JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Expediente N° AP42-N-2007-000424 En fecha 18 de octubre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por los abogados Gustavo J. Linares Benzo, Rafael J. Chavero Gazdik y Marianella Villegas Salazar, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 25.731, 58.652 y 70.884, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CONSORCIO EL RECREO, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 14 de diciembre de 2001, bajo el N° 49, Tomo 618-AQto., contra la Resolución Administrativa N° SPPLC/0042-2007 de fecha 3 de septiembre de 2007, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), la cual declaró que la empresa estaba incursa en la violación de los artículos 13 ordinal 5º y 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia; y en consecuencia la sancionó con multa por la cantidad de Cuatrocientos Setenta y Cinco Millones Novecientos Cuarenta y Cuatro Mil Ochenta Bolívares con Cincuenta y Siete Céntimos (Bs. 475.944.080,57), -equivalentes con la conversión monetaria, a la cantidad de Cuatrocientos Setenta y Cinco Mil Novecientos Cuarenta y Cuatro Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 475.944,80). En fecha 22 de octubre de 2007, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a los fines de dictar la decisión correspondiente. En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 25 de octubre de 2007, los apoderados judiciales de la recurrente presentaron escrito mediante el cual solicitaron la suspensión de los efectos de la Resolución Administrativa recurrida. Mediante decisión Nº 2007-02041, de fecha 14 de noviembre de 2007, esta Corte declaró su competencia, admitió el recurso interpuesto y “PROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos formulada de conformidad con el artículo 54 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en consecuencia SE SUSPENDEN LOS EFECTOS de la Resolución Administrativa recurrida, únicamente en lo que respecta a la multa impuesta a la recurrente (…) IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada (…)” de las ordenes contenidas en la Resolución Administrativa N° SPPLC/0042-2007, de fecha 3 de septiembre de 2007 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la libre Competencia. Finalmente se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. (Mayúsculas y negrillas del escrito). El 21de noviembre de 2007, se ordenó notificar a las partes y a la ciudadana Procuradora General de la República del contenido de la decisión de fecha 14 de ese mismo mes y año. En fechas 25 de enero y 1º de febrero de 2008, el Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó los Oficios de notificación dirigidos a la sociedad mercantil Consorcio El Recreo C.A., y al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. En fecha 7 de febrero de 2007, la abogada Marianella Villegas Salazar, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Consorcio El Recreo C.A. sustituyó poder en la abogada Friné Torres, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 112.184. En esa misma fecha, la apoderada judicial de la parte recurrente, solicitó se notificara a las sociedades mercantiles Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV) y a Hi-Tech, C.A., de la interposición del presente recurso. El 8 de febrero de 2008, esta Corte ordenó notificar a las sociedades mercantiles Netuno, C.A., Veninfotel, Comunicaciones Vitcom, C.A., Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV) y a Hi-Tech, C.A., de la decisión Nº 2007-02041 dictada por este Órgano Jurisdiccional, en fecha 14 de noviembre de 2007. En fecha 4 de marzo de 2008, el Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó boletas de notificaciones dirigidas a la sociedades mercantiles Hi-Tech, C.A., Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV), Netuno, C.A., Veninfotel, Comunicaciones Vitcom, C.A., las cuales fueron recibidas en la misma fecha. Asimismo, el Alguacil de la Corte, consignó Oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República. El 14 de abril de 2008, la abogada Friné Torres, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Consorcio El Recreo C.A., consignó diligencia mediante la cual solicitó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación. En fecha 18 de abril de 2008, esta Corte ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual fue recibido el 29 de ese mismo mes y año. En fecha 5 de mayo de 2008, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordenó la citación de la ciudadana Fiscal General de la República, de acuerdo a lo previsto en el artículo 21 aparte11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, se requirió al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, los antecedentes administrativos del caso, concediéndosele ocho (8) días de despacho para la remisión del mismo. El 22 de mayo de 2008, la abogada Friné Torres, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, solicitó al Juzgado de Sustanciación se practicara la citación a la Fiscal General de la República, así como también se pidiera el expediente administrativo a la parte recurrida. El 3 de junio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 000553 del 29 de mayo de ese mismo año, emanado de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, anexo al cual remitió el expediente administrativo solicitado. En fechas 4 y 5 de junio de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación esta Corte, consignó boletas de notificación dirigidas a la Superintendencia para la Promoción y Protección de Libre Competencia, y a la ciudadana Fiscal General de la República. El 5 de junio de 2008, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordenó agregar a los autos, el expediente administrativo remitido por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. En fecha 10 de junio de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, libró el cartel de conformidad con lo establecido en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 16 de junio de 2008, la abogada Friné Torres, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente retiró el cartel de emplazamiento y lo consignó publicado en el diario El Nacional, el 18 de ese mismo mes y año. En fecha 22 de julio de 2008, la apoderada judicial de la parte recurrente consignó ante el Juzgado de Sustanciación escrito de promoción de pruebas. El 29 de julio de 2008, la abogada Zuyeli García, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 114.066, actuando con el carácter de representante judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, consignó escrito de oposición a las pruebas promovidas por la parte recurrente. Por auto del 6 de agosto de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte declaró lo siguiente: “(…) Visto el escrito presentado en fecha 22 de julio de 2008, por la (…) parte recurrente, con el cual promueve pruebas, e igualmente visto el escrito presentado en fecha 29 de julio de 2008, por la (…) apoderada judicial de la República Bolivariana de Venezuela, parte recurrida, con el cual formuló oposición a la admisión de las referidas pruebas, este Tribunal, (...) pasa a decidir en los siguientes términos: En cuanto a la reproducción del mérito favorable realizada por la representación judicial de la parte recurrente (...) así como la oposición planteada (…) este Tribunal advierte que ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia que la promoción de lo que consta en las actas que conforman un expediente, per se no constituye medio de prueba, sino que más bien está allí dirigida a la aplicación del principio de comunidad de la prueba y a la invocación del principio de exhaustividad previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual le corresponderá a la Corte la valoración de los autos que conforman el proceso, en la oportunidad de decidir acerca del fondo del asunto debatido; y en cuanto a la oposición planteada (…) se desecha por improcedente la referida oposición. Así se decide. En relación a la admisión a las pruebas de los informes promovidas en el capítulo II, numerales 2.1 y 2.2 (…)”. Asimismo, el Juzgado de Sustanciación constató que de acuerdo a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil “(…) el medio idóneo para traer a las actas hechos que consten en documentos, libros archivos u otros papeles que se hallen en oficinas públicas (…) es la prueba de informes, así pues, en el caso bajo análisis la representación judicial de la recurrente pretende con este medio probatorio traer a las actas información de la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV), y la Junta de Condominio del Centro Comercial el Recreo, cumpliéndose así con los requisitos para su legalidad, razón por la cual resultar (sic) forzoso para este Tribunal, declarar improcedente la oposición planteada. Así las cosas, (...) por cuanto, la prueba de informes promovida en el Capítulo II, numeral 2.1, (…) la admite en cuanto ha lugar en derecho se refiere, salvo su apreciación en la definitiva, (...) A los fines de su evacuación, se ordena oficiar a la Compañía Anónima Teléfonos de Venezuela (CANTV), a los fines de que informe (…) para lo cual se le concede diez (10) días de despacho contados a partir de que conste en autos el recibo del oficio que se ordena librar. (...) Con relación a la prueba de informes promovida en el Capítulo II, numeral 2.2 del referido escrito, se admite en cuanto ha lugar en derecho (…) se ordena oficiar a la Junta de Condominio del Centro Comercial el Recreo, a los fines de que informe a este Tribunal (…) para lo cual se le concede diez (10) días de despacho, contados a partir de que conste en autos el recibo del oficio que se ordena librar. (...)”. En cuanto a la prueba “promovida en el Capítulo III del escrito de pruebas, referida a la ‘prueba del testigo experto’ del ciudadano Ángel Alayón (…)” el Juzgado de Sustanciación al pronunciarse sobre la pertinencia de esta prueba señaló que: “(…) en el caso en estudio no se puede verificar la alegada impertinencia, por cuanto el testimonio pericial no es una prueba preconstituida, sino constituenda, esto es, que se forma en el proceso (…) en virtud de lo cual se admite la prueba de testigo pericial cuanto ha lugar en derecho se refiere, salvo su apreciación en la sentencia definitiva por no ser manifiestamente ilegal e impertinente, y, se desestima la oposición a dicha prueba”. Finalmente, para la evacuación del testigo experto, el Juzgado de Sustanciación ordenó citar al ciudadano Ángel Alayón. El 18 y 22 de septiembre de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó las boletas de notificación dirigidas al ciudadano Ángel Alayón y al ciudadano Presidente de la Junta de Condominio del Centro Comercial el Recreo. El 24 de septiembre de 2008, la abogada Marianella Villegas, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, solicitó al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, una nueva fecha para la evacuación de la prueba del testigo experto y se librara nueva boleta de notificación al ciudadano Ángel Alayón, “toda vez que (...) se encuentra imposibilitado de acudir en la fecha pautada”. En esta misma fecha, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano Presidente de la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV). En fecha 25 de septiembre de 2008, siendo la oportunidad fijada por el Juzgado de Sustanciación para que tuviera lugar la evacuación de la prueba de testigo experto, se dejó constancia de la incomparecencia de persona alguna, razón por la cual se declaró desierto el acto. El 30 de septiembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, vista la diligencia de fecha 24 de septiembre de 2008, consignada por la apoderada judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó una nueva oportunidad para la evacuación de la prueba de testigo experto, ese Juzgado proveyó de acuerdo a lo solicitado y ordenó citar al referido ciudadano, para que compareciera a las 11:00 a.m. del quinto (5º) día de despacho siguiente, en que constara en autos su citación, a los fines de que rindiera su declaración. El 13 de octubre de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano Ángel Alayón. En fecha 24 de octubre de 2008, siendo la oportunidad fijada por el Tribunal para que tuviera lugar la evacuación de la prueba testimonial del ciudadano Ángel Ramón Alayón Pena, se dejó constancia de su comparecencia y de las distintas representaciones judiciales de las partes, en la que se procedió a dejar constancia de la declaración rendida por el mencionado testigo sobre asuntos concerniente a la presente causa. El 28 de octubre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (URDD), Oficio s/n, de fecha 22 de octubre de 2008, por parte de la Gerencia General de Consultoría Jurídica de la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV), en la que remite información relacionada con la presente causa, siendo agregado a los autos el 31 de ese mismo mes y año. En fecha 13 de noviembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo de parte del Centro Comercial El Recreo (Junta de Condominio del Sector Comercial del Centro Comercial El Recreo), Oficio S/N, de fecha 23 de octubre de 2008, contentiva de información solicitada por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa, la cual fue agregada a los autos el 17 de ese mismo mes y año. El 17 de noviembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, solicitó a la Secretaría, se computaran los días de despacho transcurridos desde el 6 de agosto de 2008 hasta ese día. En esa misma oportunidad, el Secretario del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó que desde el 6 de agosto hasta el 17 de noviembre, ambos del año 2008, transcurrieron treinta y un (31) días de despacho correspondientes a los días 11, 12, 13 y 14 de agosto; 16, 17, 18, 22, 24, 25 y 30 de septiembre; 1, 2, 6, 7, 8, 13, 16, 17, 21, 23, 24, 28 y 31 de octubre; 3, 6, 7, 12, 13, 14 y 17 de noviembre de 2008. Asimismo advirtió que desde el 15 de agosto de 2008 al 15 de septiembre de ese mismo año, hubo receso judicial. El 17 de noviembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación, visto el cómputo anterior ordenó remitir el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que continuara su curso de ley, siendo recibido el 20 de ese mismo mes y año, oportunidad en la cual, se fijó el tercer (3º) día de despacho siguiente para que se diera inicio a la relación de la causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 5 de diciembre de 2008, este Órgano Jurisdiccional, vencido el lapso de promoción de pruebas en la presente causa, fijó para el 9 de diciembre de 2009, la oportunidad para que tuviera lugar la celebración del acto de informes en forma oral, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 aparte 8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 9 de diciembre de 2009, siendo la oportunidad fijada por este Órgano Jurisdiccional para que tuviese lugar el acto de informe oral en la presente causa, se dejó constancia de la comparecencia del abogado Rafael Chavero Gazdik, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente; de las abogadas Ilse Villasana y Evelyn Uztáriz, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 114.559 y 118.981, respectivamente, en su carácter de apoderadas judiciales de la parte recurrida; del abogado Armando Carmona, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.658, en su carácter de apoderado judicial de terceros interesados en la presente causa; e igualmente de la presencia de la abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.990, en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público. Asimismo, se dejó constancia de la consignación de escrito de conclusiones de la parte recurrida y de los terceros interesados, así como también del escrito de opinión fiscal, por parte de la representante de la vindicta pública. El 10 de diciembre de 2009, comenzó la segunda etapa de la relación de la causa, la cual tuvo una duración de veinte (20) días de despacho. En fecha 3 de marzo de 2010, se dijo “Vistos” en el presente proceso. El 8 de marzo de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente Alexis José Crespo Daza. Analizadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS El 18 de octubre de 2007, los abogados Gustavo J. Linares Benzo, Rafael J. Chavero Gazdik y Marianella Villegas Salazar, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Consorcio El Recreo C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos conforme al artículo 54 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, ya que en fecha 6 de junio de 2006, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, admitió un procedimiento administrativo sancionatorio presentada por el representante de las empresas Netuno, C.A. y Veninfotel Comunicaciones Vitcom, C.A., en su contra. Indicaron, que la solicitud presentada por los denunciantes, se refiere a la “supuesta” comisión de infracciones derivadas de “supuestas” limitaciones en la posibilidad de contratar libremente servicios de telecomunicaciones en la sede del Centro Comercial El Recreo, teniendo como consecuencia la existencia de supuestas prácticas exclusionarias para la prestación de servicios de telecomunicaciones derivadas de la imposibilidad de acceso de cableado al inmueble propiedad de su representada. Al respecto, expusieron que los denunciantes entendieron que su representada había colocado impedimentos para que aquéllas pudieran prestar el servicio de telecomunicaciones para el cual están habilitadas, por lo que alegaron en su denuncia que Consorcio El Recreo, C.A. violó la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, por estimar que desconoció su derecho individual de acceder a un potencial cliente, en virtud de un supuesto impedimento establecido contractualmente. Seguidamente, transcribieron las conclusiones a la cual arribó dicha Superintendencia “(…) luego de realizar un escueto análisis de las pruebas que cursaban en autos (…)”, las cuales están contenidas en la Resolución Administrativa objeto del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, mediante la cual se ordenó a su representada el cese inmediato de la práctica restrictiva de libre competencia, así como abstenerse de celebrar contratos de arrendamiento en los locales del Centro Comercial El Recreo, que incluyan la Cláusula Décima Segunda declarada como restrictiva de la libre competencia, ordenándose igualmente la supresión de los efectos de dicha cláusula contractual y, declarándose nula la misma, asimismo se le impuso multa por la cantidad de Cuatrocientos Setenta y Cinco Millones Novecientos Cuarenta y Cuatro Mil Ochenta Bolívares con Cincuenta y Siete Céntimos (Bs. 475.944.080,57). Previo análisis de los vicios que según la parte actora adolece la Resolución Administrativa recurrida, la parte recurrente indicó que su objeto social es la compra, venta y alquiler de bienes inmuebles, en particular, ubicados en el Centro Comercial El Recreo, que está conformado por cuatro (4) áreas, a saber: 1) Torre Norte de Oficinas, 2) Torre Sur de Oficinas, 3) Estacionamiento y 4) Sector de Locales Comerciales, cada una de las cuales tiene su propio documento de condominio y su propia Junta de Condominio. Indicaron, que el Sector Comercial El Recreo está conformado por Doscientos Cincuenta y Siete (257) locales comerciales (vendidos o arrendados), “que requieren de unas características particulares, pues están destinados a dar cabida a decenas de fondos de comercio, los cuales tienen necesidades básicas que son comunes a todos ellos, (sic) De allí, que por diversas razones de eficiencia, diseño, conservación y optimización de la infraestructura, hay una serie de servicios que obviamente tienen que prestarse en forma común, unificada o centralizada (...). Resulta obvio, que si cada local comercial (propio o arrendado) va a contratar por su propia cuenta los servicios de seguridad, ello generaría un enorme caos en el manejo de la logística del Centro Comercial, y ello haría prácticamente imposible mantener un control efectivo del servicio. Además, es obvio que la contratación individual podría conllevar a que existan negocios menos interesados en este servicio que otros, lo que haría bastante difícil garantizar una adecuada seguridad y calidad. Por ello, mucho de estos servicios suelen ser pagados a través del condominio”. Así, indicaron, que “Quien desea arrendar local comercial busca que éste tenga el mayor número de servicios incluidos, al menor costo posible, pues ello le genera una serie de eficiencias de toda índole y le permite instalar e iniciar sus actividades la forma más inmediata posible. (...) Adicionalmente, cuando un buen número de locales comerciales son propiedad de la misma persona, en este caso, CONSORCIO EL RECREO, ésta tiene el derecho de contratar en cada uno de sus locales, el servicio telefónico más efectivo y con las mejores condiciones económicas. De allí, que quien desea alquilar un local comercial en el Centro Comercial El Recreo por lo general acepta (y hasta requiere) que el propietario sea el encargado de proporcionar este servicio, cuyo costo luego es transferido a cada uno de los locatarios”. (Mayúsculas del escrito). En razón de lo anterior, consideraron , que fue “precisamente por esas razones de eficiencia y por los requerimientos de los propios locatarios del Centro Comercial –que- el CONSORCIO EL RECREO decidió contratar una empresa encargada del outsourcing de los servicios de telecomunicaciones (...) a los fines de poderle garantizar a sus arrendatarios el servicio efectivo de telefonía e Internet. De allí, que requirió los servicios de la empresa Telecomunicaciones Hi-Tech para que ésta buscara la fórmula más efectiva de cumplirle a todos los locatarios del Centro Comercial con la obligación contractual de entregarle un local comercial suficientemente habilitado para desempeñar cualquier negocio”. Señalaron, que “La fórmula escogida por la empresa Telecomunicaciones Hi-Tech fue la misma que se utiliza en la gran mayoría de los centros comerciales, aeropuertos, clínicas, universidades, hoteles y demás inmuebles mancomunados. Concretamente, se decidió instalar una central telefónica (bastante costosa, por cierto), de la cual con unas pocas líneas entrantes y salientes se pueden multiplicar muchas otras extensiones (...). De allí, que cuando nuestra representada celebra contratos de arrendamientos con sus inquilinos, se incluye una cláusula donde se especifica que el inquilino tiene que contratar con la empresa encargada de administrar la central telefónica (Telecomunicaciones Hi-Tech), pues es ésta la encargada de asignar, administrar, pagar y cobrar el servicio telefónico de cada uno de los locales”. Añadieron en ese sentido, que la Resolución impugnada “insólitamente” ha concluido que su representada incurrió en prácticas anticompetitivas frente a proveedores de telecomunicaciones, al haberse limitado a contratar con algunos y no con todos, siendo que “el Centro Comercial El Recreo no tiene capacidad de incidir en ningún mercado (...) y si lo hace, ello es por razones de eficiencia para los consumidores”. En cuanto a los vicios que adjudican a la Resolución Administrativa recurrida, denunciaron la incompetencia manifiesta de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia para decidir el asunto que le fue planteado, por cuanto la denuncia que motivó el inicio del procedimiento administrativo, se refiere a limitaciones en la posibilidad de utilizar libremente los nodos de conexión para los servicios de telecomunicaciones en la sede del Centro Comercial El Recreo, es decir, la actividad económica que se busca tutelar es la prestación del servicio de las telecomunicaciones, cuya protección y procura de condiciones de competencia, así como la promoción del desarrollo y la utilización de nuevos servicios, redes y tecnologías de telecomunicaciones, en condiciones de igualdad y cohesión económica y social, corresponde al ente rector en materia de telecomunicaciones, esto es, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones. Al respecto, agregaron que gran parte del marco regulatorio actual, consagra una serie de principios y mecanismos destinados a proteger y a garantizar las reglas de mercado y de libre acceso a las redes de telecomunicaciones en condiciones de igualdad, lo que incluye la libertad de entrada al mercado, de acceso a la red, de libre contratación, de formación competitiva de precios y de inversión, por lo que concluyeron que conforme a nuestra legislación, la protección de la libre competencia en materia de telecomunicaciones se ha encomendado al órgano rector en esta materia, es decir, a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), lo que -en su criterio- obedece a las particularidades de esta actividad pública, la cual presenta características técnicas sumamente especializadas que requieren ser revisadas por un órgano debidamente capacitado. En ese sentido añadieron, que para ese tipo de reclamaciones existe en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, dos posibles procedimientos administrativos a través de los cuales se podría corregir la supuesta existencia de unas prácticas exclusionarias en materia de telecomunicaciones, mediante la asunción de medidas destinadas a facilitar el acceso a recursos esenciales para competir en tal sector, estimando entonces que según la Ley Orgánica de Telecomunicaciones esos procedimientos deben tramitarse ante la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), el cual está obligado a requerir el apoyo de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Seguidamente indicaron, que “El Objeto de la Resolución cuestionada es de imposible o ilegal ejecución. La no aplicación de la Ley de Procompetencia al presente caso” por cuanto “la Resolución cuestionada asume -erradamente- que la empresa CANTV es la proveedora exclusiva de líneas y servicios telefónicos al Centro Comercial El Recreo” pero es el caso “que CANTV pasó a ser una sociedad mercantil estatal, en virtud de la adquisición que hizo la República de la mayoría de las acciones de esa empresa, por lo que no le es aplicable la Ley de Procompetencia de acuerdo con el artículo 113 de la Constitución (...). Las prácticas anticompetitivas sólo pueden ser cometidas por los particulares dice expresamente la Constitución, lo que significó la derogatoria parcial del artículo 4° (sic) de la Ley de Procompetencia, que extiende su ámbito a las personas públicas. Desde la entrada en vigor de la Constitución de 1999, las personas públicas no están sujetas a la Ley de Procompetencia, de allí que cualquier práctica anticompetitiva realizada por CANTV no puede ser objeto de sanción por parte de PROCOMPETENCIA”. De seguidas, indicaron que “La resolución impugnada incurre en el vicio de falso supuesto de hecho” ya que incurre en una serie de apreciaciones erradas de los hechos y circunstancias fácticas, tanto técnicas como económicas relacionadas con el presente caso, lo cual, en sus dichos conforme a los numerales 1 y 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, acarrea la nulidad absoluta del mismo. Al respecto, indicaron que el análisis del Mercado Relevante es “completamente incoherente con la actividad económica de nuestra representada”, puesto que, para determinar que su representada se encontraba en una posición de dominio con respecto a sus arrendatarios, se realizó una errada determinación de la dimensión del Mercado Relevante en el presente caso, pues el mismo se refirió a una actividad completamente ajena a la prestada por su representada. A tal efecto, señalaron, que “las principales consideraciones que tomó en cuenta la resolución impugnada para la definición del Mercado Relevante en el presente caso, fueron las siguientes: Que en virtud que ‘el servicio de telecomunicaciones es un servicio que requiere de ciertas y determinadas especificaciones, se considera que no existe la posibilidad de sustitución por el lado de la demanda por algún otro servicio de enlace sino que el grado de sustitución va a estar enmarcado en aquella empresa que cumpla con todas las necesidades requeridas por aquella que demande dicho medio para interconectar puntos de su misma red, ajustado a los requerimientos técnicos’; Que la capacidad de sustitución del servicio comercial de telecomunicaciones estará enmarcado en que éste sólo se logrará sustituir por alguna otra empresa que realicen los mismos servicios, y que tenga presencia en el territorio o la capacidad de prestación de servicios de telecomunicaciones; Que en virtud de que la empresa CANTV es la que presta el servicio de telecomunicaciones a una gran cantidad de los locales comerciales del Centro Comercial El Recreo, existe una barrera de entrada de nuevos competidores en el Centro Comercial como parte del mercado geográfico nacional; Que no es posible la sustitución por el lado de la oferta entre los servicios de telefonía alámbrica e inalámbrica debido a las múltiples limitaciones de inversión en infraestructura y en barreras legales”. Agregó, que “La Resolución cuestionada concluye en que el mercado de servicio donde se desempeñan los actores que fueron objeto del procedimiento administrativo es la ‘UTILIZACIÓN DE NODOS DE CONEXIÓN PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES DIRIGIDA A LOS LOCATARIOS’; En relación con el mercado geográfico, la Resolución impugnada concluye en que éste debe limitarse al espacio geográfico del Centro Comercial El Recreo”. En ese orden de ideas, indicaron que de acuerdo a la doctrina de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y, conforme a los principios más elementales de economía y libre competencia, habría que concluir que la decisión contenida en la Resolución impugnada es contraria a derecho y a la realidad económica del Mercado Relevante, por cuanto su representada no se dedica a las actividades de telecomunicaciones, pues es simplemente la arrendadora de diversos locales comerciales ubicados en el Centro Comercial El Recreo, por lo que jamás podría tener posición de dominio en el mercado de telecomunicaciones, quedando claro que en modo alguno puede una empresa afectar mercados en los que no participa, siendo que su representada no es una empresa habilitada por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), para prestar actividades de telecomunicaciones, de allí que jamás haya realizado actividades de esa naturaleza, no lucrándose o beneficiándose de esas actividades y, menos aún tiene intención de ingresar a ese mercado. No obstante ello, expusieron que a pesar de que la actividad de su representada no guarda ninguna relación con las de telecomunicaciones, la resolución cuestionada dedica gran parte de sus consideraciones al estudio del Mercado Relevante en materia de