EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000299 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 18 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 11-0343 de fecha 11 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el abogado Wilfredo Emilio Dania Galavis, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 40.521, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARÍA TERESA ROMÁN titular de la cédula de identidad Nº 4.922.732, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesta en fecha 20 de enero de 2011 y ratificada el 11 de marzo del 2011 por el abogado Wilfredo Emilio Dania Galavis, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el día 24 de noviembre de 2010, la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. En fecha 22 de marzo de 2011, se dio cuenta a esta Corte, y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, advirtiendo que la parte apelante deberá presentar por escrito los fundamentos de hecho y derecho de la apelación acompañado de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem. Asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. En fecha 11 de abril de 2011, el abogado Wilfredo Emilio Dania Galavis, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana María Teresa Román, consignó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 20 de junio de 2011, vencido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, la Secretaría de esta Corte de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines de que dicte la decisión correspondiente. En fecha 21 de junio de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente. Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 5 de febrero de 2010, el abogado Wilfredo Emilio Dania Galavis, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana María Teresa Román, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Indicó que “[e]n fecha Diez (10) de noviembre de 2009, la SECRETARIA DE GOBIERNO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, ciudadana ADRIANA D’ ELIA BRICEÑO, dicta Resolución Nº 2009-0238, mediante la cual Resuelve remover a la ciudadana MARIA [sic] TERESA ROMAN [sic], de su cargo a partir de la fecha de su notificación […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original). Que “[…] [su] representada se [encontraba] dentro de los supuestos de hechos establecidos en el primer aparte del Artículo 19 del Estatuto de la Función Pública, y [cumplía] con los requisitos de los Artículos 16, 17 y 18 ejusdem., por lo que [tenía] la condición de FUNCIONARIA DE CARRERA, por haber desempeñado cargos de Carrera en la Administración Pública Estadal, y por tal razón, [gozaba] del beneficio de estabilidad […]” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Expresó que “[d]ado que [su] mandante ingres[ó] a la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, en el año 1.997 como Ingeniero Civil III adscrita a la Dirección General de Auditoria [sic] Interna hasta el año 1999, cuando [fue] ascendida al cargo de JEFE DE DIVISION [sic] DE INSPECCION [sic] Y FISCALIZACION [sic] DE OBRAS, hasta el 10 de noviembre de 2009, día este último en el cual [fue] removida de su cargo, en el cual se desempeño [sic] en servicio activo, es decir, por más de doce (12) años de servicio en la Administración Pública Estadal; y devengando, como último sueldo […] CINCO MIL CUATROCIENTOS SETENTA BOLIVARES [sic] CON OCHENTA CENTIMOS [sic] (BS. 5.470,80) […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original). Resaltó que “[su] representada estuvo sometida en la Dirección General de Auditoria [sic] Interna de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, durante el período de mas [sic] de doce (12) años consecutivos, a una real y propia relación de Empleo Público con la Gobernación […] sin incurrir en falta administrativa durante sus funciones públicas, que pudieran comprometer la diligencia de sus obligaciones como funcionario público.” (Corchetes de esta Corte). Señaló que “[e]l acto administrativo de Remoción contenido en la Resolución Nº 2009-0238, emanado de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se [removió] a [su] representada […] del cargo de JEFE DE DIVISION [sic] DE INSPECCION [sic] Y FISCALIZACION [sic] DE OBRAS, ADSCRITO A LA DIRECCION [sic] GENERAL DE AUDITORIA [sic] INTERNA DE LA GOBERNACION [sic] DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, se basa en la presunta consideración de que el cargo de JEFE DE DIVISION [sic] ejercido por [su] representada, es de los denominados de CONFIANZA, a tenor de lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en consecuencia de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, lo que resulta incierto puesto que [su] representada se desempeño [sic] como funcionario público de carrera, por más de doce (12) años de servicios consecutivos […] y ninguna de las decisiones administrativas que se tomaban a nivel gerencial en la Dirección General de Auditoria [sic] Interna requerían ni contaban con la opinión ni aprobación de [su] representada, puesto que sus funciones estaban limitadas única y exclusivamente al área netamente técnico y no administrativas o gerenciales, y en ningún momento dentro de las funciones realizadas por [su] representada prevaleció el manejo y procesamiento de información confidencial […]” (Corchetes de esta Corte). Señaló que “[…] el referido Acto Administrativo de Remoción […] se fundamenta en normas no aplicables al presente caso […] por lo que [su representada] no [podía] ser objeto de una remoción que la privaría de la titularidad del cargo que [desempeñó], sino de retiro de conformidad a lo establecido en el artículo 78 ejusdem […] ” (Corchetes de esta Corte). Manifestó que “[s]iendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción; y considerando que el acto administrativo de remoción hace una referencia general a los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y una enumeración de funciones, que [desconoció] [su] representada considerando que nunca le fue informado de cuales funciones realizaría en dicha unidad, y que las mismas entrañan la presunta condición de cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que la mera enunciación de presuntas funciones por la administración sin describir o motivar cual de ellas permite encuadrar dentro de los supuestos contemplados en el Artículo 21 ejusdem, para su remoción, tal indefinición la dej[ó] en estado de indefensión, además que el cargo de Jefe de División no se encuentra tipificado en los supuestos de dicho artículo, produciéndose un falso supuesto de hecho al no encuadrar el cargo ejercido con la norma aplicada” (Corchetes de esta Corte). Arguyó que “[…] en el acto administrativo no se indicaron las motivaciones o fundamentos de hecho que permitan encuadrar en alguno de los supuestos contemplados en la norma que convertirían el cargo como de confianza [...]” (Corchetes de esta Corte). Por lo que expresó que “[…] el Acto Administrativo de Remoción, esta [sic] afectado del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho. De hecho, por cuanto aprecio [sic] que la ciudadana MARIA [sic] TERESA ROMAN [sic], funcionaria de carrera como de libre nombramiento y remoción, y de derecho cuanto aplico [sic] erróneamente a una funcionaria de carrea normas aplicables a funcionarios de libre nombramiento y remoción […] puesto que en ningún momento ejerció