EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000181 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL En fecha 17 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo Oficio Nº 0131-11 de fecha 08 de febrero de 2011, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió expediente judicial contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano GILBERTO ANTONIO CASTILLO ÁLVAREZ, titular de la cédula de identidad Nº 6.030.823, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 81.860 actuando en su propio nombre y representación, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA. Tal remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la abogada Irene Moros, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 77.910 actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por ese Juzgado en fecha 14 de diciembre de 2010, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 22 de febrero de 2011 se dio entrada a la Corte. Se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, mediante la cual la parte apelante debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación acompañado de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. Así mismo, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. El 15 de marzo de 2011, se recibió de la abogada Liliana Soto, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 81.094, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 21 de marzo de 2011, se recibió del abogado Gilberto Antonio Castillo Álvarez, actuando en su propio nombre y representación, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. El 4 de abril de 2010, vencido como se encontraba el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILASMIL, a fin de que dictara la decisión correspondiente. En fecha 9 de junio de 2011, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia que en el auto de fecha 4 de abril se indicó el año 2010 [sic], siendo lo correcto 2011, en consecuencia, se subsanó el mismo y se ordenó pasar el expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 10 de junio de 2011, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. El 30 de junio de 2011, se recibió del abogado Gilberto Castillo, diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa, que esta Corte dictara sentencia y ratificara en todas y cada una de sus partes la sentencia apelada. Efectuado el estudio individual de las actas que componen el presente expediente, esta Corte pasa a decidir con base en los siguientes argumentos: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Del escrito presentado por el recurrente el 28 de junio de 2010, por ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en su condición de Tribunal Distribuidor, se colige que los fundamentos del recurso interpuesto son los siguientes: Alegó, que “[…] el contenido de la Providencia Administrativa Nº 826 de fecha 26 de enero de 2.010, suscrita por […] Miembro Principal y Presidente de la Junta de Reestructuración del referido Instituto; [Instituto Nacional de la Vivienda] fue publicada en el Diario Vea, en fecha lunes 29 de marzo de 2.10, […] encontrándose de REPOSO MEDICO […]” (Subrayado y negritas del recurrente) (Corchetes de esta Corte). Arguyó, que “El Gerente de Recursos Humanos, del INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI), […] aperturó en [su] contra, procedimiento disciplinario de destitución, mediante memorando Nº 037, de fecha 09 de Noviembre de 2.009, […] el cual no describe los motivos ni las razones de hecho y de derecho para ejercer tal acción […]” (Mayúsculas, subrayado y negritas del escrito) (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional). Sostuvo, que “[…] se d[ió] inicio al procedimiento de destitución, a consecuencia de un Acta suscrita por bogados [sic] adscritos a la Consultoría Jurídica del Instituto nacional de la Vivienda (INAVI), […] mediante la cual dejan constancia que supuestamente, [su] persona exigió de forma impositiva INDEMNIZACIÓN a favor de una empresa […]” (Parentesis, mayúsculas y negritas del recurrente) (Corchetes de esta Alzada). Sostuvo, que “La Gerencia de Recursos Humanos, cambia de manera arbitraria y a su conveniencia los hechos, plasmados en el ACTA y se subsume solo [sic] a lo dicho en memorándum Nº 2204 de fecha 28/08/2009 [sic], suscrito por la Gerencia Legal, lo que crea confusión al no quedar claro si los hechos que se [l]e imputaban emanaban del ACTA o del referido memorándum, en el sentido que; en el escrito de FORMULACIÓN DE CARGOS no se hace mención al ACTA. No queda claro si los supuestos que se [l]e imputaban era si solicit[ó] INDEMNIZACIÓN o un PAGO, terminologías estas de diferente significado, como así lo refieren. Siendo así que no se sabe a ciencia cierta cual de los documentos da origen a la sanción de destitución, además de ser contradictorio lo que expresa la Gerencia de Recursos Humanos con el contenido del Acta […]” (Mayúsculas, negritas y subrayado del escrito) (Corchetes de esta Corte). Manifestó, que “Para la apertura del procedimiento administrativo de destitución, la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Vivienda (INAVI), remite comunicación Nº 2204 de fecha 28 de agosto de 2.009, a la Gerencia de Recursos Humanos, en solicitud de apertura de Procedimiento Disciplinario, mas [sic] no de destitución […]” (Paréntesis, subrayado y mayúsculas del recurrente) (Corchetes de este Órgano Jurisdiccional). Acotó, que “La comunicación suscrita por el gerente de Auditoría Interna, carece en todo momento de una narrativa y una motivación de los hechos que conllevan a una solicitud disciplinaria de destitución, ya que los hechos plasmados en las comunicaciones suscrita por la Gerencia Legal y la Gerencia de Recursos Humanos, no le constan, ni puede dar fe si son ciertos o no, por no haber iniciado un Procedimiento Administrativo de investigación del caso, estando facultado para ello por el cargo que ocupan, solo [sic] se basaron en un ACTA” (Mayúsculas del recurrente) (Corchetes de esta Alzada). Alegó, que “[…] la Gerencia de Recursos Humanos, no hace referencia en el Auto de Apertura de Averiguación, el contenido del ACTA, las cuales evidentemente desestima y no le da valor, por cuanto no las refiere en ningún momento en el escrito de Formulación de Cargos […]” (Subrayado y mayúsculas del escrito) (Corchetes de este Órgano Colegiado). Arguyó, que “Se fundamenta la destitución en el Artículo 86 numeral 6º de la Ley del Estatuto de la Función Pública FALTA DE PROBIDAD Y VIAS [SIC] DE HECHO, lo cual no deja claro si es todo el contenido del numeral o uno solo [sic] de las faltas, siendo que dicho Artículo es bastante genérico” (Mayúsculas y negritas del recurrente) (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional). Finalmente, solicitó que “1. De lo antes expuesto, solicito respetuosamente a es[e] Juzgado de lo Contencioso Administrativo declare la nulidad la Providencia Administrativa N° [sic] N° 826 de fecha 26 de enero de 2.010, suscrita por el ciudadano Cnel. Pablo José Peña Chaparro, Miembro Principal y Presidente de la Junta de Reestructuración del Instituto Nacional de la Vivienda INAVI); por estar argumentada en falsos supuestos de hecho que atentan contra mi reputación y buen nombre en la Institución. 2. Solicit[ó] a es[e] Juzgado, la nulidad absoluta la notificación publicada en el Diario VEA, de fecha lunes 29 de marzo de 2010, por ser un acto administrativo irrito ya que fue suscrita por el ciudadano Reinaldo Fernández, debiendo ser firmada por la autoridad del Órgano, Cnel. Pablo José Peña Chaparro; quien según delegación de facultades es quien tiene autoridad de firmar destituciones, por presentar vicio de fondo y forma y de igual forma me encontraba de reposo médico para la fecha de su publicación. 3. Solicit[ó] a es[e] Juzgado, ORDENE, al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), los siguientes particulares: a. [Su] inmediata reincorporación a [sus] funciones como Abogado II, en esa Institución. b. El pago de los sueldos dejados de percibir desde el 29-03-2010 [sic] c. El pago de los respectivos Aumentos Salariales que se efectuaron a partir de del 29 de marzo de 2.010 d. Beneficios de Cesta Ticket dejados de percibir a partir de la salida de la Institución. e. El pago de [sus] respectivas prestaciones sociales - 4. Solicit[ó] el expediente médico, que reposa en el Servicio Médico del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) a objeto de verificar que desde la fecha de [su] ingreso en esa Institución en el año 2.001, he venido siendo tratado en reiteradas ocasiones de una afección de columna lumbar, ya que se [l]e destituyó del cargo desempeñado, estando en situación de incapacidad (reposo médico), del cual tiene amplio conocimiento el Servicio Médico de esa Institución. Causándo[le] daños y perjuicios, por cuanto fu[é] retirado de la póliza de Hospitalización Cirugía y Maternidad, ya que no pose[e] los recursos suficientes para costear dicha enfermedad. 5. Se solicite, en copias certificadas, del pronunciamiento de fecha, 16 de diciembre de 2.009, signado con el número 2787, emitido por mandato expreso del Articulo 89 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública considerando que el mismo fue emitido en, fecha 06 de diciembre de 2.009, día domingo. 6. Se solicite al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) el original del Expediente Administrativo de Destitución, debidamente foliado en letras y números e igualmente mi expediente personal, a objeto de que sea verificada mi trayectoria desde la fecha de ingreso, mis ascensos, cursos realizados, cargos por encargadurias, permisos personales, reposos médicos y otros asuntos de interés para el Juzgado constate la información a efectos de coadyuvar en la emisión de su pronunciamiento, la cual solicito sea declarado CON LUGAR en la definitiva” (Subrayado, mayúsculas y negritas del recurrente) (Corchetes de esta Corte) II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 14 de diciembre de 2010, el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: “[…omissis…] Como punto previo es[e] Tribunal pasa a pronunciarse sobre la defensa de caducidad de la acción argumentada por la parte querellada en la etapa de promoción de pruebas, que si bien es cierto no fue opuesta en la oportunidad legal correspondiente (contestación), debe ser analizada por ser declarable de oficio en cualquier estado y grado de la causa por parte de este órgano jurisdiccional; en efecto, señala el Instituto querellado que, debió computarse como lapso para interponer la presente acción a partir del 24 de febrero de 2010, por lo que habían transcurrido cuatro meses desde la notificación cuando se interpuso la presente demanda. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, al folio 141 del expediente administrativo se evidencia que la notificación personal del acto recurrido al hoy querellante fue infructuosa, por lo que se ordenó su notificación por prensa de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo publicado el cartel de notificación en el diario Vea en fecha 29 de marzo de 2010 (folio 143 del expediente administrativo), por lo que el querellante se entendería notificado del contenido de dicho acto, quince días después de la publicación del precitado cartel, es decir el 13 de Abril de 2010, así mismo se dejó establecido en un auto dictado por el Gerente de Recursos Humanos del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) en fecha 14 de abril de 2010, cursante al folio 144 del expediente administrativo, por lo que el querellante contaba con un lapso de tres (03) meses de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para ejercer válidamente la presente acción, es decir, tenía hasta el 14 de julio de 2010 y siendo que la presente demanda fue interpuesta en fecha 29 de junio de 2010, debe concluir forzosamente este Tribunal que el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial fue ejercido en tiempo hábil, desechando la caducidad de la acción alegada, y así se decide. […omissis…] Denuncia el querellante que el Gerente de Recursos Humanos del Instituto querellado, aperturó en su contra, procedimiento disciplinario de destitución, mediante memorando N° 037, de fecha 09 de noviembre de 2009, el cual no describe los motivos ni las razones de hecho y de derecho para ejercer tal acción, hecho que lo dejó en estado de indefensión. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, el memorandum al que hace referencia el hoy querellante que corre inserto al folio 15 del expediente administrativo, fue por el que se le notificó del inicio del procedimiento disciplinario en su contra, a los fines de que tuviera acceso al expediente y ejerciera su derecho a la defensa, de conformidad con el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que el querellante procedió a solicitar copias del referido expediente administrativo disciplinario (folios 20 y 21 del expediente administrativo); las cuales les fueron acordadas y entregadas en fecha 18 de noviembre de 2009 (folio 22 expediente administrativo); posterior a esto, le fueron formulados los cargos al hoy querellante donde fueron descritos los motivos de hecho y de derecho que motivaron la apertura del procedimiento administrativo, los cuales fueron debidamente notificados en fecha 19 de noviembre de 2009 y el actor presentó escrito de descargo y de promoción de pruebas ante la Administración, ejerciendo a plenitud su derecho a la defensa y garantizándosele el debido proceso, razón por la cual en ningún momento se dejó en estado de indefensión al querellante, por lo que resulta infundado el vicio denunciado, y así se decide. Denuncia el querellante que se da inicio al procedimiento de destitución, a consecuencia de un Acta suscrita por Abogados adscritos a la Consultaría Jurídica del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), mediante la cual dejan constancia que supuestamente, su persona exigió de forma impositiva INDEMNIZACIÓN a favor de una empresa. Hechos que debieron ser probados, ya que estaban basados en completa falsedad, por lo que no reviste sanción de destitución alguna. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, lo que denuncia el querellante en este punto es un vicio de falso supuesto de hecho; en efecto, se evidencia de la providencia administrativa recurrida que la misma transcribe la opinión jurídica proporcionada por la Gerencia Legal del Instituto querellado, de conformidad con el artículo 89 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos: ‘…se observa que el ciudadano no probó que efectivamente que [sic] su actuación se ajustara a derecho y de acuerdo a los principios de honestidad, transparencia, responsabilidad, en salvaguarda de los intereses del Instituto, por el contrario se aprecia que su proceder va en detrimento del patrimonio del INAVI, de igual modo pretendió utilizar el cargo que ostenta para presentarse en la Gerencia Legal, sin causa justa ni autorización formal, provocando una imprevista reunión con funcionarios de esta dependencia para presionar un pago a favor de una empresa contratista… En cuanto a (sic) defensa alegada por el funcionario, es importante destacar que lejos de rebatir los cargos que se le imputan con elementos de hecho y argumentos de derecho efectivos, éste solo se limito (sic) a señalar que las acusaciones son falsas… Es necesario hacer mención del hecho de que la Gerencia de Auditoría Interna carece de facultades para ejercer control previo sobre las actuaciones de la administración, siendo de su competencia la verificación de los actos realizados, emitiendo las recomendaciones que consideren o la apertura de averiguaciones, según sea el caso, es por ello que bajo ninguna circunstancia es admisible la interferencia de esa Oficina ni sus funcionarios a favor o en contra de particulares…’, para terminar concluyendo que resulta procedente la destitución del hoy querellante, por haber quedado demostrado que el referido funcionario incurrió en causal de destitución prevista en el numeral 6° artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ahora bien, evidentemente la Administración decidió basada en falso supuesto de hecho, pues primeramente transcribe en el acto recurrido una opinión legal que nunca fue así, pues la opinión jurídica dictada por la Gerente Legal en el procedimiento administrativo destitutorio seguido al querellante, se limitó a considerar que debía reponerse la causa al estado de realizar un nuevo acto de formulación de cargos, pues a su decir existían dos vicios o errores procesales, sin emitir consideración alguna sobre el fondo de la presente controversia (folios 138 al 140 del expediente administrativo), por lo que resulta falso lo transcrito por la Administración en su acto recurrido referente a la opinión legal; por otro lado, considera la Administración recurrida que quedó demostrada la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando de una revisión del expediente administrativo disciplinario se evidencia que, no existe constancia de que hayan sido rendidas las declaraciones de los ciudadanos Luís Uzcategui, Ana Mosquera y Wilmer Mendoza, los cuales suscriben las actas que dieron origen al procedimiento (folios 04 y 05 del expediente administrativo), siendo esto indispensable a los fines de que ratificaran sus dichos expresados a través de dichas documentales y también para que el querellante pudiera ejercer el control de la prueba al respecto; por otro lado, la ciudadana Ana Mosquera, titular de la cédula de identidad N° 5.507.112, rindió declaración en la etapa de evacuación de pruebas en el presente procedimiento judicial, siendo ésta la persona que junto con el ciudadano Wilmer Mendoza suscribe el acta que da origen al procedimiento disciplinario, y respecto a la segunda pregunta formulada por el querellante relativa a que si es cierto que el referido ciudadano (querellante) se presentó en su oficina de Coordinación de Abogados en forma altanera e intempestiva a solicitar indemnización a la empresa PROINSERV, C..A, respondió que no es cierto que él se presentó de forma altanera e intempestiva ni a solicitar indemnización alguna a la empresa PROINSERV C.A., y en la tercera pregunta formulada relativa a que la motivó a firmar la citada Acta y si conocía las consecuencias que esto podría acarrear al querellante respondió que recibió una orden y le presentaron un Acta ya levantada y le dijeron que era un procedimiento normal que existía dentro de la Institución y que era para amonestarlo. Que le parecía desproporcionado, que jamás se imaginó que era para una destitución porque le hablaron de una amonestación por escrito que le iban hacer el mencionado ciudadano (folios 116 al 119 del expediente judicial), así mismo de las pruebas promovidas por el hoy querellante en el procedimiento administrativo se evidencia que, el 10 de diciembre de 2008 el ciudadano Héctor Álvarez, representante de la empresa PROYECTOS INVERSIONES Y SERVICIOS C.A. (PROINSERV C.A.), dirige comunicación al Gerente de Auditoría Interna del Instituto querellado, solicitándole auditoría para poder saber, cual es la realidad jurídico-administrativa de su representada (folios 94 al 97 del expediente administrativo); de la que se evidencia que dicha empresa había solicitado con antelación a los hechos que dieron origen al presente procedimiento administrativo disciplinario una auditoría, así mismo de memorandum de fecha 06 de marzo de 2009, cursante a los folios 92 y 93 del expediente administrativo, se evidencia que el querellante puso en conocimiento de su jefe la solicitud efectuada por el representante legal de la precitada empresa, igualmente cursan a los folios 98 al 101 oficios suscritos por el ciudadano Luis Camejo, Gerente de Auditoría Interna, jefe del hoy recurrente, solicitando información respecto a lo solicitado por la empresa al Gerente Estatal del INAVI-Zulia y a la Gerencia Legal, de fechas 23 de diciembre de 2008 y 17 de julio de 2009, de los que se evidencia que se venían realizando las gestiones pertinentes según lo solicitado por el representante de la precitada Sociedad Mercantil, y ello era conocimiento del funcionario público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad a la que estaba adscrita el querellante, de igual manera cursa de los folios 105 al 107 memorandum suscrito por el querellante dirigido a su Jefe ciudadano Luis Camejo, en el que le informa sobre la reunión sostenida con los abogados de la Gerencia Legal y los puntos allí tratados, también corre inserto a los folios 110 al 127 del expediente administrativo Informe Preliminar de Auditoría Técnica, de fecha 08 de julio de 2009 suscrito por los funcionarios Jean Ballesteros y Cristóbal Velásquez, adscritos a la Sub Gerencia de Auditoría en los que recomiendan a la Administración que dictó el acto de rescisión, dar por terminada la controversia mediante la cancelación de las deudas que las partes hayan determinado, y de remitir los recaudos correspondientes donde conste haber terminado el caso ante ese órgano de control, evitar la confrontación legal y en su lugar sugiere un acto conciliatorio, dicho informe fue remitido por el Gerente de Auditoría Interna ciudadano Luis Camejo, a la Gerencia Estadal del estado Zulia, de dicha documental se evidencia que previamente a los hechos que dieron origen al procedimiento administrativo de destitución, la Gerencia a la cual estaba adscrito el querellante, había recomendado la cancelación de las deudas, a los fines de evitar la confrontación de tipo legal, igualmente de la documental inserta a los folios 129 al 134 se evidencia que entre las funciones principales de la Gerencia de Auditoría Interna se encuentran la de realizar auditorías, inspecciones, fiscalizaciones, exámenes, estudios, análisis e investigaciones de todo tipo y de cualquier naturaleza en los órganos, oficinas y dependencias del INAVI, por lo que en razón de todo lo anteriormente expuesto, de haber sido analizadas las pruebas promovidas por el querellante en el procedimiento administrativo, el Instituto querellado hubiera llegado a la conclusión que no quedó probado fehacientemente en autos la causal de destitución imputada al querellante, ya que no existe plena prueba de que la misma se haya configurado, por lo que el acto administrativo recurrido se encuentra infeccionado de nulidad, por falso supuesto de hecho, y así se decide. Alega la parte querellante que La Gerencia de Recursos Humanos cambia de manera arbitraria y a su conveniencia los hechos, en el sentido que; en el escrito de FORMULACIÓN DE CARGOS no queda claro si los supuestos que se le imputaban era si solicitó INDEMNIZACIÓN o un PAGO, terminologías estas de diferentes significado. Siendo así que no se sabe a ciencia cierta cual de los dos documentos da origen a la sanción de destitución. Evidenciándose, que el procedimiento administrativo aperturado en su contra, se encuentra totalmente viciado. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, se evidencia claramente de la formulación de cargos que le hiciera el Instituto querellado al hoy querellante, (folios 23, 24 y 25 del expediente administrativo) los hechos por los cuales se abrió la investigación administrativa al mismo, los cuales son: “situación irregular suscitada el día 07/02/09 con el precitado funcionario, quien supuestamente de forma intempestiva, parcializada y sin la debida autorización, se dirigió ante la Oficina de la División de Coordinación de Abogados a exigir la inmediata cancelación de indemnización, por presuntas irregularidades en el procedimiento administrativo de rescisión de Contratos de Obras por parte de la Gerencia Estadal INAVI – Zulia, contra la Sociedad Mercantil PROYECTOS INVERSIONES Y SERVICIOS, C..A. (PROINSERV, C.A.)…”. Igualmente se le indica en dicho acto que presuntamente pudiera estar incurso en la causal de destitución prevista y sancionada en el numeral 6° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que evidentemente la Administración querellada le indicó tanto los hechos como el derecho por los que se le inició la investigación administrativa, cumpliendo de esta forma el acto de formulación de cargos su fin, por lo que resulta infundado el vicio denunciado, y así se decide. También denuncia el querellante que, el ciudadano Econ. LUIS CAMEJO SÁNCHEZ, funcionario de mayor jerarquía dentro de la Unidad a la cual estaba adscrito, mediante memorandum N° 0479 de fecha 06 de Noviembre de 2.009, solo se limita a referir QUE SE DE APERTURA DE LA AVERIGUACIÓN A QUE HUBIERE LUGAR, no señalando en su contenido, el haber iniciado la averiguación correspondiente de los hechos, así como la realización de una motiva y descripción de los mismos, solo se evidencia, que la Gerencia de Recursos Humanos instó a la Gerencia de Auditoría Interna a dar cumplimiento a lo dispuesto en el articulo 89 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Publica [sic], quebrantándose de esta forma todos los procedimientos internos de la Institución, con el firme propósito de perjudicarme y lesionarme mis derechos, como en efecto sucedió. Para decidir al respecto observa el tribunal que, corre inserto al folio 12 del expediente administrativo memorandum [sic] emanado de la Gerencia de Auditoría Interna del Instituto querellado, suscrito por el ciudadano Economista Luis Camejo Sánchez, Gerente de dicha Unidad y dirigido a la Gerencia de Recursos Humanos, mediante el cual solicita la apertura de procedimiento disciplinario al hoy querellante, en virtud de ‘la gravedad que reviste la situación originada por los hechos ocurridos, planteada por esa Gerencia, en memorando N° 0449 de fecha 05/11/2009… y de conformidad con el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…’, cumpliendo de esta forma el Instituto querellado con el requisito procedimental establecido en el artículo 89 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, que el funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad a la que estaba adscrito el querellante (ciudadano Economista Luis Camejo Sánchez, Gerente de Auditoría Interna) solicitara a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar, sin que en ningún momento dicha normativa legal exija que dicha solicitud deba ser motivada, pues la investigación disciplinaria correspondiente es la que va arrojar si verdaderamente existen elementos de convicción como para formular cargos al funcionario investigado y suficientes pruebas como para considerarlo incurso en alguna causal de destitución; por otro lado, el hecho de que la Gerencia de Recursos Humanos haya remitido a la Gerencia de Auditoría Interna, la información relativa a los hechos que dieron origen al procedimiento administrativo disciplinario de destitución, a los fines de que ésta diera cumplimiento a lo dispuesto en el articulo 89 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Publica [sic], tiene su explicación en que los hechos por los cuales se aperturó la precitada investigación ocurrieron en una Gerencia distinta a la que laboraba el hoy querellante (Legal), y por ende al ser ésta la que tuvo conocimiento de dichos hechos, remitió la información correspondiente a la Gerencia de Recursos Humanos y ésta a los fines de dar cumplimiento al procedimiento legalmente establecido, decidió remitir la información correspondiente a la Gerencia de Auditoría Interna, a la cual se encontraba adscrito el hoy querellante, por lo que ningún vicio se originó al respecto y resulta infundado lo aseverado por la parte recurrente, y así se decide. Denuncia el querellante que la destitución se fundamenta en el Articulo 86 numeral 6° de la Ley del Estatuto de la Función Publica [sic] FALTA DE PROBIDAD Y VIAS DE HECHO, lo cual no deja claro si es todo el contenido del numeral o uno sola de las faltas, siendo que dicho Artículo es bastante genérico. Para decidir al respecto observa el tribunal que, la Providencia Administrativa recurrida mediante la cual se destituyó al hoy querellante, cursante a los folios 145 al 147 del expediente administrativo, señala entre otras cosas que: ‘en el presente procedimiento quedó demostrado las causales investigadas (numeral 6° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)…’, por ende debe entenderse que la destitución del hoy querellante se fundó en el referido numeral y en el supuesto de hecho previsto en dicho artículo, relativo a la falta de probidad, de acuerdo a la redacción del acto administrativo recurrido, por ende no existe el vicio al respecto denunciado que genere la nulidad absoluta de la providencia administrativa recurrida, y así se decide. Denuncia también el querellante que se le destituyó del cargo que desempeñaba estando en situación de incapacidad (reposo médico), del cual tiene amplios conocimientos el Servicio Médico de la Institución querellada, lo que le causó daños y perjuicios. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, en el expediente administrativo cursante en autos, no se evidencia prueba alguna de que el querellante se encontrara de reposo al momento de dictarse el acto administrativo de destitución o al momento de ser notificado al respecto, así mismo de las documentales consignadas por el querellante con su escrito libelar marcadas ‘E’, ‘F’, ‘G’, ‘H’, ‘I’, ‘J’ y ‘K’ que a su decir demuestran que se encontraba de reposo médico, cursantes a los folios 11 al 17 del expediente judicial, las mismas son documentales privadas emanadas de terceros, que si bien algunas señalan haber sido recibidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, no existe constancia en las mismas, que hayan sido recibidas por el organismo querellado, aunado a la circunstancia que al ser documentales privadas emanadas de terceros ajenos a la presente controversia –como ya se dijo-, debieron ser ratificadas mediante la prueba testimonial, de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo que deben ser desechadas del debate probatorio; a excepción de la marcada ‘H’, cursante al folio 14, que es una documental administrativa emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, pero de fecha 09 de julio de 2009, que nada demuestra que se encontrara de reposo el querellante para la fecha que se dictó el acto recurrido o que se entendió notificado del mismo, por lo que se desecha el argumento de la parte querellante, y así se decide. El actor solicita igualmente el pago de sus respectivas prestaciones sociales. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, dicho pedimento resulta infundado por genérico e indeterminado, pues el querellante no indica que conceptos derivados de la relación de trabajo le adeuda la Administración y tampoco expresa que cantidades dinerarias y de días le corresponden por cada concepto reclamado o pretendido, no cumpliendo así con la carga que le asigna el artículo 95 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aunado al hecho de que tal pedimento sólo es procedente al término de la relación funcionarial y por cuanto se anuló el acto esta persiste, por lo que resulta improcedente lo solicitado relativo al pago de prestaciones sociales, y así se decide. En vista de la procedencia del vicio de falso supuesto de hecho denunciado por el querellante, este Tribunal se impone decretar la nulidad absoluta del acto administrativo consistente en providencia administrativa N° 826, de fecha 26 de enero de 2010, entendiéndose notificado al hoy recurrente en fecha 13 de abril de 2010, mediante el cual se destituyó al hoy querellante del cargo que ostentaba en el Instituto querellado, por ende, se ordena su reincorporación al cargo de Abogado II, adscrito a la Gerencia de Auditoría Interna que venía desempeñando o a otro de igual o mayor jerarquía dentro de esa Institución, con el pago de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir, con su variación en el tiempo, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de la notificación del acto anulado (13 de abril de 2010), hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo y no desde el 29 de marzo de 2010 como lo pretende el querellante, pues el mismo se entendió notificado fue en fecha 13 de abril de 2010, por lo que el acto tuvo eficacia fue desde este día, y así se decide. Con respecto a lo pretendido por el querellante de que se le cancelen los cesta ticket dejados de percibir a partir de la salida de la Institución querellada, al respecto este Tribunal estima que de conformidad con el artículo 5 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, dicho beneficio no constituye salario e implica la prestación efectiva del servicio, por lo que resulta improcedente su cancelación, y así se decide. A los fines de efectuar los cálculos aquí ordenados se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será realizada por un solo experto contable nombrado por este Tribunal, en caso de que las partes no se pongan de acuerdo en su designación, y así se decide. II DECISIÓN Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dispone: PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el abogado GILBERTO ANTONIO CASTILLO ÁLVAREZ, actuando en su propio nombre y representación, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA- INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI). SEGUNDO: Se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo consistente en providencia administrativa N° 826, de fecha 26 de enero de 2010, entendiéndose notificado al hoy recurrente en fecha 13 de abril de 2010, mediante el cual se destituyó al hoy querellante del cargo que ostentaba en el Instituto querellado. TERCERO: Se ordena la REINCORPORACIÓN al cargo de Abogado II, adscrito a la Gerencia de Auditoría Interna que venía desempeñando o a otro de igual o mayor jerarquía dentro de esa Institución CUARTO: Se ordena el PAGO de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir por el querellante, con su variación en el tiempo que haya tenido dentro del organismo, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de la notificación del acto anulado (13 de abril de 2010), hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo. QUINTO: Se ordena la realización de una EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será realizada por un solo experto contable nombrado por este Tribunal, en caso de que las partes no se pongan de acuerdo en su designación. SEXTO: Se NIEGAN las prestaciones sociales y el beneficio de cesta ticket pretendido por el querellante, de conformidad con la motivación expuesta ut supra.” (Negritas, paréntesis y mayúsculas del iudex a quo) (Corchetes de esta Corte). III DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 15 de marzo de 2011, los abogados Irene Moros, Liliana Soto y Reinara Villarroel. Inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 77.910, 81.094 y 78.232 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), interpusieron escrito de fundamentación de la apelación con base en los argumentos de hechos y de derecho esbozados a continuación: Alegaron, que “El Artículo 89 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la función Publica [sic] Prevé: La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al Dictamen de la Consultoría Jurídica” (Resaltado del apelante) (Corchetes de esta Corte). Adujeron, que “[…] la Máxima Autoridad decidirá transcurridos los cinco días de haber emitido pronunciamiento la Consultoría Jurídica, decisión que de acuerdo a la doctrina y a la jurisprudencia no es vinculante para el criterio que en definitiva tome la autoridad que sanciones al funcionario, es decir que es la máxima autoridad quien valora los elementos que llevan a dictar el acto de destitución del funcionario por lo que en el presente caso, la Junta de Reestructuración como máxima autoridad Administrativa llegó a la conclusión de que efectivamente el querellante estaba incurso en la cual [sic] de destitución prevista en el artículo 86 Numeral 3º de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Falta de Probidad y Ibas [sic] de hecho, por lo que esta representación rechaza el vicio de Falso Supuesto declarado en a [sic] sentencia apelada” (Corchetes de esta Alzada). Indicaron, que “El Tribunal A. quo- al momento de dictaminar no valoró suficientemente la testimonial de la ciudadana ANA MOSQUERA, por cuanto la referida ciudadana incurrió en una serie de contradicciones relevantes que debieron ser consideradas al momento de decidir […]” (Mayúscula del escrito) (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional). Sostuvieron, que “[…] la referida ciudadana al firmar el Acta convalidó los hechos descritos en la misma, en la cual se deja Constancia que el querellante exigió de manera Impositiva a la Gerencia Legal, indemnización a favor de la sociedad mercantil PROYECCIONES, INVERSIONES Y SERVICIOS C.A. (PROINSERV, C.A.) en tal sentido […] es importante resaltar que la ciudadana Ana Mosquera al rendir declaración en el procedimiento Judicial admitió que el acta levantada era para amonestar al querellante, por lo el [sic] A-quo debió valorar dicha contradicción ya que si el referido ciudadano no había cometido ninguna falta porque la administración debía amonestarlo” (Negritas y subrayado del apelante) (Corchetes de esta Corte). Expusieron, que “[…] el A-quo fundamenta su decisión que el representante de la empresa PROINSERV C.A., dirige comunicación al Gerente de Auditoría Interna del Instituto querellado, solicitándole auditoria para poder saber, cual es la realidad Jurídico Administrativa de su representado (folio 94 al 97 expediente administrativo). De la que se evidencia que dicha empresa había solicitado con antelación los hechos que dieron origen al procedimiento administrativo disciplinario una AUDITORIA [sic]” (Mayúsculas y negritas del escrito) (Corchetes de esta Alzada). Consideraron, que “[…] el ciudadano Gilberto Castillo, debió presentar una credencial u orden de trabajo firmada por el Contralor Interno, quien es el funcionario de mayor jerarquía dentro de la unidad a la cual estaba adscrito el querellante, VIOLANDO DE MANERA FLAGRANTE LAS NORMAS DE AUDITORIA [SIC] DE ESTADO EN SU CAPITULO [SIC] II ARTICULO [SIC] 05 […], para reunirse con los funcionarios de la Gerencia Legal, a plantear el caso de la empresa PROINSERV C.A. igualmente en el informe de auditoría suscrito por los funcionarios Jean Ballesteros y Cristóbal Velásquez (folio 110 al 127), solo [sic] recomendaban la cancelación de las deudas que las partes hayan determinado, en ningún momento se sugirió que se le PAGARA INDEMNIZACIÓN A LA EMPRESA, hechos que no fueron valorados por el A-quo al momento de decidir, ya que el acta de fecha 07 [sic] de agosto de 2009, se deja constancia de la solicitud realizada por el hoy querellante” (Mayúsculas, negritas y subrayado del apelante) (Corchetes de esta Corte). Finalmente solicitó, que esta Corte revoque el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo. IV DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 21 de marzo de 2011, el abogado Gilberto Antonio Castillo Álvarez actuando en su propio nombre y representación interpuso escrito de contestación a la fundamentación de la apelación con base en los argumentos de hechos y de derecho esbozados a continuación: Alegó , que “Visto el escrito presentado por la parte apelante, se puede evidenciar, que el mismo no reúne los extremos requeridos por el artículo 92 de la ley [sic] de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el entendido que, no hay fundamentos de hecho y de derecho, solo [sic] se limitan a narrar unos hechos ya debatidos y citar doctrina y jurisprudencia, de las cuales no indican a cuales se refieren y si las mismas son vinculantes o no […]” (Corchetes de esta Corte). Arguyó, que “[…] Es completamente falso, que la máxima autoridad Administrativa, como lo es la junta de Reestructuración, en este caso su Presidente decidirá transcurridos los cinco días de haber emitido pronunciamiento la Consultoría Jurídica y de que sea la máxima autoridad quien valore los elementos que llevan a dictar el acto de destitución. De ser así, no tendrían ningún sentido las Oficinas de Recursos Humanos, que es la Instancia que le compete todo lo relacionado al personal incluyendo las averiguaciones administrativas de carácter disciplinario y de destituciones […]” (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional). Indicó, que “[…] La Consultoría Jurídica de los Organismos públicos, es el Órgano se [sic] encarga de asesorar en materia jurídica a las máximas autoridades de los entes públicos, es el órgano rector en materia legal, sus opiniones y sugerencias si son vinculantes, si no, no tendría ningún sentido la existencia de estos órganos en los entes públicos y los trabajadores estarían en completo estado de indefensión […]” (Corchetes de este Órgano Colegiado). Sostuvo, que “[…] la parte apelante incurre en un error y se contradice al señalar que de acuerdo a la doctrina y a la jurisprudencia que no sabe[n] cuales, por cuanto no las señala, la Providencia Administrativa de destitución Nº 826 de fecha veintiséis (26) de enero de dos mil diez (2.010), si se tomo [sic] como referencia el Dictamen de la Consultoría Jurídica […] Solo [sic] que la Gerencia de Recursos Humanos, cambió deliberadamente el dictamen de la Consultoría Jurídica , de allí el vicio de falso supuesto de hecho […]” (Paréntesis del escrito) (Corchetes de esta Corte). Manifestó, que “[…] Con respecto al caso, de que se le presentara un acta ya redactada a la ciudadana ANA MOSQUERA, para que esta [sic] la firmara y que con su firma convalidara lo dicho en dicha acta, esta ciudadana