el caso que las mismas hayan resultado infructuosas, en otras palabras, no basta con cumplir un mero formalismo, sino mas bien, el ente encargado de realizar las gestiones reubicatorias debe realizar todas las diligencias tendientes a la reubicación del funcionario de carrera en la Administración, ello en virtud que en ese estado dicho ente es el garante de salvaguardar el derecho constitucional a la estabilidad del funcionario público de carrera, de allí la importancia de realizar todas medidas necesarias a los fines de a la reubicación de dicho funcionario.
En este respecto la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, en el cual se señaló lo siguiente:
“En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.
[…]
cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento”.
Atendiendo a lo anterior, la Administración tiene la carga de probar el cumplimiento de las gestiones reubicatorias para que proceda el retiro si las mismas resultaran infructuosas.
Dentro de este orden de ideas, aprecia esta Corte que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas como externas. [Vid. Sentencia número 2008-1595 de fecha 14 de agosto de 2008 Caso: Nuryvel Antonieta Peña González contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor].
Ahora bien, de un análisis exhaustivo del expediente administrativo del ciudadano Emilio de la Cruz Olivo Maimone no observó esta Corte el cumplimiento de las gestiones destinadas a la reubicación del recurrente y en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional, declara la nulidad de las gestiones tendentes al retiro del recurrente, y en consecuencia, se ordena reincorporar al ciudadano Emilio de la Cruz Olivo Maimone, al último cargo que ejerció en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) por lapso de un mes, en el cual estará en situación de disponibilidad, con el pago del sueldo actual del cargo, correspondiente a dicho mes, tiempo durante el cual la oficina de personal de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, debe realizar las gestiones reubicatorias del funcionario a un cargo de igual o superior nivel y remuneración al cargo que ocupaba para el momento de su remoción, en el caso de ser infructuosa esa gestión reubicatoria se procederá al retiro del funcionario. Ello así, esta Corte declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1-. Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido en fecha 28 de febrero de 2008 por el abogado Juan José Barrios Padrón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.290, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 25 de febrero de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano EMILIO DE LA CRUZ OLIVO MAIMONE, titular de la cédula de identidad N° 5.570.244, debidamente asistido por el abogado José Santiago Rodríguez Matheus, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 31.875, contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN) hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO.
2-. CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte recurrida.
3.- REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 25 de febrero de 2008.
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, en consecuencia ordena la reincorporación del recurrente por el lapso de un (1) mes de disponibilidad, al cargo que ejercía al momento de ser removido por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, con el pago del sueldo correspondiente a dicho período, a los fines de que se realicen las respectivas gestiones reubicatorias.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los trece (13) días del mes de julio del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. N° AP42-R-2008-000632

ASV/10
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.

La Secretaria Acc.