funciones que pudieran calificarse de alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades o en las otras funciones de seguridad de estado […]” (Corchetes de esta Corte). Que “[…] la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso, puesto que [pretendió] convertir la regla de la excepcionalidad que se corresponde con los cargos de libre nombramiento y remoción, eliminando el cargo de carrera detentado por [su] mandante, el cual [era] JEFE DE DIVISION [sic] DE INSPECCION [sic] Y FISCALIZACION [sic] DE OBRAS, ya que el mismo es calificado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, pero son especificar las funciones que requieran un alto grado de confidencialidad ” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original). En el mismo sentido, indicó que “[se] [vulneró] el orden público, así como el principio de confianza legítima, puesto que la [sic] no le fue informado sobre presuntas o supuestas funciones que requieran un alto grado de confidencialidad, en el desempeño de su cargo de JEFE DE DIVISION [sic] DE INSPECCION [sic] Y FISCALIZACION [sic] DE OBRAS”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Adujo que “[…] al no producirse acto administrativo de retiro, ni mucho menos la notificación de éste, y al haberse excluido de la nómina y retirado a [su] mandante sin que conste que se realizaron las respectivas gestiones reubicatorias, a las cuales se encontraba obligada la administración a realizar, por lo que se creó en consecuencia una presunción favorable a [su] mandante, respecto a la violación del debido procedimiento administrativo, máximo cuando, se produjeron meras actuaciones materiales por parte de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda tendentes a su retiro, que en doctrina se denomina vía de hecho, en tanto hecho generador de lesiones contra los derechos de los particulares […]” (Corchetes de esta Corte). Por lo que solicitó que “[…] [s]e declare la nulidad del Acto Administrativo de Remoción, contenido en la Resolución Nº 2009-0238, dictada en fecha 23 de septiembre de 2.009, […] dictado por la ciudadana ADRIANA D’ ELIA BRICEÑO, en su carácter de SECRETARIA GENERAL DE GOBIERNO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original). Que “[…] [s]e ordene a la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda la reincorporación de [su] representada, ciudadana MARIA [sic] TERESA ROMAN [sic] […] al cargo que [desempeñaba] como: JEFE DE DIVISION [sic] DE INSPECCION [sic] Y FISCALIZACION [sic] DE OBRAS, ADSCRITO A LA DIRECCION [sic] GENERAL DE AUDITORIA [sic] INTERNA DE LA GOBERNACION [sic] DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, o a otro igual o [de] superior jerarquía, para el cual cumpla con los requisitos” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original). Que “[…] [s]e ordene el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación con los respectivos aumentos que dicho sueldo hubiere experimentado, y aquellos beneficios socioeconómicos que debió haber percibido de no haber sido separad[a] ilegalmente del ejercicio del cargo y que no impliquen las prestación activa del servicio” (Corchetes de esta Corte). Que “[…] [s]e ordene que el tiempo transcurrido desde el retiro de [su] representada […] hasta su efectiva reincorporación sea computado a los efectos de su antigüedad para el cálculo de sus prestaciones sociales y jubilación” (Corchetes de esta Corte). Finalmente solicitó que “[…] la presente QUERELLA sea admitida y substanciada conforme a derecho y declarada con lugar […]” (Corchetes de esta Corte). II DEL FALLO APELADO En fecha 4 de febrero de 2011, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, con base en las siguientes consideraciones: “[…] el objeto de la presente querella versa sobre la declaración de nulidad de la Resolución Nº 2009-0238, de fecha 23 de septiembre de 2009, notificada en fecha 10 de noviembre de 2009, emanada de la Gobernación del Estado Bolivariano Miranda, mediante la cual se procedió a removerla del Cargo de Jefe de División de Inspección y Fiscalización de Obras. […Omissis…] Así pues, en razón de los argumentos antes expuestos observa [ese] Juzgador que el interés principal de la presente querella radica en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho por cuanto alega la querellante, que el mismo se materializó cuando la Administración asumió que las funciones que desempeñaba como Jefe de División de Inspección y Fiscalización de Obras, adscrito a la Dirección General de Auditoria [sic] Interna de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, era un cargo de los catalogados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. […Omissis…] Del contenido del Acto Administrativo recurrido, […] se desprende que ciertamente la Administración motivó su decisión de remoción, partiendo del hecho de que la hoy querellante posee la cualidad de un funcionario público de carrera, ejerciendo un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo que se encuentra investida de la estabilidad propia de los funcionarios de carrera. A tal efecto, conviene aclarar que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse dos categorías de funcionarios de confianza a saber: (i) los de alto nivel, que atienden a su ubicación en la estructura organizativa contemplada en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y (ii) los de confianza, representado por aquellos que ejercen funciones principalmente de alta confidencialidad con respecto al personal calificado como de alto nivel, vale decir, lo califica la naturaleza de las funciones que desempeñan, también se considera funcionario de confianza aquel que ejerce funciones de Seguridad de Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. […Omissis…] Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera tal y como se expuso precedentemente, no pudiendo aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la clase de cargo que se ostenta en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción. […Omissis…] No obstante lo anterior, dicha presunción no es suficiente para excluir la carrera administrativa y por ende la estabilidad, sino que efectivamente deben analizarse las funciones desplegadas por la funcionaria a los efectos de determinar su verdadera y justa naturaleza. Ahora bien, visto que el medio idóneo para demostrar las funciones atribuidas a ésta, es en principio el Registro de Información del Cargo (RIC), de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa quien decide a analizar las funciones descritas en el Manual de Organización y Funciones de Contraloría Interna, cursante a los folios (197 al 199) del expediente administrativo, el cual es del siguiente tenor: […Omissis…] De donde se desprende con meridiana claridad, que la querellante tenia [sic] bajo su cargo la supervisión de personal, entre los que se encuentran los Ingenieros Civil III, Asistentes de Ingeniero I, Secretarios II y Secretarios I, evidenciándose a su vez, que la misma dentro de sus funciones abarcaba áreas gerenciales y administrativas dentro de la Gobernación, manejando información confidencial, relacionada entre otras cosas, con el manejo de los presupuestos estructurales de obras, así como las condiciones de los contratos de obras y sus modificaciones, revisaba los informes elaborados por los fiscales asignados a las diferentes zonas, analizaba los precios unitarios, revisaba las