JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número: AP42-G-2011-000129 En fecha 13 de junio de 2011, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió escrito contentivo de la demanda contra vías de hecho interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada, por los abogados Wilfrido del Valle Halabi y Luís Eduardo Henríquez S., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 17.620 y 102.405, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana JOSEFINA RAFAELA OJEDA TORRES, contra el INSTITUTO NACIONAL DE FERROCARRILES DEL ESTADO. El 20 de junio de 2011, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, en auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a los fines de que se dicte la decisión correspondiente. El 21 de junio de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente. I DEMANDA INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA CONTRA LA VÍA DE HECHO En fecha 13 de junio de 2011, la representación judicial de la ciudadana Josefina Rafaela Ojeda Torres, -antes identificada- interpuso demanda conjuntamente con medida cautelar innominada contra la vía de hecho materializada por el Instituto Nacional de Ferrocarriles del Estado, alegando como fundamento de su pretensión, las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Indicó que su representada “(…) es propietaria de un inmueble consistente en un lote de terreno, ubicado el Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, que tiene una superficie aproximada de CIENTO SETENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE METROS CON NOVENTA Y CUATRO DECÍMETROS CUADRADOS (176.779,94 mts2), que formaba parte de una mayor extensión denominada Fundo La Paloma, y que era comunidad proindivisa, dividida posteriormente, según se evidencia de documentos protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del antes denominado Distrito Guácara, Estado Carabobo el 09 de enero de 1987, bajo el n° 18, Protocola 1°, Tomo 1, Folios del 63 al 65, (…)” (resaltado del original). Alegó que en fecha “(…) 28 de septiembre de 2006, el INSTITUTO AUTONOMO (sic) DE FERROCARRILES DEL ESTADO (I.A.F.E.) -en aquel entonces suscribió un convenio con [su] representada, contentivo del arreglo amigable según lo establecido en la Ley de Expropiaciones por Causa de Utilidad Publica (sic) o Social. En el detalle, relata una expropiación parcial del área total propiedad de la ciudadana JOSEFINA OJEDA, en los siguientes términos: ‘LA AFECTADA’ declara que ha recibido en este acto del IAFE la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES (sic) CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (sic) (334.978.861,65), en dinero en efectivo y a su entera y cabal satisfacción. Justiprecio este (sic) establecido por la Comisión de Avalúos en su Informe de fecha 28 de Abril de 2006, por concepto de expropiación parcial del lote de terreno de su propiedad, por los trabajos de construcción de la Vía Férrea, entre las progresivas 66+824,91 y 67+456,10 pertenecientes al Tramo Ferroviario Ezequiel Zamora II Etapa (Puerto Cabello - La Encrucijada), en un área de VEINTE (Sic) CINCO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN METROS CUADRADOS CON OCHENTA Y SIETE DECIMETROS (sic) CUADRADOS (25.551.87 M2)” (Resaltado del original). Arguyó que de la inspección realizada en fecha 14 de diciembre de 2010 por el Juzgado Segundo de los Municipios Guacara y San Joaquín del estado Cojedes “(…) puede verificarse la actuación huidiza que no se concreta en la afectación —justificada- para la obra pública (tramo del ferrocarril), sino por el contrario, se ha convertido en una extensión abusiva traducida en el aprovechamiento de un área que no está dentro de límites de la expropiación parcial, sin que ello se comunicará debidamente a la legítima propietaria reconocida por el IFE, ni tampoco se activaran los mecanismos procedimentales para respaldar tales actuaciones (…)” (Resaltado del original). Denunció que “(…) que las actuaciones emprendidas por el IFE constituyen una verdadera vía de hecho administrativa. Tal aseveración, le precede un análisis de la anómala conducta, cuando se ignora que la única manera de afectar la propiedad privada es con la activación de la potestad expropiatoria y el seguimiento estricto del procedimiento establecido legalmente. En [este] caso, (…) el IFE —en un primer momento- afectó debidamente e indemnizó a [su] representada por el espacio que requería para la construcción del Tramo Ferroviario Ezequiel Zamora II Etapa (Puerto Cabello-La Encrucijada). Empero, la extralimitación proviene cuando se realizan ‘materialmente’ actuaciones que rebasan el área afectada e indemnizada, situación que coloca en evidencia la ‘arbitrariedad’ como signo distintivo para identificar a la vía de hecho (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de la Corte]. Agregó que “(…) al no activarse tal potestad, el Organismo carece de ‘competencia’ para extender su rango y, aprovecharse con la cobertura de la ‘obra pública’ en terrenos que son propiedad privada. La evidente carencia de título jurídico se le adiciona la agravada irrupción a la propiedad privada sin llevar adelante una actuación ordenada bajo el esquema de un procedimiento administrativo según lo establecido en la ‘Ley del Sistema Ferroviario Nacional’ y la ‘Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social (…)” (Resaltado del original). Denunció que se le violentaba su