telecomunicaciones, para concluir definiendo tal Mercado Relevante como la “Utilización de Nodos de Conexión para la Prestación de Servicios de Telecomunicaciones Dirigida a los Locatarios en el Área del Centro Comercial EL Recreo, ubicado en la Avenida Casanova con Calle El Recreo, Caracas”. Indicaron, que el acto recurrido consideró a su representada como un agente económico involucrado en la prestación de servicios de telecomunicaciones “(…) cuando ello es completamente falso, toda vez que el objeto social de nuestra representada nada tiene que ver con el mercado de las telecomunicaciones, pues se limita la venta, alquiler y administración de inmuebles”, por lo que consideró que la anterior afirmación evidencia una alta incoherencia entre el estudio del mercado relevante que se realizó en el procedimiento administrativo que derivó en el acto recurrido, con la actividad económica de su representada, lo que determina un claro falso supuesto de hecho. Resaltaron, que en el acto de apertura del procedimiento administrativo que originó la Resolución cuestionada, se afirmó, entre otras cosas, que el motivo de la investigación era la posible posición de dominio en que podría encontrarse su representada con respecto a sus inquilinos o locatarios del Centro Comercial El Recreo, sin que del estudio del Mercado Relevante se hiciera análisis alguno referente al mercado inmobiliario de locales comerciales en el Área Metropolitana de Caracas. Añadieron, que “para determinar una supuesta posición dominante de CONSORCIO EL RECREO, PROCOMPETENCIA debía indagar cuantos ´nodos de conexión para la prestación de telecomunicaciones dirigida a los locatarios´ existen al menos en las ciudades de Caracas (Municipios Libertados (sic) de lo Distrito Capital; Sucre, Baruta, Chacao, el Hatillo del Estado Miranda); Maracaibo (Municipios Maracaibo y San Francisco, Estado Zulia); Valencia (Municipios Valencia, San Diego y San Francisco, Estado Zulia); Barquisimeto (Municipios Iribarren y Palavecino, Estado Lara) y Maracay (Municipios Girardot y Mariño, Estado Aragua)”. (Destacado del escrito). Asimismo, que para determinar que su representada se encuentra en una posición de dominio frente a sus locatarios, resultaba indispensable analizar el mercado de alquileres de locales comerciales, la demanda y la oferta de dicho mercado, así como las posibilidades de sustitución de los distintos agentes económicos involucrados en el mercado inmobiliario, omitiendo cualquier referencia a ello la Resolución recurrida “toda vez que si se llegase a determinar que un posible arrendatario del Centro Comercial El Recreo dispone de múltiples alternativas para alquilar, en similares condiciones, un local comercial en zonas adyacentes, entonces no podríamos concluir en la existencia de una posición dominante del Centro Comercial, lo que haría inútil el análisis el Mercado Relevante en materia de telecomunicaciones, pues sencillamente si al posible arrendador no le satisfacen las soluciones ofrecidas por el Centro Comercial El Recreo en materia de telefonía, puede simplemente escoger una alternativa distinta para ubicar su comercio. Ese análisis económico es sencillamente indispensable para el presente caso”. También alegaron, que el mercado relevante definido en la Resolución recurrida es errado y contrario a los fines económicos perseguidos por la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, añadiendo que el análisis realizado en dicho acto administrativo, no tiene nada que ver con la supuesta posición dominante de su representada. Al respecto indicaron, que en la gran mayoría de las decisiones dictadas por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, se ha establecido que para la definición del Mercado Relevante en una situación jurídica concreta, es indispensable determinar tanto el Mercado Producto, es decir, el conjunto de bienes o servicios que satisfacen las mismas necesidades de los consumidores y, que por ende, compiten por los mismos clientes, como el mercado geográfico, es decir, las zonas geográficas donde compiten los diferentes productos incluidos en el mercado producto. Sin embargo, señalaron que “Bajo el esquema anteriormente descrito, y siguiendo la línea de análisis que siguió la Resolución impugnada (...) llegó a la conclusión errada” para la “Determinación del Mercado Producto. La existencia de sustituibilidad por el lado de la Demanda” ya que “Para el caso que nos compete, y de acuerdo a la Resolución impugnada, la controversia giró (erradamente) en torno a la prestación del servicio de telecomunicaciones para los locales comerciales que conforman las áreas del Centro Comercial El Recreo. Así, hay un elemento clave para entender la sustituibilidad de la demanda. LAS DENUNCIANTES están requiriendo prestar servicios de telecomunicaciones y pretenden sostener que el centro Comercial el Recreo las están excluyendo del mercado, al impedirles el acceso a los distintos locales del Centro Comercial. Más allá de la dimensión geográfica (...) es clave entender que el producto que venden LAS DENUNCIANTES es el servicio de telefonía y conexión de Internet, y ello lo hacen a nivel nacional, según afirmaron las propias DENUNCIANTES en su escrito libelar”. En tal sentido, señalaron “que en nuestro país existen distintas empresas proveedoras de servicios de telefonía e Internet, para lo cual existe una diversidad de planes y tarifas de acuerdo a las necesidades de los consumidores (...) Por lo tanto, estos últimos podrán realizarlas (sic) distintas suscripciones en función de su (sic) requerimientos, para lo cual seleccionarán sus opciones conforme a la teoría de la demanda, esto es, la relación de precios vs. presupuesto disponible (...). Sin embargo, la resolución impugnada incurre en un error cuando pretende afirmar que en el presente caso se estaría impidiendo la posibilidad de sustituir a un determinado proveedor de servicios de telecomunicaciones, cuando se prohíbe que cada usuario o locatario del Centro Comercial El Recreo pueda contratar individualmente sus respectivos servicios de telecomunicaciones. Es decir, PROCOMPETENCIA entiende que el único mercado donde podrían operar las empresas de telecomunicaciones es el Centro Comercial El Recreo, cuando es lo cierto que en el presente caso quien demanda el servicio de telecomunicaciones es todo un Centro Comercial, y no los locatarios individualmente”. Así las cosas, consideraron que “quien puede sustituir el servicio es obviamente quien maneja la central telefónica, en este caso la empresa Hi Tech, quien es en definitiva el consumidor; y no los locatarios considerados individualmente, pues si no existiese la central telefónica difícilmente podrían contar todos y cada uno de los inquilinos con los servicios de telefonía. En tal sentido, señalaron, que “lo relevante es la posibilidad cierta de que un determinado oferente pueda influir de manera rentable en el precio, la calidad, la variedad del servicio, la publicidad, la innovación y otras condiciones de competencia y en el presente caso, resulta obvio que cuando la empresa Telecomunicaciones Hi Tech contrata con uno o varios proveedores de servicios de telecomunicaciones, a los fines de prestar el servicio de telefonía comunitaria mediante una central telefónica, no tiene capacidad suficiente para influir en las actividades que prestan otros proveedores de telecomunicaciones quienes obviamente pueden contratar con otros centros comerciales, hoteles, aeropuertos, clínicas y demás redes comunitarias, además de las individuales”. En cuanto a la “Determinación del Mercado Geográfico”, indicaron que “en el caso de LAS DENUNCIANTES, éstas operan en todo el país, por lo que, en principio, las empresas de telecomunicaciones que podrían competir con ellas son todas las habilitadas nacionalmente. Pero si se quisiera reducir el Mercado Geográfico a la ciudad de Caracas también es obvio que existen numerosas empresas que pueden competir con LAS DENUNCIANTES en la prestación de servicios de telecomunicaciones en Caracas. Por ello, el Mercado Geográfico más reducido en el presente caso tendría que ser el mercado de las empresas de telecomunicaciones habilitadas para prestar servicios en la ciudad de Caracas”. (Mayúsculas del escrito). Señalaron, que “De hecho, la propia Resolución cuestionada determina que el Mercado Geográfico Relevante para el caso de la actividad desempeñada por la empresa NETUNO es el mercado nacional. Sin embargo, luego de esta determinación, sorprendentemente el mismo acto administrativo llega a la conclusión de que el Mercado Geográfico Relevante en el presente caso debe reducirse al espacio geográfico del Centro Comercial El Recreo, pues entiende que con la existencia de una cláusula en algunos contratos de arrendamiento de los locales comerciales de dicho Centro Comercial, se está anulando la posibilidad de instalación de empresas distintas a las ya instaladas”. En tal sentido, consideraron, que “El incoherente e inexplicable razonamiento utilizado por la Resolución impugnada para justificar la reducción del Mercado Geográfico Relevante al Centro Comercial El Recreo, evidencia un claro falso supuesto de hecho, pues simplemente es absurdo considerar que una empresa que presta servicios de telecomunicaciones, en todo el territorio nacional vería afectada (sic) sus precios, calidad, variedad en el servicio, innovación y otras condiciones de competencia, al verse privada de prestarle sus servicios a uno de los sectores de un único Centro Comercial”. En razón de lo anterior, consideraron, que “La única manera en que CONSORCIO EL RECREO pudiera haber sido sancionada por no haber entregado su central telefónica privada al operador que bien quisiera usarla, es que ostentara posición de dominio en el mercado de compra de servicios de telecomunicaciones en términos absolutos, es decir, que requiriera al grado el uso de las telecomunicaciones (millones de líneas telefónicas) que tuviera el poder de mercado suficiente para influir en los precios con sus decisiones sobre qué operadora utilizar. Ello con absoluta independencia del uso que fuera a darle a esos servicios; para brindar servicio a sus arrendatarios, para un giro comercial distinto, etc. y es evidente que ese no es el caso y, a todo evento, tal alegato y la prueba correspondiente tocaban a PROCOMPETENCIA y nunca fueron satisfechos”. (Mayúsculas y subrayado del escrito). Asimismo, añadieron, que “la omisión en el análisis completo del Mercado Relevante Geográfico es realmente significativa, pues resulta que una de las empresas denunciantes (NETUNO) le presta servicios de telefonía e Internet a absolutamente todos los locales de oficina de la Torre Norte (donde se encuentran ubicadas las oficinas de Citibank) y de una buena parte de la Torre Sur. En efecto, en el propio escrito de denuncia, LAS DENUNCIANTES afirman que prestan servicios de telecomunicaciones a las Torres Norte y Sur del Centro Comercial El Recreo, lo que además se pudo verificar al momento de practicarse la inspección in situ en la sede del Centro Comercial El Recreo”. (Mayúsculas del escrito). En tal sentido, insistieron que “No es nuestra representada quien escoge o determina qué compañía será la encargada de prestar el servicio de telecomunicaciones a los arrendatarios”. (Negrillas del escrito). Señalaron que “la Cláusula referida a ´Otros Servicios´ de varios contratos de arrendamiento suscritos por CONSORCIO EL RECREO, (...) no excluye a ningún proveedor de servicios de telecomunicaciones, sino que más bien hace referencia a la necesidad de que los arrendatarios del Centro Comercial canalicen sus necesidades en materia de telecomunicaciones con la empresa especializada en estos asuntos, pues de lo contrario se podría generar una situación anárquica que perjudicaría, como veremos, los intereses de los propios arrendatarios”. (Mayúsculas del escrito). Así las cosas, “Telecomunicaciones Hi Tech ha celebrado contratos con varios proveedores, y de hecho, y como quedó evidenciado en el procedimiento administrativo constitutivo, esa empresa celebró contratos con diversas empresas, como es el caso de CANTV, MOVISTAR y hasta la propia NET UNO (sic) (una de LAS DENUNCIANTES), por lo que consideramos que el móvil o razón de ser de la denuncia ha podido ser otro muy distinto a la supuesta práctica exclusionaria”. (Mayúsculas del escrito). En cuanto a “Las falsas y erradas consecuencias que se derivan de la supuesta posición dominante de nuestra representada” señalaron, que “La Resolución impugnada determinó que nuestra representada se encontraba en una posición de dominio, toda vez que (sic) el único agente económico con capacidad de ofrecer en arrendamiento los locales comerciales del Centro Comercial El Recreo” pero es el caso “que nuestra representada nunca ha pretendido abusar de una supuesta posición de dominio, razón por la cual no existe ninguna violación a las prácticas prohibidas por la Ley de Procompetencia”. (Negrillas del escrito). En este sentido, indicaron que conforme a la doctrina de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, “no se dan los ‘requisitos concurrentes para que pueda concluirse en la existencia de la práctica anticompetitiva en referencia (...)” toda vez que “i).- Nuestra representada no tiene la capacidad de afectar el mercado de NETUNO (...) pues (...) no participa en el mercado de prestación de servicios de telecomunicaciones, servicios en los cuales sí participa NETUNO (...) su negocio es arrendar locales en las mejores condiciones del mercado (...). ii).- NETUNO no demostró las dificultades reales que le representa la supuesta exclusión que ha sido alegada (...) no demostró cuál sería la supuesta incidencia que le representaría en su patrimonio la supuesta exclusión que se le imputa a nuestra representada. (...) iii).- La existencia de eficiencias reales y concretas (...) nuestra representada realizó una intensa actividad probatoria destinada a demostrar que la intención de la cláusula supuestamente exclusionaria tiene por finalidad generar grandes eficiencias para los arrendatarios del Centro Comercial El Recreo, que de alguna manera revelan la razón por la que son incluidas dentro de los contratos de arrendamiento”. Aunado a lo anterior, la recurrente resaltó la ausencia de elementos dañosos, o la no intención de excluir agentes económicos, pues lo que ha pretendido su representada es buscar fórmulas más efectivas para que sus arrendatarios pudieran obtener mejores servicios a mejores precios, siendo que la negociación de la empresa telecomunicaciones Hi-Tech ha logrado conseguir negocios con varios proveedores de servicios de telecomunicaciones, en condiciones muy favorables y muy difíciles de obtener si cada local lo hiciera en forma individual. Por otra parte, alegaron que la Resolución impugnada adolece del vicio de falso supuesto de derecho, al determinar que su representada había incurrido en la violación de lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 13 de la Ley de Procompetencia, en la que se prohíbe la imposición de prestaciones suplementarias que no guardasen relación con el objeto de los contratos. En ese sentido, indicaron que la naturaleza de los contratos que su representada suscribe con sus arrendatarios exige, indudablemente la obligación de garantizar el acceso a las líneas telefónicas, ya que ello resulta indispensable para que los locatarios pudieran prestar sus respectivas actividades económicas. Al efecto, indicaron que bastaba con revisar cualquier tipo de contrato de arrendamiento para percatarse que en la mayoría de esos convenios, al arrendador se le exige garantizar el acceso de líneas telefónicas, de allí que, garantizar líneas telefónicas a los inquilinos en su criterio, no se constituye como una prestación suplementaria, sino más bien una condición muchas veces necesaria para la existencia del contrato mismo. En otro orden de ideas, denunciaron la violación del derecho a la defensa de su representada, indicando que independientemente de los argumentos precedentemente expuestos, la Resolución recurrida omitió todo tipo de consideración con respecto a los parámetros utilizados para la determinación de la multa, impidiéndole a su representada la posibilidad de verificar la proporcionalidad y la racionalidad de la sanción impuesta, lo cual -en sus dichos- resulta indispensable para el efectivo ejercicio de su derecho a la defensa y al debido proceso. Añadieron, que lo primero que debe revisar la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a la hora de ejercer su potestad sancionadora es el “valor de las ventas del infractor”, determinándose y analizándose los ingresos que haya podido tener la empresa que se pretende sancionar, asimismo añadieron que se debe establecer la existencia de circunstancias agravantes y de las atenuantes, sin embargo en el caso de marras -alegan- se omitió total y absolutamente todo tipo de referencia a las circunstancias expuestas en los artículos 49 y 50 de la Ley de Procompetencia, añadiendo que no se determina cuál es el monto de las ventas o servicios generados por su representada, ni se hace referencia al grado de afectación del mercado ni de los consumidores. Alegaron igualmente, que tampoco se analizaron las justificaciones expuestas y demostradas por su representada, por lo que denunciaron que la multa impuesta es inmotivada, violándose con ello su derecho a la defensa y al debido proceso, por lo que denunciaron que la Resolución recurrida está viciada de nulidad absoluta, conforme lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por último, solicitaron la suspensión de los efectos de la Resolución Administrativa recurrida, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley de Procompetencia, para tal efecto anexaron una fianza constituida por la empresa de seguros “Caracas Liberty Mutual” a favor de la República Bolivariana de Venezuela, por la cantidad de Cuatrocientos Setenta y Cinco Millones Novecientos Cuarenta y Cuatro Mil Ochenta Bolívares con Cincuenta y Siete Céntimos (Bs. 475.944.080,57) a los fines de garantizar el cumplimiento de los efectos de la Resolución impugnada, en el “(…) supuesto negado que se determinase su legalidad mediante sentencia definitivamente firme”. Por ello, solicitaron medida cautelar mediante la cual se acordara la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido en lo que respecta a la imposición de la multa, con fundamento en el artículo 54 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Por último, solicitaron que se anulara la Resolución Administrativa objeto del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. II DEL ACTO RECURRIDO En fecha 3 de septiembre de 2007, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia dictó Resolución Administrativa N° SPPLC/0042-2007, mediante la cual declaró que la empresa Consorcio El Recreo C.A., estaba incursa en la violación de los artículos 13 ordinal 5º y 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia; y en consecuencia la sancionó con multa por la cantidad de Cuatrocientos Setenta y Cinco Millones Novecientos Cuarenta y Cuatro Mil Ochenta Bolívares con Cincuenta y Siete Céntimos (Bs. 475.944.080,57), -equivalentes con la conversión monetaria, a la cantidad de Cuatrocientos Setenta y Cinco Mil Novecientos Cuarenta y Cuatro Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 475.944,80) Así las cosas, esta Corte transcribe sobre la base de las siguientes consideraciones: “LOS HECHOS En fecha 27 de enero de 2006, la abogado PATRICIA VALLADARES BRANGER, actuando en representación de las sociedades mercantiles NET UNO, C.A., (...) y VENINFOTEL COMUNICACIONES VITCOM, C.A., (...) ambas propiedad de VENINFOTEL COMUNICACIONES LLC., acudió ante la sede de esta Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a los fines de presentar escrito de denuncia, contra la sociedad mercantil CONSORCIO EL RECREO, C.A., por la presunta realización de las prácticas prohibidas tipificadas en los artículos 5º y 6° de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia. En virtud de la referida denuncia y sus respectivos recaudos que le acompañan, en fecha 06 de junio de 2006, mediante Resolución signada con el N° SPPLC/0023-2006, esta Superintendencia dio apertura a un procedimiento administrativo sancionatorio en contra de la sociedad mercantil CONSORCIO EL RECREO, C.A., por la presunta realización de las prácticas prohibidas tipificadas en el artículo 6° y ordinal 5 del artículo 13 la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia. II.- ALEGATOS DE LOS INTERESADOS A.- de la Sociedad Mercantil NET UNO, C.A. (...) En fecha 07 de septiembre de 2005, DISTRIBUIDORA DISUE, CA. Solicitó mediante correspondencia a la administradora del Centro Comercial El Recreo (...), la asignación de tres pares telefónicos entre el citado local comercial y el FXB (ubicación del equipo de telecomunicaciones del Centro Comercial El Recreo) para que NET UNO suministre los servicios de acceso a Internet y telefonía. (Folio 3 del expediente administrativo). (...) En fecha 14 de septiembre de 2005, mediante comunicación, (...), la Gerente de Administración y Finanzas de CONSORCIO EL RECREO, C.A., (...) dio respuesta a la DISTRIBUIDORA DISUE, C.A. Negando tal solicitud e impidiendo expresamente de esta forma la contratación de los servicios de telecomunicaciones a un proveedor debidamente habilitado para la prestación de los mismos, alegando a continuación y cito textual. (Folio 4 y 5 del expediente administrativo) ‘En respuesta a su correspondencia de fecha 07 de septiembre de 2005, en la cual solicitan la asignación de tres pares telefónicos, para la instalación del servicio telefónico e Internet con la empresa Net Uno, por la presente les informo que tal solicitud no ha sido aprobada. De acuerdo con el contrato de arrendamiento suscrito entre Consorcio El Recreo y su representada en fecha 9 de junio de 2005 quedo (sic) establecido en su Cláusula Segunda lo siguiente: ‘La ARRENDATARL4 contratara con quien le indique LA ARRENDADORA, pero por su propia cuenta y riesgo y pagara los servicios de electricidad, gas, agua, teléfono, todos los cuales pagara puntualmente....El servicio telefónico es suministrado directamente por el Centro Comercial y las tarifas aplicadas son las tarifas de CANTV En cuanto al servicio de Internet, el Centro Comercial está trabajando con CANTV en un proyecto centralizado que permita distribuir este servicio de forma rápida y eficiente a todos nuestros comerciantes...’ (Folio 3 y4 del expediente administrativo) (...) NET UNO tiene instalados equipos de telecomunicaciones en el FXB del Centro Comercial El Recreo y presta en la actualidad servicio en las torres Norte y Sur, Asimismo tiene algunos clientes captados previamente al establecimiento del nuevo sistema de telecomunicaciones, impuesto por el Centro Comercial El Recreo a las áreas comerciales. Por este motivo, estamos en plena capacidad técnica, legal y comercial de prestar servicio a los locales comerciales que se encuentren interesados en nuestros servicios de telecomunicaciones. En la actualidad NET UNO cuenta con pedidos de servicios de personas jurídicas que poseen locales en las áreas comerciales del Centro Comercial el Recreo, los cuales no han podido ser satisfechos por cuanto el consorcio El Recreo no ha permitido la instalación de los mismos, a saber (...) (Folio 7 del expediente administrativo) b.- De la Sociedad Mercantil CONSORCIO EL RECREO, C.A. (...) No es cierto que nuestra representada le haya impedido ni impuesto a la empresa DISTRIBUIDORA DISUE, CA. la obligación de aceptar el servicio telefónico que CANTV ofrece al centro comercial el recreo (...) (folio 912 del expediente administrativo) (...) No es cierto que la empresa de telecomunicaciones Hl TECH, CA. Preste servicios en violación a la ley orgánica de telecomunicaciones (...) (folio 912 del expediente administrativo) (...) No es cierto que las denunciantes no tienen la posibilidad de contratar libremente sus servicios de telecomunicaciones con locales ubicados en el CCER, y mucho menos con el mercado relevante, esto es todas las personas que reciben el servicio de las telecomunicaciones a nivel nacional (Folio 912 del expediente administrativo). (...) No es cierto que las denunciantes ofrezcan opciones comerciales más económicas y eficientes para el CCER (Folio 913 del expediente administrativo) (...) No es cierto que las denunciantes estén en condiciones de brindar servicios a locales dentro del área de locales comerciales del CCER. (Folio 912 del expediente administrativo) (...) No es cierto que las denunciantes hayan realizado el necesario estudio de factibilidad para prestar servicios a locales dentro del área comercial del CCER y que por tanto estén en condiciones de prestar servicios en las áreas comerciales del CCER (Folio 913 del expediente administrativo) (...) No es verdad que locatarios del CCER hayan reclamado, solicitado o si quiera sugerido a nuestra representada, y entendemos que tampoco al propio CCER, ni a la compañía que se encarga de manejar el servicio de tarificación de teléfonos (HIGH TECH), la necesidad o deseo de contratar con algún proveedor de servicios de telecomunicaciones específicos, y mucho menos que nuestra representada impidiese dicho acceso. (Folio 913 del expediente administrativo). (...omissis...) IV.- HECHOS PROBADOS (...omissis...) En este sentido de la lectura y examen de los autos se puede apreciar que NET UNO en su escrito de denuncia expresa: (...) DISTRIBUIDORA DISUE, CA. solicito (sic) mediante correspondencia a la administradora del Centro Comercial El Recreo (...), la asignación de tres pares telefónicos entre el citado local comercial y el FXB (ubicación del equipo de telecomunicaciones del Centro Comercial El Recreo) para que NET UNO suministre los servicios de acceso a Internet y telefonía. (...). Al respecto esta Superintendencia observa: que consta en el expediente administrativo al folio 130, copia simple de la comunicación enviada a CONSORCIO EL RECREO, C.A. traída a los autos por la DENUNCIADA; donde se evidencia que la solicitud efectivamente se hizo. Visto lo anterior, y siendo, que en el presente caso no fue impugnada ni se solicitó su cotejo con el original, este Despacho la tiene como FIDEDIGNA, por lo que a la misma se le otorga pleno valor probatorio, Y ASI SE DECLARA. En este mismo orden de ideas corre al folio 912 del expediente administrativo, alegato de la denunciada de autos en el que expresa: (...) No es cierto que nuestra representada le haya impedido ni impuesto a la empresa DISTRIBUIDORA DISUE, CA. la obligación de aceptar el servicio telefónico que CANTV ofrece al Centro Comercial El Recreo (...). Al respecto este Despacho expresa que tal negación queda totalmente desvirtuada con las copias simples traídas a los autos por NET UNO, en su escrito de denuncia, marcadas como anexo ‘D’ (folio 109, cláusula décima segunda) y ‘F’ (folio 131), Así como en los anexos de su escrito de fecha 30 de octubre de 2006 (Folio 954 y 965 del expediente administrativo) las cuales no fueron impugnadas en su oportunidad legal, por el CONSORCIO EL RECREO, C.A, por lo que se le otorga a las mismas pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto su contenido en sí mismo es incontrovertible. Y ASÍ SE DECLARA. Corre al folio 913 alegatos de la denunciada en el que expresa: (...) No es cierto que LAS DENUNCIANTES, estén en condiciones de brindar servicios a locales dentro del área de locales comerciales del CCER (...). De lo narrado este Despacho considera que en virtud de que cursa en el folio 1095 del presente expediente prueba de cuestionario, solicitada por esta Superintendencia a la sociedad de comercio CITIBANK, en el cual esta admite en las preguntas 2, 3 y 4, que efectivamente NET UNO, les presta servicios de telecomunicaciones en su oficina ubicada en el Centro Comercial El Recreo, y siendo que de acuerdo a lo previsto en el artículo 31 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, en el marco de la regla de libre valoración y sujeto a su propio criterio racional, y aun cuando dicha prueba no es vinculante, a la misma le otorga pleno valor probatorio. Y ASÍ SE DECLARA. Corre a los folios 2494 al 2512, informe de la inspección realizada al Centro Comercial El Recreo, por funcionarios de CONATEL y de esta Superintendencia, en la que se pudo constatar la existencia del equipamiento instalado en esta área y propiedad de NET-UNO, (específicamente en el área del FXB) de una (01) regleta con capacidad para un total de 100 pares telefónicos con una utilización de 25, correspondientes a la prestación de servicio de telecomunicaciones a los locatarios del Centro Comercial, asimismo se verifico (sic), instalación de equipo terminal de datos (modem) propiedad de Net Uno en el local Tienda N Foque, ubicada en el nivel C5, consistente de un cableado que proviene de la sala de FXB que se conecta al equipo de terminal de datos del cliente, el cual obtiene a través de NET UNO los servicios de telefonía e Internet, igualmente en la Tienda Ferretotal ubicada en el nivel C4, la cual cuenta con un equipo de enlace de red privada ofrecida a través de un equipo de DTU, perteneciente a NET UNO. De lo anterior podemos determinar que efectivamente Net Uno, tiene instalados equipos de telecomunicaciones en el FXB del Centro Comercial El Recreo y presta en la actualidad servicio a algunos clientes en el Centro Comercial El Recreo. Y ASÍ SE DECLARA. V. Análisis del Caso V. I Análisis del Mercado Relevante (...omissis...) En primer lugar, NET UNO, C.A. posee (...) Habilitación General N° HGTS — 05280 de fecha 11 de marzo de 2003, con los siguientes atributos: transporte, servicios de Internet, difusión por suscripción y establecimiento y explotación de red de telecomunicaciones (...) y la empresa Veninfotel COMUNICACIONES, C.A. (VITCOM, C.A.) obtuvo (...) Habilitación General N° 00022 de fecha 5 de marzo de 2001, actividades. prestación del servicio de telefonía fija local, telefonía de larga distancia nacional, telefonía larga distancia internacional e instalación y explotación de redes (...). (...) La afiliación entre las citadas compañías se deriva de que ambas empresas (...) son propiedad 100% de Veninfotel Comunicaciones LIC trabajando ambas sobre la misma red, tal como ha sido aprobado por CONATEL en el proyecto técnico de la Habilitación General de telefonía, antes citado. (Folio 1 del expediente administrativo) De esta manera, (...) VENINFOTEL COMUNICACIONES VITCOM, CA. y NET UNO, CA., ofrecen servicios en forma integral, (...). Estas empresas trabajan ambas sobre la misma red, tal como ha sido aprobado por CONATEL en el proyecto técnico de la Habilitación General de telefonía (...), identificado en forma conjunta sus servicios bajo la Denominación Comercial NET UNO. (Folio 2 del expediente administrativo). Los documentos Estatutarios de la empresa NET UNO, C.A. se señala en su cuarta cláusula que (...) el objeto principal de la Compañía es instalar, mantener, administrar, operar y explotar comercialmente un sistema de televisión multicanal por suscripción de distribución por cable, con el objeto de prestar, entre otros, los servicios de televisión multicanal por suscripción y televisión bajo demanda. Asimismo, la Compañía podrá prestar cualquier otro servicio de telecomunicaciones para los cuales se encuentre actualmente autorizada o en el futuro habilitada, según lo previsto en la Ley de Telecomunicaciones vigente o cualquier otra ley futura que regule la materia, incluyendo servicios de valor agregado, al instalación y explotación de redes de telecomunicaciones, de redes privadas de telecomunicaciones, telefonía básica, telefonía inalámbrica, entre otras. (Folio 26 del expediente administrativo) Por otra parte, el otro agente económico que interviene en el presente procedimiento es la Compañía, Consorcio el Recreo, dicha empresa (...) es propietaria de bienes inmuebles. Su modelo de negocio (y único negocio), radica en alquilar dichos bienes inmuebles a terceros, quienes le pagan cánones de arrendamiento negociados con cada uno. Específicamente, los arrendamientos de nuestra empresa corresponden a inmuebles ubicados dentro del Centro Comercial El Recreo (...) Como son varios los locales, a los efectos de mantener un orden y sustento legal apropiado, CONSORCIO EL RECREO, C.A., celebra un contrato de arrendamiento por cada arrendatario. Cada contrato de arrendamiento es cuidadosamente discutido y analizado con el arrendatario, con quien se negocian los términos y condiciones hasta satisfacción de ambas partes, momento en el cual los términos de la negociación son vertidos en un contrato de arrendamiento. (Folio 500 del expediente administrativo). El objeto del CONSORCIO EL RECREO, es (...) (a) la compra, venta, permuta y en general promocionar la venta de bienes inmuebles y muebles, (b) la administración de inmuebles pudiendo a tal efecto, vender, arrendar, subarrendar, efectuar depósitos, pedir desalojos y cualquier acto licito con respecto a estos bienes; (c) participar en las operaciones mercantiles de otras Sociedades o particulares, mediante la adquisición de acciones, cuotas, obligaciones o participaciones y en general realizar cualquier tipo de inversión, (d) la construcción y educación de cualquier tipo de inmuebles, (e) la administración de condominios y comunidades, (f) la celebración con personas jurídicas o naturales, públicas y privadas, de todo tipo de actos jurídicos, negocios y contratos necesarios para el mejor y cabal funcionamiento de las operaciones que constituyen el objeto de esta Sociedad; (g) Constituir y ofrecer todo tipo de garantías, incluyendo hipotecas, prendas y fianzas, y en general, dedicarse a cualesquiera otras actividades de licito comercio, relacionadas con el objeto social, estén o no comprendidas en la enumeración que antecede, al cual deberá considerarse meramente enunciativa (...). (Folio 516 del expediente administrativo). Sobre la base de estos elementos, a continuación se procede a desarrollar el mercado relevante donde presuntamente se está incurriendo en las prácticas anticompetitivas denunciadas. 