ordenes [sic] de pago emitidas por concepto de las obras concluidas, inspeccionaba y verificaba aquellas obras que a su juicio lo ameritaban, así como el manejo de información confidencial al asistir a reuniones convocadas por el Contralor Interno y la Dirección General de Auditoria [sic] Interna a la cual se encontraba adscrita, donde la mayor cantidad de información, corresponden a funciones de fiscalización e inspección; entre otros, por lo que sus funciones requieren a juicio de quien decide un alto grado de responsabilidad y confidencialidad, que viene dado por la naturaleza de las funciones que le competen a la Dirección General de Auditoria [sic] Interna de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, de donde se evidencia que efectivamente el cargo que ostentaba la hoy querellante, tiene atribuidas funciones propias de personal de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. […Omissis…] Siendo ello así, observa quien decide que la Administración ciertamente calificó el cargo de Jefe de División de Inspección y Fiscalización de Obras, adscrito a la Dirección General de Auditoria [sic] Interna, ejercido por la ciudadana Maria [sic] Teresa Román, como un cargo de libre nombramiento y remoción por cuanto sus funciones tenían un alto grado de responsabilidad de conformidad a lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal y como se señaló en líneas precedentes; asimismo indicó que la ciudadana antes prenombrada, inviste la cualidad de funcionario público de carrera, al haberse desempeñado previamente en el cargo de Ingeniero Civil III, por lo que de conformidad a lo establecido en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se procedió a realizar las gestiones reubicatorias de la citada funcionaria, las cuales de ser infructuosas las mismas, se procederá a notificarla del retiro, por lo que quedando evidenciado que la hoy querellante ciertamente tiene la cualidad de funcionario público de carrera, en ejercicio de funciones de libre nombramiento y remoción, resulta forzoso para quien decide desestimar el alegato esgrimido al efecto, y así se declara. En cuanto a la violación al derecho a la defensa y al debido proceso alegado por la querellante, fundamentado en que no se realizaron las respectivas gestiones reubicatorias, a las cuales se encontraba obligada la Administración por ser ésta funcionaria de carrera, debe indicarse, que cursa al folio (229) del expediente administrativo copia del certificado que acredita a la ciudadana María Teresa Román como funcionaria de carrera, por lo que al haberse desempeñado en el cargo de Jefe de División de Inspección y Fiscalización, el cual conforme a lo explanado es calificado como un cargo de libre nombramiento y remoción, hace aplicable el supuesto contenido en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que expresa que cuando se produzca el retiro de un funcionario de carrera que se encuentre desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción, tendrá derecho a que se le reincorpore en el último cargo de carrera desempeñado por éste siempre y cuando el mismo se encuentre vacante, no siendo procedente el otorgamiento del mes de disponibilidad a que hace referencia el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, puesto que éste conforme lo preceptúa el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le corresponde únicamente a aquellos funcionarios que hayan sido retirados de la Administración como consecuencia de un procedimiento de reducción de personal, por lo que no le era exigible a la Administración otorgar el mes de disponibilidad solicitado por la querellante. No obstante lo anterior, observa quien decide que la Administración cumplió con el debido procedimiento de reubicación de la ciudadana María Teresa Román, el cual como se dijo en líneas precedentes no le era exigible, y a tales efectos tenemos: A los folios (14 al 17) del expediente judicial corre inserta Resolución Nº 2009-0238, de fecha 23 de septiembre de 2009, emanada de la Secretaria General de Gobierno de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual se decidió remover del cargo de Jefe de división de Inspección y Fiscalización de Obras a la ciudadana Maria [sic] Teresa Román, de conformidad con lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de la cual se desprende que la hoy querellante no siendo obligada la Administración la pasó a situación de disponibilidad a partir de su notificación y que la Dirección General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda iniciará las gestiones reubicatorias a los fines de su reubicación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78, último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En este mismo orden de ideas, tenemos que cursa a los folios (203 al 205) del expediente administrativo, oficios Nros. 7870-09, 7869-09 y 7871-09, de fechas 11 de noviembres de 2009, dirigidas al Instituto Autónomo de Protección Civil y Administración de Desastres del Estado Bolivariano de Miranda, al Instituto Autónomo de Infraestructura Obras y Servicios del Estado Bolivariano de Miranda (INFRAMIR) y el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda, respectivamente, mediante las cuales la Directora General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, solicitó que le informaran si era factible la reubicación de la ciudadana Maria [sic] Teresa, dentro de ese organismo en el cargo de Ingeniero Civil, en virtud que la misma se encuentra en período de disponibilidad, por haber sido removida en fecha 10 de noviembre de 2009 del cargo de Jefe de Inspección y Fiscalización de Obras, por cuanto su último cargo de carrera fue el de Ingeniero Civil III. Asimismo cursa a los folios (206 y 207) del expediente administrativo, respuesta de la solicitud realizada, de fechas 19 y 16 de noviembre de 2009, mediante las cuales los organismos anteriormente mencionados, le comunican a la Directora General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, que posterior a una revisión se pudo constatar que en la actualidad no existe cargo vacantes a los fines de llevar a cabo la reubicación de la ciudadana Maria [sic] Teresa Román, de conformidad a lo establecido en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De lo anterior se puede observar claramente, que la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda realizó las gestiones reubicatorias a que se contraen los artículos 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no siendo aplicable para el caso de marras tal como se expuso en líneas anteriores, no obstante, al haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias realizadas, se procedió al retiro de la actora tal como lo mandan las normas anteriormente mencionadas, Ahora bien, considera oportuno acotar el Tribunal en el presente punto, que si bien existe un Acto Administrativo de remoción, el mismo funge como retiro una vez que se señala en dicho acto que de ser infructuosas las gestiones reubicatorias, se procederá a notificar a la hoy querellante del retiro, hecho este que se materializó al ser excluida de la nomina de la Gobernación del Estado Bolivariano de Venezuela, tal y como lo alegó la parte actora en su escrito recursivo, razón por la cual este Juzgado rechaza la denuncia presentada en el sentido que no se cumplió con las gestiones reubicatorias, y así se declara. Previo el análisis precedente, [ese] Sentenciador concluye que el cargo de Jefe de División de Inspección y Fiscalización de Obras, adscrito a la Dirección General de Auditoria [sic] Interna de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, razón por lo cual no le era exigible a la Administración desplegar ningún tipo de conducta adicional a la desplegada para efectuar su remoción y posterior retiro, y así se decide.