derecho a la propiedad privada, en virtud del “(…) exceso, cuyo origen, tiene la afectación abusiva que estaba fuera de un área que no tiene relación con lo expropiado por el ente. Tales actuaciones tienen un alto costo e impacto ambiental, que se traduce en la desforestación cortes de talud y extracción de materiales del cerro, área (…) no afectada ni indemnizada por el IFE (sic) (…)” (Negrillas del original). Señaló que “(…) se lesionó el derecho constitucional denunciado al irrumpir en terrenos ‘propiedad privada’ con una actuación estatal carente de título jurídico. Importante es resaltar que el ente agraviante, de manera deliberada y en pleno conocimiento, toda vez que había afectado y, a través del mecanismo de la ‘expropiación’, ordenó la indemnización de la superficie necesaria para las obras vinculadas al sistema ferroviario nacional (…)” (Negrillas del original). Denunció la violación al principio de buena fe aplicado a las actuaciones administrativas en virtud de que “(…) la expectativa de [su] representada se ha visto quebrantada por la actuación ilegal e ilegítima de la Administración. Trasladándolo a [su] situación jurídica [indicó lo siguiente]: i) El IFE conocía de la existencia de los terrenos y su condición que los envuelve (Propiedad privada), ii) Que la expectativa de derecho se concentra en un actuar predecible, en este caso, que el IFE, si requería una porción mayor de terreno, tenía que cumplir con las disposiciones de la Ley del Sistema Ferroviario Nacional y la Ley de Expropiaciones por Causa de Utilidad Pública. iii) Se quebrantan las expectativas cuando se irrumpe con la propiedad privada al afectar un área de la propiedad sin antes haber emprendido las actuaciones que justifiquen la activación de las potestades expropiatorias (…)” (Negrillas del original). Agregó que ese “(…) comportamiento caprichoso irrumpe con las expectativas legítimas de mi representada (confianza legitima) al trastocar la buena fe exigida, haciendo que el resultado este (sic) afectado por quebrantar el principio de confianza legítima. Con base a los argumentos precedentes, solicita[ron] a los ciudadanos Magistrados, repriman la inconstitucionalidad incita en las actuaciones materiales al estar confrontado con los principios constitucionales impuestos ex artículo 141 constitucional y al contrariar la debida seguridad jurídica que debe prestar el Estado según el artículo 299 eiusdem (…)”. [Corchetes de la Corte]. Denunció la violación a la seguridad jurídica, indicando que en “(…) el caso en particular, la expectativa de un actuar ajustado a la Ley, implicaba que el INSTITUTO FERROCARILES (sic) DEL ESTADO (IFE) respetará el derecho de propiedad privada. Más aún, si existe el reconocimiento producto del acuerdo entre el ente y [su] representada (Convenio de Arreglo Amigable) (…)”. (Negrillas del original) [Corchetes de la Corte]. Indicó que en el caso “(…) de afectar otra porción o lote del inmueble, primeramente, tendría que exhibir como justificación el interés público del proyecto —que no duda[n] que intrínsicamente (sic) lo tenga- para que una vez que se demostrara y vaciara en una formalidad que precediese a las actividades tendientes a emprender el procedimiento administrativo contenido en la Ley de Expropiaciones por Causa de Utilidad Pública (…)” [Corchetes de la Corte]. Concluyendo al respecto que la “(…) Administración Pública no puede afectar la esfera jurídica de los particulares sin darle oportunidad a estos de defenderse y argumentar lo que consideren pertinente. No se niega que la Administración Pública, en virtud de las potestades de poder público de las que es titular, pueda ejercerlas conforme a la ley y siempre en beneficio del interés público que legitima su actuar, pero no puede olvidarse que siempre esa actuación debe regirse conforme a los principios establecidos en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, además, conteste con el contenido de los derechos constitucionales que se erigen como principios de actuación del Estado (en el sentido que debe procurar que su actividad no lesione tales derechos) (…)”. Solicitó conforme a lo establecido en los artículos “(…) 588 y 585 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LOJCA, solicit[ó] muy respetuosamente, en nombre de [su] representada, se dicte —con carácter de extrema urgencia-, una medida cautelar innominada consistente en la orden directa a las autoridades del INSTITUTO DE FERROCARRILES DEL ESTADO (IFE) y sus contratistas, para que cesen en las vías de hechos, actuaciones y perturbaciones en los terrenos enclavados que formaban parte de una mayor extensión en el denominado Fundo ‘La Paloma’, propiedad de la ciudadana JOSEFINA OJEDA -antes identificada- (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de la Corte]. Indicó al respecto que “(…) están dadas las condiciones para el decreto cautelar, se hace más grave al verificar que en el caso concreto se corre el riesgo de ocasionar un perjuicio a mi representada que se torna como irreparable. Tal calificación se hace con motivo al desarrollo y avance del corte de talud al cerro, extracción y saque de material que en un estado inicial y con la intervención preventiva (oportuna y efectiva) puede prevenir una afectación total que tiene una marcada tendencia en convertirse en irreversible para su reestablecimiento —en caso de no intervenir judicialmente-, además, debe tomarse en cuenta la ponderación del