1. MERCADO RELEVANTE El mercado en el cual las empresas involucradas en el procedimiento administrativo participan debe definirse bajo el concepto de mercado relevante. Tradicionalmente, esta Superintendencia ha definido el mercado relevante como el grupo más reducido de productos que, dentro de un área geográfica delimitada, puede ser objeto del uso de poder de mercado, o de la habilidad de las firmas para influir, en búsqueda de su beneficio económico, en el precio, la calidad, la variedad, el servicio, la publicidad, la innovación u otras condiciones de competencia. Para aplicar este concepto se deben considerar las posibilidades de sustitución que tienen tanto los oferentes como los demandantes del mercado. En general mientras mayor sea la posibilidad de sustitución, más amplia debe ser la definición de mercado relevante en términos de los productos que incluye. Igualmente, se considera una definición amplia del mercado, ya que si una misma empresa ofrece productos alternativos a los clientes en sitios distantes amplía el área geográfica del mercado relevante. Por consiguiente, se consideran dos dimensiones del mercado relevante: el mercado producto y el mercado geográfico. Estas dos dimensiones no son independientes y ambas contribuyen a la delimitación del mercado relevante. Precisamente, es dentro del mercado relevante, donde se materializan las prácticas desarrolladas por empresas presuntamente infractoras que podrían limitar, restringir o falsear el ejercicio de la libre competencia. A. MERCADO SERVICIO La determinación del mercado producto busca establecer cuál es el conjunto mínimo de productos o servicios, cuya oferta debe ser controlada por un monopolista hipotético, para poder lograr un aumento de precios rentable y sostenible en el tiempo. Si ante un incremento de precios u otra variable de competencia, debido a la existencia de suficientes alternativas atractivas en los términos de venta prevalecientes, se genera una reducción de las ventas, suficiente para que un monopolista hipotético no encuentre favorable realizar dicho aumento, esta Superintendencia agregará a dicho grupo de productos, aquel que resulte ser el mejor sustituto cercano del producto ofertado por el monopolista hipotético. Dentro de este grupo, estarán incluidos aquellos productos y/o servicios hacia los cuales se desplazaría la demanda de los usuarios, en caso de producirse un incremento dado el precio o reducirse la oferta del producto en cuestión, mientras el de los demás permanece fijo. Asimismo, dicho conjunto abarca aquellos otros bienes que, como resultado de la reacción de otras empresas competidoras frente al aumento de precios, se convertirían en alternativas ciertas para el consumidor en el corto plazo, como consecuencia de la entrada de dichas empresas como oferentes de los productos o servicios relevantes o de bienes sustitutos de aquellos. Estos dos grupos de productos o servicios se determinan a través de la sustituibilidad por el lado de la demanda y la sustituibilidad por el lado de la oferta, los cuales se desarrollan a continuación. A.1. SUSTITUCIÓN POR EL LADO DE LA DEMANDA En este aparte, lo que debemos determinar es la posibilidad de los consumidores de desplazar el producto determinado, por otros que podrían considerarse sustitutos del mismo, para ello es pertinente aclarar que en tanto sea menor la probabilidad de que los consumidores desplacen el consumo de un producto por otros que pudiesen considerarse como sustitutos, será más probable que un monopolista hipotético pueda cambiar para su propio beneficio las condiciones de mercado de manera que dicho cambio sea considerado como nocivo en dicho mercado. De igual forma, dicho conjunto abarca aquellos productos que, como resultado de la reacción de otras empresas competidoras frente al aumento, se convertirían en alternativas ciertas para el consumidor a corto plazo. Para determinar este grupo de productos, se señalaran el tipo de características que permiten a un agente económico establecer el tipo de bien o servicio que de acuerdo a sus necesidades, desea adquirir, así como también se analizará la posibilidad de sustituir el producto en cuestión en el caso en el que se alteren las condiciones del intercambio. Dado que la sustituibilidad de los productos la crea el consumidor final, se va a orientar a través de variables que determinen, de una u otra manera, las preferencias del consumidor a la hora de escoger un producto ofrecido en contraposición con otro. En este caso, la empresa Net Uno, C.A. y Veninfotel Comunicaciones, C.A. prestan servicios de telecomunicaciones, para el cual están legalmente habilitadas, como lo son: (...) Estacionamiento y explotación de red de telecomunicaciones: actividad destinada a la instalación y disposición de equipos e infraestructura que permiten la transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza, por hilo, radioelectricidad, medios afines, inventados o por inventarse. Permite a su titular alquilar o realizar actos de disposición sobre circuitos alambritos y fibra óptica a favor de otro operador de telecomunicaciones. No incluye la prestación de servicios de telecomunicaciones. Servicios de Telefonía Básica: servicio de telecomunicaciones que permite acceder de manera alambica a la red pública de telefonía conformada por todos los operadores establecidos tanto en el territorio nacional como internacional, permitiendo hacer y recibir llamadas telefónicas locales hacia celulares larga distancia nacional e internacional Difusión por Suscripción: Servicio de telecomunicaciones que permite el acceso a un paquete de programación audiovisual o de audio previamente establecido, a cambio de una contraprestación por recepción exclusiva del mismo. Servicio de Internet: servicio de telecomunicaciones que permite acceder a la red Internet, excluyendo la conexión entre el proveedor de acceso a Internet habilitado mediante el presente atributo y el usuario. Transporte: servicio de telecomunicaciones que permite la transmisión de información de cualquier naturaleza, sin que esta se modifique, entre puntos de acceso previamente acordados. Permite la transmisión de información de cualquier naturaleza con ancho de banda y/o durante un tiempo determinado, a través de circuitos exclusivos o no, conservando en todo momento la operación directa de la red de telecomunicaciones. (Folio 179 del expediente administrativo). Sobre este particular las empresas se encuentran orientadas a dos grandes grupos de consumidores o clientes, (...) los Clientes Residenciales: Las características de los consumidores de este rubro y el segmento de la población en la cual como empresa nos orientamos es a grupos familiares de niveles socioeconómicos A, B, C, D, E, con necesidades en telecomunicaciones, tales como: TV por suscripción, Telefonía Fija, LDN, LDI e Internet ya sea por discado telefónico o banda ancha (....). Los Clientes Corporativos: Son todos los clientes no residenciales que van desde pequeños comercios hasta grandes corporaciones, los cuales tienen necesidades de telecomunicaciones tales como Telefonía Fija, LDM y LDI, Internet, Transporte de Datos y Televisión por Suscripción en casos como Hoteles o Clínicas (...) (Folio 180 del expediente administrativo). En este caso en particular, las empresas denunciantes, desean la captación de clientes del Centro Comercial El Recreo para la prestación de los servicios de telefonía y de acceso a Internet, por lo cual señala (...) el Centro Comercial El Recreo cuenta en la actualidad con 500 locales repartidos en 420 tiendas en el área comercial, representado el mercado potencial de cliente en esta ubicación (...) (Folio 7 del expediente administrativo). Las variables más importantes tomadas en cuenta por los clientes para los servicios de telefonía e Internet, la empresa Net Uno, C.A. señala (...) para el servicio de telefonía tanto para clientes residenciales como corporativos es un diferenciador una excelente atención al cliente, rápido tiempo de instalación, calidad y precios competitivos, para el servicio de acceso a Internet: velocidad de conexión y tarifas, para el servicio de acceso a Internet corporativo; velocidad, calidad y capacidad de la conexión, tarifas competitivas, valor agregado como direcciones IP, atención al cliente personalizada (...) (Folio 181 del expediente administrativo) En este sentido, los servicios pueden considerarse como sustitutos del servicio de telefonía y el servicio de Internet, señalan (...) La telefonía Fija: prestada por NETUNO es a través de cables de cobre, al igual que la tradicional prestada por el proveedor dominante (CÁNTV). Sustituta para clientes corporativos puede ser la telefonía fija prestada de manera inalámbrica, bien se soportada por enlaces de microondas (TELCEL) o por teléfonos inalámbricos soportados en la red celular (Telcel y CANTV/Movilnet). Sustituta para clientes residenciales puede ser la telefonía fija prestada por teléfonos inalámbricos soportados en la red celular (Telcel y CANTV/Movilnet). El servicio de acceso a Internet banda ancha o de conexión telefónica fija, puede ser sustituido por servicio de Internet en centros de comunicación o Internet inalámbrico. Las prestadoras de este servicio son CANTV Telcel (Movistar) y otras operadoras menor tamaño. (Folio 182 del expediente administrativo). CUADRO N°1 SUSTITUTOS DEL SERVICIO PRESTADO POR LA EMPRESA NET UNO SERVICIOS NET UNO SUSTITUTOS Telefonía fija a través de cables de cobre para clientes residenciales - Telefonía fija a través de cables de cobre para clientes residenciales provisto por CANTV. - Telefonía fija para clientes residenciales a través de red inalámbrica, provistas por TELCEL (ahora Movistar), CANTV/Movilnet Telefonía fija a través de cables de cobre para clientes corporativos - Telefonía fija para clientes corporativos a través de, CANTV (proveedor dominante tradicional) - Conexión microondas o red celular, provistas por TELCEL (ahora Movistar), y CANTV/ Movilnet. Servicio de Internet a través de conexión telefónica fija o banda ancha Centros de Internet o Internet inalámbrico, provistos por CANTV, Telcel (ahora Movistar) Fuente: Elaborado por esta Superintendencia en base al Folio 182 del expediente administrativo. En la siguiente tabla se muestra el precio promedio anual de los servicios que la empresa ofrece (expresado en Bolívares): CUADRO N°2 PRECIOS ESTABLECIDOS POR NET UNO, C.A. POR SEGMENTO Año Telefonía Fija Internet 2001 16.631 26.631 2002 15.557 31.694 2003 17.734 31.754 2004 30.992 43.932 2005 38.399 51.902 Fuente: Folio 183 del expediente administrativo. El Consorcio El Recreo ofrece el servicio de telefonía fija a sus locatarios, a través de lo que ellos llaman ‘Sistema de Telefonía Comunitaria’, lo cual se caracteriza por: (...) A. Menor costo en algún (os) de los servicios (comparada con los precios del mercado) y nunca mayor en ningún caso a los precios de las operadoras. B. No existen costos para las llamadas a los departamentos de administración, mantenimiento, seguridad u otros locales del centro comercial generando ahorros a los locatarios. C. Integración completa con el servicio/sistema de seguridad de dicho centro (al abrir un local se activa una alarma en el departamento de seguridad y ellos a su vez verifican por una llamada interna la veracidad del evento (llamadas sin costo). D. La presencia de un técnico en sitio que ayuda a resolver los problemas de la red en tiempo de respuesta muy cortos y en muchos casos sin costo para el locatario. E. Comercio pueden ofrecer servicios a otros (restaurantes, lavanderías, etc.), pueden hacer/recibir llamadas interna sin costo (por ejemplo, llamar a pedir comida a una restaurante), Esto da un servicio casi hotelero (...) (Folio 1090 del expediente administrativo) Sobre esto Westem Telecom, C.A. señala, que (...) las centrales telefónicas y otros equipos instalados en el FXB de los centros comerciales, hoteles, clínicas solamente son medios de transporte de telefonía y/o datos a los locatarios y/o usuarios de estas dependencias. En este sentido, las centrales telefónicas son conmutadores (switches) conectadas a proveedores reconocidos (CANTV, Movistar, etc.) y llevan sus señales a los locales, oficinas, (...) Las centrales telefónicas en particular tienen una conexión a un computador por donde se obtienen los datos de las llamadas y estas a su vez pasan por un sistema de costeo que le da un precio a la transacción telefónica. Estos puertos solamente pasan datos de llamadas completadas. Las tarifas utilizadas para estos costos son las publicadas por los proveedores de servicio (...). (Folio 1091 del expediente administrativo). Para exponer un poco más, El FXB (Forward Exchange Board), (...) consiste en un closet o panel de distribución donde se encuentran ubicadas todas las líneas de una edificación y la conexión de éstas con las operadoras que le brindan los servicios de telecomunicaciones a dicha edificación, cuya marca y dimensionamiento dependerá de las necesidades de los usuarios. (...) La CPA es una central privada automática, destinada a prestar servicio de voz, datos u otros, según los principios de la conmutación automática y sin necesidad de utilizar los enlaces de la red pública a la cual se encuentra conectada, permitiendo a los distintos usuarios poder establecer una comunicación entre si, al definir una ruta de enlace. Usualmente, permite manejar altos volúmenes de tráfico interno en una edificación, de forma que los números de extensiones de los usuarios reciban y realicen llamadas sin necesidad de ser atendidos por una operadora. (Folio 2.552 del expediente administrativo) La CPA (Central Privada Automática) (...) ubicada en una edificación, la cual pudiera estar conformada por una trama digital de 2.048 kbps (El), que permite la activación de 30 líneas troncales (30 líneas telefónicas que son enviadas por una sola línea llamada troncal) unidireccionales de telefonía fija, entrantes o salientes, adicionalmente, se muestra el FXB ubicado en otra sala de edificación (pudieran estar ubicadas en el mismo espacio físico), la cual recibe la conexión externa de las diversas operadoras de servicios de telecomunicaciones. (Folio 2.553 del expediente administrativo). Un FXB (Forward Exchange Board), (...) viene dimensionado según el número de líneas telefónicas estimada para una edificación (edificio residencial, edificio no residencial o centro comercial), y a éste se le podría conectar cualquier operador de telecomunicaciones que posea la correspondiente Habilitación Administrativa emitida por esta Comisión (CONATEL) (...). (Folio 2.553 del expediente administrativo). Es por ello que las empresas que se encuentran en capacidad de conectarse a ese FXB del Centro Comercial El Recreo son aquellas que poseen la correspondiente Habilitación Administrativa emitida por CONATEL para prestar los servicios comerciales de telecomunicaciones, siendo así: Cuadro N°3 HABILITACIONES ADMINISTRATIVAS GENERALES (ATRIBUTO TELEFONÍA FIJA LOCAL Y ESTABLECIMIENTO Y EXPLOTACIÓN DE RED DE TELECOMUNICACIONES) NOMBRE DE LA EMPRESA N° DE HAB. ZONA DE COBERTURA ESTADO FECHA DE APROBACION MODALIDAD DEL ATRIBUTO TELCEL, C.A. HG-001 Distrito Capital Vargas Dependencias Federales Miranda. Mérida Táchira Trujillo Zulia Apure Aragua Barinas Carabobo Cojedes Guárico Amazonas Bolívar Anzoátegui Delta Amacuro Monagas Nueva Esparta Sucre Falcón Lara Portuguesa Yaracuy Territorio Nacional 15-Dic-00 Con fines de lucro para la prestación de servidos a terceros GENESIS TELECOM, CA. (ANTES DENOMINADA “COMUNICACIONES 2163 SERVICIOS, CA.’ HGTS-00015 Distrito Capital Vargas Dependencias Federales, Miranda. Mérida Táchira Trujillo Zulia Apure Aragua Barinas Carabobo Cojedes Guárico Amazonas Bolívar Anzoátegui Delta Amacuro Monagas Nueva Esparta Sucre Falcón Lara Portuguesa Yaracuy Territorio Nacional 18-May-01 Con fines de lucro para la prestación de servidos a terceros VENINFOTEL COMUNICACIONES (V1TCON), CA. HGTS-00022 Distrito Capital Vargas Dependencias Federales, Miranda Mérida Táchira Trujillo Zulia Apure Aragua Barinas Carabobo Cojedes Guárico Amazonas Bolívar Anzoátegui Delta Amacuro Monagas Nueva Esparta Sucre Falcón Lara Portuguesa Yaracuy Territorio Nacional 02-Mar-0l Con fines de lucro para la prestación de servidos a terceros DIGICEL, CA. HGTS-00058 Amazonas Bolívar Anzoátegui Delta Amacuro Monagas Nueva Esparta y Sucre Amazonas Bolívar Anzoátegui Delta Amacuro Monagas Nueva Esparta Sucre 10-Jul-01 Con fines de lucro para la prestación de servidos a terceros CONVERGENCE COMUNICATIONS DE VENEZUELA, C.A. HGTS-00021 Distrito Capital Vargas Dependencias Federales Miranda Mérida Táchira Trujillo Zulia Apure Aragua Barinas Carabobo Cojedes Guárico Amazonas Bolívar Anzoátegui Delta Amacuro Monagas Nueva Esparta Sucre Falcón Lara Portuguesa Yaracuy Territorio Nacional 20-Feb-01 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros CORPORACIÓN TELEMIC, C.A. HGTS-00142 Distrito Capital Vargas Dependencias Federales, Miranda. Apure Aragua Barinas Carabobo Cojedes Guárico Amazonas Bolívar Anzoátegui Delta Amacuro Monagas Nueva Esparta Sucre, Falcón, Lara, Portuguesa, Yaracuy Territorio Nacional 03-Ene-02 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros CORPORACION DIGITEL, C.A. HGTS-00169 Lara Falcón Yaracuy Portuguesa Lara Falcón Yaracuy Portuguesa 22-Ago-03 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros CONVERGIA VENEZUELA, S.A. HGTS-00145 Distrito Capital, los Estados Miranda, Vargas y las Dependencias Federales. Distrito Capital, los Estado Miranda, Vargas y las Dependencias Federales 14-Ago-06 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros Fuente:http:/www.conatel.gov.ve/downloads/operadoras/LISTADO%20%DE%HABILITACIONES%20AGOSTO%202007.zip Nota: El cuadro presentado muestra que todos los actos son habilitaciones con excepción de la empresa Convergia Venezuela, S.A. cuyo acto es de incorporación. Cuadro Nº 4 Habilitaciones Administrativas Generales (Atributo Difusión por Suscripción y Establecimiento y explotación de Red de Telecomunicaciones) NOMBRE DE LA EMPRESA OTORGAMIENTO TIPO DE ACTO N° DE HAB ZONA DE COBERTURA ESTADO FECHA DE APROBACIÓN MODALIDAD DEL ATRIBUTO UNICABLE TELEVISIÓN, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00050 Sector Sabana del Medio, Santa Teresa, San, Cristóbal, Estado Táchira Táchira 08-jun-01 Con fines de lucro para la prestación de servidos a terceros SA SAT VISION, S.A. TELEVISION POR CABLE OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00062 Ciudad de Rubio, Estado Táchira. Táchira 10-jul-01 Con fines de lucro para la prestación de servidos a terceros TV TV CABLE, C.A OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS-00063 Trujillo, Estado Trujillo Trujillo 10-jul-01 Con fines de lucro para la prestación de servidos a terceros TV TV CABLE, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS-00063 Municipio Libertador, Estado Carabobo Carabobo 21-oct-01 Con fines de lucro para la prestación de servidos a terceros TELECABLE ONOTO, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS-00060 Municipio Libertador, Estado Carabobo Carabobo 10-jul-01 Con fines de lucro para la prestación de servidos a terceros RGO SOMOS CABLE, C.A .A OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS-00061 Cúa, Estado Miranda Miranda 10-jul-01 Con fines de lucro para la prestación de servidos a terceros TV CABLE.COM, C.A OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS-00057 Cumanacoa, Estado Sucre y las Poblaciones de San Antonio Capayacuar y Caripe, Estado Monagas Monagas 10-Jul-01 Con fines de lucro para la prestación de servidos a terceros TV CABLE.COM, C.A OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS-00057 La Población de Caicara de Maturín, Estado Monagas y las poblaciones de Agua Santa, el Dividive, sabana de Mendoza y Sabana Grande Estado Trujillo Monagas Trujillo 08-Abr-03 Con fines de lucro para la prestación de servidos a terceros TV ZAMORA, C.A OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS-00059 Santa Bárbara de Barinas, Estado Barinas Barinas 08-Ago-01 Con fines de lucro para la prestación de servidos a terceros TV ZAMORA, C.A. OTORGAMIENTO AMPLIACIÓN HGTS- 00059 Municipios Piar, Caroní y Raúl, Leoni del estado Bolívar Bolívar 03-Sep-03 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros VEARCO PUBLICIDAD, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00070 Poblaciones de Cabruta, El Sombrero y Calabozo, Estado Guárico, Caicara del Orinoco, Estado Bolívar Tucupita, Estado Delta Amacuro y Barbacoas, Estado Aragua Guárico, Bolívar, Delta Amacuro, Aragua 08-Ago-01 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros VEARCO PUBLICIDAD, C.A. OTORGAMIENTO AMPLIACIÓN HGTS- 00070 Cabruta, El Sombrero y Calabozo, estado Guárico, Caicara del Orinoco, Estado Bolívar, Tucupita, Estado delta Amacuro, Barbacoas, Estado Aragua, Municipio Pedro María Freitas, Estado Anzoátegui, Municipio San José Tadeo Monagas del Estado Guárico y Municipio Autónomo Atures del Estado Amazonas Guárico, Bolívar, Delta Amacuro, Aragua, Anzoátegui, Guárico, Amazonas 28-Sep-04 Con fines de lucro para la prestación de Servicios a terceros CABLETOTAL.NET, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS-00066 San Félix, Estado Bolívar Bolívar 08-Ago-01 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros GLOBAL CABLE, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00071 Guarenas, Estado Miranda Miranda 08-Ago-01 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros MAGNAVISION INTERNACIONAL MI, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00074 Tejerías, Estado Aragua Aragua 08-Ago-01 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros MULTIVISIÓN LA VILLA, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00073 Población de la Villa del Rosario, Estado Zulia Zulia 08-Ago-01 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros CABLE CARIBE INTERNACIONAL, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00079 Cúa, Estado Miranda Miranda 13-Sep-01 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros CABLE TUY, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00080 Ocumare del Tuy, Estado Miranda Miranda 28-Ago-01 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros CABLE ZULIA, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS-00084 San Carlos del Zulia y Santa Bárbara, Estado Zulia Zulia 13-Sep-01 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros CAMAGUAN TV, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS-00083 Camaguán, Estado Guárico Guárico 13-Sep-01 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros MULTICANAL.COM OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00085 Punta de Mata, Santa Bárbara, El Tejero y Caicara de Maturín del Estado Monagas Monagas 13-Sep-01 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros CABLE BALCON TV, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS-00089 Ciudades de La Azulita y Santa Elena de Arenales, Estado Mérida Mérida 27-Sep-01 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros TV CABLE MACHIQUES, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS-00090 Mariches, Estado Zulia Zulia 27-Sep-01 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros TOVARSAT, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00055 Tovar, Estado Mérida Mérida 10-Jul-01 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros VENAR, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00096 Santa Elena de Uairén, Estado Bolívar Bolívar 15-Nov-01 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros PICTURE CABLE TUMEREMO, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00091 Tumeremo, Estado Bolívar Bolívar 25-Oct-01 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros SKAY IN TV INTERNACIONAL, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00100 Guarenas, Estado Miranda Miranda 15-Nov-01 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros TV STAR SATELITE C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00098 La Grita, Estado Táchira Táchira 15-Nov-01 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros TV STAR SATELITE, C.A. OTORGAMIENTO PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA PADS- GST- 00029 Municipio Maracaibo, Estado Zulia Zulia 14-Ago-06 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros CABLE ÉXITO, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00110 Temblador, Estado Monagas Monagas 11-Ene-02 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros ENLACE T.V., C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00111 En la población de Puertos de Altagracia, Municipio Miranda, Estado Zulia Zulia 22-Feb-02 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros PROYECCION DE IMAGEN Y SONIDO PROIMCA, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00121 Población de Quíbor, Estado Lara Lara 26-Mar-02 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros CABLE HOGAR, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00128 Samán de Güere, Municipio Santiago Mariño del Estado Aragua Aragua 24-May-02 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros EDITORIAL IMAGEN, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00129 La población del Batatal, Municipio Boconó del Estado Trujillo Trujillo 24-May-02 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros TELEVISIÓN POR CABLE DEL SUR (TELESUR), C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00131 Población de Camatagua. Estado Aragua Aragua 24-May-02 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros CABLEIMAGEN, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00132 Parroquias San Pablo, Municipio Arístides Bastidas, Guama, Municipio Sucre, San Javier, Albarico, Municipio San Felipe Estado Yaracuy Yaracuy 24-May-02 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros CABLEEXPRESS TV, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00130 Carúpano, Municipio Bermúdez, Rio Caribe, El Morro de Puerto Santo, Municipio Arismendi, El Pilar, Municipio Benítez, Tunapui, Municipio Libertador, Cariaco, Municipio Ribero y Casanay, Municipio Andrés Eloy Blanco Estado Sucre Sucre 20-Jun-02 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros LATIN CABLE, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS-00134 Barrio San Carlos de Maracay, Municipio Girardot del Estado Aragua Aragua 23-Jul-02 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros ACOM 3000 COMPAÑÍA ANONIMA OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00138 Barcelona, Municipio Simón Bolívar Estado Anzoátegui Anzoátegui 23-Jul-02 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros INVERSIONES CABLE CENTRO, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS-00139 Urbanización La Morita, Municipio Francisco Linares Alcántara, Estado Aragua Aragua 23-Jul-02 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros SISTEMA DE TELEVISIÓN Y COMUNICACIÓN, SISTELVICOM COMPAÑÍA ANÓNIMA OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS-00141 Municipio García de Hevia, La Fría, Estado Táchira Táchira 03-Oct-02 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros MEGACABLE, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS-00148 Municipio Torbes, Estado Táchira Táchira 05-Dic-02 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros INVERSIONES & TELECOMUNICACIONES OPEN T.V., C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00149 Poblaciones de Duaca, Municipio Crespo, Estado Lara y la Población de Aroa, Municipio Bolívar, Estado Yaracuy Lara Yaracuy 05-Dic-02 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros CABLE GUA, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS-00009 Guasipati, Municipio Roscio, Estado Bolívar Bolívar 05-Dic-02 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros SUD VISIÓN, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00156 Municipio Ortiz del Estado Guárico y el Municipio Piar del Estado Bolívar Bolívar 11-Mar-03 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros VEGA VISIÓN DVM SEÑAL POR CABLE C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS-00166 Municipio Ezequiel Zamora del Estado Aragua Aragua 09-Jun-03 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros CABLE PAR, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00013 Municipio Santiago Mariño del estado Aragua Aragua 09-Jun-03 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros MULTI-TELEVISIÓN CABLE, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00168 Municipio Achaguas, estado Apure Apure 09-Jun-03 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros IECOM, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00167 Municipio Rangel del Estado Mérida Mérida 09-Jun-03 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros CORPORACIÓN VISUAL NUEVA ESPARTA OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00171 Municipio Arismendi del Estado Nueva Esparta, Municipio Guanta en el Estado Anzoátegui Nueva Esparta Anzoátegui 02-Sep-03 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros CARVAJAL, S.