- Así pues, con respecto al resto de las peticiones presentadas en la querella, relacionadas con el pago de diferentes conceptos como son los sueldos dejados de percibir, así como todos aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación activa del servicio, dada la naturaleza de la decisión proferida, y la declarada legalidad de la remoción y posterior retiro efectuados por la Administración, es preciso para quien decide negar dichos conceptos por ser su pago manifiestamente improcedentes, y así se decide.- En consecuencia, se conserva el Acto Administrativo emanado de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, por cuanto el mismo fue eficaz, razón por la cual, debe este Sentenciador declarar SIN LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, y así se decide.” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN Mediante escrito de fecha 11 de abril de 2011, el abogado Wilfredo Emilio Dania Galavis, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana María Teresa Román, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones: Observó que “[e]l Tribunal a quo en su Sentencia de fecha 24 de noviembre del [sic] 2010, […] incurr[ió] en el vicio de suposición falsa, de conformidad con lo establecido en el Artículo 243 numeral 5 del Código de Procedimiento Civil, y del Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […]” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Destacó que la sentencia recurrida“[…] tuvo su fundamento jurídico en los artículos 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece que los cargos de confianza, comprenden principalmente actividades de seguridad del estado [sic], fiscalización e inspección, entre otras, deduciendo que las funciones del cargo de [su] representada comprendían actividades de manejo de información confidencial, solo de la lectura del Manual de Organización y Funciones de Contraloría Interna más no se evidencia del cuerpo normativo del acto administrativo objeto de la presente querella funcionarial, la existencia de la acreditación de las funciones que ejercía la ciudadana MARIA [sic] TERESA ROMAN [sic], para catalogar el cargo que ostentaba como Jefe de División de Supervisión e Inspección de Obras dentro de la categoría de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, hecho que configura la omisión de las funciones efectivamente desempeñadas por la querellante al momento de producir el acto administrativo de remoción de su cargo. (Corchetes de esta Corte). Aseguró que “[e]sta Omisión por parte del organismo querellado, contradice lo que la jurisprudencia ha venido estableciendo como criterio pacífico que corresponde a la Administración, señalar en el acto administrativo, las funciones desempeñadas por el funcionario y efectivamente ejercidas, que presuntamente califiquen el cargo como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción y además, demostrar el ejercicio efectivo de las funciones, situación que no demostró la representación de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, ya que corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que la querellante cumplía y que permiten determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia […]” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Que “[…][e]s por ello que el Registro de Información del Cargo es el que verdaderamente demuestra las funciones o actividades que ejecuta la funcionaria, y el que permitirá determinar si dichas funciones han de ser consideradas de confidencialidad por las informaciones que maneja y por ende un funcionario de libre nombramiento y remoción, pues tampoco basta que la denominación del cargo que ostente el funcionario sea de fiscalización, inspección, etc, ya que ello no es suficiente para ser catalogado como de confianza, puesto que el legislados exige para ello dos requisitos concurrentes, que su denominación sea de los nombrados en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y al mismo tiempo ejecute tales funciones, como en [su] caso nunca fue notificada de las presuntas funciones que realizara [su] mandante, dado que las funciones por ella realizadas fueron estrictamente técnicas y de asesoramiento a la unidad. […] [e]l señalamiento de las funciones y la comprobación del ejercicio efectivo de las mismas constituye una obligación en cabeza de la Administración, ya que es necesario establecer los fundamentos fácticos y jurídicos que fundamenten el acto administrativo en el caso de la calificación del cargo de confianza […]” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). En concordancia con lo anterior “[…] el tribunal a quo, en su sentencia del 24 de noviembre de 2.010, atribuye a [su] mandante, las funciones de fiscalización e inspección, razón por la cual el Ente decide calificarlo como cargo de confianza. Al respecto la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se ha pronunciado, en sentencia de fecha 26 de octubre de 1989 (caso: José Rodríguez vs Fondo Nacional del Cacao), acerca de lo que debe entenderse como funciones de inspección y fiscalización para que puedan calificarse como de confianza […]” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Por lo que expresó que “[…] para que las funciones de inspección y fiscalización sean calificadas como de confianza, la persona que lo lleve a cabo debe tomar la decisión final o influir determinantemente [sic] en la misma, no encontrándose incluidos los funcionarios que ejerzan o realicen labores puramente técnicas de Coordinación, vigilancia y de examen de requisitos, como el caso de [su] representada […] quien desempeñaba funciones de asesoría y supervisión técnicas, pero no es posible suponer como lo hace el Juez a quo, que porque en alguna oportunidad se reuniera con el Contralor Interno de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, sin tener soporte probatorio de su afirmación, dichas supuestas reuniones involucraran informaciones de carácter confidencial […]” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Que “[…] la condición o situación procesal de una persona no puede modificarse, ni sufrir cambios en su perjuicio, lesión o desmejora dentro de su situación jurídica en esmero de los niveles de mejora que haya alcanzado, es decir, si [su] mandante ha ejercido cargos de carrera, se presume que el cargo por ella ejercido del cual [fue] removida, es de carrera, habida cuenta que no se encuentra dentro de los señalados en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y al inferir solamente con lo señalado en el Manual de Organización y Funciones de Contraloría Interna, sin constatar la existencia de un Registro de Información del Cargo (RIC), o mediante la determinación de funciones a través de los instrumentos clásicos de medición de Objetivos de Desempeño Individual (O.D.I), o las evaluaciones, por lo que el Tribunal A Quo violenta el principio de alteridad probatorio, pues dicha documental no está suscrita por [su] mandante – querellante como prueba de su aceptación de que efectivamente cumplía funciones en el desempeño de su cargo” (Corchetes de esta Corte mayúsculas del original). Finalmente, solicitó que se declare con lugar el recurso de apelación y en consecuencia, se anule la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 24 de noviembre de 2010, se declare con lugar la querella funcionarial interpuesta y sin lugar el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 2009-0238, dictada en fecha 23 de septiembre de 2009 por la Secretaria General de Gobierno del Estado Bolivariano de Miranda; asimismo se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir y aquellos beneficios socioeconómicos que debió haber percibido. Solicita de igual forma que el tiempo transcurrido desde el retiro hasta su reincorporación sea computado a los efectos de la antigüedad. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la competencia. Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo l de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7º, del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta que se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. -Del recurso de apelación Declarada la competencia, advierte este Órgano Jurisdiccional que en fecha 18 de marzo de 2011, la parte recurrente, interpuso escrito de fundamentación a la apelación, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 24 de noviembre de 2010, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido contra el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 2009-0238, de fecha 23 de septiembre de 2009, notificado el 10 de noviembre del mismo año. Ahora bien, la representación judicial de la ciudadana María Teresa Román, denunció en su escrito de fundamentación a la apelación la inexistencia del acto administrativo mediante el cual se le retiró definitivamente de la Administración Pública. No obstante, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por orden cronológico, debe pasar a conocer de la legalidad del acto de remoción contenido en la Resolución Nº 2009-0238, de fecha 23 de septiembre de 2009, emanado de la Secretaria General de Gobierno de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, el cual emerge en principio como el generador del presunto retiro de la Administración por parte de la recurrente, y vista las particularidades del presente caso pasa a revisar la legalidad del mismo. -Del acto de remoción En fecha 10 de noviembre de 2009, la ciudadana María Teresa Román, fue notificada del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 2009-0238, en el cual fue removida del cargo de Jefe de División de Inspección y Fiscalización de Obras, en razón de ser considerado tal cargo como de “confianza” y por ende, de libre nombramiento y remoción. Siendo así, esta Alzada debe realizar ciertas consideraciones relativas a los cargos de libre nombramiento y remoción y los cargos de carrera. Observa esta Corte que la doctrina ha señalado que los cargos de carrera son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Aquellos en los cuales se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). [Vid. Sentencia número 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. El Cabildo Metropolitano de Caracas; y sentencia número 2008-775, del 13 de mayo de 2008, caso: Perla Unzueta Hernando Vs. La Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda; dictadas por esta Corte Segunda]. De igual forma, existen una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere concurso público y que interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son los denominados cargos de libre nombramiento y remoción. Ello así, al igual que la competencia de los órganos, las funciones inherentes a los cargos son irrenunciables, es decir de obligatorio ejercicio para los titulares de los mismos e inmodificables, salvo a través de los procedimientos y las autoridades previstos al efecto, so pena de que queden insatisfechos los objetivos, metas, planes y compromisos de gestión de la Administración Pública como entidad garante y protector de los intereses generales de la sociedad. No obstante, resulta necesario para esta Corte señalar que la calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se trata de una potestad arbitraria, sino que implica, en el caso de los cargos de alto nivel, que de acuerdo a la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración estén dotados de potestad decisoria, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración y, en el caso de los cargos de confianza, que se requiera un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones. En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional, debe destacar que es criterio pacífico y reiterado de esta Corte que, para determinar la naturaleza de un cargo, en principio podría, ser suficiente que una norma que regule la materia funcionarial determine cuáles cargos son de confianza. Asimismo, es posible determinar la naturaleza de un cargo mediante la evaluación de las funciones inherentes al mismo. Siendo el medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo, el Registro de Información del Cargo, y en su defecto, cualquier otro documento en que se refleje las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pueda desprender la confianza del cargo desempeñado. [Vid. Sentencia Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño Vs. El Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del Estado Lara (Iadal), dictada por esta Corte Segunda]. Ahora bien, esta Alzada observa que en el expediente administrativo [folios 197 al 199] constan copias certificadas del Manual de Organización y Funciones de Contraloría Interna, en el cual se detallan las funciones inherentes al cargo de Jefe de División de Fiscalización, Control e Inspección de Obras, por lo cual, -en el caso de autos- funge como Manual Descriptivo de Cargos, siendo en el caso de autos, el instrumento idóneo para probar las tareas correspondientes a un cargo como el ya señalado. Asimismo, este Órgano Jurisdiccional debe recalcar que las copias certificadas del expediente administrativo remitidas por el Órgano, constituyen una tercera categoría de prueba documental, asimilándose en lo que atañe a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario. [Vid. sentencia No. 00692 de fecha 21 de mayo de 2002 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia]. En ese sentido, y con el propósito de verificar la legalidad de la actuación de la Administración, esta Corte estima pertinente hacer referencia a las funciones ejercidas por quien detente el cargo de “Jefe de División de Inspección y Fiscalización de Obras” para lo cual debe traer a colación, el Manual de Organización y Funciones de Contraloría Interna, riela en los folios (197 al 199) del expediente administrativo, el cual establece: “DENOMINACIÓN DE CARGO: Jefe de División REPORTA A: Director de Contraloría Interna SUPERVISA A. Ingeniero Civil III, Asistente de Ingeniero I, Secretario II y Secretario I. TAREAS Y RESPONSABILIDADES: Revisar los presupuestos estructurales de obras, condiciones de los contratos de obras y sus modificaciones. • Asistir en la elaboración del análisis de los precios unitarios. • Verificar los recaudos de las empresas contratadas por la Gobernación para la realización de obras. • Revisar valuaciones por ejecución de obras. • Revisar los informes elaborados por los fiscales asignados a las diferentes