interés general provocada por el daño ambiental que actualmente se genera (…)” (Resaltado del original). Señaló que demostrar el cumplimiento periculum in mora invocó “(…) el valor probatorio que se desprende de la inspección judicial extra-litem por parte del Juzgado Segundo de los Municipios Guacara y San Joaquín de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 12 de diciembre de 2010 (…)”. Agregó que es “(…) imprescindible una decisión cautelar innominada por parte de la honorable Corte, conforme a lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 69 de la LOJCA, a los fines de suspender provisionalmente la ejecución de las actuaciones materiales llevadas adelante por el IFE (…)” (Negrillas del original). Indicó que en el caso de autos “(…) existe una clara presunción de buen derecho (fumus bonis iuris), que se deriva tanto de las normas constitucionales que han sido invocadas en el presente escrito, las cuales, [dan] aquí por reproducidas. Así como de la legitimación de la recurrente como afectada directa en sus derechos constitucionales. Igualmente, la posición jurídica de [su] representada, queda evidenciada del reconocimiento previo que le ha dispensado el propio ente (IFE) como ‘propietaria’ del inmueble afectado (…)” [Corchetes de la Corte]. Indicando además que “(…) se demuestra que en el presente caso, están cubiertos los extremos necesarios para que se decrete y ejecute la medida cautelar innominada solicitada (…) [por lo que] solicita[ron] respetuosamente que se decrete urgentemente, incluso, en el mismo Auto en que se pronuncie sobre la admisión de la presente pretensión, medida cautelar solicitada (…). [Corchetes de la Corte]. Finalmente, solicitó se “(…) declare CON LUGAR la demanda de protección contra las vías de hecho, en protección de los derechos constitucionales de [su] representada, lesionados por el IFE y que se decrete de manera urgente la solicitud de protección cautelar planteada supra (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de la Corte]. II COMPETENCIA Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la competencia para conocer de la presente demanda interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada contra la vía de hecho presuntamente materializada por el Instituto Nacional de Ferrocarriles del Estado. En tal sentido, cabe destacar que con la entrada en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material y publicada en la mencionada Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, determinó el cúmulo competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –todavía denominados Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- así en el numeral 4 del artículo 24 de la referida Ley prevé lo siguiente: “Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: 1.- …omissis… 3. La abstención o la negativa de las autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 3 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 4 del artículo 25 de esta Ley 4. Las reclamaciones contra las vías de hecho atribuidas a las autoridades a las que se refiere el numeral anterior”. (Destacado de la Corte). Atendiendo a la norma parcialmente transcrita, se desprende el establecimiento de un régimen especial de competencia a favor de las Cortes de lo Contencioso Administrativo mientras se crean los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en todas aquellas reclamaciones contra las vías de hecho de autoridades distintas a: i) las mencionadas en el numeral 3 del artículo 23 de dicha Ley; y de ii) las referidas en el numeral 4 del artículo 25 del mismo texto normativo. En este mismo orden, observa la Corte que la presente reclamación fue interpuesta por la representación judicial de la ciudadana Josefina Rafaela Ojeda Torres, contra el Instituto Nacional de Ferrocarriles del Estado, siendo un ente descentralizado de gestión de la política nacional ferroviaria conforme a lo establecido en el artículo 9 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Transporte Ferroviario Nacional, autoridad administrativa que no se encuentra dentro de las mencionadas en los numerales 3 del artículo 23 y 4 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, motivo por el cual, este órgano jurisdiccional se declara competente para conocer en primer grado de jurisdicción, la demanda interpuesta, y así se declara. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR I.- Admisión: Determinado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente causa y, en tal sentido, observa que la demanda interpuesta cumple con los extremos previstos en los artículos 33 y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con excepción del numeral 3 aplicable sólo a las demandas de contenido patrimonial contra la República; en consecuencia, dado que 1) no se encuentra prohibido su ejercicio, es decir, no existe disposición legal que declare ilegal la tramitación de dicha demanda; 2) no se evidencia en este estado que haya caducado la acción, -sin en embargo por ser la caducidad de estricto orden público, puede ser revisada en cualquier grado estado del proceso-; 3) que no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; 4) que consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisibilidad de la misma; 5) el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; 6) no es ininteligible; 7) quienes se presentan como apoderados judiciales de la demandante consignaron en su oportunidad el instrumento poder que acredita su representación, y por último, 8) no es contrario al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley, por lo tanto, este órgano jurisdiccional ADMITE la presente demanda ejercida conjuntamente con medida cautelar innominada contra la presunta vía de hecho materializada por el Instituto Nacional de Ferrocarriles del Estado. Así se declara. II.