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS-00161 Municipio Libertador, Distrito Capital, Municipio Chacao, Sucre y Baruta, Estado Miranda, Municipio Maracaibo, Estado Zulia, Municipio Valencia, Estado Carabobo, Municipio Heres, Caroní, Estado Bolívar, Estado Nueva Esparta, Municipio Juan Antonio Sotillo, Estado Anzoátegui, Municipio Iribarren, Estado Lara, Municipio Maturín, Estado Monagas, Municipio Girardot, Estado Aragua, Municipio Libertador Estado Mérida Municipio san Cristóbal, Estado Táchira Distrito Capital, Miranda, Zulia, Carabobo, Bolívar, Nueva Esparta, Anzoátegui, Lara, Monagas, Aragua, Mérida, Táchira, 22-Ago-03 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros TV CABLE MILLENNIUM, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS-00174 Municipio Sucre, Estado Aragua Aragua 21-Oct-03 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros MAXICABLE, SANTA MARÍA T.V., C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00177 Municipio santa María de Ipire, Estado Guárico Guárico 05-Nov-03 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros ALFA VISIÓN, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00178 Municipio El Callao, Estado Bolívar Bolívar 05-Nov-03 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros LE BOUQUET FRANCAIS, S.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00187 Distrito Capital, Vargas, Dependencias Federales, Miranda, Mérida, Táchira, Trujillo, Zulia, Apure, Aragua, Barinas, Carabobo, Cojedes, Guárico, Amazonas, Bolívar, Anzoátegui, Delta Amacuro, Monagas, Nueva Esparta Sucre, Falcón, Lara, Portuguesa, Yaracuy Territorio Nacional 10-Jun-04 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros SISTEM CABLE, COMPAÑÍA ANÓNIMA OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00188 Municipio Libertador del Distrito Capital Distrito Capital 26-Jul-04 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros CABLE VISIÓN, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00181 Municipio Bolívar del Estado Monagas Monagas 10-Jun-04 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros CORPORACIÓN LOS CORTIJOS, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00193 Municipio Simón Bolívar, Estado Anzoátegui Anzoátegui 02-Nov-04 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros DIGI-CABLE C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00199 Municipio Barinas, Estado Barinas Barinas 02-Nov-04 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros CABLE BAHÍAS, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00198 Municipio Santos Marquina, Estado Mérida Mérida 02-Nov-04 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros PAN AMERICAN CABLE TV, COMPAÑÍA ANÓNIMA OTORGAMIENTO PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA PADS- GST- 00012 Campo de Carabobo, Municipio Libertador y Mariara, Municipio Diego Ibarra, Estado Carabobo Carabobo 28-Sep-04 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros CUA TV, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00195 Municipios Urdaneta y Cristóbal Rojas del Estado Miranda Miranda 02-Nov-04 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros TELECABLE OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00203 Municipio Francisco Linares Alcántara, Estado Aragua Aragua 31-Ene-05 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros TELECOMUNICACIONES PANAMERICANAS, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS-00205 Municipio Caracciolo Parra Olmedo, Estado Mérida Mérida 31-Ene-05 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros TELECABLE CONTINENTAL OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00210 Municipio San Sebastián del Estado Aragua Aragua 31-Ene-05 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros MARINA TV, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00209 Municipio Fernando de Peñalver, Estado Anzoátegui Anzoátegui 04-May-05 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros NORTE VISIÓN, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00184 Municipio Iribarren del Estado Lara Lara 10-Jun-04 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros CABLENET DE VENEZUELA OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00186 Municipio Girardot, Estado Aragua Aragua 10-Jun-04 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros HIPER CABLE, COMPAÑÍA ANÓNIMA OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00196 Municipio Raúl Leoni, Estado Bolívar Bolívar 02-Nov-04 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros CORPORACIÓN VISUAL DE ORIENTE, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00207 Municipio Aragua, Estado Anzoátegui Anzoátegui 04-May-05 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros OMNIVISIÓN, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00192 Municipios Sucre, Chacao, Los Salias, El Hatillo y Baruta del estado Miranda, Municipio Libertador del distrito Capital, Municipios Iribarren y Palavecino del Estado Lara, Municipios Maracaibo y San Francisco del Estado Zulia, Municipios Mario Briceño Iragorry, Girardot, Santiago Mariño y Francisco Linares Alcántara del Estado Aragua, Municipio Simón Bolívar, Juan Antonio Sotillo y Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui Municipio Caroní del Estado Bolívar, Municipio Los Guayos, Naguanagua, San Diego y Valencia del Estado Carabobo Miranda, Distrito Capital, Lara, Zulia, Aragua, Anzoátegui, Bolívar, Carabobo 02-Nov-04 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros CORPORACIÓN TELEMATICS BOLÍVAR, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00216 Municipio Sucre, Estado Yaracuy Yaracuy 02-Jun-05 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros OCCSAR TV., C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS-00212 Municipio Simón Planas del estado Lara Lara 04-May-05 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros CABLE VISIÓN INVERSIONES Y COMUNICACIONES, C.A. (CABLE VISIÓN C.A.) OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00215 Municipio Urdaneta del Estado Lara Lara 02-Jun-05 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros COSMOVISIÓN, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00218 Municipios José Félix Ribas y José Rafael Revenga del Estado Aragua Aragua 09-Dic-05 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros UNIÓN SATÉLITE SOCOPÓ, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00226 Municipio Antonio José de Sucre, Estado Barinas Barinas 15-Jun-06 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros INVERSIONES HIPERCABLE, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00247 Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda Miranda 15-Jun-06 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros CABLE IRIDIUM LOS PIJIGUAOS, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00227 Municipio Cedeño del Estado Bolívar Bolívar 15-Jun-06 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros PAN-AMERICAN CABLE TV, C.A. TRANSFORMACIÓN DE TÍTULOS HABILITACIÓN HGTS- 05999 Municipio Miranda del estado Falcón, Los Municipios Cristóbal Rojas, Páez y Andrés Bello, Estado Miranda y el Municipio Vargas en el Estado Vargas Falcón, Miranda, Vargas 05-Dic-02 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros PARABÓLICA CHANEL, C.A. “PARCHANEL, C.A.” TRANSFORMACIÓN DE TÍTULOS HABILITACIÓN HGTS-01190 Municipio Girardot del Estado Aragua Aragua 05-Dic-02 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros PARABÓLICAS EL TIGRE, C.A. TRANSFORMACIÓN DE TÍTULOS HABILITACIÓN HGTS- 01193 Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui Anzoátegui 05-Dic-02 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros CANAL PLUS, C.A. TRANSFORMACIÓN DE TÍTULOS HABILITACIÓN HGTS- 01082 Municipio Bejuma del Estado Carabobo Carabobo 05-Dic-02 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros INVERSIONES ADB, C.A. TRANSFORMACIÓN DE TÍTULOS HABILITACIÓN HGTS-01192 Territorio Nacional Territorio Nacional 05-Dic-02 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros CORPORACIÓN TELEMIC, C.A. TRANSFORMACIÓN DE TÍTULOS INCORPORACIÓN HGTS- 00142 Municipios Iribarren, Palavecino, Torres, Simón Planas, Morán y Jiménez del Estado Lara, Girardot, Mariño, Ezequiel Zamora, San Sebastián, San Casimiro y Bolívar del Estado Aragua, Todos los Municipios del Estado Carabobo, Araure y Páez del Estado Portuguesa, San Felipe, Bruzual, Corote, Nirgüa, Peña, José Antonio Páez y Urachiche del Estado Yaracuy, Roscio, Infante, Ribas, Miranda, Monagas y Nellado del estado Guárico, Bolívar, Sotillo, Simón Rodríguez, Freites, Anaco, Guanipa y Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui, Caroní y Heres del estado Bolívar, Carirubana, Monseñor Iturriza, Silva, Miranda y Cacique Manaure del Estado Falcón, Tinaco, Falcón y San Carlos del Estado Cojedes, Trujillo, Valera, San Rafael de Carvajal, Rafael Rangel, Boconó, Escuque, Panpan y Panpanito del Estado Trujillo, Barinas y Bolívar del estado Barinas, Libertador, Campo Elías y Alberto Adriani del Estado Mérida, Mariño del Estado Nueva Esparta, Maracaibo, Cabimas, Lagunillas, Valmore Rodríguez, Baralt, Colón, Machaques de Perijá y Antonio José de Sucre del Estado Zulia, Sucre y Bermúdez del Estado Sucre, Urdaneta, Lander, Zamora, Plaza, Cristóbal Rojas, Los Salias, Paz Castillo, Guaicaipuro y Simón Bolívar, Bolívar Pedro María Ureña, Independencia, Junín, Libertad, García, Guasimos y San Cristóbal, Libertador del distrito Capital, Maturín del Estado Monagas, Atures del Estado Amazonas, San Fernando del Estado Apure y Vargas del Estado Vargas Lara, Aragua, Carabobo, Portuguesa, Yaracuy, Guárico, Anzoátegui, Bolívar, Falcón, Cojedes, Trujillo, Barinas, Mérida, Nueva Esparta, Zulia, Sucre, Miranda, Táchira, Distrito Capital, Monagas, amazonas, Apure, Vargas 21-Ene-03 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros SUPERCABLE ALK INTERNACIONA, S.A. TRANSFORMACIÓN DE TÍTULOS NCORPORACIÓN HGTS-00047 Territorio Nacional Territorio Nacional 21-Ene-03 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros ALL EXCELLENT GROUP COMMUNICATIONS, C.A. TRANSFORMACIÓN DE TÍTULOS HABILITACIÓN HGTS- 01049 Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, Caroní y Roscio del Estado Bolívar, Aragua del Estado Anzoátegui, Zamora del Estado Miranda, Morán del Estado Lara, Valdez del Estado sucre, Ezequiel Zamora del Estado Aragua, Atunes del Estado Amazonas y el Municipio Libertador del Estado Monagas Carabobo, Bolívar, Anzoátegui, Miranda, Lara, sucre, Aragua, Amazonas, Monagas 05-Dic-02 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros NETUNO, C.A. (ANTES DENOMINADA CABLE CORP TV, C.A.) TRANSFORMACIÓN DE TÍTULOS HABILITACIÓN HGTS-05280 Municipio Libertador del Distrito Capital, Chacao, Baruta, Sucre, El Hatillo, Plaza y Zamora del Estado Miranda, José Félix Ribas, José Rafael Revenga, Bolívar, Santiago Mariño, Girardot, sucre, José Ángel Lamas, Libertador, Francisco Linares Alcántara del Estado Aragua, Naguanagua, Valencia, Libertador, Los Guayos, San Diego, Guacara, San Joaquín, Puerto Cabello, Diego Ibarra del Estado Carabobo, Iribarren y Palavecino del Estado Lara, Libertador, Campo Elías, Marquina del Estado Mérida, Maracaibo, San Francisco, Santa Rita, Cabimas y Lagunillas del Estado Zulia y San Cristóbal, Independencia, Cárdenas y Libertad del Estado Táchira Distrito Capital, Miranda, Carabobo, Lara, Aragua, Mérida, Táchira, Zulia 11-Mar-03 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros TELEIMAGEN VENEZOLANA, C.A. TRANSFORMACIÓN DE TÍTULOS HABILITACIÓN HGTS- 01059 Municipios Infante, Chaguaramas, Zaraza, Rivas, Las Mercedes, El Socorro y Mellado del Estado Guárico, Bermúdez del Estado Sucre, Valera, Municipio Valera del estado Trujillo, Píritu y Juan Antonio Sotillo del Estado Anzoátegui; así como en el Municipio Piar del Estado Bolívar Guárico, Sucre, Trujillo, Anzoátegui, Bolívar 03-Abr-06 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros REPRESENTACIONES INVERSAT, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00241 Municipio Cristóbal Rojas, estado Miranda y el Municipio Barinas, Estado Barinas Barinas 15-Jun-06 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros ASOCIACIÓN COMUNITARIA TRANSMISORAS DE TELEVISIÓN MULTICANAL DE SUSCRIPCIÓN DE DISTRIBUCIÓN POR CABLE, ASOCOMUNIDAD OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00270 Municipio Sucre del Estado Mérida Mérida 15-Jun-06 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros MANUEL MACHADO DA SILVA OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00236 Municipio Agua Blanca, Esteller y Páez del Estado Portuguesa Portuguesa 15-Jun-06 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros COOPERATIVAS DE SERVICIOS POR SUSCRIPCIÓN DE TELEVISIÓN POR CABLE LOS COMUNEROS (CSTVLC) OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS-00225 Municipio Jáuregui del Estado Táchira Táchira 15-Jun-06 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros DIGITAL CABLE, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00231 Municipio Carache, Estado Trujillo Trujillo 15-Jun-06 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros FUNDACIÓN AMIGOS DE LA TELEVISIÓN POR CABLE COMPAÑÍA ANÓNIMA, “FUNDACABLE TV, C.A.) OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00260 Municipio San Francisco del Estado Zulia Zulia 15-Jun-06 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros ZUL-CABLES, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00262 Municipio Monte Carmelo del Estado Trujillo y el Municipio Tulio Febres Cordero del Estado Mérida Mérida 15-Jun-06 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros T.V. CABLES COJEDES, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00261 Municipio Rómulo Gallegos del Estado Cojedes Cojedes 15-Jun-06 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros SAN CASIMIRO T.V. C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00230 Municipio San Casimiro del Estado Aragua Aragua 15-Jun-06 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros T VEN CABLE, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00268 Municipio Sucre, La Trinidad y Arístides Bastidas del Estado Yaracuy Yaracuy 15-Jun-06 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros CABLE VISIÓN T.V. CLARINES, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00267 Municipio Manuel Ezequiel Bruzual del Estado Anzoátegui Anzoátegui 15-Jun-06 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros THE HOUSE’S TELEVISIÓN, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00217 Municipio Vargas Estado Vargas, Municipio Valencia Estado Carabobo, Municipio Libertador Distrito Capital Estado Vargas, Estado Carabobo, Distrito Capital 23-Jun-06 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros TELECOMUNICACIONES NETWORK, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00234 Municipio Bejuma Estado Carabobo Carabobo 15-Jun-06 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros T.C.I., C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00223 Municipio Libertador del Estado Aragua Aragua 23-Jun-06 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros INVERSIONES SAT 24, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00251 Municipio Santiago Mariño del Estado Aragua Aragua 23-Jun-06 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros AXICABLE COMPAÑÍA ANÓNIMA OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00264 Municipio Fernández Feo del Estado Táchira Táchira 15-Jun-06 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros ITAL CABLE, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00253 Municipio Zamora del Estado Aragua Aragua 15-Jun-06 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros CABLE E. TARTAK F. C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00259 Municipio Brión del Estado Miranda Miranda 23-Jun-06 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros OMEGA NETWORK CABLE TV, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00265 Municipio Maturín del Estado Monagas Monagas 15-Jun-06 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros MEDIUM TELEVISIÓN POR CABLE, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00266 Municipio Córdoba del Estado Táchira Táchira 15-Jun-06 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros TECNI-CABLE, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00229 Municipios Bruzual, Sucre, Arístides Bastidas, José Antonio Páez y Urachiche del Estado Yaracuy Yaracuy 23-Jun-06 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros AMERICAN CABLE, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00250 Municipio Sucre, Estado Portuguesa Portuguesa 23-Jun-06 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros SCOP TECNOVISIÓN, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00274 Municipio José Félix Ribas del Estado Aragua Aragua 15-Jun-06 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros CABLE VISIÓN T.V. GUÁRICO, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00228 Municipio Morán del estado Lara Lara 23-Jun-06 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros PABO PADILLA PINTO OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00258 Municipio Pedraza, Estado Barinas Barinas 23-Jun-06 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros DIVERCABLE, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00249 Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta Nueva Esparta 23-Jun-06 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros T.V. CABLE POPULAR, C.A. OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00256 Municipio Junín del Estado Táchira Táchira 23-Jun-06 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros CABLE SATÉLITE MONAGAS PIAR COMPAÑÍA ANÓNIMA OTORGAMIENTO HABILITACIÓN HGTS- 00238 Municipio Piar del Estado Monagas Monagas 23-Jun-06 Con fines de lucro para la prestación de servicios a terceros Fuente: http:/www.conatel.gob.ve/downloads/operadoras/LISTADO%20DE%20HABILITACIONES%20AGOSTO%202007.zip Adicionalmente CONATEL expresa que, (…) la cantidad de conexiones vendrá dada por el diseño del espacio físico donde se decida ubicar la FXB, existiendo además la posibilidad de ubicar otro espacio físico para colocar un nuevo FXB que abarque más líneas internas u operadores que ofrezcan los servicios. En este sentido, la restricción a considerar se refiere al espacio disponible en la canalización interna de la edificación para la instalación de un nuevo cableado, manteniendo los límites sugeridos por la normativa particular referente a niveles de seguridad (…). (Folio 2.553 del expediente administrativo) La Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) argumenta que (…) los beneficios técnicos de un FXB se basan en la posibilidad de concentrar en un solo punto, las conexiones de los operadores externos, pudiendo discriminar cuando exista un problema en la línea, si este obedece a factores propios de la operadora o al cableado interno de la edificación. Adicionalmente, la incorporación de estos equipos responde a exigencias de la normativa nacional referente a la construcción, específicamente, normas COVENIN dictadas por CODELECTRA (Comisión Venezolana de Normas Industriales COVENIN y Comité de Electricidad CODELECTRA (…). (Folio 2.554 del expediente administrativo) El FXB (Forward Exchange Board), (…) permite la prestación de servicios alámbricos a través de distintas innovaciones tecnológicas, por parte del operador de servicios de telecomunicaciones. Ahora bien, existen desarrollos tecnológicos que permiten ofrecer el acceso al servicio vía inalámbrica, en cuyo caso, no se requiere utilizar la infraestructura del FXB (…) (Folio 2.553 del expediente administrativo) La infraestructura necesaria para instalar un FXB, (…) se refiere al espacio físico suficiente para ubicar los paneles de distribución, cuyas dimensiones dependerán de la cantidad de líneas existentes en la edificación, así como es espacio físico para la ubicación de las canalizaciones internas utilizadas para el emplazamiento de las líneas telefónicas. Igualmente, el espacio físico necesario para ubicar una CPA, dependerá del número de líneas que posea la operadora, por ejemplo, una CPA conformada por una trama digital de 2.048 Kbps (E1), para 30 líneas telefónicas tiene una dimensión de aproximadamente 0,50 m2. (Folio 2.554 del expediente administrativo) Por lo tanto, dado que el servicio comercial de telecomunicaciones es un servicio que requiere de ciertas y determinadas especificaciones, este Despacho considera que no existe posibilidad de sustitución por el lado de la demanda por algún otro servicio de enlace sino que el grado de sustitución va a estar enmarcado en aquella empresa que cumpla con todas las necesidades requeridas por aquella que demande dicho medio para interconectar puntos de su misma red, ajustada a los requerimientos técnicos. ASÍ SE DECLARA. Las causas posibles para la sustitución del servicio comercial de telecomunicaciones que presta una determinada empresa habilitada, debidamente autorizadas por CONATEL para que actúen en los diferentes espacios de la geografía nacional que les permita ofrecer dichos servicios. Cualquiera de ellas, que llenen los requisitos exigidos por los clientes, en este caso los locatarios del Consorcio El Recreo, podrían ser candidatos a sustituir el servicio. Es por ello, que este Despacho considera que la capacidad de sustitución del servicio comercial de telecomunicaciones estará enmarcado en que éste solo se logrará sustituir por alguna otra empresa que realicen los mismos servicios, muy importante es que la misma tenga presencia en el territorio o la capacidad de prestación de servicios de telecomunicaciones. ASÍ SE DECLARA A.2. Sustitución por el Lado de la Oferta Para determinar hasta qué punto existen fuentes de competencia potencial por el lado de la oferta se deben tomar en cuenta aquellas empresas que no estén ofreciendo actualmente el producto o servicio relevante, pero podrían en el corto plazo y a bajo costos ofertar dicho bien, o un sustituto, en una cantidad suficiente y oportuna, como respuesta a un pequeño incremento en el precio, de manera tal que este vuelva a su nivel original. Este tipo de respuestas puede ocurrir de diferentes maneras, mediante la adaptación de equipos actuales de producción o venta para la sustitución o para la extensión de la oferta o mediante la construcción o adquisición de activos que permítanla producción o venta en el mercado relevante. Barreras a la entrada El análisis de barreras a la entrada se realiza en función de explorar las posibilidades financieras, técnicas, comerciales y legales que coadyuvan o dificultan la entrada de nuevos oferentes al mercado relevante, que disciplinen el comportamiento de los ya instalados, de manera que no sea posible el incremento de los precios sin un incremento en el número de competidores que restablezca la situación inicial. En este sentido, estos nuevos oferentes deben detentar la posibilidad de ingresar al mercado de manera oportuna sin incurrir en costos hundidos o importantes inversiones que dificulten la entrada en el corto plazo. De esta manera seguidamente se describen las barreras a la entrada que se perciben en el presente procedimiento administrativo. Barreras Financieras Las barreras financieras se refieren a todo aquella inversión necesaria para la inclusión de nuevos oferentes al mercado relevante, ya sea inversión en adquisición de nuevos activos para la provisión de bienes o servicios o la educación de los ya existentes en la capacidad instalada de los oferentes, de esta manera, tal como lo expresa los lineamientos de evaluación de operaciones de concentración económica de esta Superintendencia “Sólo en los siguientes casos no serán incluidos dentro del mercado relevante: (…) ii) que ellos tengan que realizar una inversión sustancial, o expandir sus actuales activos productivos para producir, y vender a una escala significativa.” (Resolución N° SPPLC/039-99) La empresa Net Uno, C.A sobre este aspecto argumenta (…) La alta inversión requerida en infraestructura y tecnología para el desarrollo de una empresa de telecomunicaciones representa la mayor barrera que enfrentan los nuevos operadores de servicios de telecomunicaciones, esto hace que el retorno de la inversión en este tipo de empresas sea a mayor plazo que en la mayoría de los otros sectores. La complejidad de la logística para lograr la interconexión con las empresas incumbentes (sic) es otro de los factores que afecta a los entrantes y les demora el inicio de operaciones así como el costo de los enlaces interurbanos. La falta de una regulación de Vías Generales que impide que los operadores puedan negociar en términos justos el uso de la infraestructura existente tanto en postes de las empresas eléctricas como en ducterías de las operadoras dominantes es igualmente una limitante para el desarrollo y penetración de los servicios, mas aun cuando esta infraestructura representa inversiones que en la actualidad resultan sumamente difíciles de acometer por su costo y la logística implica su instalación. El ingreso a las distintas edificaciones residenciales y de oficinas, urbanizaciones cerradas y centros comerciales para ofrecer y prestar servicios se dificulte enormemente para los entrantes quienes tenemos que pagar en la mayor de los casos para acceder y permanecer en tales edificaciones con nuestro equipamiento a diferencia de los incumbentes que ingresan desde un inicio, al construirse y no pagan por estar en dichas edificaciones. La inversión igualmente requerida por el sector para la publicidad para lograr tener cierta notoriedad en el público debe ser muy elevada, debido al esfuerzo publicitario realizado por los otros actores dominantes en el mercado. Para una empresa entrante cuya prioridad es instalar una red e infraestructura eficiente, cumpliendo los estándares requeridos, resulta de gran dificultad por no decir imposible invertir altas sumas en publicidad y promoción. El trabajo se hace con recursos escasos y utilizando medios creativos que permiten alcanzar nichos de mercados muy específicos aunque no masivos. Los recursos humanos calificados no han representado inconveniente ya nuestras universidades, así como el ente regulador a través de Creditel ha ido capacitando tanto a los nuevos talentos como al recurso humano que ha laborado en las empresas (…) (Folio 186 del expediente administrativo) Adicionalmente, en opinión de Comisión Nacional de Telecomunicaciones de la República Bolivariana de Venezuela (CONATEL) realizada en consulta de concentración económica N° SPPLC/0011-2005 expresaron como principales barreras de entrada en el mercado móvil, las siguientes: . Altos recursos financieros para acometer la operación, incluyendo el pago por el uso del espectro a través de un procedimiento de subasta (…) . Altos costos para el desarrollo de infraestructura (…) . Oferta limitada y altos costos para el alquiler de infraestructura de transmisión En este sentido se diferencia la disponibilidad que existe en la prestación de servicio alámbrico del servicio inalámbrico de telecomunicaciones, puesto que el servicio de telecomunicaciones inalámbrico requiere el pago del espectro radio eléctrico, previa concesión de la explotación del mismo, la cual se concede ante un proceso de subasta pública. En este sentido CONATEL explica que ‘el artículo 74 de la LOTEL establece que para realizar actividades de telecomunicaciones que impliquen el uso del espectro radioeléctrico los operadores deberán obtener previamente la concesión de uso correspondiente, la cual es otorgada por esta Comisión, a través del procedimiento de oferta pública o por adjudicación directa. Adicionalmente, el articulo 85, indica que: ‘…la Comisión… establecerá preferentemente la subasta como mecanismo de selección (…) La Segunda Sección del Capítulo II del Título VI el procedimiento de subasta, la cual se define en su artículo 98 como “…la modalidad de selección mediante la cual la Comisión Nacional de Telecomunicaciones escogerá entre los pre-calificados, al interesado que ofrezca mayor precio por la oportunidad de ser concesionario de una determinada banda o sub-banda’. Asimismo, El regulador exige de altas fianzas para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de la Habilitación General que requieren contra garantías que si bien aseguran que no existan empresas sin intención de realizar un trabajo serio en el sector, resultan en una limitante para obtener financiamientos para crecer otorgando las mismas garantías ya dadas a CONATEL (Folio 187 del expediente administrativo) CONATEL afirma esto expresando que “A los fines de la obtención de la habilitación administrativa correspondiente, los interesados en prestar servicio de telefonía básica deberán garantizar el cumplimiento de las obligaciones de cobertura mínima uniforme a que se refiere los artículos 9, 10, 13 y 16 del presente Reglamento, presentando fianza de fiel cumplimiento, por los montos especificados a continuación 1. Dieciocho mil unidades tributarias (18.000 UT) por cada región geográfica otorgada para el atributo de telefonía fija local. 2. Cien mil unidades tributarias (100.000 UT) para el atributo de telefonía de larga distancia nacional. 