zonas. • Distribuir y supervisar el trabajo del personal a su cargo. • Analizar precios unitarios. • Coordinar, dirigir y supervisar el personal a su cargo. • Revisar las órdenes de pago emitidas por concepto de las obras concluidas. • Atender, tramitar y resolver las consultas que se le formulen en materia de su competencia. • Elaborar y comunicar los informes y la ejecución de los programas y metas cumplidas por la División. • Coordinar con los demás Jefes de División las tareas que le sean afines en procura de lograr los objetivos comunes. • Calificar a su personal en las tareas requeridas, logrando los medios para instruirlos y capacitarlos en procura de los fines de la Dirección. • Cuidar por que se cumpla con lo establecido en el Manual de Normas y Procedimientos de la Contraloría interna. • Inspeccionar y verificar aquellas obras que a su juicio lo ameriten. • Implementar los procedimientos de Control Interno que contribuyan a mejor funcionamiento de la División. • Asistir a las reuniones convocadas por el Contralor Interno, que tengan relación con su responsabilidad de asesorar e informar. • Velar por que se cumplan los objetivos para lo cual fue creada la División. • Ejecutar eventualmente reuniones de trabajo conjuntamente con todos los funcionarios de la División, con el fin de evaluar el desarrollo de las actividades cumplidas y la consecución de mejoras en la calidad del trabajo y en las relaciones laborales. • Cualquier otra actividad que le sea asignada por el Director.” [Resaltado de la Corte]. Vistas las funciones correspondientes al cargo de Jefe de División de Inspección y Fiscalización de Obras, debe este Órgano Colegiado corroborar si tales tareas sirvieron de fundamento al acto administrativo que removió a la ciudadana recurrente del cargo que desempeñaba. Ahora bien, estima esta Alzada citar el acto administrativo impugnado, contenido en la Resolución Nº 2009-0238, de fecha 23 de septiembre de 2009, emanado de la Urbanista Adriana D’Elia Briceño, Secretaria General de Gobierno, notificado a la ciudadana María Teresa Román, el 10 de noviembre del mismo año, el cual expresó: “[…] CONSIDERANDO Que el cargo de JEFE DE DIVISION [SIC] DE INSPECCION [SIC] Y FISCALIZACION [SIC] DE OBRAS, es catalogado como de CONFIANZA, de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, teniendo dentro de su funciones principales las siguientes:1) Revisar los Presupuestos estructurales de obras, condiciones de los contratos de obras y sus modificaciones. 2) Verificar los recaudos de las empresas contratadas por la Gobernación para realización de obras. 3) Revisar valuaciones por ejecución de obras. 4) revisar los informes elaborados por los fiscales asignados a las diferentes zonas. 5) Distribuir y supervisar el trabajo del personal a su cargo. 6) Analizar precios unitarios. 7) Coordinar, dirigir y supervisar el personal a su cargo. 8) Revisar las órdenes de pago emitidas por concepto de las obras concluidas. 9) Atender, tramitar y resolver las consultas que se le formulen en materia de su competencia. 10) Elaborar y comunicar los informes y la ejecución de los programas y metas cumplidas por la División. […Omissis…] CONSIDERANDO Que conforme a los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al ejercer un cargo de confianza, la aludida ciudadana ostenta la condición de funcionario de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN. CONSIDERANDO Que de la revisión del Expediente de Servicio de la ciudadana, MARIA [SIC] TERESA ROMAN [SIC] venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.922.732, se desprende que tiene la cualidad de funcionario público de carrera, al haber desempeñado previamente el cargo de INGENIERO CIVIL III, en este Ejecutivo Regional. RESUELVE PRIMERO: Remover a la ciudadana MARIA TERESA ROMAN (…) del cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE INSPECCIÓN Y FISCALIZACIÓN DE OBRAS, adscrito nominalmente a la DIRECCIÓN GENERAL DE AUDITORIA [SIC] INTERNA DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, a partir de la fecha de su notificación. SEGUNDO: Se ordena notificar del presente acto a la ciudadana MARIA [sic] TERESA ROMAN [sic] […], a través de la Dirección General de Administración de Recursos Humanos de esta Gobernación, quedando facultado para Notificar la presente Resolución, de conformidad con lo establecido en el Artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; Igualmente queda facultada la referida Dirección General, para que de conformidad a lo establecido en el Artículo 78, último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública, proceda a realizar la reubicación de la citada funcionaria, en otros entes de la Administración Pública; y de ser infructuosa la misma, proceda a notificar del retiro. A tal fin, se le deberá dar a la funcionaria un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación […] TERCERO: De considerar vulnerado su derecho, la ciudadana MARIA [sic] TERESA ROMAN [sic], venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.922.732, podrá intentar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ante el Tribunal con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dentro de los tres (3) meses contados a partir de la fecha de la notificación del presente acto, conforme a lo establecido en los artículos 92 y 94 y Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se hacen dos (2) ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto.” [Resaltado del Original y Corchetes de la Corte]. Del acto administrativo transcrito se colige que la Administración le informó a la ciudadana recurrente, las razones por las que consideró que el cargo de Jefe de División de Inspección y Fiscalización de Obras, como de confianza. Asimismo, se observa que se le notificó los fundamentos de hecho y de derecho, en las que basó su decisión y señaló los mecanismos de defensa que podía ejercer la ciudadana María Teresa Román. Ello así, observa esta Alzada, que tanto el acto administrativo impugnado como el manual de cargo contenido en el expediente administrativo de la recurrente, describen las funciones correspondientes al cargo de Jefe de División de Inspección y Fiscalización de Obras. Del cúmulo de tareas ejecutadas por la apelante resaltan: “Revisar los Presupuestos estructurales de obras, condiciones de los contratos de obras y sus modificaciones.”, “Revisar valuaciones por ejecución de obras.”, “revisar los informes elaborados por los fiscales asignados a las diferentes zonas.”, “Distribuir y supervisar el trabajo del personal a su cargo.”, “Coordinar, dirigir y supervisar el personal a su cargo.”, “Inspeccionar y verificar aquellas obras que a su juicio lo ameriten.”