- Del Procedimiento Aplicable En cuanto al procedimiento aplicable al presente caso, es necesario destacar que el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece expresamente las actuaciones administrativas que deben tramitarse por el procedimiento breve, previendo lo siguiente: “Artículo 65: Se tramitarán por el procedimiento regulado en esta sección, cuando no tengan contenido patrimonial o indemnizatorio, las demandas relacionadas con: 1. Reclamos por la omisión, demora o deficiente prestación de los servicios públicos. 2. Vías de hecho. 3. Abstención. La inclusión de peticiones de contenido patrimonial, no impedirá que el tribunal dé curso exclusivamente a las acciones mencionadas” (Resaltado de la Corte). Con respecto a esto último, manifestó la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de sentencia N° 1.177 de fecha 24 de noviembre de 2010, (Caso: Asociación Civil Centros Comunitarios de Aprendizaje (CECODAP) y otros), criterio asumido por esta Corte mediante sentencia Nº 2011-936 de fecha 9 de junio de 2011, recaída en el caso: ORGANIZACIÓN GCS DE VENEZUELA C.A., contra la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), lo siguiente: “Conforme se desprende de las normas antes citadas, las demandas relacionadas con reclamos por la omisión, demora o deficiente prestación de los servicios públicos, vías de hecho y abstención, cuando no tengan contenido patrimonial o indemnizatorio, se tramitarán por el procedimiento breve. (…omissis…) Considera la Sala, dada la naturaleza breve del procedimiento en cuestión, que su tramitación (admisión, notificación, audiencia oral y decisión), en los tribunales colegiados, debe realizarse directamente ante el juez de mérito, en este caso, la Sala Político-Administrativa, ello en virtud del carácter breve del referido procedimiento por el cual corresponde a dicho juez instruir directamente el expediente. Por tanto, sólo procederá la remisión de la solicitud al Juzgado de Sustanciación en aquellos casos en que los asistentes a la audiencia, si así lo consideran pertinente, presentan sus pruebas y las mismas por su naturaleza, necesiten ser evacuadas. (…omissis…) De otra parte, cabe precisar que el cómputo del lapso de cinco (5) días hábiles a que se refiere el artículo 67 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, contados a partir de que conste en autos la citación del demandado para que la autoridad respectiva informe sobre la denunciada demora, omisión o deficiencia del servicio público, de la abstención o vías de hecho, debe hacerse por días de despacho del tribunal, pues si bien se persigue celeridad en el procedimiento debe también procurarse un lapso razonable y suficiente para que el responsable pueda elaborar y presentar el informe sobre la denuncia formulada, previa la consulta que deba realizar con el órgano asesor correspondiente, máxime si se considera la grave consecuencia que prevé la norma frente a la omisión de tal exigencia. En suma, armonizando la necesaria prontitud en la sustanciación del caso con el también indispensable tiempo para que pueda sustanciarse debidamente la denuncia, concluye la Sala que el lapso fijado en el artículo 67 de la referida ley, debe computarse por días de despacho. Así también se declara”. (Negrillas de la Corte). En efecto, conforme al criterio señalado, cuando se interpongan recursos relacionados con reclamos por la omisión, demora o deficiente prestación de los servicios públicos, vías de hecho o abstenciones de la Administración que no tengan contenido patrimonial o indemnizatorio, se tramitarán por el procedimiento breve, con el objeto de garantizar de forma expedita y que atienda a garantías constitucionales tales como la tutela judicial efectiva e inmediatez procesal. De este modo, el cómputo del lapso de cinco (5) días hábiles a que se refiere el artículo 67 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, contados a partir de que conste en autos la citación del demandado para que la autoridad respectiva informe sobre la denunciada demora, omisión o deficiencia del servicio público, de la abstención o vías de hecho, debe hacerse por días de despacho del Órgano Jurisdiccional. Por tanto, en el caso de marras tenemos que la acción interpuesta no se trata de aquellas que poseen contenido patrimonial, pues la misma fue incoada por la representación judicial de la ciudadana Josefina Rafaela Ojeda Torres, antes identificada, contra la presunta vía de hecho materializada por el Instituto Nacional de Ferrocarriles del Estado, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional en estricta aplicación del criterio emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estima que se debe aplicar el procedimiento breve contemplado en los artículos 65 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con el objeto de garantizar un iter procesal célere y expedito cónsono con la tutela judicial efectiva y se ordena: i) la aplicación del referido procedimiento, y en consecuencia, ii) la citación del ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Ferrocarriles