dejó suficientemente claro en sus declaraciones que fue inducida por las autoridades a incurrir en tal error, los hechos debatidos eran la destitución, no una amonestación escrita, lo cual no era materia de discusión. De la misma manera esta no fue llamada por la Gerencia de Recursos Humanos para que ratificara lo expresado en el acta, lo cual va en contra del debido proceso. Siendo aquí lo único relevante que en su testimonio admitió que jamás entr[ó] de manera imponente a exigir indemnización a empresas alguna [sic] […]” (Mayúsculas del escrito) (Corchetes de esta Corte). Afirmó, que “[…] Dice la parte apelante que [su] persona debió presentar una credencial u orden de trabajo firmada por el Contralor Interno, quien es el funcionario de mayor jerarquía dentro de la Unidad de Auditoría Interna. Lo cual es cierto, pero esto solo [sic] procede en el caso de que [s]e hubiera presentado a realizar una auditoría en el lugar, lo cual no fue así, solo [sic] se trataba de una reunión cordial de rutina sobre un asunto en particular, es mas [sic] consta en el acta que [él] no [se] encontraba solo [sic] en esa reunión, estaba también el Licenciado […] Jefe de Auditoría Interna, quien era para ese momento [su] superior en jerarquía y se arremetió solo [sic] contra [su] persona. Por lo que es completamente falso haber VIOLADO DE FORMA FLAGRANTE LAS NORMAS DE AUDITORÍA DE ESTADO EN SU CAPITULO 05, en el entendido que jamás el Licenciado […], Jefe de Auditoría y [su] persona fuera[n] a realizar una auditoría […]” (Mayúsculas y negritas del escrito) (Corchetes de esta Corte). Señaló, que “[…] En relación a si se solicito [sic] pago o indemnización a la empresa PROINSERV, esos términos fueron utilizados por la propia gerencia legal en su acta, los cuales descono[ce] totalmente ya que jamás ni solicit[ó] pago ni mucho menos indemnización a empresa alguna […]” (Mayúsculas del recurrente) (Corchetes de esta Alzada). Finalmente solicitó se declarara inadmisible el escrito de apelación presentado y se ratificara en todas y cada una de sus partes la sentencia apelada. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De la competencia Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta que se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. Establecido lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa que el thema decidendum del presente caso lo constituye la solicitud del recurrente ciudadano Gilberto Antonio Castillo Álvarez actuando en su propio nombre y representación que se declare la nulidad de la Providencia Administrativa Nº 826 suscrita por el Presidente de la Junta de Reestructuración del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), mediante la cual fue destituido del cargo de Abogado II que ejercía en la Unidad de Auditoría Interna del mencionado Organismo, por estar basada en falsos supuestos de hecho; incompetencia del funcionario que suscribió la notificación de la mencionada Providencia publicada en el “Diario Vea” en fecha 29 de marzo de 2010, y que a la fecha de su notificación encontraba de reposo médico. Igualmente, solicitó su reincorporación al cargo, el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 29 de marzo de 2010, así como los aumentos salariales que se hayan producido desde esa fecha, beneficio de cesta ticket y el pago de sus respectivas prestaciones sociales. Ahora bien, el iudex a quo en su sentencia declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto declarando la nulidad absoluta de la Providencia Administrativa impugnada, ordenando la reincorporación del querellante al cargo de Abogado II así como el pago de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir con la variación en el tiempo que haya experimentado dentro del organismo, que no implique la prestación efectiva del servicio desde la fecha de la notificación del acto impugnado (13 de abril de 2010), hasta la fecha de la efectiva reincorporación. Precisado lo anterior esta Corte observa que, la representación judicial de la apelante en su escrito de fundamentación a la apelación denunció, que: 1) Que el iudex a quo no valoró de manera fehaciente las contradicciones en que incurrió la testimonial rendida por la ciudadana Ana Mosquera; 2) Rechazó el vicio de falso supuesto declarado en la sentencia apelada en virtud que los dictámenes de la Consultoría Jurídica en materia de destituciones no son vinculantes para el criterio que tome la autoridad que sanciona al funcionario; y 3) que el recurrente violó de manera flagrante las normas de auditoría de estado contenidas en el artículo 5 Capítulo II. Ahora bien, esta Corte antes de entrar a conocer las denuncias esgrimidas por la representación judicial del Organismo recurrido estima pertinente hacer alusión al alegato esgrimido por la parte querellante en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación donde señaló que “Visto el escrito presentado por la parte apelante, se puede evidenciar, que el mismo no reúne los extremos requeridos por el artículo 92 de la ley [sic] de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el entendido que, no hay fundamentos de hecho y de derecho, solo [sic] se limitan a narrar unos hechos ya debatidos y citar doctrina y jurisprudencia, de las cuales no indican a cuales se refieren y si las mismas son vinculantes o no […]” (Corchetes de esta Corte), y en consecuencia solicitó se declarara la inadmisibilidad del escrito de fundamentación de la apelación interpuesto por la representación judicial del Organismo querellado. Ello así, esta Corte aprecia que del escrito de fundamentación se evidencia que la parte apelante le está imputando vicios a la sentencia (errónea valoración de la testimonial de la ciudadana Ana Mosquera, falso supuesto en cuanto a la valoración del dictamen de la Consultoría Jurídica, y violación de las normas de auditoría de estado contenidas) y que contrario a lo señalado por la parte querellante en su contestación a la fundamentación de la apelación si presentó alegatos de hecho y de derecho que evidencian a esta Alzada su desacuerdo con la sentencia apelada, razón por la cual carece de sustento la denuncia formulada. Así se declara. Verificado lo anterior, esta Corte pasa a conocer del recurso de apelación en los siguientes términos: De la falta de valoración del a quo de las contradicciones en la declaración de la ciudadana Ana Mosquera. Ahora bien, observa esta Corte que la representación judicial del Instituto querellado en su escrito de fundamentación de la apelación alegó, que “[…] la referida ciudadana al firmar el Acta convalidó los hechos descritos en la misma, en la cual se deja Constancia que el querellante exigió de manera Impositiva a la Gerencia Legal, indemnización a favor de la sociedad mercantil PROYECCIONES, INVERSIONES Y SERVICIOS C.A. (PROINSERV, C.A.) en tal sentido […] es importante resaltar que la ciudadana Ana Mosquera al rendir declaración en el procedimiento Judicial admitió que el acta levantada era para amonestar al querellante, por lo el [sic] A-quo debió valorar dicha contradicción ya que si el referido ciudadano no había cometido ninguna falta porque la administración debía amonestarlo” (Negritas y subrayado del apelante) (Corchetes de esta Corte). Ello así, el funcionario recurrente en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación señaló que “[…] Con respecto al caso, de que se le presentara un acta ya redactada a la ciudadana ANA MOSQUERA, para que esta [sic] la firmara y que con su firma convalidara lo dicho en dicha acta, esta ciudadana dejó suficientemente claro en sus declaraciones que fue inducida por las autoridades a incurrir en tal error, los hechos debatidos eran la destitución, no una amonestación escrita, lo cual no era materia de discusión. De la misma manera esta no fue llamada por la Gerencia de Recursos Humanos para que ratificara lo expresado en el acta, lo cual va en contra del debido proceso. Siendo aquí lo único relevante que en su testimonio admitió que jamás entr[ó] de manera imponente a exigir indemnización a empresas alguna [sic] […]” (Mayúsculas del escrito) (Corchetes de esta Corte). De los argumentos expuestos, esta Corte entiende que lo denunciado por la representación judicial del Instituto recurrido en el presente caso fue el vicio de suposición falsa de la sentencia y en este sentido corresponde a este Órgano Jurisdiccional señalar que el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, establece la “suposición falsa de la sentencia” en los casos en que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; se da por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o se da por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo. En tal sentido, en fecha 8 de junio de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 01507 (caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia es: “[…] un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil. De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil [vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005]” (Subrayado y negrillas de esta Corte). De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de falso supuesto, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos o son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo. A mayor abundamiento, esta Corte constata que el falso supuesto de la sentencia representa en este caso tres situaciones jurídicas, a saber: i) Que no existan los hechos objeto de pronunciamiento; ii) Que el Juzgado a quo apreció errada las circunstancias o hechos presentes y; iii) Que se fundamente el sentenciador en una norma jurídica inaplicable al caso bajo estudio. (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2009-458 de fecha 26 de marzo de 2009) Asimismo se colige que, para incurrir en el vicio de falso supuesto, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, que haya dado por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o sean falsas, o cuya inexactitud resulte de las actas o instrumentos del expediente mismo. Precisado lo anterior, pasa esta Corte a analizar si en el caso de marras se configuró el vicio denunciado al apreciar de manera errónea la declaración testimonial de la ciudadana Ana Mosquera. Así las cosas, aprecia esta Corte que, corre al folio 5 del expediente administrativo copia certificada del Acta levantada en fecha 7 de agosto de 2009, suscrita por los ciudadanos Ana Mosquera y Wilmer Mendoza donde textualmente se señala que “[…] el funcionario GILBERTO CASTILLO, antes identificado, exigió de manera impositiva a la Gerencia Legal, indemnización a favor de la Sociedad Mercantil en cuestión [Proyectos, Inversiones y Servicios, C.A., PROINSERV, C.A.], por presuntamente haber llevado el procedimiento administrativo de forma incorrecta, situación que fue objetada y así lo hizo saber” (Negritas del escrito) (Subrayado de esta Corte). Así mismo, observa esta Instancia Jurisdiccional que, corre a los folios 116 al 118 del expediente judicial declaración testimonial rendida en sede judicial por la ciudadana Ana Piedad Mosquera Arboleda, titular de la cédula de identidad Nº 5.507.112, quien entre otras cosas manifestó ante las interrogantes formuladas por la parte promovente lo siguiente: “[…] SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, si es cierto que el referido ciudadano [Gilberto Antonio Castillo Álvarez] se presentó en su oficina de Coordinación de Abogados en forma altanera e intempestiva a solicitar indemnización a la empresa PROINSERV, C.A.? CONTESTÓ: No, no es cierto que el [sic] se presentó de forma altanera e intempestiva ni a solicitar indemnización alguna a favor de la empresa. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, que la motivó a firmar la citada Acta y si conocía las consecuencias que esto podría acarrear al ciudadano Gilberto Antonio Castillo Álvarez, como por ejemplo su destitución? CONTESTÓ: Yo recibí una orden y me presentaron un Acta ya levantada y me dijeron que era un procedimiento normal que existía dentro de la Institución y que era para amonestarlo […] QUINTA PREGUNTA:¿Diga usted, cuantas personas se encontraban en la reunión del día 07 de agosto de 2009 y si recuerda sus cargos y sus nombres? CONTESTÓ: Habían cinco (5) personas, eran Gilberto Castillo […] que era el abogado de Auditoría […] SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, cual fue el objetivo principal de la reunión de fecha 07 de agosto de 2009? CONTESTÓ: Discutir acerca de un expediente de una empresa llamada PROINCERV donde se presentó un disparidad de criterios de la manera como se manejaba el expediente entre Wilmer Mendoza y Gilberto Castillo” (Negritas y mayúsculas del escrito) (Corchetes y subrayado de esta Corte). Ahora bien, en atención a las preguntas formuladas por la apoderada judicial del Organismo recurrido se aprecia que “[…] QUINTA PREGUNTA: Diga usted ¿si el día 07 de agosto de 2009 se presentó [el funcionario Gilberto Antonio Castillo Álvarez]en su Oficina con alguna orden de trabajo para realizar gestiones de la empresa PROINCERV. CONTESTÓ: No no se presentó con ninguna orden de trabajo de esa empresa […] SEPTIMA PREGUNTA: Diga usted ¿sabía que esa Acta era para imponerle algún tipo de sanción al ciudadano Gilberto Castillo. CONTESTÓ: Me informaron que era para pasarle una amonestación por escrito, más nunca para destituirlo. OCTAVA PREGUNTA Diga usted ¿si le informaron el motivo de esa amonestación. CONTESTÓ: Me dijeron que querían amonestarlo por escrito dada la discrepancia de criterio en la discusión que hubo en mi oficina sobre el caso de PROINCERV. De las declaraciones efectuadas por la ciudadana Ana Piedad Mosquera Arboleda, tanto en sede administrativa como en sede judicial, esta Corte observa que entre las mismas existe, tal como lo planteó la parte recurrida, una discrepancia respecto a la conducta asumida por el ciudadano Gilberto