. Siendo así, advierte esta Alzada un importante grado de confidencialidad en las tareas de la recurrente en el desempeño del cargo de Jefe de División de Inspección y Fiscalización de Obras, ejerciendo actividades relativas a la revisión, verificación, además de las funciones evidentes como Inspección y Fiscalización, las cuales son inherentes a la División que dirigía. Tales funciones que llevan consigo, controles y seguimiento e inclusive la participación en los procesos de planificación, organización, dirección y control del área bajo su responsabilidad, para la toma decisiones que permitan desarrollar los planes estratégicos trazados para el área. Evidenciándose la confidencialidad de tales funciones, la cual conlleva a la toma de decisiones de trascendencia y establece procedimientos para su área, los cuales tienen influencia directa en la calidad o cantidad de los resultados, en la inspección de las obras realizadas, siendo responsable del manejo de la información confidencial o clasificada de las obras ejecutadas. Finalmente, tenemos que la ciudadana María Teresa Román, desempeñaba igualmente funciones de supervisión, término que debe ser analizado tomando en cuenta la definición prevista en el Diccionario de la Real Academia Española la cual refiere a “Ejercer la inspección superior en los trabajos realizados por otro”. En razón de ello, vemos pues, que la función supervisar supone sustancialmente la labor de inspeccionar -de igual forma, la función de fiscalizar- la cual se encuentra comprendida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dentro de las funciones que deben desplegar los funcionarios que ocupan cargos de confianza. Siendo así, es indudable a juicio de este Órgano Colegiado, que el cargo de Jefe de División de Inspección y Fiscalización de Obras, a la luz del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, está clasificado como “de confianza” por ende, es un cargo de libre nombramiento y remoción. Por lo cual, debe este Órgano Jurisdiccional declarar válido el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº2009-0238, de fecha 23 de septiembre de 2009, dictado por la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda. Así se decide. En este orden de ideas, debe este Órgano Jurisdiccional retomar el tema concerniente a la ausencia del acto de retiro, denunciado por la parte recurrente, en su escrito de fundamentación a la apelación. -Del acto de retiro -vía de hecho-. Observa esta Corte, que la parte recurrente señaló en su escrito de fundamentación a la apelación, que en el acto de remoción se procedió también al retiro de la funcionaria. Siendo así, luego de un análisis exhaustivo a las actas que conforman el expediente, advierte este Órgano Jurisdiccional que la Administración dictó en fecha 23 de septiembre de 2009, el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 2009-0238, notificado a la ciudadana María Teresa Román, el 10 de noviembre del mismo año. No obstante, no consta en autos que la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, haya dictado el acto administrativo de retiro a la ciudadana recurrente, siendo así, debe esta Alzada realizar las siguientes consideraciones: Al respecto, este Órgano Jurisdiccional, debe destacar la decisión Nº 2007-266, en fecha 1º de marzo de 2007, emanada de esta Corte, [caso “IRAMA SUÁREZ DE MEDINA contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS”] en la cual expresó: “[…] que la remoción y el retiro son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos […] el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 53, ordinales 1º, 2º y 3º de la mencionada Ley de Carrera Administrativa, aplicable para la época; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo se establece en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de dicha Ley.” [Resaltado de la Corte]. De igual forma, debe señalarse la decisión Nº 2011-294 dictada por esta Corte, en fecha 9 de marzo de 2011, [Caso: PEDRO JOSÉ ÁLVAREZ SANTAELLA, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO MIRANDA”] en la cual se expuso: “De tal manera, esta Alzada considera procedente destacar que el acto administrativo de remoción y el de posterior retiro de la Administración constituyen actos completamente distintos y que producen consecuencias jurídicas distintas -por ejemplo, respecto de la caducidad, en el sentido de que, puede haber operado la caducidad en relación al acto de remoción y no del acto de retiro, pues al ser dictados en tiempos distintos, el cálculo para determinar la caducidad de uno y otro es diferente- ya que mientras la remoción no pone fin a la relación de empleo público, pues el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba; en cambio el acto de retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público.” [Resaltado de la Corte]. Asimismo, en sentencias Nº 2008-826, Nº 2008-1008, Nº 2009-979, Nº 2010-721, Nº 2011-356, de fechas 15 de mayo de 2008, 6 de junio de 2008, 3 de junio de 2009, 27 de mayo de 2010, 14 de marzo de 2011, respectivamente, esta Corte ha establecido las distinciones de los actos de remoción y de los actos de retiro en los mismos términos antes transcritos. De lo transcrito ut supra se colige que constituye un criterio pacífico y reiterado de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que los actos administrativos de remoción y de retiro, son autónomos e independientes entre sí, en razón de las particularidades y características propias de cada uno. Tales decisiones citadas previamente, coinciden en que la remoción no causa el fin de la relación de empleo público -ya que existe la posibilidad que el funcionario sea reubicado en un cargo de igual o mayor jerarquía-, sino que comporta la separación del cargo que venía desempeñando el funcionario, siendo la excepción al régimen de estabilidad inherente a los funcionarios de carrera. En cambio, el retiro implica la culminación definitiva de la relación de empleo público, después de una gestión reubicatoria infructuosa, que origina la incorporación del funcionario al Registro de Elegibles. De igual forma, de la decisión Nº 266 -antes citada- se observa que existen retiros de un funcionario público que no requieren de una remoción previa del cargo [casos de renuncia del funcionario, por invalidez o jubilación del mismo]. Siendo así, este Órgano Jurisdiccional debe recalcar que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias jurídicas distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles, que requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aun en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicadas. Ahora bien, siendo que en el caso de autos, se produjo un acto administrativo de remoción (ya declarado como válido por esta Corte), que separó a la recurrente del cargo de Jefe de División de Inspección y Fiscalización de Obras, era un deber de la Administración colocar a la funcionaria en situación de disponibilidad, procurando su reubicación en un cargo de igual o mayor jerarquía, y de resultar insatisfactorias las gestiones reubicatorias, necesariamente debió dictar el acto administrativo de retiro respectivo, para formalizar la desvinculación total de la funcionaria con la Administración en cuanto a empleo público se refiere. Sería una incoherencia remover a la funcionaria de un cargo y colocarla en situación de disponibilidad de forma perenne. Siendo evidente entonces para este Juzgador, la errónea interpretación por parte del Juez a quo,por tal razón, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se ve en la necesidad de declarar CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte recurrente; se REVOCA la sentencia dictada en fecha 4 de febrero de 2011 por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y de lo Contencioso Administrativo, en la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial de la ciudadana María Teresa Román, contra la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda. Así se decide. Decidido lo anterior, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pasar a conocer del fondo de la presente controversia, para