del Estado, a los fines de que comparezca por ante este Juzgado dentro de un plazo de cinco (5) días hábiles contados a partir del día siguiente a que conste en autos de su citación, para que consigne informe explicativo de las razones de hecho y de derecho que generaron la presunta vía de hecho denunciada, conforme a lo establecido en el artículo 67 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se ordena iii) la notificación mediante oficio de las ciudadanas Procuradora General de la República y Fiscal General de la República. En tal sentido, se indica que una vez recibido el informe solicitado o vencido el lapso de cinco (5) días hábiles establecido para su presentación, esta Corte, fijará la oportunidad para que tenga lugar la celebración de la audiencia oral a que alude el artículo 70 eiusdem. Así se decide. III.- De la Medida Cautelar Innominada Establecido lo anterior, procede esta Corte a pronunciarse sobre la procedencia de la medida cautelar innominada, por lo que considera necesario indicar que las medidas cautelares son instrumentos que sirven para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. En este orden de ideas, debe destacar este Tribunal que la doctrina procesal reiteradamente ha señalado que son dos (2) los elementos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, siendo el primero de ellos la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris y el peligro en mora o periculum in mora. En este sentido, el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece que “admitida la demanda, el tribunal podrá de oficio o a instancia de parte, realizar las actuaciones que estime procedentes para constatar la situación denunciada y dictar medidas cautelares. La oposición a la medida cautelar será resuelta a la mayor brevedad”. Como puede observarse de la citada disposición legal, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, expresamente establece la posibilidad que tienen las partes de solicitar las medidas cautelares que estimen necesarias para resguardar la apariencia de buen derecho invocada mediante la interposición de sus pretensiones, con el objeto de garantizar las resultas del juicio, sin embargo, tales providencias no pueden prejuzgar sobre la decisión definitiva. En relación con la finalidad de las medidas cautelares y a las circunstancias cuya comprobación se exige para su adopción, la doctrina ha precisado que “(…) [si] la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías (…) debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera (…) [las] medidas cautelares sirven precisamente para eso (…) para que el juez en cada caso concreto utilice los medios que sean necesarios para que el derecho cuya tutela se solicita permanezca íntegro durante el tiempo que dura el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar en su día la sentencia que, llegado el caso, reconociese tal derecho” (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. Editorial Civitas. Madrid, 1991. Pág. 31). En este mismo orden, debe indicarse que en el momento en que el Juez se pronuncia sobre la procedencia de la medida cautelar, el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo, tales como la promoción de pruebas, informes entre otras, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis. Determinado lo anterior, resulta entonces de suma urgencia pasar al análisis de los requisitos necesarios para la procedencia de toda medida cautelar innominada, a saber, el fumus boni iuris (presunción de buen derecho), periculum in mora (peligro de infructuosidad de la ejecución del fallo) y el periculum in damni (fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la contraparte), que de forma concurrente, se requieren para que procedan las medidas cautelares de este tipo. Sobre el fumus boni iuris, debe señalar la Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, Piero, Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari, CEDAM, Pedova, 1936, pp. 63). Así las cosas, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, i) la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente, y por tanto, sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio, y, por el otro lado, se debe comprobar ii) la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.). Por su parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. De manera que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica en el caso de que se trate, que podrían producirse durante el proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner el peligro el resultado definitivo de éste. (Vid. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Madrid, España, 2003). Aunado a lo anterior, indica la citada autora Carmen Chinchilla Marín, que cuando la medida cautelar recaiga sobre una actuación de la Administración Pública, el periculum in mora presenta una peculiaridad muy importante según la cual “(…) debe valorarse siempre el interés público que el acto administrativo de que se trate ponga en juego. Es decir, que la apreciación del daño irreparable debe hacerse en presencia de la apreciación del posible daño que para los intereses generales pueda derivarse de la adopción de una medida cautelar. En una palabra, la irreparabilidad del daño para el recurrente ha de ser comparada y ponderada con la irreparabilidad del daño para el interés público (…). Con más razón en el proceso contencioso-administrativo donde los intereses de la