3. Cien mil unidades tributarias (100.000 UT) para el atributo de telefonía de larga distancia internacional. Barreras Técnicas Las barreras técnicas hacen referencia a todas las dificultades que se pueden presentar a nivel tecnológico, entendido este como las formas de relación de los factores productivos en el proceso mismo, es decir, toda limitación a nivel tecnológico o en los factores productivos, a fin de dirigir el proceso productivo hacia la incursión como nuevo oferente serán considerados barreras técnicas. En este sentido, los lineamientos de evaluación de operaciones de concentración económica de esta Superintendencia establece que (…) “Sólo en los siguientes casos no serán incluidos dentro del mercado relevante: I) que estos vendedores puedan encontrar dificultades significativas en desviar el producto fuera de su proceso productivo, o en la distribución o el mercadeo del mencionado producto en el mercado relevante” (…) (Resolución N° SPPLC/039-99) Considerando en este renglón las limitaciones técnicas que desvíen el producto de su proceso establecido, por tanto, los cambios tecnológicos que requieran una reingeniería no podrán ser considerados dentro de la capacidad de sustitución por el lado de la oferta. A esto CONATEL expresó en consulta de concentración N° SPPLC/0011-2005, con respecto a las barreras en la incursión de la prestación de servicio de telecomunicaciones “limitaciones en la disponibilidad del espectro radioeléctrico para asignar un nuevo operador” Asimismo, (…) la entrada de nuevos competidores en el sector de telecomunicaciones puede verse desde diferentes puntos de vista. En caso de la entrada de una empresa que requiera instalar una infraestructura sin la adquisición de una ya existente, requeriría una inversión de una magnitud muy importante para poder competir en un mercado que tiene una presencia importante de las otras operadoras en los mayores centros poblados. La entrada de competidores las vemos posibles en forma estratificada reforzando áreas especificas de la cadena productiva o penetrando áreas desasistidas del mercado, a través de pequeñas empresas que atiendan comunidades, interconectadas éstas a su vez con alguna de las grandes empresas, permitiendo de esta forma la corresponsalía pública, es decir la obligación de comunicación con todas las operadoras habilitadas en el país, recibiendo apoyo para las distintas y complejas labores que conlleva la prestación de un servicio de telecomunicaciones, tales como instalación y mantenimientos de la red, atención al cliente, facturación y tasación, interconexión, calidad de servicio según la normativa existente, entre otros (Folio 187 del expediente administrativo) En otro orden de ideas, es necesario clarificar la utilización del FXB dentro de la prestación del servicio de telecomunicaciones. El FXB, “(…) consiste en un closet o panel de distribución donde se encuentran ubicadas todas las líneas de una edificación y la conexión de éstas con las operadoras que le brindan los servicios de telecomunicaciones a dicha edificación, cuya marca y dimensionamiento, dependerá de las necesidades de los usuarios “(Folio 2.552 del expediente administrativo), es importante destacar que su importancia recae en el espacio dispuesto para las redes alámbrica que sirvan de interconexión, por tanto, hace la función de un nodo de conexión, y de aquí la imposibilidad de su sustitución por otro servicio alámbrico, ya que deben ser interconectados a través de un espacio dispuesto para esto. Barreras Legales Dentro de las barreras legales para el presente procedimiento administrativo, debemos considerar lo expresado en Los Lineamientos de Evaluación de Operaciones de Concentración Económica en cuanto a la sustitución por la oferta, considerando que ‘A estos entrantes potenciales que pueden responder mediante la sustitución o extensión de la oferta o a través de la construcción de maquinaria de manera rápida y sin incurrir en costos hundidos significativos a la entrada o a la salida (…) Se entiende por costos hundidos…aprobaciones regulatorias (Resolución N° SPPLC/039-99). En este sentido, nos referimos a la regulación impuesta por la LOTEL en cuanto la prestación de servicio de telecomunicaciones, en este orden de ideas cabe recordar que las empresas que desean prestar el servicio de telecomunicaciones de manera alámbrica deben estar debidamente habilitadas por CONATEL Adicionalmente, para la prestación de servicio inalámbrico es necesaria la concesión del espectro radioeléctrico a través de subasta pública, limitado a la disponibilidad de espectro que exista, lo que significa una regulación adicional para la prestación de servicio inalámbrico, y por tanto costos hundidos. Barreras Comerciales Las barreras comerciales incluyen toda la dinámica económica que limita la entrada en nuevos competidores en un mercado relevante, en cualquiera de los eslabones de la actividad económica. Ante este contexto, es importante traer a colación la Cláusula Décima Segunda del Contrato de arrendamiento del centro Comercial El Recreo: ‘LA ARRENDATARIA contratara con quien le indique LA ARRENDADORA, pero por su propia cuenta y riesgo pagara los servicios de electricidad, gas, agua, teléfono, todos los cuales pagara puntualmente (…)’ Es importante señalar que ante un contrato de arrendamiento de locales de un centro comercial, cuyas cláusulas incluyen una autorización previa del centro Comercial para obtener servicios de empresas distintas a las indicadas por el Centro Comercial, se ven involucrados varios tipos de usuarios. Por una parte, existe un efecto limitante para las empresas que deseen ofrecer sus servicios, comercializar o promocionar en el Centro Comercial, por lo que algunas se verán privilegiadas en contraposición con otras que quedarán excluidas. Por otro lado, se encuentran los locatarios de los establecimientos comerciales, arrendadores de locales de un centro comercial, quienes se ven obligados a cumplir con la cláusula de exclusividad inserta dentro del contrato de arrendamiento ya suscrito o, por el contrario, tener la opción de reservarse a contratar algún servicio con alguna otra empresa dentro de las no señaladas por el centro comercial para no ser penalizados por contratos verticales ya establecidos bajo su condición de Locatarios. El mercado involucrado será analizado en función de los consumidores afectados en este caso. De esta manera, se estudiaran las opciones que pueden tener algunos locatarios del centro comercial en el momento de escoger una empresa que le preste servicios de telecomunicaciones a su establecimiento y los posibles sustitutos de tales servicios. En este análisis involucra los servicios de telecomunicaciones. Un factor importante dentro de los centros comerciales es la condición de sus locatarios. Tradicionalmente, los locatarios de los centros comerciales han sido copropietarios del mismo conformando condominios, con lo cual la figura del centro comercial ha quedado como un propietario horizontal. Existe así, una nueva modalidad entre los centro comerciales, como es el caso del Centro Comercial El Recreo, el cual arrienda los establecimientos a terceros bajo el manejo de una administradora. Bajo un contrato de arrendamiento existen cláusulas que establecen las condiciones que deben ser aceptadas por el arrendatario con el fin de acordar la suscripción del mismo. Dentro de las cláusulas insertas dentro de los contratos de arrendamiento de locales de centro comerciales, como es el caso del presente procedimiento administrativo, se han visto condiciones de exclusividad. Es así como, estos contratos de tipo inmobiliario no sólo establecen las condiciones de arrendamiento y fijan los cánones a pagar por los locatarios, entre otras condiciones arrendatarias, sino que adicionalmente establecen relaciones de exclusividad comerciales sobre empresas especificas, como lo expresa el Centro Comercial El Recreo de la siguiente manera en su comunicación a Distribuidora DISUE, (…) el servicio telefónico es suministrado directamente por el Centro Comercial y las tarifas aplicadas son las tarifas de CANTV. En cuanto al servicio de Internet, el Centro Comercial está trabajando con CANTV en un proyecto centralizado que permita distribuir este servicio de forma rápida y eficiente a todos nuestros comerciantes (…) (Folio 4 del expediente administrativo) La empresa CANTV provee estos servicios a una gran cantidad de personas naturales así como a detallistas en el mercado, por otra parte la oportunidad de proveerlos en exclusiva dentro de un centro comercial bajo condiciones de arrendamientos de locales, le otorga una serie de beneficios significativos que hacen de éstos un mercado atractivo. Con respecto a la telefonía básica CANTV provee de manera exclusiva líneas telefónicas a cada uno de los locales, conformando éstos un grupo de clientes indirectos que utilizan como intermediario al Centro Comercial bajo condiciones de arrendamiento de sus locales. Para CANTV ofrecer este servicio dentro de infraestructuras de esa magnitud le brinda una serie de beneficios que no obtendría a través de un cliente particular. Respecto a lo anterior, esta superintendencia observa que las limitaciones colocadas por el Consorcio El Recreo a la entrada de otros prestatarios del servicios de telecomunicaciones, es considerado por este Despacho como barrera a la entrada de nuevos competidores en el Centro Comercial como parte del mercado geográfico nacional. Por otra parte, con respecto a la presencia de otras empresas que ofrecen el servicio de telecomunicaciones, sosteniéndose que sean estas, con la limitación que estableció el Consorcio El Recreo en la cláusula 12 del contrato de arrendamiento, se demuestra que otras empresas de prestar sus servicios e instalarse en el Centro Comercial como parte del mercado geográfico, quiere decir que de no haber existido la cláusula, el número de empresas oferentes podría ser mayor en el Centro Comercial. De allí que la limitación a la competencia que supone la operación de cláusulas de esa naturaleza es independiente del número de competidores presentes en el mercado, en todo caso el número y tamaño relativo de participantes en el mercado hace que la dinámica de competencia sea más o menos intensa, y por lo tanto la consecuencia de la que se abstengan de entrar nuevos competidores sea de mayor o menor magnitud. Considerando lo anterior, esta superintendencia establece que no es posible la sustitución por el lado de la oferta entre los servicios de telefonía alámbrica e inalámbrica debido a las múltiples limitaciones de inversión infraestructura y legales. En conclusión, esta Superintendencia concluye que dadas las barreras a la entrada en términos legales, técnicos y comerciales, no existe sustituibilidad por el lado de la oferta que pudiera disciplinar el comportamiento individual de las empresas prestadoras de telecomunicaciones en el mercado a un corto plazo y de manera eficiente. Conclusiones en relación al mercado servicio. Con base al análisis anterior, esta Superintendencia concluye que el mercado servicio donde se desempeñan los actores del presente procedimiento administrativo es la “UTILIZACIÓN DE NODOS DE CONEXIÓN PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES DIRIGIDAS A LOS LOCATARIOS”. ASÍ SE DECLARA. B. Mercado Geográfico La definición de mercado geográfico es la segunda dimensión necesaria para delimitar el mercado relevante. En particular, la determinación del mercado geográfico busca establecer el ámbito espacial dentro del cual operan los agentes económicos competidores en el mercado producto y donde se presume la existencia de las prácticas restrictivas de la libre competencia dentro del presente procedimiento administrativo. Por ello, se delimitara el mercado geográfico dentro de la cual operan las empresas comercializadoras de productos cosméticos, mercado éste que se amplían si efectivamente, al producirse un aumento en los precios del producto, los usuarios pueden trasladar su consumo final hacia la adquisición de productos provenientes de otras áreas geográficas. En caso de que ese desplazamiento en la demanda ocurriese, los productores localizados en las áreas geográficas de origen de los productos considerados como alternativa cierta por parte de los usuarios, entrarían a formar parte del mercado relevante a ser evaluado. A la determinación del mercado geográfico se llega, a partir del área geográfica dentro de la cual se presta el servicio. Esta área se amplía si efectivamente, al producirse un aumento del precio de los servicios de telecomunicaciones, los demandantes pueden trasladar su consumo en el corto plazo y sin incurrir en altos costos hacia la adquisición de este servicio provenientes de otras áreas geográficas. En caso de que ese desplazamiento ocurriera, los servicios localizados en otras áreas geográficas serán considerados como alternativas ciertas por parte de los usuarios y entrarían dentro del mercado relevante a ser considerado en el análisis de la Superintendencia. Cuadro N° 5 Net Uno, C.A.: Zonas Geográficas de Prestación de servicios Región Geográfica Estado Municipio Difusión Por Suscripción Internet Discado Internet Dedicado Transporte N° 1 N° 2 Distrito Capital, Miranda, Vargas, Dependencias Federales Zulia, Mérida, Táchira y Trujillo Libertador, Baruta, El Hatillo y Sucre, Guarenas (plaza) y Guatire (Zamora) Maracaibo, San Francisco, Ciudad Ojeda, Mérida (Libertador y Campo Elías), San Cristóbal (San Cristóbal, Andrés Bello, Cárdenas, Guasimos, Independencia, Libertad, Palmira y Torbes) X X X X X X X X Nº 3 Aragua, Carabobo, Cojedes, Guárico, Barinas, Apure Maracay (Girardot. Mario Briceño Iragorry y Linares Alcántara) Valencia (Valencia, San Diego, Naguanagua, Cardenal Quintero y Sucre), Puerto Cabello. X X X X Nº 4 Amazonas, Delta Amacuro, Sucre, Monagas, Anzoátegui, Nueva Esparta Puerto la cruz X Nº5 Lara, Falcón, Yaracuy Portuguesa Barquisimeto (Iribarren y Palavecino) X X Fuente: folio 184 del expediente administrativo Servicio de telefonía Región 1: Estados Capital y Miranda Región 2: Estado Zulia, Mérida, Táchira región 3: Estados Aragua, Carabobo región 4: Estado Anzoátegui Fuente: folio 184 del expediente administrativo Los locatarios que se encuentran ubicados en el Centro Comercial El Recreo pueden encontrar entre los diferentes oferentes de servicio mejores precios y mejores condiciones tecnológicas, por lo que podrían trasladar su necesidad de consumo hacia la adquisición del servicio proveniente de otra empresa, pero no requiere trasladarse para otra área geográfica a solicitar el servicio, sino que aspira encontrar las opciones posibles del servicio dentro del área en donde se encuentran ubicados. Por ello, se espera que la empresa que solicita el servicio no deba trasladarse fuera de la región por razones de ubicación, ya que, la prestación de servicios de telecomunicaciones no guardan relación con las zonas geográficas sino que están determinadas por la arquitectura de cada red. En este sentido el mercado geográfico en el que la empresa Net Uno, C.A. desarrolla su actividad comercial está constituido por el mercado nacional. Sin embargo, para el análisis del presente procedimiento administrativo y considerando que, el servicio en estudio se caracteriza por ser un bien de consumo directo, el cual refleja cualidades análogas a los bienes no transables, en términos de que no es posible su traslado para el intercambio y consumo, pues el servicio de telecomunicación se presta y consume en el acto y en el lugar de intercambio, es decir, los consumidores o locatarios del Centro Comercial El Recreo no pueden trasladarse de lugar para adquirir el servicio de telecomunicaciones, siendo este prestado y consumido en dicho espacio. Esto aunado al hecho de que cada mall o centro comercial, posee cualidades intangibles que per se lo diferencian de cualquier otro, aun cuando ofrecen los mismos servicios, implica que cada servicio ofrecido en cada centro comercial adquiere este carácter diferenciador de otro servicio similar prestado en otro centro comercial, lo que limita el espacio geográfico en que este se comercializa, por tanto, en el presente procedimiento administrativo el servicio prestado por la empresa Net Uno, C.A. no es sustituible por el mismo servicio prestado en cualquier otra área geográfica fuera del Centro Comercial El Recreo. En este orden de ideas, la Cláusula Décima Segunda del Contrato de Arrendamiento del Centro Comercial El Recreo, limita la instalación y funcionamiento de empresas que ofrecen el servicio de telecomunicaciones, lo cual afecta directamente, en primer lugar, a los locatarios interesados en obtener el servicio y por otra parte, a las empresas que buscan instalarse en dicha área. Por tanto, la anulación de la posibilidad de instalación de una empresa, distinta a las ya instaladas, implica que el número de empresas con habilitación administrativa para prestar servicios se ve efectivamente limitada y por lo tanto, se disminuye el número de opciones para los consumidores y/o locatarios de estos servicios ubicados en dicha área. Es así como se concluye que el mercado servicio cuya dinámica de competencia se ve alterada con la existencia de dicha cláusula, es el de la prestación de servicios de telecomunicaciones prestados en el Centro Comercial El Recreo. Por otra parte, el mismo artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, establece que la práctica exclusionaria puede perpetrarse en una parte del mercado. (...omissis...) No cabe duda alguna, que el legislador prohibió las prácticas exclusionarias por su naturaleza y no por la afectación a un mercado determinado. La práctica exclusionaria es restrictiva por si (sic) misma, afecte o no la totalidad de un mercado geográfico definido. Analizando el presente caso, es indudable que la zona de influencia de la empresa Net uno- Veninfotel es a nivel nacional, debe considerarse al Centro Comercial El Recreo como parte de ese mercado geográfico, y la práctica anticompetitiva se estaría realizando en dicha parte del mercado geográfico. Al tomar en cuenta estas consideraciones, este despacho observa, que el mercado geográfico está constituido principalmente por las empresas que laboren en el área prestación de servicios de telecomunicaciones, las cuales van a ser obtenidas de las empresas establecidas, previa autorización, en el Centro Comercial El Recreo. Visto lo anterior, es claro y contundente para esta Superintendencia que el ámbito geográfico en el cual actúa los actores involucrados en el presente procedimiento administrativo debe limitarse al espacio geográfico del Centro Comercial El Recreo. ASÍ SE DECLARA. Conclusión Con Relación Al Mercado Relevante Dadas las anteriores consideraciones, esta Superintendencia concluye que el mercado relevante en el que participan los agentes económicos involucrados en el presente procedimiento administrativo y en el cual se llevaron a cabo las presuntas prácticas restrictivas de la libre competencia, está definido como: “Utilización de nodos de conexión para la prestación de servicios de telecomunicaciones dirigida a los locatarios en el área del Centro Comercial el Recreo, ubicado en la Avenida Casanova con Calle El Recreo, Caracas”. Y así se Declara. DEL ANÁLISIS DEL ORDINAL 5 DEL ARTICULO (sic) 13 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA Previo al análisis de la presunta violación del numeral 5 del artículo 13 de La Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, es necesario evaluar la existencia o no de la posición dominante que pueda derivar en un abuso de la misma. En este sentido, la empresa denunciada (Consorcio El Recreo) debe ostentar de una posición dominante para que sea posible el emplazamiento de prácticas empresariales destinadas a beneficiarse de condiciones diferentes al libre ejercicio económico. La posición de dominio se expresa cuando una actividad económica depende totalmente de una o varias personas vinculadas entre si (sic), es decir, cuando la prestación de un servicio o provisión de algún bien, es ofertado por un solo agente económico o por varios agentes, siempre que estos estén vinculados accionarialmente; adicionalmente, existe posición de dominio cuando los agentes económicos dependen de un proveedor de servicios o bienes, en algún eslabón de la cadena de la actividad económica en cuestión. En el contexto del presente procedimiento administrativo, vale recordar la razón social de la empresa denunciada (Consorcio El Recreo), de acuerdo a los documentos estatutarios “(la empresa Consorcio El Recreo)...es propietaria de bienes inmuebles. Su modelo de negocio (y único negocio), radica en alquilar dichos bienes inmuebles a terceros, quienes le pagan cánones de arrendamiento negociados con cada uno” En tal sentido, y considerando que el mercado relevante fue definido como “Utilización de nodos de conexión para la prestación de servicios de telecomunicaciones dirigida a los locatarios en el área del Centro Comercial El Recreo, ubicado en la Avenida Casanova con Calle El Recreo, Caracas”. De lo anterior se infiere que El Consorcio El Recreo es el único agente económico con la capacidad de ofrecer en arrendamiento los locales establecidos en dicho Centro Comercial, y por ende su posición de dominio está claramente demostrada, porque no existe ningún otro agente económico que pueda desarrollar la actividad de arrendamiento en el mismo Centro Comercial. Ahora bien, no es menos cierto que la prestación del servicio de telecomunicaciones en dicho Centro Comercial, necesita de la autorización del Consorcio El Recreo, dado que este es el único capaz de desarrollar la actividad de arrendamiento en el mismo, finalmente, es el único con la capacidad de limitar la entrada de cualquier oferente del servicio de telecomunicaciones a sus locatarios, en este caso la cláusula DÉCIMO SEGUNDA del contrato de arrendamiento suscrito entre Consorcio El Recreo y Distribuidora DISUE, C.A. (...omissis...) En definitiva esta Superintendencia concluye que efectivamente existe posición de dominio del Consorcio El Recreo sobre la prestación del servicio de telecomunicaciones como servicio conexo a los locatarios del Centro Comercial El Recreo. Y ASÍ SE DECLARA. Sin embargo, el poseer una posición de dominio no es sancionado por sí mismo, ya que la misma puede ser el resultado de estrategias comerciales lícitas o de la inversión en áreas inexploradas del mercado. Empero, cuando una empresa utiliza su posición de dominio para distorsionar el proceso del mercado y así obtener beneficios supracompetitivos, es decir, que superen aquellos que se obtendrían en una situación de competencia efectiva, entonces, sí se estaría configurando una conducta o práctica restrictiva de la libre competencia, en la forma de abuso de posición de dominio. Una vez demostrada la posición de dominio del Consorcio El Recreo sobre sus locatarios se procede a evaluar la presunta práctica prohibida por La Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en específico el numeral 5 del artículo 13. (...omissis...) Lo anterior, se refiere a la aceptación de intercambio que no tenga relación con la razón económica del contrato establecido, es decir, se consideran ventas o prestación de servicios que no se corresponda con la actividad objeto del presente contrato. Dicha situación se presenta cuando el oferente del contrato posee posición de dominio que le provea el poder de imponer condiciones que no guarda relación con la naturaleza del contrato. De este modo, el abuso de posición de dominio a que alude el artículo 13 ejusdem requiere la concurrencia de dos elementos, a saber: ‘Que la empresa que realiza la presunta práctica detente una posición de dominio y el carácter abusivo de la práctica realizada’. En este sentido y en virtud de que las presuntas prácticas anticompetitivas denunciadas en el presente procedimiento administrativo están argumentadas en la existencia de una cláusula de exclusividad en el contrato de arrendamiento entre El Consorcio El Recreo y sus locatarios con respecto al hecho de la imposibilidad de contratar libremente con cualquier proveedor o prestador de servicios públicos que no sean los indicados por LA ARRENDADORA, de allí se puede inferir por efectos de este pacto que estamos en presencia de una posición dominante de CONSORCIO EL RECREO, C.A, en detrimento de los agentes económicos prestadores de servicios de telecomunicaciones, al no tener estos libre acceso al Centro Comercial el Recreo y poder contratar sin restricción alguna con los locatarios. En el caso que nos ocupa el contenido de la Cláusula Décima Segunda del Contrato de Arrendamiento suscrito entre la denunciada de autos (Consorcio el Recreo) y uno de sus locatarios (Distribuidora Disue, C.A). Impide la entrada de Net Uno a prestarle los servicios de telecomunicaciones; configurándose de esta manera el carácter abusivo de esta conducta asumida por la denunciada. Por las razones expuestas, este Despacho concluye que se dan los supuestos exigidos para afirmar que en el presente caso hubo una conducta anticompetitiva de la señalada en el ordinal 5 del articulo (sic) 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia en detrimento de la empresa Net Uno, C.A. al celebrar Consorcio el Recreo contratos contentivos de cláusulas restrictivas de la libre competencia. Y ASÍ SE DECIDE. DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ARTICULO 6 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA. De la lectura del escrito que da inicio a las actuaciones contenidas en el presente expediente, se observa que uno de los alegatos fundamentales de los accionantes versa sobre la supuesta violación del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, según la cual se prohíben aquellas prácticas que tengan por objeto dificultar la permanencia de competidores en el mercado o impedir la entrada de nuevos competidores (...). La prohibición a la cual hace referencia el presente articulo (sic) es lo que se conoce como practicas exclusionarias, que son todas aquellas conductas o actuaciones que pueda realizar un agente económico para impedir u obstaculizar la entrada o permanencia de un competidor, dentro del o parte del mercado en el cual este desarrolla su actividad comercial. Ahora bien cuando hablamos de prácticas exclusionarias o de restricción a la competencia tenemos que verificar que concurran principalmente, tres consecuencias: (1) el daño al agente excluido, (2) la reducción de la competencia efectiva en el mercado que se deriva de dicha exclusión, y (3) el daño ocasionado al consumidor, quien ve reducida la gama de opciones con las que contaba anteriormente. Las probabilidades de alcanzar dicho objetivo se encuentran directamente relacionadas con la capacidad de la empresa que lleva a cabo la práctica de obstaculizar efectivamente la permanencia o la entrada del agente, y, al mismo tiempo, con la capacidad de los competidores efectivos o potenciales de contrarrestar dicha acción. En tal sentido se plantean las características requeridas para que una actividad empresarial se enmarque dentro de la trasgresión del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia: -Que Consorcio El Recreo, este en capacidad de afectar el mercado relevante definido -Que Consorcio El Recreo realice una práctica (sic) que dificulte la entrada y por ende el desarrollo de la actividad económica de Net Uno y cualquier posible competidor. -Que efectivamente exista exclusión o la intención por parte de Consorcio el Recreo de excluir a Net Uno. De no cumplirse alguna de estas tres condiciones, no pudiese confirmarse el carácter ilegítimo de la restricción, que es lo que sanciona la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia. Ello se debe fundamentalmente a que, bajo ciertas circunstancias, la práctica o conducta investigada pudiese en muchos casos aportar eficiencias a los agentes que participan en el mercado (personas jurídicas y/o consumidores), o bien, que la exclusión de algún participante en el mercado sea el resultado de acciones comerciales licitas. A continuación, se procede a analizar cada uno de las condiciones concurrentes 1. Sobre la capacidad de Consorcio El Recreo de afectar el Mercado Relevante: (...omissis...) La afectación al mercado que puede ejercer una empresa está en función a su posición dominante o a su poder de mercado, la diferencia entre estos dos radica en que el primero es la provisión de bienes o servicios por un solo agente económico o por varios agentes siempre que exista relación accionarial entre los mismos, o cuando en algún eslabón de la cadena de la actividad económica hay dependencia hacia un oferente; en el segundo, el poder de mercado está relacionado a la capacidad de actuación de los agentes económicos de manera independiente a las oscilaciones y dinámica del mercado. En el caso que nos ocupa, el mercado relevante definido está representado por la prestación del servicio de telecomunicaciones en el Centro Comercial El Recreo, ubicado en la avenida Casanova de Sabana Grande. En tal sentido Consorcio El Recreo, como agente económico, y dueño del FXB, es el único que puede permitir el acceso a este y por ende, autorizar la conexión de los proveedores de los servicios de Telecomunicaciones a los locatarios del Centro Comercial. Esto aunado a lo establecido en la cláusula décimo segunda del contrato de arrendamiento, donde se expresa que todo locatario debe obtener la autorización del Consorcio El Recreo, implica que todo potencial oferente del servicio de telecomunicaciones debe obtener la aprobación del Consorcio el Recreo, por tanto, considerando que el mercado relevante definido por esta Superintendencia es la prestación de servicios de telecomunicaciones en el área del Centro Comercial El Recreo, ubicado en la Avenida Casanova con Calle El Recreo, Caracas. El consorcio el Recreo si es capaz de afectar al mercado relevante, a través de la imposición de dicha cláusula en el contrato de arrendamiento. Y ASÍ SE DECLARA. 