lo cual realiza las siguientes consideraciones: -De la omisión del procedimiento legalmente establecido e indefensión. Advierte esta Corte que la representación judicial de la parte recurrente, ´denunció en su libelo la violación del procedimiento legalmente establecido, ya que a su juicio, no fueron realizadas las gestiones reubicatorias de la recurrente. Siendo así, estima esta Corte, citar la decisión Nº 1087, de fecha 14 de agosto de 2002, emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que expresa lo siguiente: “[…] la prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido, conforme al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado […]” [Corchetes de la Corte]. Del extracto transcrito, se infiere que existirá el vicio de omisión del procedimiento legalmente establecido, de no aplicarse un procedimiento, o cuando distintas fases del mismo hayan sido violentadas, en detrimento del administrado. Dicho lo anterior, debe esta Corte pasar a determinar si la ciudadana María Teresa Román es funcionaria de carrera, y de ostentar tal condición, pues verificar si las respectivas gestiones reubicatorias fueron realizadas por la Administración. -De la condición de funcionaria de carrera. Luego de un análisis exhaustivo del expediente administrativo de la recurrente, advierte esta Corte que riela en el folio (229), Certificado expedido por la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro, en fecha 26 de septiembre de 1997, en el cual se hace constar que a la ciudadana María Teresa Román le fue concedida la condición de funcionaria de carrera, desempeñándose en el cargo de Ingeniero Civil III, en razón de haber cumplido con los requisitos establecidos por dicho Órgano. Asimismo, se desprende del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 2009-0238, de fecha 23 de septiembre de 2009 (folio 188), que la Administración reconoció la condición de funcionaria de carrera de la ciudadana María Teresa Román, en el cargo de Ingeniero Civil III. En atención a lo expuesto, debe este Órgano Colegiado pasar a verificar la realización de las gestiones reubicatorias por parte de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda. -De las gestiones reubicatorias. Ahora bien, estima conveniente esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, realizar ciertas observaciones respecto al cumplimiento de las gestiones dirigidas a lograr la reubicación de un funcionario de carrera. Advierte este Juzgador que tanto para la doctrina como para la jurisprudencia nacional, las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que sólo comprenden el trámite de oficiar a las Direcciones de Personal, sino que por el contrario, es menester que se realicen las verdaderas gestiones y diligencias destinadas a lograr la reubicación del funcionario, y que se demuestre la intención de de reubicarlo en un cargo vacante que no lo desmejore en su relación de empleo público. De allí que para la realización de las gestiones reubicatorias, no resulta suficiente el envío de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al funcionario, sino que el Ente u Órgano que dictó el acto de remoción, debe esperar las resultas de tan importante gestión antes de proceder al retiro definitivo si fuere el caso que las mismas hayan resultado infructuosas, en otras palabras, no basta con cumplir un mero formalismo, sino mas bien, el Ente u Órgano encargado de realizar las gestiones reubicatorias debe realizar todas las diligencias tendientes a la reubicación del funcionario de carrera en la Administración, ello en virtud que en ese estado dicho ente es el garante de salvaguardar el derecho constitucional a la estabilidad del funcionario público de carrera, de allí la importancia de realizar todas medidas necesarias a los fines de a la reubicación de dicho funcionario. En este respecto la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, en el cual se señaló lo siguiente: “En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa. […] cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción. En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos. Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento”. Atendiendo a lo anterior, la Administración tiene la carga de probar el cumplimiento de las gestiones reubicatorias para que proceda el retiro si las mismas resultaran infructuosas. Dentro de este orden de ideas, esta Corte debe insistir en señalar que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas como externas. [Vid. Sentencia número 2008-1595 de fecha 14 de agosto de 2008 Caso: Nuryvel Antonieta Peña González contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor]. Luego de un análisis exhaustivo del expediente administrativo de la ciudadana María Teresa Román, evidencia esta Corte que las gestiones reubicatorias por las cuales se pretendía retirar a la recurrente, resultaron ser insuficientes, y además sin la existencia del respectivo acto administrativo de retiro, que como ya señaló este Órgano Colegiado, es la formalización de la culminación del vínculo de empleo público. En virtud de lo anterior, esta Corte ORDENA reincorporar a la ciudadana recurrente, al último cargo que ejerció en la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda por lapso de un mes, en el cual estará en situación de disponibilidad, con el pago del sueldo actual del cargo, correspondiente a dicho mes, tiempo durante el cual la oficina de personal de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, debe realizar las gestiones reubicatorias de la recurrente a un cargo de igual o superior nivel y remuneración al cargo que ocupaba para el momento de su remoción. En atención a lo expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conociendo del fondo del asunto debe declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana María Teresa Román contra la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido en fecha 1º de marzo de 2011 por el abogado Wilfredo Dania Galavis, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 40.521, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana María Teresa Román, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.922.732, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 4 de febrero de 2011, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido contra el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº2009-0238, de fecha 23 de septiembre de 2009, emanado de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. 2.- CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte recurrente. 3.- REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 4 de febrero de 2011. 4.-PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial de la ciudadana María Teresa Román. 5.-Se ORDENA la reincorporación de la recurrente por el lapso de un (1) mes de disponibilidad, al cargo que ejercía al momento de ser removida por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, con el pago del sueldo correspondiente a dicho período, a los fines de que se realicen las respectivas gestiones reubicatorias, y de resultar infructuosas se dicte el acto administrativo de retiro correspondiente. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los trece (13) días del mes de julio del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS AP42-R-2011-000299 ASV/10 En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________. La Secretaria Acc.