demandada (la Administración) son los de la comunidad” (Negrillas de esta Corte). En este mismo sentido, el Tribunal Supremo Español, mediante sentencia de fecha 5 de marzo de 2009, caso: Federación Comercio Electrónico y Marketing Directo, señaló: “En relación al periculum in mora argumenta que las alegaciones vertidas de contrario no acreditan su existencia, debiendo prevalecer en el actual caso el interés público que representa la disposición general objeto de la impugnación, que contiene normas de desarrollo de un derecho fundamental de las personas” (…omissis…) Confluyen, así, las dos pautas para decidir sobre la justicia cautelar en un caso concreto, en cuyo manejo los jueces han de ponderar los intereses en conflicto, singularmente la medida en la que los generales o los de terceros pudiesen padecer por la puesta en marcha de la medida precautoria (artículo 130, apartado 2, de la Ley 29/1998)” (Negrillas de la Corte) Determinados los requisitos que condicionan el otorgamiento de la tutela cautelar contra la Administración, aprecia este órgano jurisdiccional, previo al análisis de las actas que cursan en autos, que la parte recurrente solicitó como medida cautelar innominada que se emita una orden “(…) directa a las autoridades del INSTITUTO DE FERROCARRILES DEL ESTADO (IFE) y sus contratistas, para que cesen en las vías de hechos, actuaciones y perturbaciones en los terrenos enclavados que formaban parte del (…) Fundo ‘La Paloma’, propiedad de la ciudadana JOSEFINA OJEDA (…)” (Resaltado del original). Igualmente, se evidencia que la parte solicitante de la medida sustenta su pretensión cautelar en la violación de los derechos a la propiedad, el principio de buena fe, de seguridad jurídica y ambiente sano, como consecuencia de que el Instituto Nacional de Ferrocarriles del Estado se encuentra ejecutando y afectando el “(…)cerro enclavado en la propiedad de [su] representada y, que actualmente está siendo excavado, deforestada (sic), y sometidas a cortes de talud para su aprovechamiento del material (…)”. Señalado lo anterior, evidencia la Corte que consta a los folios 38 al 41 copias certificadas del convenio celebrado entre el Instituto Autónomo de Ferrocarriles del Estado y la ciudadana Rafaela Josefina Ojeda Torres, de fecha 28 de septiembre de 2006 ante la Notaría Pública Vigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, con ocasión a un terreno propiedad de dicha ciudadana, a los fines de que el referido instituto realizara trabajos de construcción de la vía férrea, específicamente, el Tramo Ferroviario Ezequiel Zamora II Etapa (Puerto Cabello-La Encrucijada, siendo el área afectada por dicho convenio la siguiente: Asimismo, evidencia la Corte que en el convenio bajo análisis, se indicó que el referido lote de terreno ha sido segregado o dividido de uno de mayor extensión, conocido como Sección Primera, área plana con una superficie de Noventa y Cinco Mil Seiscientos Sesenta y Dos Metros Cuadrados con Ochenta y Dos Decímetros Cuadrados (95.662,82 M2); indicándose en su Cláusula Segunda que la ciudadana Rafaela Josefina Ojeda Torres declaró haber recibido en ese acto del Instituto recurrido la cantidad de Trescientos Treinta y Cuatro Millones Novecientos Setenta y Ocho Mil Ochocientos Sesenta y Un Bolívares con Sesenta y Cinco Céntimos (334.978.861,65) en dinero en efectivo y a su entera satisfacción. Igualmente, cursan en los folios 48 al 60 acta levantada en fecha 14 de diciembre de 2010 por el Juzgado Segundo de los Municipios Guacara y San Joaquín del Estado Carabobo, con ocasión a la solicitud de inspección judicial solicitada por la ciudadana Josefina Rafaela Ojeda Torres, mediante la cual se dejó constancia de lo siguiente: “(…) PARTICULAR PRIMERO, el Tribunal deja constancia que el inmueble donde se encuentra constituido, esta (sic) ubicado en el Municipio San Joaquín, a la margen derecha de la Autopista Regional del Centro, sentido San Joaquín-Guacara Estado Carabobo. Al PARTICULAR SEGUNDO, el Tribunal deja constancia que el inmueble inspeccionado esta (sic) compuesto por áreas planas y cerros. El área de cerro se encuentra desvastada (sic) producto de excavaciones que se hacen para saque de material, así mismo (sic) se observa en el área plana, lagunas formadas en las excavaciones hechas al terreno del inmueble inspeccionado; Al PARTICULAR TERCERO, el Tribunal deja constancia del área acondicionada para camiones y maquinarias, encontrándose al momento de la inspección una maquinaria de extracción (Payloder) Modelo 963 CAT; Serial 2124038, color amarillo y un Jeep, techo duro, color blanco, placas AKC766, desconociéndose si se encuentran aptos para su funcionamiento. Al PARTICULAR CUARTO, el Tribunal deja que en el inmueble inspeccionado no se encuentran obras civiles, pero si se encuentran maquinarias trabajando. AL PARTICULAR QUINTO, el Tribunal deja constancia del saque del material del cerro que se encuentra dentro del inmueble donde se encuentra constituido, con maquinarias y en camiones volteos. AL PARTICULAR SEXTO. El Tribunal designa como práctico fotógrafo a la ciudadana ANDREA GARCÍA, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 20.534.658, quien juramentado legalmente se compromete a cumplir con las obligaciones inherentes al cargo para el cual ha sido designado y a quien se le conceden veinticuatro (24) horas para consignar las graficas tomadas en el curso de la Inspección, con la cámara marca Fujifilm, Serial 