Antonio Castillo Álvarez en la reunión efectuada en fecha 7 de abril de 2009. No obstante, esta Corte no puede dejar pasar desapercibido que en las citadas declaraciones la ciudadana Ana Mosquera reconoció los siguientes hechos o circunstancias: i) Que el ciudadano Gilberto Castillo participó en la reunión de fecha 7 de abril de 2009; ii) que la reunión se efectuó para discutir la rescisión del contrato de la Empresa PROINSERV, C.A.; iii) que en la reunión hubo una disparidad de criterios respecto al caso de la aludida empresa. Siendo así, esta Corte estima pertinente hacer alusión a las documentales que corren insertas en el expediente administrativo de la causa a los fines de constatar cual fue la conducta asumida por el ciudadano Gilberto Castillo en su condición de Abogado adscrito a la Gerencia de Auditoría Interna en el caso especifico de la empresa PROINSERV, C.A., y en consecuencia si ello ameritaba la destitución del funcionario por la causal prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A tal efecto y visto el valor probatorio de las copias certificadas del expediente administrativo como instrumento privado o tenido legalmente por reconocido, esta Corte estima conveniente hacer referencia a los siguientes elementos probatorios: • Corre inserto a los folios 1 y 2 del expediente administrativo Memorando Nº LEGA/INAVI/DIV. ASESORIA JURÍDICA Nº 2204 suscrito por el Gerente Legal dirigido a la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) donde se colige que “el ciudadano GILBERTO ANTONIO CASTILLO ALVAREZ [sic], […] presuntamente ha incurrido en la causal de destitución tipificada en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece como causal de destitución: […]; ya que en fecha 07 de Agosto de 2009, sost[uvo] reunión de forma intempestiva y sin autorización de la máxima autoridad del órgano consultor, con funcionarios adscritos a la Gerencia Legal del Instituto, donde abiertamente se manif[estó] parcializado a favor de Sociedad Mercantil PROYECTOS, INVERSIONES Y SERVICIOS C.A. (PROINSERV, C.A.); y exig[ió] de manera impositiva, sin tener facultad para ello, a cancelar una indemnización a la contratista por presuntamente existir iregularidades administrativas con ocasión al procedimiento administrativo para la rescisión por vía unilateral incoado por la Gerencia Estadal Zulia” • Al folio 3 del expediente administrativa, Acta suscrita por el ciudadano Luis Uzcategui quien se desempeña como Oficial de Seguridad en donde se evidencia que en fecha 7 de agosto de 2009, consta que los ciudadanos Gilberto Castillo y Luis Aray, funcionarios de la Gerencia de Auditoría Interna “hicieron acto de presencia en la Gerencia Legal […] manifestando sostener reunión con el ciudadano RAMSES OJEDA, en su condición de Gerente Legal” • Riela al folio 5 del expediente administrativo, Acta de fecha 7 de agosto de 2009, suscrita por la Abogada Ana Mosquera y el Abogado Wilmer Mendoza, donde se evidencia que “[…] el funcionario GILBERTO CASTILLO, antes identificado, exigió de manera impositiva a la Gerencia Legal, indemnización a favor de la Sociedad Mercantil en cuestión [Proyectos, Inversiones y Servicios, C.A., PROINSERV, C.A.], por presuntamente haber llevado el procedimiento administrativo de forma incorrecta, situación que fue objetada y así lo hizo saber” (Negritas del escrito) (Subrayado de esta Corte). Así mismo corre inserto a los folios 27 al 49 del expediente administrativo escrito de descargos presentado por el funcionario investigado en fecha 24 de noviembre de 2009, del cual se colige que: “[…omissis…] […] efectivamente en la fecha señalada [7 de agosto de 2009], nos trasladamos mi persona y el Lic. Douglas Aray Guzman, titular de la cédula de identidad Nº V-3.648.262, Subgerente de Auditoría Interna, en solicitud de sostener entrevista con los abogados que conocen el caso de la empresa: PROYECTOS, INVERSIONES Y SERVICIOS C.A. (PROINSERV, C.A.).Por lo que fuimos cortésmente recibidos en la oficina de la Abogada: ANA MOSQUERA, Jefe de la División de Coordinación de Abogados de la Gerencia Legal […] una vez allí reunidos todos, se comenzó a conversar sobre la denuncia interpuesta por el representante legal de la empresa PROYECTOS, INVERSIONES Y SERVICIOS C.A. (PROINSERV, C.A.)., que cursa ante la Gerencia de Auditoría Interna […], así como de las diversas actuaciones realizadas por la Gerencia de Auditoría Interna, en aras de esclarecer el caso y dar oportuna respuesta al denunciante […] […] nos trasladamos mi persona y el Lic. DUGLAS ARAY GÚZMAN, Subgerente de Auditoría Interna, […], a la Gerencia Legal […] en solicitud de reunión con los abogados que les fue asignado el caso en cuestión […] requerimiento que se realizó de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7 y 41 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en el entendido que so[n] funcionarios adscritos al Órgano de Control Interno […] […omississ…] […] Ya que quedó demostrado, que si efectivamente estuvimos mi persona y el Lic. Duglas Aray Guzmán en la reunión el día 07/08/09 [sic] […omissis…] Se procedió a solicitar la reunión con los ABOGADOS DE LA División de Coordinación de Abogados, adscrita a la Gerencia Legal, en harás [sic] de despejar dudas con respecto a las rescisiones de contratos, conforme a denuncia formulada por el representante legal de la Empresa PROINSERV C.A. […] De lo anterior, se evidencia que de conformidad con las facultades establecidas en la Ley, los dependientes de las Unidades de Auditoría Interna se encuentran provistas para solicitar el tipo de reunión que se celebró el día 07/08/09 [sic] en la División de Coordinación de Abogados, adscrita a la Gerencia legal […] […omissis…]” (Mayúsculas y negritas del escrito) (Corchetes y subrayado de esta Corte). Ello así, de lo expuesto se colige que el hecho imputado por la Administración al querellante como fue sostener una reunión en fecha 7 de agosto de 2009, con funcionarios adscritos a la Gerencia Legal del Instituto querellado y sin autorización del Gerente Legal y de su superior jerárquico este es el Gerente de Auditoría Interna efectivamente ocurrió, tal y como lo estableció la Administración en el acto de destitución, y el recurrente así lo reconoció en su escrito de descargos, argumentando que él se encontraba autorizado en virtud de ser funcionario de la Gerencia de Auditoría Interna por los artículos 7, 41, 46 y 47 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal. (Ver folios 27 al 49 del expediente administrativo) No obstante tal reconocimiento, esta Corte aprecia que, el iudex a quo en su sentencia dictaminó que “[…] de una revisión del expediente administrativo disciplinario se evidencia que, no existe constancia de que hayan sido rendidas las declaraciones de los ciudadanos Luís Uzcategui, Ana Mosquera y Wilmer Mendoza, los cuales suscriben las actas que dieron origen al procedimiento (folios 04 y 05 del expediente administrativo), siendo esto indispensable a los fines de que ratificaran sus dichos expresados a través de dichas documentales y también para que el querellante pudiera ejercer el control de la prueba al respecto; por otro lado, la ciudadana Ana Mosquera, titular de la cédula de identidad N° 5.507.112, rindió declaración en la etapa de evacuación de pruebas en el presente procedimiento judicial, siendo ésta la persona que junto con el ciudadano Wilmer Mendoza suscribe el acta que da origen al procedimiento disciplinario, y respecto a la segunda pregunta formulada por el querellante relativa a que si es cierto que el referido ciudadano (querellante) se presentó en su oficina de Coordinación de Abogados en forma altanera e intempestiva a solicitar indemnización a la empresa PROINSERV, C..A, respondió que no es cierto que él se presentó de forma altanera e intempestiva ni a solicitar indemnización alguna a la empresa PROINSERV C.A., y en la tercera pregunta formulada relativa a que la motivó a firmar la citada Acta y si conocía las consecuencias que esto podría acarrear al querellante respondió que recibió una orden y le presentaron un Acta ya levantada y le dijeron que era un procedimiento normal que existía dentro de la Institución y que era para amonestarlo. Que le parecía desproporcionado, que jamás se imaginó que era para una destitución porque le hablaron de una amonestación por escrito que le iban hacer el mencionado ciudadano (folios 116 al 119 del expediente judicial) […]” (Paréntesis del iudex a quo) (Corchetes de esta Corte). De la decisión transcrita, esta Corte encuentra que en efecto el iudex a quo apreció de manera errónea la declaración testifical rendida en sede jurisdiccional por la ciudadana Ana Mosquera (ver folios 116 al 118 del expediente judicial), pues si bien es cierto que en el acta suscrita por la mencionada funcionaria se destaca que el funcionario investigado “, exigió de manera impositiva a la Gerencia Legal, indemnización a favor de la Sociedad Mercantil en cuestión [Proyectos, Inversiones y Servicios, C.A., PROINSERV, C.A.], por presuntamente haber llevado el procedimiento administrativo de forma incorrecta, situación que fue objetada y así lo hizo saber”, ello no desvirtua el hecho cierto y reconocido por el querellante de que se produjo una reunión convocada de manera arbitraria por el ciudadano Gilberto Castillo Álvarez en fecha 7 de agosto de 2009. Así mismo, esta Corte advierte que la decisión objeto de impugnación no valoró el hecho cierto que en la reunión de fecha 7 de agosto de 2009, se planteó una disputa de criterios entre los abogados de la Gerencia Legal del Instituto Nacional de la Vivienda y el funcionario investigado, lo cual conjuntamente con los hechos precedentemente señalados constituyó el fundamento para la apertura del procedimiento administrativo disciplinario de destitución. En virtud de lo anteriormente expuesto esta Corte considera que el iudex a quo incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al analizar la testimonial de la ciudadana Ana Mosquera de manera excluyente y sin compaginar todo lo aportado y probado en autos, lo cual derivó en que incurriera también en el vicio de incongruencia negativa, razón por la cual con base al principio de congruencia el cual lleva implícito el principio de exhaustividad que se refiere al deber de todos los jueces de resolver todos y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, esta Corte considera imperativo declarar con lugar la apelación interpuesta y en consecuencia ANULA la sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2010 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide. Del fondo del asunto En razón de la declaratoria que antecede, debe esta Corte pasar a conocer del fondo del asunto controvertido y, a tal efecto se tiene que: Para sustentar la presente acción el recurrente alegó que: 1) Inmotivación del memorando Nº 037 de fecha 9 de noviembre de 2009 y de la Providencia Administrativa Nº 826 de fecha 26 enero de 2010, suscrita por el Presidente de la Junta Reestructuradora del Instituto Nacional de la Vivienda, por estar argumentadas en falsos supuestos; 2) Incompetencia del funcionario que suscribió la notificación publicada en el Diario Vea, de fecha 29 de marzo de 2010, y de igual forma se encontraba de reposo médico para la fecha de su publicación; 3) Solicitó, finalmente la reincorporación a sus funciones como Abogado II, el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 29 de marzo 2010, así como los aumentos salariales desde esa fecha, el pago de los cesta tickets y sus respectivas prestaciones sociales. De la caducidad de la acción interpuesta Establecido lo anterior, no puede dejar de apreciar esta Corte que la representación judicial del Organismo recurrido en su escrito de promoción de pruebas señaló que “[…] a los efectos de interponer la presente querella debió computarse como lapso para interponer la acción a partir del 24.02.2010 [sic] hasta el 24 de junio de 2010 es decir, para esa fecha que se hizo eficaz la notificación de destitución del funcionario GILBERTO CASTILLO, publicada por el Instituto en el diario Vea en fecha 29 de marzo de 2010 […] Cabe destacar que la presente querella fue admitida por el Tribunal en fecha 28 de junio de 2010 por lo que habían transcurrido cuatro (4) meses desde la notificación […]” (Negritas y subrayado del escrito) (Corchetes de este Órgano Jurisdiccional). Ahora bien, esta Corte a los fines de determinar si en efecto se verificó la caducidad de la presente acción considera pertinente acotar lo siguiente: La caducidad es una institución procesal que tiende a sancionar a la omisión negligente de los justiciables ante los órganos jurisdiccionales en procura de la tutela de sus derechos e intereses, eliminando la posibilidad jurídica que toda pretensión debe tener para ser actuada en Derecho. Sin embargo, como institución “sancionatoria” su interpretación y aplicación debe ser de carácter restrictiva, procurando siempre darle preeminencia a los derechos fundamentales de los justiciables. En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 727 de fecha 8 de abril de 2003, estableció que el lapso de caducidad previsto por el legislador a los fines de que la parte interesada pueda hacer valer sus derechos, constituye un aspecto de gran importancia dentro del proceso, dado su carácter de ordenador y su vinculación con la seguridad jurídica garantizada en nuestro sistema democrático y social de derecho y de justicia. Al respecto, esta Corte considera oportuno destacar que ciertamente el lapso de caducidad es un lapso fatal que no admite interrupción, contado a partir del momento en que el funcionario considere lesionado sus derechos subjetivos, es decir, cuando se produce el hecho que da lugar al recurso y cuyo vencimiento implica la extinción de la posibilidad de la tutela judicial que se pretende hacer valer. Ahora bien, establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo siguiente: “Artículo 94. Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.” Tal norma consagra el deber de la persona que considere lesionado sus derechos por la Administración Pública de interponer el respectivo recurso dentro del lapso establecido en el referido texto normativo, pues el mismo corre fatalmente. Así las cosas observa esta Corte que riela en autos las siguientes documentales: • En fecha 26 de enero de 2010, se dictó la Providencia Nº 826 suscrita por Presidente de la Junta de Reestructuración del Instituto Nacional de la Vivienda mediante la cual se declaró procedente la destitución del funcionario investigado. • Riela al folio 141 del expediente administrativo Acta de fecha 18 de marzo de 2010, mediante el cual se evidencia que fue impracticable la notificación personal de la Providencia Nº 826 emanada de la Junta de Reestructuración del Instituto Nacional de la Vivienda al funcionario investigado en virtud que en dicho inmueble no se encontraba persona alguna. • Corre inserto al folio 143 del expediente administrativo cartel de notificación publicado por prensa en el Diario Vea de fecha 29 de marzo de 2010, mediante el cual se dejó constancia que de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el ciudadano Gilberto Antonio Castillo Álvarez se entendería notificado a los quince (15) días después de la publicación del presente cartel. • Corre al folio 144 Auto suscrito por el Gerente de Recursos Humanos del Organismo querellado de fecha 14 de abril de 2010, mediante el cual se dejó constancia que en fecha 13 de abril de 2010, se entendía como notificado el interesado del acto administrativo destitutorio. Visto lo anterior, esta Corte concluye que de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el ciudadano Gilberto Antonio Castillo Álvarez contaba hasta el 14 de julio de 2010 para ejercer la acción de manera tempestiva, razón por la cual visto que la querella fue interpuesta en fecha 29 de junio de 2010, debe este Órgano Jurisdiccional establecer que el recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto en tiempo hábil. Así se decide. De la inmotivación del memorando Nº 037 de fecha 9 de noviembre de 2009. Ahora bien, la representación judicial del recurrente en su escrito libelar indicó, que “El Gerente de Recursos Humanos, del INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI), […] aperturó en [su] contra, procedimiento disciplinario de destitución, mediante memorando Nº 037, de fecha 09 de Noviembre de 2.009, […] el cual no describe los motivos ni las razones de hecho y de derecho para ejercer tal acción, hecho tal que [lo] dejó en estado de indefensión […]” (Mayúsculas, subrayado y negritas del escrito) (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional). Ello así, y visto que la denuncia de la parte actora se circunscribe a la presunta violación del derecho a la defensa, esta Corte estima primordial efectuar algunas consideraciones previas y, en tal sentido, aprecia que en el ámbito de las garantías constitucionales del proceso, una de las manifestaciones del debido proceso es la tutela del derecho a la defensa, contemplada en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes: “Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”. Ahora bien, el derecho a la defensa contiene un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para las partes en un proceso, entre otros se encuentran el derecho que tienen a ser oídos, tener acceso al expediente, a la articulación de un proceso debido, a presentar pruebas, a una decisión expresa, motivada y fundada en derecho, de acceder a los recursos legalmente establecidos, a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho de acceso justicia, entre otros (Vid. sentencia N° 1628 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 30 de julio de 2007). De la misma manera, respecto al aludido derecho, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Número 01541 de fecha 4 de julio de 2000, caso: Gustavo Pastor Peraza, ha destacado además que: “[…] la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública”. Conforme la decisión señalada se evidencia que, esencialmente, el derecho a la defensa como manifestación del debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas y tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en el entendido que las partes en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. Esbozado lo anterior, cabe acotar que el Memorando Nº 037 de fecha 9 de noviembre de 2009, suscrito por el Gerente de Recursos Humanos del Instituto querellado, dirigido al funcionario investigado y recibido por éste en fecha 13 de enero de 2009, señala que: “Me dirijo a usted, en la oportunidad de comunicarle que en atención a lo previsto en el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por medio de la presente se hace de su debido conocimiento que se le inició procedimiento administrativo de destitución, en virtud de haberlo encontrado presuntamente incurso en la causal prevista en el Numeral 6° del Articulo 86 ejusdem, el cual establece: ‘Artículo 86: Serán causales de destitución: .. .. omissis.. 6°. - Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses o el órgano o ente de la Administración Pública’ En tal sentido, la Gerencia de Recursos Humanos deja expresa constancia del derecho que asiste de acceder a las actas que conforman la presente investigación y ejercer su derecho a la defensa. Así mismo, se le informa que de conformidad con el Numeral 4º del Artículo 89 ejusdem, le serán formulados cargos al quinto día hábil siguiente de la presente notificación. Sírvase firmar la presente con constancia de haber sido notificado.” (Negritas de esta Corte). Ello así, esta Alzada considera necesario traer a los autos lo dispuesto en el artículo 89 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública: Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera: […omissis…] 3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público. 4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo. Del artículo anterior se colige que la Administración debe seguir una serie concatenada de actuaciones que constituyen el procedimiento administrativo disciplinario de destitución, siendo que uno de ellos se concreta al notificar al funcionario afectado del inicio del procedimiento administrativo a fin que tenga acceso a las actas procesales del expediente disciplinario, y una vez cumplida tal formalidad se procederá a formular los cargos al quinto día hábil siguiente, con el objeto de que el imputado ejerza oportuna y cabalmente su derecho a la defensa. Circunscritos al caso de marras, esta Corte advierte que en el aludido memorando Nº 037 de fecha 9 de noviembre de 2009, se le notificó al querellante acerca del inició de la investigación, y así mismo se precisó que al quinto día hábil siguiente a su notificación le serían formulados los cargos imputados, a tenor de lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De la misma manera, esta Corte no puede dejar pasar inadvertido que, del expediente administrativo se desprende lo siguiente: • Riela al folio 20 del expediente administrativo, comunicación S/N, suscrita por el funcionario investigado y recibida por la Unidad d Asesoría Legal del Instituto Nacional de la Vivienda en fecha 12 de noviembre de 2009, mediante la cual solicitó le fueran expedidas copias del expediente administrativo a fin de ejercer su derecho a la defensa. • Corre inserto al folio 22 del expediente administrativo, comunicación S/N, suscrita por el Gerente de Recursos Humanos del Instituto Nacional de la Vivienda y recibido por el funcionario investigado en fecha 18 de noviembre de 2009 mediante al cual se acordó expedir copias del expediente disciplinario de destitución. • A los folios 22 al 24 escrito de “FORMULACIÓN DE CARGOS” suscrito por el Gerente de Recursos Humanos del Instituto querellado y recibido por el funcionario investigado en fecha 19 de noviembre de 2009, en el cual se precisó cuáles fueron los hechos que dieron inicio al procedimiento de destitución y se informó al funcionario que “de conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con el objeto de que la citada [sic] funcionaria consigne su escrito de descargo por ante la Unidad de Asesoría legal, Gerencia de Recursos Humanos, en el lapso de cinco días hábiles siguientes, una vez transcurrido el mismo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para la promoción y evacuación de pruebas, conforme a lo previsto en el numeral 6º del artículo 89 ejusdem”. • Corre inserto a los folios 16 al 49 del expediente administrativo, escrito de descargos presentado y suscrito por el funcionario investigado. • Al folio 74 del expediente administrativo, “AUTO DE LAPSO PROBATORIO”, suscrito por el Gerente de Recursos Humanos del Instituto querellado, mediante el cual se colige que se acordó aperturar el lapso probatorio de cinco (5) días hábiles, establecido en el numeral 6 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a fin de que el funcionario investigado promoviera y evacuara las pruebas que considerara convenientes, el precluiría el día 3 de diciembre de 2009. • Corre inserto a los folios 75 al 134 del expediente disciplinario escrito de promoción de pruebas con sus anexos probatorios presentado por el ciudadano Gilberto Antonio Castillo. • Riela al folio 135 del expediente disciplinario, Auto de admisión de pruebas de fecha 3 de diciembre de 2009, suscrito por el Gerente de Recursos Humanos del Organismo recurrido. • Corre inserto al folio 136 del expediente disciplinario, auto de “CIERRE DE LAPSO PROBATORIO” suscrito por el Gerente de Recursos Humanos del Organismo recurrido, del cual se colige que esa Gerencia a través de la Unidad de Asesoría Legal, acordó “CERRAR EL LAPSO PARA PROMOVER Y EVACUAR PRUEBAS Y REMITIR el presente expediente disciplinario a la Gerencia Legal, a los fines de dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” De modo que, esta Corte observa respecto a la indefensión alegada por el querellante, en razón de la supuesta falta de descripción de los motivos de hecho y de derecho en el memorando Nº 037 de fecha 9 de noviembre de 2009, suscrito por el Gerente de Recursos Humanos del Organismo recurrido, que tal denuncia carece de sustento pues, como se pudo observar de las citas documentales antes transcritas, una vez que el actor fue notificado del acta de formulación de cargos, presentó escrito de descargos y promoción probatoria, mediante las cuales pudo expresar y consignar todas las defensas para contradecir las presuntas irregularidades imputadas en su contra y, en fin, participó en forma efectiva en la determinación de los hechos y el derecho en el asunto disciplinario que le fue imputado. Ello así, esta Corte concluye que la Administración desde el inicio del procedimiento disciplinario dio a conocer de manera real y efectiva al funcionario los hechos por los cuales estaba siendo investigado, razón por la cual no se evidencia en modo alguno el quebrantamiento a su derecho a la defensa, pues quedó comprobado que el Instituto recurrido luego de la apertura del procedimiento disciplinario en todo momento otorgó al accionante acceso al expediente administrativo, y le notificó de todas fases procesales subsiguientes a los fines de que estuviera en conocimiento del desarrollo del procedimiento, por lo que el reclamante pudo ejercer eficazmente su derecho a la defensa respecto de las circunstancias fácticas señaladas por el órgano administrativo durante el procedimiento, y en consecuencia, no se verifica en el caso bajo análisis la violación del derecho a la defensa. Así se declara. Del falso supuesto de hecho de la providencia administrativa de destitución Ahora bien, esta Corte observa que el recurrente en su escrito recursivo denunció que “[…] la Providencia Administrativa N° [sic] N° 826 de fecha 26 de enero de 2.010, suscrita por el ciudadano Cnel. Pablo José Peña Chaparro, Miembro Principal y Presidente de la Junta de Reestructuración del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI); por estar argumentada en falsos supuestos de hecho que atentan contra [su] reputación y buen nombre en la Institución” (Negritas y paréntesis del escrito) (Corchetes de este Órgano Jurisdiccional). Así mismo, señaló que “[…] en el escrito de FORMULACIÓN DE CARGOS no se hace mención al ACTA. No queda claro si los supuestos que se [l]e imputaban era si solicit[ó] INDEMNIZACIÓN o un PAGO, terminologías estas de diferente significado, como así lo refieren. Siendo así que no se sabe a ciencia cierta cual de los documentos da origen a la sanción de destitución, además de ser contradictorio lo que expresa la Gerencia de Recursos Humanos con el contenido del Acta […]” (Mayúsculas, negritas y subrayado del escrito) (Corchetes de esta Corte). Igualmente adujo, que “Para la apertura del procedimiento administrativo de destitución, la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Vivienda (INAVI), remite comunicación Nº 2204 de fecha 28 de agosto de 2.009, a la Gerencia de Recursos Humanos, en solicitud de apertura de Procedimiento Disciplinario, mas [sic] no de destitución […]” (Paréntesis, subrayado y mayúsculas del recurrente) (Corchetes de este Órgano Jurisdiccional). Ahora bien, en relación al falso supuesto esta Corte observa que la jurisprudencia ha establecido que el mismo alude a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a una relación errónea entre la Ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila). En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), señaló en relación al vicio de falso supuesto, que: “[…] esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.” [Destacado y corchetes de esta Corte]. Al respecto, es menester traer a colación la sentencia N° 42 de fecha 