2. Que Consorcio El Recreo realice una practica (sic) que dificulte la entrada y por ende el desarrollo de la actividad económica de Net Uno y cualquier posible competidor. Para que se configure este supuesto es necesario que exista la intención del agente económico de obstaculizar o impedir la entrada o permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado geográfico. Tal como se desprende del Contrato de Arrendamiento suscrito entre la denunciada y Distribuidora Disue, C.A. que, riela del folio 99 al 118 del expediente administrativo, el cual en su Cláusula Décima Segunda establece: DECIMA SEGUNDA: LA ARRENDATARIA contratará con quien le indica LA ARRENDADORA, pero por su propia cuenta y riesgo y pagará los servicios de electricidad, gas, agua, teléfono, todos los pagara puntualmente (...) (información recabada del folio 109 del expediente administrativo) De esta cláusula se desprende que la misma presupone una condición de exclusividad en la contratación de servicios requeridos por los locatarios, por tanto cualquier requerimiento de cualquier servicio debe ser previamente aprobado por LA ARRENDADORA, en consecuencia los demandantes de los servicios que sean requeridos estarían condicionados a lo que establezca el Consorcio El Recreo, creando una limitación al acceso del servicio por parte de los demandantes. Por otro lado, todo potencial oferente de los servicios requeridos por los locatarios deberá ser aprobado por LA ARRENDADORA, lo que implica una barrera comercial a la entrada para cualquier nuevo competidor, en este sentido, la posibilidad de disciplinar la conducta de los oferentes de servicios estará limitada a la política comercial del Consorcio El Recreo, en términos de aprobación o no de la entrada de nuevos competidores. En este sentido, cualquier comportamiento desplegado por cualquier oferente de servicios establecido en el mercado relevante definido en el presente procedimiento administrativo, tendiente a obtener ventajas a través de la manipulación de variables como el precio, calidad y cantidad del servicio, no podría ser limitado por la dinámica de competencia, puesto que tendría que ser aprobada la entrada de nuevos competidores por parte del Consorcio el Recreo, y por tanto no existiría un efecto desplazamiento o sustitución del servicio por cualquier potencial oferente, de esta manera el mercado en su propia dinámica no podrá disciplinar cualquier conducta de este tipo. Esta exclusividad reservada por la arrendadora se evidencia en la solicitud realizada en fecha 7 de septiembre de 2005 por Distribuidora Disue, C.A., (...). En este orden de ideas, la negación de aprobar la inserción de un nuevo competidor constituye en si (sic) misma una restricción a la entrada de un competidor en particular, pero mas (sic) aun, constituye la capacidad de limitar la competencia vía exclusión, por la aplicación de la cláusula en estudio, considerando que lo establecido en dicha cláusula debe interpretarse a tenor de lo dispuesto en el articulo (sic) 1159 del código civil. Por todo lo anterior, queda demostrado que si hubo actuaciones y conductas por parte de Consorcio El Recreo, que tienden a impedir o limitar la entrada de nuevos competidores en el área servicios de telecomunicaciones al Centro Comercial El Recreo, sino también la entrada específicamente a la empresa Net Uno, C.A. Y ASI SE DECIDE 3. Que efectivamente exista exclusión o la intención por parte de Consorcio el Recreo de excluir a Net Uno. Prueba de la actuación o conducta desplegada por el CONSORCIO EL RECREO, para impedir la permanencia de la denunciante en el mercado, se concreto, según consta en el expediente administrativo, informe de la inspección conjunta realizada en la sede del Centro Comercial El Recreo por funcionarios de esta Superintendencia y Conatel, en el cual se evidencia que la infraestructura no es limitativa para instalar cualquier equipamiento adicional que permita prestar el servicio de telecomunicaciones a un nuevo proveedor (en el caso que nos ocupa NET UNO), ya que la sala de FXB, tiene un área total ocupada de 9.57 mt2 y un espacio físico disponible de 27.56 mt2, todo esto debido a que adicional a la infraestructura propiedad del Consorcio El Recreo existe en la sala de FXB, infraestructura instalada por las operadoras MOVISTAR y CANTV. Ratificándose de esta manera que ciertamente en el área del FXB existe espacio físico disponible para la instalación de equipo adicional, especialmente existe la posibilidad de colocar regletas adicionales de conexión de pares telefónicos, que permitirían la prestación del servicio de telecomunicaciones por diversas empresas de telecomunicaciones debidamente habilitadas, como es el caso de NET UNO; y en cuanto a la instalación y operatividad de los equipos de telecomunicaciones de Net Uno en el FXB, al respecto considera CONATEL que dicha empresa está en capacidad de prestar servicios de telecomunicaciones a los clientes del Centro Comercial El Recreo, hecho este que quedo demostrado por la existencia de dos clientes activos en el prenombrado centro comercial a saber Ferretotal y N-Foque. (Folios 2552 al 2576 del expediente administrativo) (...omissis...) Por todo lo anterior queda demostrado que si hubo actuaciones y conductas por parte de Consorcio El Recreo, con la intención de impedir la entrada de NET UNO, C.A. a prestar servicios de telecomunicaciones a los locatarios del Centro Comercial El Recreo. Y ASÍ SE DECIDE VI. DECISIÓN Vistas las consideraciones técnicas, jurídicas y económicas, así como el examen de los hechos controvertidos en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, de conformidad con el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, esta Superintendencia, concluye que ha quedado suficientemente demostrada la violación por parte de la empresa CONSORCIO EL RECREO, C.A., de los artículos 13 ordinal 5 y 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia Y ASÍ SE DECIDE. VII. ÓRDENES De conformidad con el artículo 38 ordinal 1° esta Superintendencia ORDENA a la empresa CONSORCIO EL RECREO, C.A.: 1.- El cese inmediato de la práctica restrictiva de la libre competencia tipificada en los artículos 13 ordinal 5° y 6 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, con relación a la exclusión de la Sociedad de Comercio NET UNO, C.A. a prestar los servicios de Telecomunicaciones a los locatarios del Centro Comercial El Recreo, a pesar de contar técnicamente con los recurso necesarios en el área de FXB. 2.- Abstenerse de celebrar contratos de arrendamiento con los locales del Centro Comercial El Recreo, que incluyan la Cláusula Décima Segunda declarada en esta Resolución como restrictiva de la Libre Competencia. 3.- Se ordena la supresión de los efectos de la Cláusula Décima Segunda identificada en esta Resolución como restrictiva de la Libre Competencia, en el contrato firmado por Distribuidora Disue y el Consorcio El Recreo. En consecuencia, en conformidad con el Articulo 57 de La Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se declara nula de nulidad absoluta la Cláusula Décima Segunda establecida en el contrato de arrendamiento entre Consorcio El Recreo, C:A. y Distribuidora Disue. 4.- El Centro Comercial El Recreo deberá presentar ante esta Superintendencia, previamente su aplicación en el mercado, el nuevo modelo de cláusula a ser convenida con sus locatarios. 5.- La publicación de un aviso en un diario de circulación Nacional, en la cual se informe a todos los locatarios del Centro Comercial El Recreo que mantienen contratos de arrendamiento con el prenombrado Centro Comercial que esta Superintendencia ha detectado que la Cláusula Décima Segunda del contrato de arrendamiento (celebrado entre Consorcio El Recreo y Distribuidora Disue) es restrictiva de la libre competencia y que esta cláusula es declarada de nulidad absoluta, de conformidad con el Articulo 57 de La Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. VIIl.- SANCIÓN La presente Resolución en concordancia con el articulo de 38 en su parágrafo primero de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de La Libre Competencia y determinando la existencia de prácticas prohibidas por dicha ley, parte a establecer la sanción por dicha acción. En este sentido, y de acuerdo a lo establecido en el articulo 49 y 50 de La Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, así como el articulo (sic) 12 de La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esta Superintendencia procede a determinar el monto de la multa a ser impuesta a la empresa CONSORCIO EL RECREO, CA., considerando que el infractor cometió una práctica exclusionaria y abuso de posición de dominio en el mercado relevante definido, y mantiene bloqueada la entrada de nuevos oferentes desde el año 2.005 y hasta la fecha, todo esto en perjuicio de la competencia y el bienestar de los consumidores finales. En base a lo anterior esta Superintendencia impone una multa de CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 475.944.080,57), a la empresa CONSORCIO EL RECREO, C.A. Líbrese, el correspondiente oficio dirigido al ciudadano Director General Sectorial de Servicio del Ministerio de Finanzas para que se sirva expedir, a través de la dependencia administrativa correspondiente, la planilla contentiva de la multa impuesta por esta Superintendencia a través de la presente Resolución. Por ultimo (sic), en concordancia con el articulo (sic) 53 de La Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la presente Resolución agota la vía administrativa, y solo podrá interponerse el recurso contencioso administrativo de anulación ante la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, en un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos, contados a partir de la notificación de la presente Resolución. A los fines de dar cumplimiento a lo exigido en el Parágrafo Segundo del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y conforme a lo previsto en el artículo 54 ejusdem, se establece como monto de la caución para la suspensión de los efectos de la multa, la suma de CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 475.944.080,57), la cual deberá constituirse a favor de la República Bolivariana de Venezuela, Ministerio de Finanzas. Según lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 39 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, procédase a la debida notificación de las sociedades mercantiles NET UNO, C.A. y CONSORCIO EL RECREO, C.A. y por consiguiente líbrese el respectivo oficio. Así mismo se acuerda remitir copia certificada de la presente Resolución a la COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL), a los fines legales consiguientes”. III DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR EL RECURRENTE Junto al escrito libelar, los abogados Gustavo J. Linares Benzo, Rafael J. Chavero Gazdik y Marianella Villegas Salazar, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Consorcio el Recreo, C.A., consignaron las siguientes documentales: a) Copia simple de la Resolución Administrativa N° SPPLC/0042-2007 de fecha 3 de septiembre de 2007, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), mediante la cual se sancionó a la sociedad mercantil Consorcio El Recreo C.A., por la violación de los artículos 13 ordinal 5º y 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia; y en consecuencia le impuso multa por la cantidad de Cuatrocientos Setenta y Cinco Millones Novecientos Cuarenta y Cuatro Mil Ochenta Bolívares con Cincuenta y Siete Céntimos (Bs. 475.944.080,57), -equivalentes con la conversión monetaria, a la cantidad de Cuatrocientos Setenta y Cinco Mil Novecientos Cuarenta y Cuatro Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 475.944,80). b) Original de la Fianza Nº 1-14-2210770 del 17 de octubre de 2007, otorgada por la empresa aseguradora Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A., en la que se constituye en fiadora solidaria y principal a la sociedad mercantil Consorcio El Recreo C.A., respecto al presente proceso, hasta por la cantidad de Cuatrocientos Setenta y Cinco Millones Novecientos Cuarenta y Cuatro Mil Ochenta Bolívares con Cincuenta y Siete Céntimos (Bs. 475.944.080,57), -equivalentes con la conversión monetaria, a la cantidad de Cuatrocientos Setenta y Cinco Mil Novecientos Cuarenta y Cuatro Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 475.944,80). El 22 de julio de 2008, en el lapso de promoción de pruebas, los apoderados judiciales de la empresa recurrente, promovieron los siguientes medios probatorios: a) Reprodujeron el merito favorable que a favor de la sociedad mercantil Consorcio El Recreo C.A., se desprende de los siguientes documentos: a. Resolución N°SPPLC/0042-2007, de fecha 3 de septiembre de 2007, dictada por Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, que le fuera notificada el 4 de ese mismo mes y año. b. Documento Constitutivo Estatutario de Consorcio El Recreo, C.A., en el cual consta el objeto social que desarrolla la recurrente. c. Escrito de Respuestas al Cuestionario de remitido por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia a la recurrente. d. Informe elaborado por la empresa Western Telecom, C.A. del 15 de noviembre de 2006. e. Informe elaborado por Citibank N.A. Sucursal Venezuela, del 21 de noviembre de 2006. f. Informe elaborado por la Junta de Condominio del 21 de noviembre de 2006. g. Informe elaborado por Telcel, C.A. (MOVISTAR) de fecha 27 de noviembre de 2006. h. Escrito de Respuestas al Cuestionario de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia por parte de NETUNO. i. Escrito de fecha 5 de octubre de 2008 de NETUNO dirigido a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, mediante la cual anexan el listado de clientes y los productos comercializados j. Respuestas enviadas por los locatarios del Sector Comercial del Centro Comercial El Recreo C.A., contenidas en el expediente administrativo. De igual manera, promovieron de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, prueba de informes a los fines de que se requiriera a la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV) la información siguiente: 1) Desde cuando mantiene una relación comercial con la sociedad mercantil Telecomunicaciones Hi-Tech, C.A.; 2) Cuáles son los servicios de telecomunicaciones que proporcionan a Telecomunicaciones Hi-Tech, C.A.; 3) Cuáles son los beneficios que ofrece la prestación del servicio de telecomunicaciones a través de la utilización de equipos FXB y de central telefónica; 4) Sobre la capacidad cierta de poder instalar líneas telefónicas directas en cada uno de los locales comerciales y oficinas del Centro Comercial El Recreo C.A.; 5) Sobre las tarifas y sistema de facturación utilizadas por el servicio de telecomunicaciones que presta en el Centro Comercial El Recreo; 6) Sobre la prestación de servicios de telecomunicaciones en otros centros comerciales, hoteles y demás establecimientos con múltiples locatarios, donde se utilicen equipos FXB; 7) Que anexara toda la documentación relacionada con los puntos antes mencionados. De igual manera, solicitaron prueba de informe a la Junta de Condominio del Centro Comercial El Recreo, sobre los siguientes aspectos: 1) Sobre el contenido de su actividad en el Centro Comercial El Recreo; 2) Sobre su participación en la gestión de los servicios de de telecomunicaciones prestado en el Centro Comercial El Recreo; 3) Sobre los beneficios y eficiencias que proporciona para los arrendatarios de los locales comerciales, y en general al Centro Comercial El Recreo, los servicios que presta Telecomunicaciones Hi-Tech, C.A. (técnicos, económicos, etc.) 4) Que anexara toda la documentación relacionada con los puntos antes mencionados. En otro sentido, la sociedad mercantil Consorcio El Recreo C.A. promovió de conformidad con el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, además prueba de testimonio de testigo experto del economista Ángel Alayón, ello con el fin de obtener una explicación técnica sobre cómo funcionan los edificios comunes que operan en los centros comerciales y la determinación del mercado relevante en materia de comunicaciones. II DE LA OPOSICIÓN A LAS PRUEBAS APORTADAS POR EL RECURRENTE En fecha 29 de julio de 2008, la abogada Zuyeli García Figueroa, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, presentó escrito de oposición a las pruebas promovidas por la parte recurrente, sobre la base de los siguientes argumentos: En primer lugar, se opuso a la reproducción del merito favorable, invocada por la representación judicial de la parte recurrente, toda vez que “ha sido criterio reconocido por nuestro Máximo Tribunal, que el mérito favorable no es medio de prueba válido (…) Consecuencialmente, todas las pruebas documentales promovidas por la parte recurrente en su escrito, de encontrarse en el expediente administrativo original como lo afirma la parte promoverte en el escrito de promoción, serían de obligatoria revisión por parte del Juez de mérito (...)”, por lo tanto estimó que se “declare INADMISIBLE el medio de prueba del mérito favorable, así como las pruebas documentales al no ser un medio de prueba válido de los estipulados por la legislación vigente, y no debe ser empleado por las partes como un mecanismo para traer a los autos hechos que pretendan probar”. (Mayúsculas y negrillas del texto). Respecto a la solicitud de la prueba de informes para las sociedades mercantiles Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV) y a la Junta de Condominio del Centro Comercial el Recreo, manifiesta que “La prueba de informes no es el medio idóneo para solicitar dicha información que se encuentre en manos de un tercero (…)”, argumentando por lo tanto que debe considerarse “la prueba de informes como una prueba ilegal, ya que el hecho de que un tercero tenga en su poder cierta documentación, no debe ser presentada como prueba de informes, el medio idóneo es la prueba de exhibición de documentos”, por lo tanto solicitó que se “declare la INADMISIBILIDAD de la prueba de informes solicitada por la recurrente, por ser manifiestamente impertinente e ilegal por cuanto los documentos, que solicitan deben ser exhibidos, y en virtud de ello, la base legal está establecida en el Artículo 437 del Código de Procedimiento Civil”. (Mayúsculas y negrillas del texto). En relación a la prueba de “testigo-experto”, promovida por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Consorcio El Recreo C.A., señaló “la absoluta inexistencia de nexo jurídico alguno entre los hechos denunciados por la recurrente como supuestos de vicios del acto administrativo, y la debida adecuación e idoneidad del medio de prueba denominado como testigo experto por la recurrente a los fines de su demostración (…) resulta evidente la ausencia total de pertinencia, pues lo analizado en el acto administrativo contó con el soporte de pruebas promovidas y sustanciadas en el curso del procedimiento”. Es menester indicar, que por auto del 6 de agosto de 2008, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, desechó por “improcedente” la referida oposición. IV DEL ESCRITO DE CONCLUSIONES CONSIGNADO POR LA PARTE RECURRIDA El 9 de diciembre de 2009, las abogadas Evelyn Alexandra Ustáriz Rosario e Ilse Villazana Calzadilla, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, consignaron –en el acto de informes en forma oral- escrito de conclusiones, en los siguientes términos: En cuanto a la supuesta incompetencia de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, resaltaron que este organismo “en el ejercicio de sus funciones, vigilará todas aquellas actuaciones o conductas anticompetitivas realizadas por los agentes económicos que participan en un determinado mercado, en función de resguardar la libre competencia del mismo” por lo que “Cuando esta Autoridad Administrativa este en conocimiento de la existencia de una presunta práctica anticompetitiva, realizará de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, todas las actuaciones que sean necesarias para la determinación de ser el caso, de la práctica restrictiva de la libre competencia bajo análisis, e base a las atribuciones (...)” motivo por el cual consideró que “PROCOMPETENCIA, efectivamente es el órgano competente para conocer de todas aquellas actuaciones realizadas por los agentes económicos tendientes a restringir la libre competencia en el mercado y por consiguiente en detrimento del buen funcionamiento del mismo”. (Mayúsculas y negrillas del escrito). Resaltaron, que “la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), a través de la Ley Nacional de Telecomunicaciones, regula todo lo referente a materia de telecomunicaciones, a fin de garantizar el derecho a la comunicación y a la realización lícita de las actividades económicas en ese determinado sector”, por lo que de conformidad con el artículo 48 eiusdem “cuando (...) actuando como órgano regulador en el ámbito de las telecomunicaciones, tenga conocimiento de algún hecho, aun cuando el mismo sea en materia de telecomunicaciones y este se configure como un hecho violatorio donde se limite, se impida o restrinja el ejercicio en materia de Competencia dentro de las disposiciones de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, este Órgano informará al órgano competente, es decir, la Superintendencia a los fines de que ejerza las funciones inherentes a su competencia”, razón por la cual consideraron que “el acto administrativo no está viciado de nulidad absoluta por cuanto dicho órgano no se extralimitó en la competencia de sus funciones”. En cuanto a que el acto administrativo recurrido es de imposible o ilegal ejecución, en el sentido de que la Compañía Anónima de Teléfonos de Venezuela (CANTV) es una empresa del Estado, por lo que no puede aplicársele la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, señalaron que “la practicas exclusionarias no se le imputan a la referida empresa sino a la sociedad mercantil CONSORCIO EL RECREO que (...) es una persona jurídica privada que realiza actividades con fines de lucro dentro del territorio nacional, por tanto la misma es sujeto de aplicación de la ley, tal como lo establece la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia en su artículo 4”. Agregaron, que “la empresa con la que contrató y exigía a los locatarios o arrendatarios contratar los servicios de telecomunicaciones es la sociedad mercantil HI TECH, que también es una persona jurídica de carácter privado, en este caso CANTV viene a ser subcontratado por la empresa HI TECH, razón por la cual mal podría imputársele los hechos a la referida empresa del Estado”. (Mayúsculas y negrillas del escrito). En lo que respecta al vicio de falso supuesto de hecho alegado por la representación judicial de la sociedad mercantil Consorcio El Recreo C.A., en el cual señala que “no se dedica a la actividad de telecomunicaciones” resaltaron las apoderadas judiciales de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia “que el mercado relevante definido no estableció actividad económica distinta a la que la sociedad mercantil (...) desempeña, de conformidad a lo establecido en su documento constitutivo, es decir, a la compra, enajenación y administración de bienes muebles e inmuebles, dentro del Centro Comercial El Recreo” por lo que “siendo la sociedad mercantil CONSORCIO EL RECREO el único agente económico que desarrolla dicha actividad dentro del referido Centro Comercial, se pudo observar y se desprende de la Cláusula Decima Segunda de los contratos de arrendamientos realizados por la sociedad mercantil, en donde condiciona la contratación de los servicios de telecomunicaciones, atribuyendo de manera específica a una empresa la prestación del servicio, conducta tal que encuadra en una práctica restrictiva de la libre competencia” (Mayúsculas y negrillas del escrito). Asimismo en cuanto “a la capacidad que tiene CONSORCIO EL RECREO de afectar a la sociedad mercantil Net Uno, es necesario acotar que el Consorcio influye directamente en el mercado de las telecomunicaciones primeramente en el entendido que su actividad económica es desplegada dentro de las instalaciones del Centro Comercial, por tanto el espacio del FXB, (ubicación del equipo de telecomunicaciones del Centro Comercial El Recreo, por ende es quien permite que el agente económico desarrolle su actividad comercial, en el caso bajo estudio, (...) NET UNO sociedad mercantil dedicada al ramo de las telecomunicaciones e interesada en prestar sus servicios dentro del centro comercial, se ve afectado, por las restricciones anticompetitivas desarrolladas por la recurrente”. (Mayúsculas y negrillas del escrito). Agregaron, que “En cuanto a las dificultades que provoco (sic) la exclusión a las denunciantes, como quedó demostrado a lo largo de la investigación, CONSORCIO EL RECREO incluyó en algunos contratos la obligatoriedad de contratar los servicios telefónicos directamente con el Centro Comercial, lo cual realizaba a través de la empresa Hi Tech, limitando la posibilidad de otros agentes económicos a prestar servicios de telecomunicaciones, y así generar una competencia afectiva dentro del mercado definido (...) cada locatario tiene derecho a contratar el servicio de su preferencia, independientemente del costo, asimismo, las empresas competidoras tienen derecho de ofertar una diversidad de servicios y precios, de manera que sea el consumidor quien tome la decisión final de contratar el operador de servicio de telecomunicaciones de su preferencia”. (Mayúsculas y negrillas del escrito). Así las cosas consideraron, que “quedó suficientemente demostrado que existía una conducta por parte de la sociedad mercantil CONSORCIO EL RECREO que constituye una práctica exclusionaria, más aun cuando se demostró que en la Sala de Conexiones (FXB) ubicada en el Centro Comercial El Recreo existe un espacio disponible para que la empresa Net Uno instale sus equipos y así mismo no se le permitió a la sociedad mercantil NET UNO prestar sus servicios, por falta de autorización (...) de (...) Consorcio El Recreo”. (Mayúsculas y negrillas del escrito). Con respecto a otro particular sostenido por la recurrente, “en cuanto al mercado relevante definido en referencia a la sociedad mercantil Consorcio El Recreo limita la entrada de otros (sic) empresas competidoras como se observó de cláusula de exclusividad contenida en los contratos de arrendamientos celebrados entre dicha sociedad mercantil y los locatarios, ya que la misma condiciona a los locatarios establecer relaciones con empresas de telecomunicaciones autorizadas por el mismo CONSORCIO EL RECREO (...) En este sentido, la Resolución impugnada determinó la imposibilidad de sustitución por el lado de la demanda por algún otro servicio de enlace, sino que el grado de sustitución va a estar enmarcado en aquella empresa que cumpla con todas las necesidades requeridas” lo cual -a su decir- no ocurrió en el caso de autos, en virtud de “la no existencia de sustituibilidad por el lado de la oferta que pudiera disciplinar el comportamiento individual de las empresas prestadoras de servicios de telecomunicaciones en el mercado a un corto plazo y de manera eficiente, dadas las barreras de entrada en términos legales técnicos y comerciales existentes en el caso”. En cuanto al señalamiento que hiciere la parte recurrente, referente a que la sociedad mercantil Consorcio El Recreo C.A., no escoge o determina que compañía será la encargada de prestar el servicio de telecomunicaciones a los arrendatarios, señaló la representación judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, que “cualquier oferente de servicios deberá ser aprobado por la arrendadora en virtud de la existencia de la cláusula Décima Segunda, lo que hace suponer la existencia de una barrera comercial que impide el acceso de nuevos agentes competidores, así como puede desplazar o excluir a los agentes económicos que ya participan en el mercado. Aunado a todo ello, se observa que en la mencionada cláusula de exclusividad, la parte actora deja expresamente aclarado que el servicio telefónico será suministrado por el centro comercial, lo que a juicio de esta representación constituye una limitante paras (sic) determinados operadores de servicios de telecomunicaciones que pretendan prestar seis servicios en las instalaciones del centro comercial El Recreo”. En relación al alegato de las falsas y erradas consecuencias que se derivan de la supuesta posición dominante de la sociedad mercantil recurrente, consideraron que “si bien es cierto que el objeto de CONSORCIO EL RECREO, de conformidad con el acta constitutiva de la empresa (...) ‘es la compra, venta, permuta y en general promocionar la venta de bienes inmuebles y muebles; b) la administración de bienes inmuebles (...)’ también es cierto que su actividad económica, tiene total incidencia sobre el mercado relevante definido en el presente caso, puesto que esa sociedad mercantil, es quien puede decidir sobre la entrada de nuevos operadores de servicios de telecomunicaciones así como su respectiva permanencia en el mercado relevante definido en el presente caso, puesto que esa sociedad mercantil, es quien puede decidir sobre la entrada de nuevos operadores de servicios de telecomunicaciones así como su respectiva permanencia en el mercado relevante definido, hecho que quedó demostrado con la cláusula Decima Segunda del contrato de arrendamiento suscrito por el CONSORCIO EL RECREO y sus locatarios, y la comunicación enviada por esa empresa a la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DISUE, C.A.". (Mayúsculas y negrillas del escrito). Asimismo, refutaron el “argumento que hace mención a que la cláusula incluida en alguno de los contratos celebrado no excluye a NETUNO, puesto que la misma lo que hace es referir a los distintos arrendatarios para que remitan sus necesidades en materia de telecomunicaciones con la empresa de telecomunicaciones Hi-Tech, esta representación observa que la referida cláusula en ninguna de sus partes hace mención a la referida empresa así como tampoco expresa que los locatarios deberán tramitar todo lo referente en materia de telecomunicaciones con la misma todo lo contrario dicha cláusula a juicio de esta representación, es considerada como una limitante para la instalación y funcionamiento de empresas que ofrecen el servicio de telecomunicaciones, la cual afecta directamente a los locatarios por no poder elegir un determinado operador de servicios y por otra parte a las empresas que pretenden instalarse en dicha área a prestar sus servicios”. En cuanto a que la sociedad mercantil Net Uno no demostró las dificultades reales que le representaba la supuesta exclusión que alegó la representación de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en la resolución recurrida, las apoderadas judiciales del ente cuya resolución se impugna consideraron que “si bien es cierto que existen varios centros comerciales a nivel nacional en los cuales la sociedad mercantil NETUNO puede participar como operador de servicio de telecomunicaciones, también es cierto que esa sociedad mercantil, puede seguir participando y compitiendo en igualdad de condiciones con otros agentes económicos en la sede del Centro Comercial El Recreo, por cuanto consta en el expediente administrativo informe de inspección realizada en la sede de este Centro Comercial, por funcionarios de la Superintendencia y de CONATEL, en el cual se evidencia que la infraestructura no es limitativa para instalar cualquier equipamiento adicional que permita prestar el servicio de telecomunicaciones a un nuevo proveedor (NETUNO), (...) existe espacio físico disponible para la instalación de equipo adicional, así como disponibilidad de colocar regletas adicionales de conexión de pares telefónicos, que permitirían la prestación del servicio de telecomunicaciones por diversos operadores de servicios de telecomunicaciones debidamente habilitadas, como es el caso de NETUNO” (Mayúsculas y negrillas del escrito). En referencia al vicio de falso supuesto de derecho denunciado, concluyó la representación judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia que “la existencia de una cláusula de exclusividad en el contrato de arrendamiento, constituye una restricción de contratar libremente con cualquier prestador de servicios que no sean los indicados por la arrendadora, lo que demuestra la existencia de una posición de dominio por parte de CONSORCIO EL RECREO en lo que concierne a la prestación de servicio de telecomunicaciones como servicio conexo a los arrendatarios del Centro Comercial, que bien puede ocasionar un perjuicio para los operadores de servicio de telecomunicaciones, al no tener libre acceso al centro comercial el Recreo y tampoco poder contratar sin limitación alguna con los locatarios (...) y en ese sentido se configura el abuso de la conducta desplegada por la parte actora”. (Mayúsculas y negrillas del escrito). Finalmente, en relación a la supuesta violación del derecho a la defensa y al debido proceso denunciado, alegaron que “esa Autoridad Administrativa actuó ajustada a nuestra Carta Magna y demás leyes atinentes, fundamentando sus actuaciones en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, transparencia, responsabilidad, respetando y garantizando en todo el estado y grado del proceso el derecho a la defensa y al debido proceso, tanto de los denunciantes como de esa sociedad mercantil, hecho que bien quedó demostrado en el expediente administrativo del presente caso”. En razón de los anteriores argumentos, la representación judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia solicitó se declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, y se ratificara la Resolución recurrida. V DEL ESCRITO DE CONCLUSIONES CONSIGNADOS POR LOS TERCEROS INTERESADOS El 14 de marzo de 2009, el abogado Armando Carmona Ghersi, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.658, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Net Uno C.A. –tercero interesado- en el caso de autos, consignó escrito de conclusiones en los siguientes términos: Señaló, que “la Recurrente (...) nunca ha negado la existencia de esa cláusula en un grupo importante de los contratos de arrendamiento celebrados con sus arrendatarios, (...) pero esa conducta, expresada, (...) en documentos auténticos, encuentra su práctica efectiva en la obstaculización de la entrada de otros proveedores de servicios de telefonía e Internet en el área comercial del referido Centro Comercial” lo cual “ha quedado de manifiesto con la antedicha negativa de la Recurrente a permitir que Netuno dispusiera de parte de los espacios en el mencionado FXB para de allí llegar hasta el local comercial de uno de los arrendatarios y poder así suministrar los servicios de telefonía e Internet”. Agregó, que “Esa negativa, también expresada en forma escrita, suficientemente constante en autos del expediente administrativo, y nunca desconocida por la Recurrente, es la expresión externa del contenido de aquella cláusula abusiva y anticompetitiva, y en consecuencia, la manifestación clara de su conducta excluyente y que resulta en la obstaculización de la entrada de nuestras mandantes en el mercado de su Centro Comercial, sin que pueda la Recurrente alegar en su favor ser titular de ningún derecho protegido por Ley”. Indicó, que la “Recurrente dedica páginas enteras de su Recurso a ‘justificar’ sus conductas anticompetitivas y excluyentes en la pretendida eficiencia de los servicios de ‘consecuencias dañosas’ por sus arrendatarios y/o para nuestras mandantes, pero ello no es así: (i) en primer lugar no puede hablarse de eficiencia, si el ‘servicio de telecomunicaciones’ que se ofrece, disponibilidad de alternativa, no es completo; (ii) en segundo lugar, es evidente que desde el momento en que nuestras mandantes se ven privadas del derecho de ejercer su habilitación, en determinado mercado, sin que medie una legitima razón de derecho para ello, y desde el momento en que los arrendatarios del Centro Comercial no pueden escoger al proveedor de servicios (a) teniendo la posibilidad técnica y legal de hacerlo, -pues, entre otras empresas del ramo, nuestras mandantes podían prestar el servicio-, y (b) no teniendo acceso a la plataforma de Interntet (sic) entonces es incontestable que ya existe un daño: objeto y conceptual”. Aclaró, que “a) La prestación del servicio de telecomunicaciones por parte de nuestro mandante, o de cualquier otro tercero, en el área comercial del Centro Comercial El Recreo no compromete la propiedad privada de la recurrente, ni la seguridad de su infraestructura (...) b) El hecho de que los arrendatarios no hubiese propiciado la denuncia que da inicio a las actuaciones de Procompetencia, no necesariamente significa que estos estén conformes con las actividades excluyentes por parte de la Recurrente, ni el contenido de la cláusula (...). c) No es vano apuntar aquí que la Recurrente parece querer asimilar la condición de los arrendatarios de un centro comercial a los usuarios de una clínica u hospital, o a los de un hotel; sobre este particular, y más allá de las probables semejanzas, en términos temporales la similitud es inexistente: los contratos de arrendamiento se hacen por largos períodos de tiempo e implican necesariamente un acceso a servicios públicos y de telecomunicaciones que sean confirmes con la actividad particular de cada comerciante que podrá, según los casos, requerir distintas formas de prestación de tales servicios. No nos parece que este argumento contribuya a hacer más sólida la argumentación de la Recurrente”. En cuanto a la incompetencia de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia denunciada, señaló que “Los hechos denunciados, y efectivamente relevados por Procompetencia, y calificados así por ésta, son hechos contrarios a la Ley de Procompetencia, y hechos ejecutados por una persona jurídica sin legítimos derechos que la amparen en ello, en clara posición de dominio sobre una parte del mercado, con abuso de esa posición de dominio, e impidiendo a otros prestar sus servicios en esa parte del mercado. En efecto la Ley de Procompetencia, faculta a Procompetencia para que admita, o en su caso inicie de oficio cualquier procedimiento destinado a la verificación de la comisión o realización de prácticas atentatorias contra la libre competencia (...). No es necesario (...) que exista un procedimiento anterior en ninguna otra instancia administrativa, para que Procompetencia admitiere, o incluso iniciare de oficio, un procedimiento como el que culminó con la Resolución, donde acertadamente Procompetencia declaró que efectivamente la Recurrente había incurrido en prácticas anticompetitivas”. En torno a la presunta inaplicabilidad de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia señaló, que “tenemos que ser categóricos en refutar aquella afirmación pues (i) nuestras mandantes jamás denunciaron a CANTV como causante de los hechos contrarios a la Ley de Procompetencia; y (ii) la Resolución nunca afirma que sea CANTV la que realiza esa actividad anticompetitiva y excluyente. Nada, pues, permite hacer tan peregrina observación, ni en nuestra denuncia ni en la Resolución, y así será apreciado por los Magistrados de esta Corte. Por lo tanto, independientemente de que CANTV obtenga beneficios de la actividad ilegal de la Recurrente, bajo ningún concepto se puede sostener que la Ley de Procompetencia no sea aplicable al caso que nos ocupa”. En relación a la presunta configuración en la Resolución del vicio de falso supuesto de hecho, destacó que “los hechos que dan sustento fáctico a la Resolución son los que ya hemos comentado en el capítulo Segundo de este escrito: hechos además, incontrovertidos (sic) y reconocidos por la Recurrente. De hecho en el capítulo del Recurso que pretende demostrar ese supuesto e inexistente vicio de la Resolución se confiesa una vez más que el único que puede escoger el proveedor del servicio de telecomunicaciones es la Recurrente (indirectamente a través de Hitech), si que el usuario final del servicio en cuestión, esto es, los arrendatarios de locales comerciales del Centro Comercial El Recreo, puedan hacer algo distinto, pues sólo se pueden contratar los servicios de los proveedores que la Recurrente les indique (...) Además: la resolución acertadamente apreció que esa intencionalidad se concretó al no permitir a nuestras mandantes tener acceso al usuario final, aun cuando (i) Netuno y Vitcom estaban habilitadas técnica y legalmente para ello; (ii) existía disponibilidad de espacio en el FXB del centro comercial; y lo más importante (iii) que existían usuarios interesados en que nuestras mandantes les proveyeran tales servicios”. En referencia a la presunta configuración en la Resolución del vicio de falso supuesto de derecho, consideró el apoderado judicial de Net Uno, C.A. que “la Recurrente puede (y de hecho así lo hizo, como lo confiesa en el Recurso) acceder a los servicios de telecomunicaciones que prefiera. Puede también hacer las inversiones que considere necesarias o convenientes para facilitar el acceso a esos servicios a sus arrendatarios, y ofrecer ese servicio, junto con otros, a estos. Pero lo que no puede hacer es obligar a dichos arrendatarios a usar esos servicios, en desmedro de la posibilidad, perfectamente legal y técnica, de que los usuarios finales de los mismos puedan escoger otro proveedores, y no utilizar la vía de acceso única que a tal efecto haya instalado la Recurrente en su centro comercial”. Finalmente, en cuanto a la presunta violación del derecho de proporcionalidad e irracionalidad en la actividad de la administración, consideró el tercero interesado que “ Procompetencia encontró (i) que las denuncias de nuestras mandantes quedaron suficientemente probadas, y (ii) que los hechos en cuestión constituían prácticas anticompetitivas y violatorias de la Ley de Procompetencia, y así lo recogió en la Resolución” e indicó que “Más allá de las dimensiones del Centro Comercial El Recreo, más allá del efecto en los resultados económicos de nuestras mandantes por no tener acceso a sus clientes en el mercado particular donde la Recurrente ejerce su posición de control y dominio, y más allá de los beneficios en dinerario que obtenga la Recurrente al no permitir a terceros proveer servicios de telecomunicaciones en dicho mercado, el hecho objeto de la práctica anticompetitiva permanece; así que independientemente de la razón de los argumento de la Recurrente en punto a la alegada violación de su derecho a la defensa y a la proporcionalidad y racionalidad de la actividad administrativa, ningún otro puede enervar a la solidez de la Resolución en el establecimiento de los hechos que comentáramos en el presente escrito, y muy particularmente en punto a las conductas denunciadas por nuestras mandante en el procedimiento administrativo, cuya naturaleza anticompetitiva, excluyente y, en suma, ilegal e irrefutable, y base suficiente para la declaración de inconformidad de tales conductas con la ley de Procompetencia”. VI DE LA OPINIÓN FISCAL El 9 de diciembre de 2009, la abogada Antonieta de Gregorio, actuando en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de opinión fiscal, en el cual manifestó que le presente recurso contencioso administrativo de nulidad debía ser declarado sin lugar, en razón de las motivaciones siguientes: “Como quiera que la empresa recurrente denuncia ‘la incompetencia manifiesta de Procompetencia para decidir el asunto que le fue planteado’, el Ministerio Público procede a su análisis. (...omissis...) En el caso bajo análisis el Ministerio Público observa que la Ley Orgánica de Telecomunicaciones tiene por objeto establecer el marco legal de regulación general de las telecomunicaciones a fin de garantizar el derecho humano de las personas a la comunicación y a la realización de las actividades económicas de telecomunicaciones necesarias para lograrlo, sin más limitaciones de las derivadas en la Constitución y las leyes. A los efectos de este análisis, en la referida Ley encontramos los derechos de los usuarios, los deberes y derechos de los operadores de servicios de telecomunicaciones, y la operación conjunta de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones y la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia para celebrar convenios, términos, condiciones y mecanismos de colaboración entre ambos organismos, para el cumplimiento de los fines de esta Ley (...). Por su parte la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia tiene por objeto promover y proteger el ejercicio de la libre competencia y la eficiencia en beneficio de los productores y consumidores y prohibir las conductas y prácticas monopólicas y oligopólicas y demás medios que puedan impedir, restringir, falsear o limitar el goce de la libertad económica, el ámbito de aplicación de la ley, y las prácticas prohibidas (...). Aplicando las citas legales (...) al caso de autos, el Ministerio Público no encuentra probado el vicio de incompetencia alegado, por cuanto ambos entes se interrelacionan entre sí para lograr los fines de los fines (sic) y bienes jurídicos tutelados. En relación a la denuncia de que ‘el objeto de la Resolución es de imposible e ilegal ejecución, por la no aplicación de la Ley de Procompetencia al presente caso’ (...) el Ministerio Público difiere de ellos, el artículo 113 del Texto Constitucional, si bien prohíbe los monopolios, también prevé que el abuso de la posición de dominio que un particular, una empresa, adquiera o haya adquirido en un determinado mercado de bienes, con independencia de la causa determinante de tal posición de dominio. Correspondiéndole al Estado, en este caso, a través de CONATEL y PROCOMPETENCIA, evitar los efectos nocivos del abuso de la posición de dominio, teniendo como finalidad la protección del público consumidor, y el aseguramiento de condiciones efectivas de competencia en la economía. En consecuencia se desestima esta denuncia. Por último en cuanto a la denuncia de falso supuesto de hecho y de derecho, insiste en que la Resolución recurrida ‘incurre en una seria de apreciaciones erradas de los hechos y circunstancias fácticas (técnicas y económicas) relacionadas con el presente caso...’ específicamente la definición de mercado relevante, mercado geográfico. (...omissis...) Precisado lo anterior, el Ministerio Público aprecia que ha sido criterio doctrinal de Procompetencia, que ‘el mercado en el cual las empresas participan y tiene lugar las presuntas prácticas restrictivas de la libre competencia, debe definirse bajo el concepto de ‘mercado relevante’. Tradicionalmente, esta Superintendencia ha definido el mercado relevante como el grupo más reducido de productos que, dentro de un área geográfica delimitada, pueden ser objeto del uso de poder de mercado, o de la habilidad de las firmas para influir, en búsqueda de su beneficio económico, en el precio, la calidad, la variedad, el servicio, la publicidad, la innovación u otras condiciones de competencia. Los artículos 2 y 3 del Reglamento Nº 1 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, establecen los principios generales que deben ser considerados para definir y delimitar el mercado relevante donde participan las empresas objeto de un procedimiento y en el cual se materializa la presunta práctica restrictiva de la libre competencia; así como los elementos que deben considerarse para determinar la existencia o no de competencia efectiva en dicho mercado. (...omissis...) El poder de Mercado, previsto en el artículo 3 de la Ley, se produce en aquellas situaciones en que un agente económico tiene capacidad de afectar las condiciones de intercambio aunque el mismo tenga que actuar con cierto grado de interdependencia con sus clientes y/o competidores en el momento de establecer precios y otras condiciones en las relaciones de intercambio; en tanto que la Posición de Dominio ocurre cuando un agente posee la capacidad para actuar con total independencia de sus competidores o clientes. Ante estos planteamientos el Ministerio Público considera oportuno verificar si efectivamente la posición de dominio declarada por la Superintendencia constituye para la empresa recurrente una violación, restricción o condicionamiento que vulnere alguno de los derechos a través de un vicio de falso supuesto denunciado. El derecho de la competencia, surge para proteger la libertad económica de los abusos en los que podían incurrir los particulares al ejercer su libre iniciativa privada, es decir, la protección de la libertad económica de unos frente al abuso en el ejercicio de la libertad económica de otros. Los artículo (sic) 13 y 14 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia regula cuando estamos frente a una posición de dominio, y las conductas que la prohíben (...). (...omissis...) Ahora bien, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en su Resolución Nº SPPLC/0019-2005 de fecha 27 de abril de 2005. (sic) Señaló los requisitos para declarar la posición de dominio (...). En atención a lo anterior, el Ministerio Público concluye que lo relevante es verificar su hay sustituibilidad del agente económico. (...omissis...) De todas estas apreciaciones, esta Representación del Ministerio Público concluye en que puede ser errada la apreciación de la Resolución recurrida al definir el mercado geográfico, como el mercado relevante, si bien es cierto que la empresa recurrente no ostenta una posición de dominio en el mercado de las telecomunicaciones, no la exime de sanción por cuanto no logró desvirtuar en esta sede judicial que los locatarios del Centro Comercial El Recreo no pueden elegir libremente los servicios de telecomunicaciones que les convenga, lo cual se evidencia de la comunicaciones que se giraron, esto es, la solicitud del locatario ‘Distribuidora Sisue, C.A’, y la respuesta dada por el Centro Comercial El Recreo, al aplicar la cláusula décima segunda del contrato de arrendamiento que tienen suscrito las partes. En base a tales premisas si hubo un impedimento en que entrara la empresa NETUNO, lo que contraría el artículo 113 del Texto Constitucional y el artículo 13 numeral 5 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Por lo que se debe ratificar la orden instruida por PROCOMPETENCIA a que no se incluyan en la redacción de los contratos de arrendamiento, cláusulas excluyentes de la libre competencia.”. V MOTIVACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, mediante decisión Nº 2007-02041 del 14 de noviembre de 2007, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer del presente asunto, y a tal efecto, observa: El ámbito objetivo del recurso contencioso administrativo de nulidad que nos ocupa, lo constituye la Resolución Administrativa dictada por la Superintendencia Para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), identificada con los números y letras SPPLC/0042-2007 de fecha 3 de septiembre de 2007, la cual declaró que la empresa recurrente está incursa en la violación de los artículos 13 ordinal 5º y 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y en consecuencia se le sanciona con multa por la cantidad de Cuatrocientos Setenta y Cinco Millones Novecientos Cuarenta y Cuatro Mil Ochenta Bolívares con Cincuenta y Siete Céntimos (Bs. 475.944.080,57), hoy en día Cuatrocientos Setenta y Cinco Mil Novecientos Cuarenta y Cuatro Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 475.944,80). Antes de entrar al conocimiento de los presupuestos facticos que comprenden los vicios alegados por la representación judicial de la empresa recurrente en su escrito libelar, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional enfatizar que el punto neurálgico de la presente controversia se circunscribe a determinar si existen o no limitaciones en la posibilidad de que inquilinos que hacen vida en el Centro Comercial El Recreo, puedan contratar libremente los nodos de conexión para la prestación de servicios de telecomunicaciones de las empresas que formularon denuncias en sede administrativa, es decir, el objeto del presente procedimiento, consiste en verificar si existen supuestas prácticas exclusionarias frente a empresas habilitadas, las cuales se concretarían en la imposibilidad de conectar cables y equipos que permitan utilizar los nodos de conexión para prestar servicios de telecomunicaciones, toda vez que la sociedad mercantil “Consorcio El Recreo, C.A.”, al momento de celebrar contratos con los inquilinos, incluye una cláusula donde se especifica que estos tienen que contratar con la empresa encargada de administrar la central telefónica (Telecomunicaciones Hi-Tech), pues esta es la comisionada de asignar, administrar y cobrar el servicio telefónico de cada uno de los locales. En este sentido, pasa de seguidas esta Corte a abundar sobre los vicios alegados por la empresa recurrente. - De la incompetencia manifiesta de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia alegada: Denuncian los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Consorcio El Recreo C.A., la incompetencia manifiesta de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia para decidir el asunto que le fue planteado, por cuanto la denuncia que motivó el inicio del procedimiento administrativo, se refiere a limitaciones en la posibilidad de contratar libremente servicios de telecomunicaciones en la sede del Centro Comercial, cuya protección y procura de condiciones de competencia, así como la promoción del desarrollo y la utilización de nuevos servicios, redes y tecnologías de telecomunicaciones, en condiciones de igualdad y cohesión económica y social, corresponde al ente rector en materia de telecomunicaciones, esto es, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones. En cuanto a la supuesta incompetencia de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, resaltaron las apoderadas judiciales de la parte recurrida, que ese Organismo “en el ejercicio de sus funciones, vigilará todas aquellas actuaciones o conductas anticompetitivas realizadas por los agentes económicos que participan en un determinado mercado, en función de resguardar la libre competencia del mismo” por lo que “Cuando esta Autoridad Administrativa este en conocimiento de la existencia de una presunta práctica anticompetitiva, realizará de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, todas las actuaciones que sean necesarias para la determinación de ser el caso, de la práctica restrictiva de la libre competencia bajo análisis, e base a las atribuciones (...)” motivo por el cual consideró que “PROCOMPETENCIA, efectivamente es el órgano competente para conocer de todas aquellas actuaciones realizadas por los agentes económicos tendientes a restringir la libre competencia en el mercado y por consiguiente en detrimento del buen funcionamiento del mismo”. (Mayúsculas y negrillas del escrito). Señalaron, que “la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), a través de la Ley Nacional de Telecomunicaciones, regula todo lo referente a materia de telecomunicaciones, a fin de garantizar el derecho a la comunicación y a la realización lícita de las actividades económicas en ese determinado sector”, por lo que de conformidad con el artículo 48 eiusdem “cuando (...) actuando como órgano regulador en el ámbito de las telecomunicaciones, tenga conocimiento de algún hecho, aun cuando el mismo sea en materia de telecomunicaciones y este se configure como un hecho violatorio donde se limite, se impida o restrinja el ejercicio en materia de Competencia dentro de las disposiciones de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, este Órgano informará al órgano competente, es decir, la Superintendencia a los fines de que ejerza las funciones inherentes a su competencia”, razón por la cual consideraron que “el acto administrativo no está viciado de nulidad absoluta por cuanto dicho órgano no se extralimitó en la competencia de sus funciones”. Por su parte, señaló el apoderado judicial del tercero interesado -sociedad mercantil Net Uno C.A.- que “Los hechos denunciados, y efectivamente relevados por Procompetencia, y calificados así por ésta, son hechos contrarios a la Ley de Procompetencia, y hechos ejecutados por una persona jurídica sin legítimos derechos que la amparen en ello, en clara posición de dominio sobre una parte del mercado, con abuso de esa posición de dominio, e impidiendo a otros prestar sus servicios en esa parte del mercado. En efecto la Ley de Procompetencia, faculta a Procompetencia para que admita, o en su caso inicie de oficio cualquier procedimiento destinado a la verificación de la comisión o realización de prácticas atentatorias contra la libre competencia (...). No es necesario (...) que exista un procedimiento anterior en ninguna otra instancia administrativa, para que Procompetencia admitiere, o incluso iniciare de oficio, un procedimiento como el que culminó con la Resolución, donde acertadamente Procompetencia declaró que efectivamente la Recurrente había incurrido en prácticas anticompetitivas”. Sobre este particular, consideró la representación del Ministerio Público que “la Ley Orgánica de Telecomunicaciones tiene por objeto establecer el marco legal de regulación general de las telecomunicaciones a fin de garantizar el derecho humano de las personas a la comunicación y a la realización de las actividades económicas de telecomunicaciones necesarias para lograrlo, sin más limitaciones de las derivadas en la Constitución y las leyes” y que “la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia tiene por objeto promover y proteger el ejercicio de la libre competencia y la eficiencia en beneficio de los productores y consumidores y prohibir las conductas y prácticas monopólicas y oligopólicas y demás medios que puedan impedir, restringir, falsear o limitar el goce de la libertad económica, el ámbito de aplicación de la ley, y las prácticas prohibidas (...)” por lo que “el Ministerio Público no encuentra probado el vicio de incompetencia alegado, por cuanto ambos entes se interrelacionan entre sí para lograr los fines de los fines (sic) y bienes jurídicos tutelados”. En tal sentido, considera oportuno esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo realizar unas breves consideraciones con respecto a la incompetencia del Órgano que emite el acto, para lo cual se realizan los siguientes comentarios: Respecto del vicio de incompetencia, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado reiteradamente lo siguiente: “(…) La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley. Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador”. (Vid. Sentencia No. 161 dictada por la Máxima Instancia el 3 de marzo de 2004, caso: Eliecer Alexander Salas Olmos, reiterada recientemente en decisión No. 480 del 22 de abril de 2009, caso: Tecniauto C.A.). Asimismo, destacó la Sala en su decisión No. 00539 del 1° de junio de 2004, caso: Rafael Celestino Rangel Vargas, lo cual ratificó en decisión No. 480 del 22 de abril de 2009, caso: Tecniauto C.A., que dicho vicio podía configurarse básicamente como resultado de tres tipos de irregularidades: por usurpación de autoridad, por usurpación de funciones y por extralimitación de funciones. En tal sentido, se señaló lo siguiente: “(…) la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta. En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones. La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (...)”