9UB03271, de 12.2 megapixels. En este estado el solicitante asistido de abogado, haciendo uso del PARTICULAR SEPTIMO (sic) de reserva pide al tribunal deje constancia del número de vehículos (camiones volteos) que se encuentran en cola para ser llenados la pala mecánica del material que están sacando del cerro, El tribunal deja constancia que contabilizó cinco camiones en espera mas (sic) uno que están llenando al momento de practicar la inspección (…)” (Resaltado del original). Asimismo, consta a los autos reproducciones fotográficas del terreno, así como maquinaria pesada, camiones y automóviles que se encontraban presentes al momento de la inspección. No obstante, de los documentos acompañados al libelo, no se evidencia prima facie prueba o elemento probatorio alguno que permita a esta Corte, en un análisis preliminar de la causa, comprobar la existencia del fumus boni iuris, por cuanto la misma consignó copia certificada de convenido celebrado con el Instituto Nacional de Ferrocarriles del Estado, de donde se desprende, en esta fase cautelar que la Administración pagó la suma acordada en el arreglo amigable celebrado de conformidad con la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, en la adquisición de un lote de terreno perteneciente al fundo “La Paloma” propiedad de la ciudadana Rafaela Josefina Ojeda Torres. Por otra parte, esta Corte debe insistir en que la parte solicitante de la medida no logró demostrar en esta fase, que el Instituto Nacional de Ferrocarriles del Estado esté realizando trabajos en un área distinta a la afectada por el convenio celebrado, por cuanto la solicitante de la medida, a través de una inspección judicial, probó que el Tribunal Segundo de los Municipios Guacara y San Joaquín del Estado Carabobo se constituyó en el margen derecho de la Autopista Regional del Centro, sentido San Joaquín-Guacara, en el Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, y que se estaban realizando excavaciones para la extracción de material, así como también que en el terreno inspeccionado se encontraba maquinaria pesada, camiones y otros vehículos, sin que ello dé por demostrado el fundamento principal de su solicitud cautelar, el cual está referido a unos trabajos de excavación y extracción de material en un lote de terreno que no se encontraba afectado por el convenio celebrado con el Instituto querellado. Aunado a lo anterior, esta Corte debe traer a colación los artículos 20 y 21 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Transporte Ferroviario Nacional los cuales prevén lo siguiente: “Artículo 20. El Instituto de Ferrocarriles del Estado, realizará las gestiones necesarias para la adquisición de bienes requeridos para la ejecución de las obras del servicio ferroviario de transporte, conforme al procedimiento expropiatorio previsto en la Ley que regula la materia de expropiación”. “Artículo 21. Las servidumbres necesarias para el ejercicio de actividades relacionadas con la prestación del servicio de transporte ferroviario, proceden cuando se requiera: 1.- Constituir derechos de paso que permitan la construcción de los terraplenes, viaductos y vías férreas propiamente dichas. 2.- Crear vías de acceso que permitan la construcción, vigilancia, conservación, reparación, modificación o reubicación de la infraestructura. 3.- Ocupar temporalmente, cuando la urgencia o necesidades del servicio así lo requieran. 4.- Extraer de ellos, materiales que sean necesarios para la construcción de obras y construir servidumbres de paso que permitan el acarreo de estos materiales. 5.- Ocupar temporalmente los terrenos colindantes con el área objeto de afectación en la ejecución de un proyecto ferroviario nacional, que a juicio del Instituto de Ferrocarriles del Estado, sean indispensables para la ejecución de obras o instalación y reparación de las vías o material rodante (…)” (Resaltado de esta Corte). De lo anterior, se desprende que efectivamente el Instituto Nacional de Ferrocarriles del Estado puede en ejercicio de actividades relacionadas con la prestación del servicio de transporte ferroviario, ocupar temporalmente, cuando la urgencia o necesidades del servicio así lo requieran, así como extraer de ellos materiales que sean necesarios para la construcción de obras, construir servidumbres de paso que permitan el transporte de estos materiales y ocupar temporalmente los terrenos colindantes con el área objeto de afectación en la ejecución de un proyecto ferroviario nacional, entre otros. Por tal motivo, de las actas que conforman el presente expediente no se evidencia prima facie, actuación ilegal por parte de la Administración, en el presente caso representado por el Instituto Nacional de Ferrocarriles del Estado, que se haya demostrado la apariencia de un derecho o interés del recurrente, así como tampoco la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, por tal motivo no se encuentra satisfecho el primer requisito necesario para el otorgamiento de la medida cautelar denominado fumus boni iuris. Así se decide. Ahora bien, el análisis anteriormente realizado resulta suficiente para negar la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada, sin que sea necesario el análisis del resto de los requisitos impretermitibles para su procedencia, es decir, el periculum in mora, y el periculum in damni; sin embargo, considera esta Corte oportuno realizar las siguientes consideraciones: El otorgamiento de la