17 de enero de 2007, dictada por la Sala Política-Administrativa del Tribunal del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Inspector General de Tribunales contra la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, mediante la cual consideró que: “el falso supuesto de hecho que ha sido interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, y el falso supuesto de derecho, que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad”. (Subrayado de esta Corte). Con respecto al vicio de falso supuesto de hecho, se presenta, esencialmente, de tres formas, a saber: a)- Cuando se asume como cierto un hecho que no ocurrió; b) Cuando se aprecian erróneamente los hechos; y c) Cuando se valoran equivocadamente los mismos. En el caso de marras esta Corte aprecia que el acto administrativo contenido en la Providencia Nº 826 de fecha 26 de enero de 2010, suscrita por el Presidente de la Junta de Reestructuración del Instituto Nacional de la Vivienda (folios 145 al 147 del expediente administrativo) publicado en el Diario Vea en fecha 29 de marzo de 2010, se señaló que: “[…omissis…] ANTECEDENTES O JUSTIFICACION [sic] Al funcionario GILBERTO ANTONIO CASTILLO ALVAREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-6.030.823, quien ocupa el cargo de Abogado II, adscrito a la Gerencia de Auditoría Interna, se le inició procedimiento administrativo de destitución, por encontrarse presuntamente incurso en causal de destitución prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto a solicitud del Gerente Legal, Dr. Ramses Ojeda Figueredo. Se instruyó dicho expediente disciplinario por la Gerencia de Recursos Humanos, procediendo a determinar los cargos en fecha 09 de noviembre de 2009, por encontrarse incurso en las causales de destitución prevista en el numeral 6º del artículo 86 de la citada norma. Para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 89, numeral 7 de dicha Ley, se remite el expediente disciplinario a la Gerencia Legal, mediante memorando número 488 de fecha 04 de diciembre de 2009. En respuesta, se recibe memorando Nº 2787, del 16 de diciembre de 2009, procedente de la Gerencia Legal, en el que se omite opinión legal en relación al caso del procedimiento administrativo de destitución del funcionario ya identificado, indicando: ‘…se observa que el ciudadano no probó que efectivamente que su actuación se ajustara a derecho y de acuerdo a los principios de honestidad, transparencia, responsabilidad, en salvaguarda de los intereses del Instituto, por el contrario se aprecia que su proceder va en detrimento del patrimonio del INAVI, de igual modo pretendió utilizar el cargo que ostenta para presentarse en la Gerencia Legal, sin causa justa ni autorización formal, provocando una imprevista reunión con funcionarios de es[a] dependencia para presionar un pago a favor de una empresa contratista […] que la Gerencia de Auditoría Interna carece de facultades para ejercer control previo sobre las actuaciones de la administración, siendo de su competencia la verificación de los actos realizados, emitiendo las recomendaciones que consideren o la apertura de averiguaciones, según sea el caso, es por ello que bajo ninguna circunstancia es admisible la interferencia de esa oficina a favor o en contra de particulares. En conclusión, debe[n] sostener que en el presente procedimiento quedo demostrado las causales investigadas (numeral 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), no logrando el investigado desvirtuar la configuración de las causales […]” (Corchetes de esta Corte) Del acto transcrito se desprende que la Administración determinó que el ciudadano Gilberto Antonio Castillo Álvarez, incurrió en la causal prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto convocó a una reunión a los abogados de la Gerencia Legal y mantuvo una disparidad de criterios con los mismos sin estar previamente autorizado por sus superiores jerárquicos, lo cual cabe acotar no fue contradicho por el querellante en su escrito recursivo, toda vez que este sólo se limitó a señalar que no solicitó ningún pago o indemnización sin efectuar señalamiento alguno respecto a si tenía autorización para convocar una reunión y lo más grave aún si se encontraba autorizado para asumir una posición favorable respecto a un asunto que a todas luces acarrearía un perjuicio al Instituto al cual prestaba sus servicios, tal como lo era la rescisión del contrato con la Empresa PROINSERV, C.A.. Dentro de esta perspectiva, es pertinente resaltar en este punto que la Administración Pública funciona bajo una estructura jerarquizada, basada en las relaciones entre subordinados y superiores, que impone el deber de cumplimiento de las órdenes e instrucciones impartidas por los funcionarios dentro del ámbito de su competencia, es por ello que el legislador en la Ley del Estatuto de la Función Pública, instrumento legal que regula las relaciones funcionariales tanto en el ámbito subjetivo como el adjetivo, dispone en su artículo 86 numeral 6, lo siguiente: “Artículo 86. Serán causales de destitución: (…) 6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública” (Resaltado de la Corte) De la normativa precedentemente citada se compagina con la actitud irresponsable, desafiante e irreverente del ciudadano Gilberto Antonio Castillo Álvarez con las autoridades del Instituto Nacional de la Vivienda y en especial con su Supervisor por cuanto convocó a una reunión para discutir un asunto que comprometía a la Institución en la cual se desempeña sin que se evidencia de las actas que se haya emitido una autorización. Tal consideración se desprende de los siguientes elementos probatorios cursantes en autos: • Corre al folio 5 del expediente judicial Acta de fecha 7 de agosto de 2009, suscrita por los abogados Ana Mosquera y Wilmer Mendoza adscritos a la Gerencia Legal del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) de la cual se desprende que “[…] el funcionario GILBERTO CASTILLO, […], exigió de manera impositiva a la Gerencia Legal, indemnización a favor de la Sociedad Mercantil en cuestión [Proyectos, Inversiones y Servicios (PROINSERV, C.A.)], por presuntamente haber llevado el procedimiento administrativo de forma incorrecta, situación que fue objetada y así se le hizo saber” • Corre a los folios 27 al 49 del expediente administrativo, el escrito de descargos presentados por el funcionario investigado donde aduce que en fecha 7 de agosto de 2009 “[…] [se] traslada[ron] [su] persona y el Lic. DUGLAS ARAY GÚZMAN, Subgerente de Auditoría Interna, […], a la Gerencia Legal […] en solicitud de reunión con los abogados que les fue asignado el caso en cuestión […] requerimiento que se realizó de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7 y 41 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en el entendido que so[n] funcionarios adscritos al Órgano de Control Interno […] • Riela al folio 108 del expediente administrativo “MEMO DE ASIGNACIÓN INTERNA” Nº 510 de fecha 30 de julio de 2009 donde se evidencia que se le asigna al funcionario investigado con relación al caso de la empresa Proyectos, Inversiones y Sevicios C.A. (PROINSERV C.A.) “Revisar y analizar esta respuesta-luego identificar cuales serian los ‘pasos’ a seguir en adelante. Que recomendaría? A objeto de emitir instrucciones a la Subg. Auditoría y Det de Resp.” Es de acotar que en específicamente en su renglón instrucciones se dejó expresa constancia que la respuesta que diera el abogado debía estar suscrita por el Contralor (Gerente de Auditoría Interna). De las citadas documentales y en especial de la orden impartida por la Administración en fecha 30 de julio de 2009, esta Corte aprecia que al funcionario se le impartieron un conjunto de órdenes precisas como fue la revisión y análisis del caso atinente a la empresa Proyectos Inversiones y Servicios, C.A. (PROINSERV C.A.) a fin de identificar los pasos a seguir, las recomendaciones que como profesional del derecho y empleado adscrito a la Gerencia de Auditoría Interna debía realizar con el objeto de que su superior jerárquico –vale decir-el Auditor Interno impartiera las instrucciones a la Subgerencia de Auditoría y Determinación de Responsabilidades, sin que se desprenda que se haya delegado en el funcionario asumir y menos aún discutir una opinión en nombre de la aludida Subgerencia. Aunado a ello, esta Corte aprecia que, el funcionario investigado en su escrito de descargos manifestó tener la competencia suficiente para reunirse con funcionarios de otras dependencias amparado en su condición de funcionario adscrito a un órgano de control fiscal, lo cual a criterio de esta Corte constituye un desacato a las órdenes e instrucciones impartidas por un superior jerárquico- como es el Gerente Legal del Instituto Nacional de la Vivienda- específicamente en las disposiciones giradas en el Memorando Nº 510 de fecha 30 de junio de 2009 que riela al folio 108 del expediente administrativo mediante el cual se le instruyó con relación al caso de la empresa Proyectos Inversiones y Servicios, C.A. (PROINSERV C.A.) el “Revisar y analizar esta respuesta-luego identificar cuales serian los ‘pasos’ a seguir en adelante. Que recomendaría? A objeto de emitir instrucciones a la Subg. Auditoría y Det de Resp.”, hecho este que trastorna seriamente el principio de jerarquía que debe regir el funcionamiento de la Administración Pública al desconocer los lineamientos impartidos por los superiores jerárquicos, en razón de lo cual esta Corte considera procedente la destitución del funcionario Gilberto Antonio Castillo Álvarez por haber incurrido en la causal del artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide. Establecido lo anterior, observa esta Corte que el recurrente igualmente adujo que en el escrito de formulación de cargos no se hace mención si el supuesto que se le imputa se refiere a la solicitud de pago o indemnización a favor de la empresa contratista Proyectos, Inversiones y Servicios C.A. (PROINSERV, C.A.). En este orden de ideas esta Corte aprecia que los hechos que la Administración imputó al querellante se encuentran referidos a la forma intempestiva, parcializada y sin la debida autorización de sus superiores jerárquicos en convocar a una reunión con la División de Coordinación de Abogados del Instituto querellado para tratar un tema relacionado con la empresa anteriormente señalada, razón por la cual más alla de la terminología empleada, esto es, si es un pago o una indemnización, lo sancionado por la Administración no es más que la conducta asumida por el funcionario en convocar de manera arbitraria a una reunión y discutir acerca de una opinión de gran relevancia sin autorización. Finalmente, esta Corte estima pertinente hacer alusión a la denuncia del recurrente donde señala que la Consultoría Jurídica del Instituto recurrido remitió comunicación Nº 2204 de fecha 28 de agosto de 2009, a la Gerencia de Recursos Humanos solicitando la apertura del procedimiento disciplinario más no de destitución. Ello así, cabe acotar que el artículo 10 ordinal 9 en concordancia con el artículo 89 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establecen que: “Artículo 10: Serán atribuciones de las oficinas de recursos humanos de los órganos y entes de la Administración Pública: [..omissis…] 9.- Instruir los expedientes en casos de hechos que pudieren dar lugar a la aplicación de las sanciones previstas en esta Ley. Artículo 89: Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera: […] 2.- La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso. De las normas parcialmente transcritas se colige que, entre las funciones de las Oficinas de Recursos Humanos se encuentra el régimen disciplinario de los funcionarios públicos, lo cual implica necesariamente la elaboración, sustanciación de los expedientes disciplinarios, razón por la cual en el caso de marras el Gerente de Recursos Humanos tenía plena habilitación legal para aperturar el procedimiento disciplinario de destitución sin necesidad de la aprobación de la Consultoría Jurídica tal y como lo efectuó en el caso de marras. Así se declara. Por último, esta Corte estima pertinente hacer alusión a la opinión jurídica emitida por la Consultoría Jurídica del Instituto querellado siendo oportuno señalar que la misma si bien constituye una opinión de un órgano asesor de la Administración recurrida no obliga a la dependencia que hace la consulta a acoger su decisión, dado el carácter no vinculante de la misma. De la notificación publicada en el Diario Vea, de fecha 29 de marzo de 2010 Ahora bien, esta Corte aprecia que la representación judicial del recurrente en su escrito libelar denunció que “[…] la notificación publicada en el Diario VEA, de fecha lunes 29 de marzo de 2010, por ser un acto administrativo irrito ya que fue suscrita por el ciudadano Reinaldo Fernández, debiendo ser firmada por la autoridad del Órgano, Cnel. Pablo José Peña Chaparro; quien según delegación de facultades es quien tiene autoridad de firmar destituciones, por presentar vicio de fondo y forma y de igual forma me encontraba de reposo médico para la fecha de su publicación” (Negritas del escrito) (Corchetes de este Órgano Colegiado). Ello así esta Corte observa que, en relación a esta denuncia la misma se circunscribe a que: 1) La notificación fue suscrita por un funcionario incompetente para hacerlo y 2) Para la fecha de la notificación el funcionario destituido se encontraba de reposo. 