medida cautelar innominada solicitada, pudiera traer como consecuencia la obstaculización de la construcción de una obra pública como lo es una vía férrea, específicamente el tramo Ferroviario Ezequiel Zamora II Etapa Puerto Cabello-La Encrucijada, que beneficiará a la colectividad incluso a la ciudadana Josefina Rafaela Ojeda Torres, motivo por el cual surge la necesidad de realizar la debida ponderación de intereses, con el objeto de equilibrar los intereses generales involucrados en la situación específica, respecto de los intereses particulares, a fin de no afectar los intereses públicos tutelados. Ello así, considera la Corte necesario traer a colación lo previsto en el artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Transporte Ferroviario Nacional, el cual es del siguiente tenor: “Artículo 2: Los principales fines del Sistema de Transporte Ferroviario Nacional son: 1.- Garantizar el servicio de transporte ferroviario de personas, mercancías y valores en todo el territorio nacional. 2.- Garantizar el servicio de adjudicación de capacidad de infraestructura. 3.- Facilitar el desarrollo de las políticas de transporte ferroviario, favoreciendo la interconexión y la interoperabilidad de los sistemas ferroviarios y la intermodalidad de los servicios, con la participación de las comunidades organizadas. 4.- Regular y promover la construcción de nuevas estructuras ferroviarias, para impulsar el desarrollo integral de la Nación, garantizar la igualdad de las personas y elevar los niveles de bienestar y calidad de vida, en todo el territorio nacional. 5.- Asegurar la eficiencia, seguridad y mantenimiento del Sistema de Transporte Ferroviario Nacional, mediante una adecuada y coherente utilización de los recursos. 6.- Garantizar el acceso, movilidad y asientos en sus unidades para personas adultas mayores y personas con movilidad reducida. 7.- Promover la transferencia de tecnología para la modernización y desarrollo del Sistema de Transporte Ferroviario Nacional. 8.- Implementar un medio de transporte complementario para el traslado de las personas. 9.- Incentivar la creación y el desarrollo de empresas y unidades de producción social ferroviaria, basada en los principios contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. 10.- Contribuir a mejorar la calidad de vida de las comunidades aledañas a los espacios donde se preste el transporte ferroviario y la consolidación de núcleos de desarrollo endógeno. 11.- Promover la formación integral de los trabajadores y trabajadoras del sector ferroviario. 12.- Desarrollar los principios de interdependencia, coordinación, cooperación, corresponsabilidad y subsidiaridad para realizar las funciones relacionadas con la actividad ferroviaria (…)” (Negrillas del original). En tal sentido, se aprecia claramente el fin social que representa la actividad ferroviaria, la cual requiere de la construcción, prestación, desarrollo y conservación del transporte ferroviario nacional, que se traduce en un aumento de la calidad de vida de la comunidades aledañas al lugar donde se vaya a prestar el servicio, bienestar para la comunidad, así como la consolidación de núcleos endógenos, siendo su función principal el transporte de personas, mercancías y valores. En virtud de las anteriores consideraciones, concluye esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que en el caso de autos, resulta improcedente la solicitud de medida cautelar innominada formulada, por no evidenciarse de los autos una presunción de buen derecho y atentarse contra el interés colectivo presente, con lo cual no se configuró el primero de los requisitos para la procedencia de toda medida cautelar. Así se decide. En consecuencia, se ordena la remisión del presente expediente a la Secretaría de esta Corte, a los fines de que se dé cumplimiento a lo establecido en el presente fallo, con el objeto de que continúe su curso según las previsiones contenidas en los artículos 65 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la demanda contra la presunta vía de hecho interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada, por los abogados Wilfrido del Valle Halabi y Luís Eduardo Henríquez S., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 17.620 y 102.405, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana JOSEFINA RAFAELA OJEDA TORRES, contra el INSTITUTO NACIONAL DE FERROCARRILES DEL ESTADO; 2.- ADMITE la referida demanda; 3.- ORDENA citar al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Ferrocarriles del Estado, requiriéndole que informe en un lapso de cinco (5) días de despacho contados a partir de que conste en autos su citación sobre la vía de hecho denunciada por la ciudadana Josefina Rafaela Ojeda Torres en la presente causa; 4.- ORDENA notificar a las ciudadanas Procuradora General de la República y Fiscal General de la República; 5.- Se ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, con el objeto de que la presente causa continúe su curso de ley; 6.- IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada. Publíquese regístrese y notifíquese. Remítase a la Secretaría de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de julio de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. Nº AP42-G-2011-000129 ERG/017 En fecha _____________ de _______________de dos mil once (2011), siendo ________________( ), se publicó y registró la anterior decisión bajo elº Nº ____________. La Secretaria Accidental.