1) La notificación fue suscrita por un funcionario incompetente. Respecto a esta denuncia esta Corte observa que riela al folio 143 del expediente administrativo notificación por carteles publicado en el Diario Vea en fecha 29 de marzo de 2010 suscrito por el ciudadano Reinaldo Fernández actuando con el carácter de Gerente de Recursos Humanos del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), mediante la cual se informa al funcionario investigado acerca de su destitución. En tal sentido, es oportuno acotar que el vicio de incompetencia ha sido objeto de estudio por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 539 del 01 de junio de 2004, (caso: Rafael Celestino Rangel Vargas), en la cual se analizó que dicho vicio podía configurarse como resultado de tres tipos de irregularidades en el actuar administrativo, a saber, por usurpación de autoridad, por usurpación de funciones y en los casos de la extralimitación de funciones. En tal sentido, se señaló en esa oportunidad lo siguiente: “(…) la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta. En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones. La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa...”. (Resaltado de esta Corte) Estos mismos criterios han sido expuestos por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 2008-1768 de fecha 8 de octubre de 2008, en la cual se señaló lo siguiente: “Dentro de este orden de ideas tenemos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara en su artículo 136 que cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias. Por su parte el artículo 137 determina que la Constitución y la Ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el poder público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realice el Estado. Al respecto, debe destacarse igualmente que el artículo 141 eiusdem proclama que la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas, y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho (principio de legalidad). Las normas anteriormente mencionadas contienen los principios fundamentales en que basa el ejercicio del poder público, siendo el más importante de todos ellos, el que consagra el pleno y absoluto sometimiento de la Administración a la ley y al derecho. De esta manera, los órganos recipiendarios del poder público, sea cual fuere su naturaleza, no pueden actuar sino dentro de los límites fijados por el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, toda actuación que trascienda el bloque de la legalidad, es contraria a derecho, y debe ser corregida por los mecanismos ideados por el propio ordenamiento jurídico. En este orden de ideas, la competencia es, ciertamente, la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo, que no habrá competencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan. En este mismo orden de ideas, si hay inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos, el órgano no podrá ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido y la actuación que cumpla estará viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta, acorde con la previsión contenida en el citado numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Al ser la competencia resultado de una declaración normativa, el ejercicio de atribuciones en defecto de dicha declaración implica, por una parte, una acción administrativa de hecho; por la otra, una extralimitación de atribuciones o, la más grave, una usurpación de funciones.” (Destacado de esta Corte) Conforme las anteriores consideraciones esta Corte observa que el vicio de incompetencia es uno de los vicios más graves que afecta la validez del acto administrativo, ya que implica que el acto ha sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban debida y legalmente autorizados para dictarlo, sea en virtud de que se extralimitaron en el ejercicio de las competencias que tenían para otra actuación o simplemente actuaron en usurpación de autoridad o funciones. Ahora bien, circunscribiéndonos al caso de marras, esta Corte estima oportuno traer a colación el contenido de la Providencia Administrativa Nº 007/002 de fecha 27 de abril de 2009, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.183 de fecha 21 de mayo de 2009, que señala: “Artículo 1: Delegar en el ciudadano REINALDO RAFAEL FERNÁNDEZ MARÍN, titular de la cédula de identidad Nº 10.569.651, en su condición de Gerente de Recursos Humanos, las atribuciones, firma de los actos y documentos que se mencionan a continuación: a) Notificaciones de: Rescisiones de contratos laborales, destituciones, retiros y remociones, jubilaciones reglamentarias, pensiones de invalidez y de sobreviviente, comisiones de servicios, traslados, ascensos, permisos remunerados y no remunerados, así como todo acto administrativo que deba ser suscrito por la máxima autoridad […omissis…]” (Negritas de esta Corte). De la norma parcialmente transcrita se desprende que le fue delegada la competencia al ciudadano Reinaldo Fernández para suscribir y notificar las destituciones de los funcionarios al servicio del Instituto Nacional de la Vivienda, en virtud de lo cual no se produjo el vicio de incompetencia del funcionario que suscribió la notificación de la Providencia Administrativa Nº 826 de fecha 26 de enero de 2010, publicada en el Diario Vea el 29 de marzo de 2010. Así se decide. 2) De la notificación del funcionario en condición de reposo. En cuanto a la denuncia formulada por el recurrente referida a que se encontraba de reposo médico para la fecha de publicación de la providencia de destitución, esta Corte observa lo siguiente: Ahora bien, en cuanto a dicha denuncia formulada por el ciudadano Gilberto Antonio Castillo Álvarez, esta Corte estima oportuno traer a colación el acto administrativo de destitución contenido en la Providencia Administrativa 826 de fecha 26 de enero de 2010, suscrito por el ciudadano Presidente de la Junta de Reestructuración del Instituto Nacional de la Vivienda y publicado el 29 de marzo de ese mismo año mediante cartel de notificación en el diario “Diario Vea”, en el cual se señaló lo siguiente: “[…] Destituir al funcionario GILBERTO ANTONIO CASTILLO ALVAREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-6.030.823, quien ocupa el cargo de Abogado II, adscrito a la Gerencia de Auditoría Interna, basado en el expediente disciplinario y opinión emitida por la Gerencia Legal mediante memorando Nº 2878, de fecha 06 de diciembre de 2009. Conforme a los lineamientos establecidos en el planteamiento de la Providencia Administrativa, el cual forma parte integrante de la misma. […omissis…] En caso de considerar lesionados sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, podrá intentar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, ante el Tribunal con competencia en lo Contencioso Administrativo, dentro de los tres (03) meses contados a partir de la fecha de notificación del presente acto, conforme a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. La mencionada medida comenzara a surtir efectos a partir del recibo de es[a] notificación, a cuyos fines le estimo firmar y colocar la fecha de recibo en las copias que se acompañan […] De igual manera se le informa, que de acuerdo a lo señalado en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se entenderá por notificado Quince (15) días después de la publicación del presente cartel. […omissis]” (Corchetes y subrayado de esta Alzada). Del acto ut supra se observa que el mismo cumplió con las formalidades establecidas en la Ley, dado que fue dictado tal como se indicó anteriormente ya cumplido el procedimiento legalmente establecido, asimismo se le indicaron los recursos pertinentes a ejercer y el respectivo lapso, siendo que no se encuentra inficionado de vicio alguno. Así pues, tenemos que el cumplimiento de lo enunciado anteriormente blinda el acto administrativo para que en caso de que se ejerza control sobre él, bien en sede administrativa o judicial, sea declarada su validez. Sin embargo, es pertinente en este punto destacar que, aún cuando los actos administrativos, no cumplieran con los requisitos establecidos en la Ley, serán considerados válidos mientras la nulidad no haya sido declarada administrativa o judicialmente, ello se debe, a la presunción de validez del cual gozan. (Vid. Sánchez Torres, Carlos Ariel, El Acto Administrativo, Teoría General, 2da ed., Editorial Legis, 1998. págs. 137 y 138, Bogotá). La anterior afirmación, deviene a que un acto administrativo existe cuando aparece en el mundo jurídico, sin embargo sus efectos –por más válido que sea el acto- no podrán desplegarse hasta que no haya sido notificado, ello quiere decir que la falta de notificación demora el comienzo de los efectos, más no incide en su existencia (Vid Santamaría Pastor, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, Volumen II, Colección Ceura, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 1999. pág. 163, Madrid); se reitera que la notificación del acto administrativo no añade nada al acto administrativo como tal, simplemente, determina el momento en que habrá de comenzar a desplegar sus efectos, y ello se debe a que la eficacia suele referirse al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce sus efectos. Siendo así, esta Corte observa que de la revisión exhaustiva del expediente judicial, lo siguiente: • Al folio 15 del expediente judicial constancia médica suscrita por el Dr. Julio Rey, emanado de la Clínica Atías, de fecha 15 de marzo de 2010, donde le prescriben reposo por un (1) mes. Al reverso del mismo, se aprecia que fue validado en fecha 9 de abril de 2010 por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. • Riela al folio 17 del expediente judicial constancia constancia médica suscrita por el Dr. Alfredo Pulido Mora en fecha 25 de febrero de 2010, donde le prescriben reposo médico por quince (15) días, el cual en la parte posterior fue validado en fechas 26 de febrero de 2010 por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. De los documentos anteriormente transcritos se colige que el funcionario investigado se encontraba de reposo desde el 25 de febrero de 2010 hasta el 15 de abril de 2010, siendo que el acto administrativo fue publicado el 29 de marzo de 2010 en el “Diario Vea”, la misma tendría validez a partir del 13 de abril de 2010. Sin embargo, observa este Órgano Jurisdiccional que para la fecha en que se entendía por notificado el funcionario destituido-esto es- el 13 de abril de 2010, el mismo se encontraba de reposo médico, según se desprende de las constancias médicas avaladas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que los efectos a que se contraería el acto de destitución tendría validez es realmente a partir de su reincorporación es decir a partir del 16 de abril de 2010 (esto es, el día siguiente a la fecha en que culminó el reposo médico). En consecuencia, esta Corte considera ajustado a derecho el acto administrativo destitutorio del recurrente, toda vez que si bien dicho acto administrativo fue notificado estando de reposo, no es menos cierto que la sanción a imponer es la misma por cuanto las faltas imputadas se encuentran plenamente comprobadas en el expediente administrativo y se verificaron en el proceso judicial, tal como se analizó previamente, razón por la cual se desecha la presente denuncia. Así se decide. Del pago de sus prestaciones sociales. Ahora bien, establecido lo anterior aprecia esta Corte que el recurrente en su escrito libelar solicitó de manera subsidiaria“[…] El pago de [sus] respectivas prestaciones sociales” (Corchetes de esta Corte). Visto lo anterior, esta Corte considera oportuno señalar que las prestaciones sociales son un derecho inalienable, imprescriptible, irrenunciable de todo trabajador que ha prestado un servicio, en el caso bajo estudio, corresponde a la prestación de un servicio a la Administración Pública estadal, además de ello, las prestaciones sociales constituyen créditos laborales de exigibilidad inmediata por parte del trabajador, cuyo vínculo laboral se ha extinguido por alguna de las causales contempladas en el artículo 78 de la Ley el Estatuto de la Función Pública, este derecho en el ordenamiento jurídico venezolano es de rango constitucional y se encuentra consagrado en el artículo 92 de la Carta Magna. De lo anterior, se colige que en definitiva el cobro de las prestaciones sociales se traduce en un derecho para el trabajador y una obligación para la Administración de cancelar de manera inmediata el monto acumulado por ese concepto una vez terminada la relación laboral, la cual debe ser proporcional al tiempo de servicio prestado. En consecuencia, visto que de autos esta Corte no aprecia que se haya hecho efectivo el pago de las prestaciones sociales solicitadas en el escrito recursivo por el recurrente esta Instancia Jurisdiccional considera procedente que el Organismo querellado proceda a la revisión y consecuente trámite del pago de las prestaciones sociales del ciudadano Gilberto Antonio Castillo Álvarez, por el tiempo efectivo en que cumplió sus servicios en el Instituto Nacional de la Vivienda. Así se decide. En virtud de lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Gilberto Antonio Castillo Álvarez contra el Instituto Nacional de la Vivienda. Así se declara VI DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1. Que es COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida por la abogada Irene Moros, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativa de la Región Capital en fecha 14 de diciembre de 2010, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el el ciudadano GILBERTO ANTONIO CASTILLO ÁLVAREZ, titular de la cédula de identidad Nº 6.030.823, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 81.860 actuando en su propio nombre y representación, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA. 2. CON LUGAR la apelación incoada. 3. ANULA el fallo apelado. 4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido. Publíquese, notifíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los trece (13) días del mes de julio de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS Exp. N° AP42-R-2011-000181 ASV/22 En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________. La Secretaria Accidental,