. Adicionalmente, cabe destacar que sólo la incompetencia manifiesta es causa de nulidad absoluta, “única con efectos retroactivos”, y de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (reiterada recientemente en decisión Nº 480 del 22 de abril de 2009, caso: Tecniauto C.A.), es manifiesta la incompetencia que es burda, grosera, ostensible y por tanto, equivalente a situaciones de gravedad en el actuar administrativo al expresar su voluntad, para que sea considerada como causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Vid. Sentencia No. 02059 dictada por esta Sala el 10 de agosto de 2002, caso: Alejandro Tovar Bosch). Ahora bien, en lo que respecta al caso de marras, la representación judicial de la empresa recurrente expresa la incompetencia manifiesta de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, para conocer la denuncia planteada por Net Uno, C.A. y Veninfotel Comunicaciones, C.A., de las prácticas anticompetitivas por parte de la sociedad mercantil Consorcio El Recreo, C.A., en razón que “la denuncia que motivó el inicio del procedimiento administrativo llevado a cabo por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, se refiere a limitaciones en la posibilidad de contratar libremente servicios de telecomunicaciones en la sede del Centro Comercial El Recreo, es decir, la actividad económica que se busca tutelar es la prestación del servicio de las telecomunicaciones (…) corresponde al ente rector en la materia de las telecomunicaciones, esto es, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL)”. En razón de ello, resulta oportuno para esta Corte acotar que la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, es la Ley macro que tiene por objeto promover y proteger el ejercicio de la libre competencia y la eficiencia en beneficio de los productores y consumidores, y prohibir por lo tanto las conductas y prácticas monopólicas y oligopólicas y demás medios que puedan impedir, restringir, falsear o limitar el goce de la libertad económica, conforme a lo establecido en su artículo 1. En este sentido, se infiere que del artículo 29 de la mencionada normativa, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, detenta las mencionadas atribuciones: “Artículo 29. La Superintendencia tendrá a su cargo la vigilancia y el control de las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia. Entre otras, tendrá las siguientes atribuciones: 1) Resolver las materias que tiene atribuidas por esta Ley; 2) Realizar las investigaciones necesarias para verificar la existencia de prácticas restrictivas de la competencia e instruir los expedientes relativos a dichas prácticas; 3) Determinar la existencia o no de prácticas o conductas prohibidas, tomar las medidas para que cesen e imponer las sanciones previstas en esta Ley; 4) Dictar las medidas preventivas, de oficio o a solicitud de interesados, para evitar los efectos perjudiciales de las prácticas prohibidas; 5) Otorgar las autorizaciones correspondientes en aquellos casos de excepción a que se refiere el Artículo 18 de esta Ley, siempre dentro de los límites de las normas que se dicten al efecto; 6) Proponer al Ejecutivo Nacional las reglamentaciones que sean necesarias para la aplicación de esta Ley; 7) Dictar su reglamento interno y las normas necesarias para su funcionamiento; 8) Emitir dictamen sobre los asuntos de su competencia cuando así lo requieran las autoridades judiciales o administrativas; 9) Crear y mantener el Registro de la Superintendencia; y 10) Cualesquiera otras que le señalen las leyes y reglamentos.” (Negrillas de esta Corte) Ciertamente, el referido cuerpo normativo garantiza el libre ejercicio de la actividad económica y a su vez establece ciertas limitaciones por razones de interés social, al consagrar como obligación del Estado sancionar las conductas que impidan o restrinjan la libre competencia. De la trascripción de la normativa anterior, se constata que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia tiene a su cargo el mantenimiento del orden público económico a través de la vigilancia y control de las prácticas que impidan o socaven la libre competencia, así como el logro de la eficiencia en beneficio de los productores y consumidores. En este sentido, le han sido conferidas a dicho organismo las más amplias facultades de investigación y fiscalización de la actividad realizada por los agentes económicos dentro del territorio de la República, pudiendo “(...) intervenir en aquellos casos que involucren la afectación del correcto orden del mercado mediante prácticas restrictivas de la competencia como consecuencia de la actividad desleal de alguno de los sujetos que forman parte de éste” (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1140 del 15 de mayo de 2003, caso: C.A. Cervecera Nacional). Especialmente, atendiendo a la magnitud del interés general tutelado por el derecho de la competencia, el cual se encuentra actualmente preceptuado en forma categórica en el artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde el legislador le otorgó poderes de prevención que, en el resguardo del mercado, le permiten dictar órdenes para evitar la continuación de las prácticas prohibidas, siempre que existan elementos de juicio suficientes para ello y que la especial labor que desempeña este órgano esté apegada a los principios que, en protección de los derechos de los administrados, rigen la actividad administrativa. En este sentido, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia tiene asignadas una diversidad de facultades de intervención en la economía, las cuales se materializan mediante la actuación concatenada con el resto de órganos que integran los poderes públicos, quienes tienen como norte mantener el desarrollo de las actuaciones de los particulares dentro de la esfera de la libre y leal competencia. Ello así, y circunscribiéndonos al caso de marras, esta Corte estima pertinente destacar, tal como lo hizo en un caso similar al de autos mediante sentencia Nº 2009-1477 de fecha 13 de agosto de 2009, caso: (American Airlines Inc.), que en las actividades en las cuales se encuentran en juego los superiores intereses de la colectividad, el Estado debe intervenir en la economía con el firme propósito de lograr el equilibrio en las relaciones económicas y para ello cuenta con un medio jurídico preciso: la policía económica. En efecto, el conjunto de normas que regulan el desarrollo de actividades económicas por parte de los particulares constituye una clara manifestación de esa específica función del Estado, tendentes a garantizar el ejercicio del derecho de la libertad económica de todos los integrantes de la sociedad, en un contexto donde impere la libre competencia; derecho éste que “(…) supone libertad de acceso al mercado y libre gestión empresarial sometida a las leyes de un mercado libre (…)” (Rafael Entrena Cuesta. “Curso de Derecho Administrativo”. Editorial Tecnos. Novena Edición. Madrid, España. 1992. Pág. 495) y que comprende tres (3) dimensiones básicas: libertad de acceso al mercado, libertad de ejercicio en el mercado, que a su vez implica una libertad de decisión y una libertad de competencia y, por último la libertad de cesar en ese ejercicio. Así pues, en Venezuela el régimen jurídico contra las prácticas monopolísticas, parte del artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone: “Artículo 113. No se permitirán monopolios. Se declaran contrarios a los principios fundamentales de esta Constitución cualesquier acto, actividad, conducta o acuerdo de los y las particulares que tenga por objeto el establecimiento de un monopolio o que conduzcan, por sus efectos reales e independientemente de la voluntad de aquellos o aquellas, a su existencia, cualquiera que fuere la forma que adoptare en la realidad. También es contrario a dichos principios el abuso de la posición de dominio que un o una particular, un conjunto de ellos o de ellas, o una empresa o conjunto de empresas, adquiera o haya adquirido en un determinado mercado de bienes o servicios, con independencia de la causa determinante de tal posición de dominio, así como cuando se trate de una demanda concentrada. En todos los casos antes indicados, el Estado adoptará las medidas que fueren necesarias para evitar los efectos nocivos y restrictivos del monopolio, del abuso de la posición de dominio y de las demandas concentradas, teniendo como finalidad la protección del público consumidor, de los productores y productoras y el aseguramiento de condiciones efectivas de competencia en la economía”. Pero no sólo la Constitución reconoce la necesidad del Estado de tutelar el buen funcionamiento de los mercados, ya que nuestro ordenamiento jurídico contiene tal y como quedo enfatizado ut supra la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, que establece un completo sistema orgánico y funcional para cumplir con el deber de aquel de proteger y garantizar el ejercicio de los derechos económicos de los particulares (propiedad privada, libertad de empresa y libertad de competencia), entendidos como derechos subjetivos no absolutos, sino limitados por ley, que han de desarrollarse dentro de la economía y que, en virtud de los postulados centrales del Estado Social de Derecho, deberán perseguir no sólo los intereses individuales, sino también el interés general. Por otra parte, mediante el artículo 19 de la mencionada Ley, se creó la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, organismo técnico sin personalidad jurídica con autonomía funcional, adscrito administrativamente al Ministerio de Fomento (hoy Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio). De tal modo, que la finalidad que debe perseguir el órgano administrativo objeto de estudio, es la de promover y resguardar en todas sus formas el ejercicio pleno de la competencia entre los agentes económicos, así como también, preservar la eficiencia que genera la competencia efectiva, por tanto, cuando el bien tutelado es susceptible de ser afectado, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia debe interceder de manera imperativa, como sede administrativa para evitar que se lesione el ejercicio de la libre competencia, emitiendo un pronunciamiento al respecto. En este sentido, observa esta Corte que el caso de autos versa sobre la determinación de prácticas restrictivas de la competencia por parte de la autoridad administrativa, en razón de las exigencias contractuales de la empresa recurrente con los inquilinos que hacen vida en el Centro Comercial El Recreo, respecto a la utilización de nodos de conexión para la prestación de servicios de telecomunicaciones, motivo por la cual infiere este Órgano Jurisdiccional que tal situación se encuentra íntimamente relacionado con las potestades que detenta la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, como es la verificación en la existencia de prácticas restrictivas de la competencia y la determinación en la existencia o no de prácticas o conductas prohibidas, con las consecuentes medidas para que cesen e imponer las sanciones previstas en esta Ley, ello conforme a lo establecido en los 2º y 3º del artículo 29 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia supra transcrito. Reforzando lo anterior, se aprecia en el presente caso que la actuación de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, al emitir la Resolución objeto de impugnación, encuentra su fundamento en la Ley especial que rige la materia, cuerpo normativo éste que tiene por finalidad promover y proteger el ejercicio de la libre competencia en beneficio de los productores y consumidores y prohibir todas aquellos actos, negocios o prácticas que causen o sean susceptibles de causar distorsión, disminución, obstaculización y limitación al goce de la libertad económica, al cual quedan sometidas todas las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas que, con o sin fines de lucro, realicen actividades económicas en el territorio nacional o agrupen a quienes realicen dichas actividades. En tal sentido, es –como ya se dijo- la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, el órgano regulador competente para conocer la denuncia planteada por Net Uno, C.A. y Veninfotel Comunicaciones, C.A., de las posibles prácticas anticompetitivas por parte de la sociedad mercantil Consorcio El Recreo, C.A., evidenciando por lo tanto esta Corte que el presente caso no se encuentra previsto por la consecuencia jurídica establecida en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide. - De la imposible e ilegal ejecución del acto administrativo recurrido: Indicaron los apoderados judiciales de la empresa recurrente –sociedad mercantil Consorcio El Recreo C.A.-, que “El Objeto de la Resolución cuestionada es de imposible o ilegal ejecución. La no aplicación de la Ley de Procompetencia al presente caso” por cuanto “la Resolución cuestionada asume -erradamente- que la empresa CANTV es la proveedora exclusiva de líneas y servicios telefónicos al Centro Comercial El Recreo” pero es el caso “que CANTV pasó a ser una sociedad mercantil estatal, en virtud de la adquisición que hizo la República de la mayoría de las acciones de esa empresa, por lo que no le es aplicable la Ley de Procompetencia de acuerdo con el artículo 113 de la Constitución (...). Las prácticas anticompetitivas sólo pueden ser cometidas por los particulares dice expresamente la Constitución, lo que significó la derogatoria parcial del artículo 4° (sic) de la Ley de Procompetencia, que extiende su ámbito a las personas públicas. Desde la entrada en vigor de la Constitución de 1999, las personas públicas no están sujetas a la Ley de Procompetencia, de allí que cualquier práctica anticompetitiva realizada por CANTV no puede ser objeto de sanción por parte de PROCOMPETENCIA”. (Mayúsculas del escrito). Sobre este particular, consideraron las apoderadas judiciales de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia que “la practicas exclusionarias no se le imputan a la referida empresa –CANTV- sino a la sociedad mercantil CONSORCIO EL RECREO que (...) es una persona jurídica privada que realiza actividades con fines de lucro dentro del territorio nacional, por tanto la misma es sujeto de aplicación de la ley, tal como lo establece la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia en su artículo 4”. (Mayúsculas y negrillas del escrito). Agregaron, que “la empresa con la que contrató y exigía a los locatarios o arrendatarios contratar los servicios de telecomunicaciones es la sociedad mercantil HI TECH, que también es una persona jurídica de carácter privado, en este caso CANTV viene a ser subcontratado por la empresa HI TECH, razón por la cual mal podría imputársele los hechos a la referida empresa del Estado”. (Mayúsculas y negrillas del escrito). Asimismo, la representación de los terceros interesados resaltó que “(i) nuestras mandantes jamás denunciaron a CANTV como causante de los hechos contrarios a la Ley de Procompetencia; y (ii) la Resolución nunca afirma que sea CANTV la que realiza esa actividad anticompetitiva y excluyente. Nada, pues, permite hacer tan peregrina observación, ni en nuestra denuncia ni en la Resolución, y así será apreciado por los Magistrados de esta Corte. Por lo tanto, independientemente de que CANTV obtenga beneficios de la actividad ilegal de la Recurrente, bajo ningún concepto se puede sostener que la Ley de Procompetencia no sea aplicable al caso que nos ocupa”. En este sentido, también se pronunció la representante de la vindicta pública a señalar, que “el artículo 113 del Texto Constitucional, si bien prohíbe los monopolios, también prevé que el abuso de la posición de dominio que un particular, una empresa, adquiera o haya adquirido en un determinado mercado de bienes, con independencia de la causa determinante de tal posición de dominio. Correspondiéndole al Estado, en este caso, a través de CONATEL y PROCOMPETENCIA, evitar los efectos nocivos del abuso de la posición de dominio, teniendo como finalidad la protección del público consumidor, y el aseguramiento de condiciones efectivas de competencia en la economía. En consecuencia se desestima esta denuncia”. Ahora bien, siendo que el actor requirió la nulidad del acto recurrido, conforme a lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, considera esta Corte conveniente citar el mismo y el cual dispone que: “Artículo 19.- Los actos de la Administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos: (...omissis...). 3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución, (…)”. Sobre este particular, es menester hacer referencia, que se verifica la causal de nulidad absoluta cuando el acto administrativo sea de imposible o ilegal ejecución; esto está referido a una imposibilidad física en la ejecución material del acto; puede ser que el objeto del acto sea lícito pero su ejecución imposible por razones de impedimentos físicos, se hace inejecutables ya que el acto es ineficaz en sí mismo. No se trata pues, de un vicio de ilegalidad sino de un problema de eficacia. Por su parte la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia dictada en fecha 17 de marzo de 1999, caso: Seguros Horizonte, C.A., seguida en iguales términos por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2011-0119 del 7 de febrero de 2011, caso: Banvalor, Banco Comercial, C.A., determinó que “un acto es de ilegal ejecución, cuando su objeto es ilícito per se, es decir, configura un vicio de ilegalidad en sentido objetivo, como conducta prohibida en una norma jurídica. La imposibilidad jurídica de cumplir con el acto administrativo equivaldría a la ilegalidad del acto por vicios en el mismo, con lo que quedaría afectado entonces no por su ineficacia como en el caso anterior, sino una imposibilidad de cumplimiento que entra dentro del tipo legal, y conduciría así, a equipararse ambos supuestos como actos inexistentes, por cuanto la ilegalidad del mismo se traduce en imposibilidad de cumplimiento”. Ello así, y con el objeto de constatar si el acto recurrido adolece de este vicio, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional, traer a colación el marco argumentativo estructural que enmarca a la Resolución Administrativa N° SPPLC/0042-2007 de fecha 3 de septiembre de 2007, dictada por el organismo recurrido, la cual declaró que la empresa recurrente está incursa en la violación de los artículos 13 ordinal 5º y 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Ello así, se constata del desarrollo argumentativo del acto administrativo supra identificado –folios 92 al 145-, en el capitulo denominado “ALEGATOS DE LOS INTERESADOS” mediante el cual se desarrollan los alegatos expuestos por la denunciante Net Uno, C.A., que la denuncia se fundamentó en la imposibilidad de consignar tres pares telefónicos entre el citado local comercial y el FXB (ubicación del equipo de telecomunicaciones del Centro Comercial El Recreo) para prestar sus servicios de acceso a Internet y telefonía, en razón de que la administradora del Centro Comercial El Recreo no aprobó la solicitud, ya que en el “contrato de arrendamiento suscrito entre Consorcio El Recreo y su representada en fecha 9 de junio de 2005 quedo (sic) establecido en su Cláusula Segunda lo siguiente ‘LA ARRENDATARIA contratará con quien le indique LA ARRENDADORA, pero por su propia cuenta y riesgo pagará los servicios de electricidad, gas, agua, teléfono, todos los cuales pagará puntualmente (…) El servicio telefónico, es suministrado directamente por el Centro Comercial y las tarifas aplicadas son las tarifas de CANTV. En cuanto al servicio de Internet, el Centro Comercial está trabajando con CANTV en un proyecto centralizado que permita distribuir este servicio de forma rápida y eficiente a todos nuestros comerciantes’”. (Subrayado del texto y negrillas propias). Como puede observarse, la denuncia no fue incoada por la sociedad mercantil Net Uno C.A. contra la Compañía Anónima de Teléfonos de Venezuela (CANTV) sino contra la sociedad mercantil Consorcio El Recreo C.A., que impidió que la recurrente pudiera disponer sus nodos de conexión para prestar sus servicios de telefonía e internet dentro de sus instalaciones por mantener un contrato de exclusividad con sus locatarios con una compañía de teléfonos determinada, motivo por el cual resulta indiferente si es la Compañía Anónima de Teléfonos de Venezuela (CANTV) la contratada para impartir los referidos servicios y si ésta es o no una empresa del Estado, pues no es la señalada Compañía quien impide entrar al mercado (prestar servicios de telefonía e internet) a Net Uno C.A., sino la recurrente. Es menester indicar, que la conducta señalada cuyo fin es impedir el acceso al mercado de nuevos entrantes, o en otro caso, provocar la salida de algunos de los que operan en él, constituye una práctica exclusionaria, que en la mayoría de los eventos, se materializa a través de la imposición de barreras en la entrada, lo cual eleva el costo de participar o actuar en dicho mercado en un momento determinado (Vid. http://siteresources.worldbank.org/INTCOMPLEGALDB/Resources/SobreelregimendeLibreCompetenciaenVenezuela.pdf). Asimismo, resulta importante señalar las distintas formas de exclusión que podemos encontrar en el mercado, las cuales se pueden resumir de la siguiente manera: 1) Precios predatorios: esto ocurre cuando una firma con posición de dominio fija los precios por debajo de sus costos, con la finalidad de eliminar a sus competidores y posteriormente elevarse a niveles monopólicos. Estos precios predatorios tienen sentido cuando se cumplen algunas condiciones como lo son: • Que existan barreras en la entrada que dificulten el acceso del competidor al mercado. • Que el resto de las empresas que operen en el mercado sean débiles. Esto es, que no puedan contrarrestar de la misma manera la práctica de predación de la empresa dominante. • Que la empresa tenga la capacidad financiera para enfrentar las pérdidas generadas durante la ejecución de la práctica. • Que los beneficios a obtener posteriormente a la salida de los competidores compense las pérdidas asumidas durante ésta. 2) Restricciones verticales: son aquellas que ocurren entre firmas que se encuentran en niveles distintos de la cadena de comercialización; es decir, entre proveedores y clientes, compradores y vendedores. Estas restricciones pueden generarse por diversos factores, entre ellos: • Exclusividad territorial: limitación de las áreas de distribución entre mayoristas o distribuidores. • Negociación exclusiva: acuerdos de distribución exclusiva (cuando los mayoristas sólo distribuyen el producto de un proveedor), y acuerdos de compra exclusiva (cuando el detallista se compromete a no vender los productos de los competidores de uno de sus proveedores). • Precios de reventa: el detallista acuerda vender el producto al precio que determine el productor). 3) Impedir el acceso a facilidades esenciales: cuando una firma dominante le impide a las competidoras el acceso a servicios o recursos que son fundamentales para la permanencia de éstas en el mercado en condiciones competitivas. 4) Boicot: esta práctica tiene lugar cuando un agente económico o grupo de ellos incita a terceros a impedir que negocien con una o más empresas. Específicamente, en el boicot se trata de tentar a otros a no comprarle o venderle a determinadas empresas que actúan en los mercados. 5) Competencia desleal: esta práctica se define como el desarrollo de políticas comerciales con la finalidad de eliminar a los competidores mediante conductas como la simulación de un producto, publicidad engañosa o falsa, soborno comercial, violación de secretos industriales, entre otras. Así las cosas, la práctica o medida adoptada (restricción vertical) por la empresa recurrente de establecer mediante documentos contractuales que rigen la relación arrendaticia entre la recurrente y los locatarios, ciertas medidas exclusionarias de competencia que imposibilitan la entrada o permanencia de empresas dedicadas al sector de telecomunicaciones en el mercado geográfico determinado por la Administración, se desprende de lo contemplado en la Cláusula Segunda de tales contratos de arrendamiento, en la cual se señala lo siguiente: “DECIMA SEGUNDA: LA ARRENDATARIA contratará con quien le indique LA ARRENDADORA, pero por su propia cuenta y riesgo pagará los servicios de electricidad, gas, agua, teléfono, todos los cuales pagará puntualmente (…) El servicio telefónico, es suministrado directamente por el Centro Comercial y las tarifas aplicadas son las tarifas de CANTV. En cuanto al servicio de Internet, el Centro Comercial se está trabajando con CANTV en un proyecto centralizado que permita distribuir este servicio de forma rápida y eficiente a todo nuestros comerciantes (…)”. (Negrillas propias). Dicha barrera comercial, fue –acertadamente- objeto de análisis por parte de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en el caso de marras, cuando señaló en la Resolución que hoy se recurre, que “(…) ante un contrato de arrendamiento de locales de un centro comercial, cuyas cláusulas incluyen una autorización previa del Centro Comercial para disponer servicios de empresas distintas a las indicadas por el Centro Comercial, se ven involucrados varios tipos de usuarios (…) existe un efecto limitante para las empresas que deseen ofrecer sus servicios de comercializar o promocionar en el Centro Comercial, por lo que algunas se verán privilegiadas en contraposición con otras que quedarán excluidas (…)”, asimismo expone que “(…) existen cláusulas que establecen las condiciones que deben ser aceptadas por el arrendatario con el fin de acordar la suscripción del mismo. Dentro de las cláusulas insertas dentro de los contratos de arrendamiento de locales, como es el caso del presente procedimiento administrativo, se han establecido condiciones de exclusividad. Es así como, estos contratos de tipo inmobiliario no sólo establecen las condiciones de arrendamiento y fijan los cánones a pagar por los locatarios, entre otras condiciones arrendaticia, sino que adicionalmente establecen relaciones de exclusividad comerciales sobre empresas especificas, como lo expresa el Centro Comercial El Recreo de la siguiente manera en su comunicación a Distribuidora DISUE, ‘(…) el servicio telefónico es suministrado directamente por el Centro Comercial y las tarifas aplicadas son las tarifas de CANTV. En cuanto al servicio de Internet, el Centro Comercial se está trabajando con CANTV en un proyecto centralizado que permita distribuir este servicio de forma rápida y eficiente a todo nuestros comerciantes (…)”. En razón de ello, se constata que la Administración subsumió tal conducta por parte de la empresa recurrente, en la presunta violación de los artículos 13 ordinal 5º y 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, que establece lo siguiente: “Artículo 13. Se prohíbe el abuso por parte de uno o varios de los sujetos de esta Ley de su posición de dominio, en todo o parte del mercado nacional y, en particular, quedan prohibidas las siguientes conductas: (...omissis...) 5º La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos del comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos (...). Artículo 6: Se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado”. De la normativa antes descrita, se puede diseminar con meridiana claridad, la restricción inequívoca de cualquier sujeto que realice actividades económicas en el territorio nacional, de establecer mecanismos de sujeción que puedan perjudicar las prácticas restrictivas de la competencia, lo que en el presente caso se traduce en la conducta de sometimiento por parte de la sociedad mercantil Consorcio El Recreo, C.A. –y no de la Compañía Anónima Teléfonos de Venezuela (CANTV)-, con sus locatarios en su condición de arrendatarios de utilizar los nodos de conexión sólo con los servicios de telecomunicaciones que éste le indique, lo que evidentemente presupone que la empresa recurrente ostenta cierta condición de dominio en lo que respecta al uso de los nodos de conexión para la prestación del servicio de telecomunicaciones a ser ejecutado en el Centro Comercial El Recreo, evitando la prominencia en la competitividad del mercado. En razón de ello, este Órgano Jurisdiccional evidencia que no existe contradicción o relevancia a lo explanado en el acto administrativo en lo que respecta a la empresa que dispone de los nodos de conexión para el servicio de telecomunicaciones sea esta la empresa estatal CANTV o la que administra el FXB y contrata el servicio de telecomunicaciones, siendo prominente en el presente caso la conducta anticompetitiva y la condición de subordinación que ejerce la empresa a sus arrendatarios en la contratación del mencionado servicio, lo que vulnera lo establecido en el ordinal 5º del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, supra transcrito, por lo tanto esta Corte desecha el alegado vicio de imposible e ilegal ejecución del acto administrativo recurrido, toda vez que quedó demostrado que la Resolución Administrativa N° SPPLC/0042-2007 de fecha 3 de septiembre de 2007, dictada por el organismo recurrido, perfectamente se adecúa a las disposiciones legales que regula la materia, ya que quien vulneró los derechos de las denunciantes no es la Compañía Anónima de Teléfonos de Venezuela (CANTV) ni la administradora Hi- Tech, sino la sociedad mercantil Consorcio El Recreo C.A. al imponer en la cláusula décimo segunda del contrato de arrendamiento una cláusula restrictiva. Así se declara. - Del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho: En cuanto al vicio de falso supuesto, es preciso señalar que éste se refiere indistintamente al error de hecho o al error de derecho de la Administración y se configura cuando la decisión se hace descansar sobre falsos hechos o errónea fundamentación jurídica, cuando existe una contradicción entre lo decidido por el órgano administrativo y las pruebas que reposan en el expediente, bien porque se le atribuyan a un documento o acta menciones que no existen, o porque la Administración da por ciertos hechos que no comprueba, partiendo de la sola apreciación del funcionario. Para que se dé el falso supuesto como vicio en la causa de los actos administrativos, es necesario demostrar que de no haberse incurrido en él, la decisión hubiera sido otra distinta, pues sólo la inexistencia de los motivos "relevantes" que dan lugar al acto, conducen a la existencia del falso supuesto. En lo que respecta al falso supuesto de derecho, la doctrina ha establecido que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene. Debe esta Corte señalar, que el mismo consiste en la errónea calificación y encuadramiento de los hechos en una norma jurídica, toda vez que “(…) los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errada apreciación y calificación de los mismos (Falso supuesto ‘stricto sensu’)”. (MEIER, Henríque E. “Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo”. Editorial Jurídica Alva, S.R.L., Caracas, 2001. Pág. 359). A mayor abundamiento, resulta preciso indicar que la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en relación al tema lo siguiente: “(…) cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume erróneamente en una norma inaplicable al caso o en una inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión (lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados), se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Vid. Sentencias de la SPA Nº 330 del 26 de febrero de 2002, Nº 1.949 del 11 de diciembre de 2003, Nº 423 del 11 de mayo de 2004 y Nº 6507 del 13 de diciembre de 2005)”. (Sentencia N° 925, SPA/TSJ, dictada el 6 de abril de 2006. Caso: José Manuel Oberto Colmenares vs. Ministerio de la Defensa). De lo anteriormente expuesto, se desprende que el vicio de falso supuesto de derecho se configura cuando la Administración fundamenta su actuación en una norma que resulta inaplicable al caso concreto o cuando a esa misma norma se le atribuye un sentido distinto al que ésta tiene. Así, lo ha reafirmado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 01117 del 19 de septiembre de 2002, cuando señaló que: “el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.” Por ello, esta denuncia requiere que se determine con precisión en qué parte del acto impugnado se encuentra el expresado vicio. Así las cosas, visto lo extenso de las argumentaciones planteadas por las partes involucradas en cuanto al vicio de falso supuesto tanto de hecho como de derecho, esta Corte procede primeramente al análisis individual, de cada uno de sus planteamientos de la siguiente manera: • Vicio del falso supuesto de hecho: o Del análisis del Mercado Relevante: Indicaron los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Consorcio El Recreo C.A., que el análisis del Mercado Relevante es “completamente incoherente con la actividad económica de nuestra representada”, puesto que, para determinar que su representada se encontraba en una posición de dominio con respecto a sus arrendatarios, se realizó una errada determinación de la dimensión del Mercado Relevante en el presente caso, pues el mismo se refirió a una actividad completamente ajena a la prestada por su representada. Agregó, que “La Resolución cuestionada concluye en que el mercado de servicio donde se desempeñan los actores que fueron objeto del procedimiento administrativo es la ‘UTILIZACIÓN DE NODOS DE CONEXIÓN PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES DIRIGIDA A LOS LOCATARIOS’; En relación con el mercado geográfico, la Resolución impugnada concluye en que éste debe limitarse al espacio geográfico del Centro Comercial El Recreo”. (Mayúsculas del escrito). En ese orden de ideas, indicaron que de acuerdo a la doctrina de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y, conforme a los principios más elementales de economía y libre competencia, habría que concluir que la decisión contenida en la Resolución impugnada es contraria a derecho y a la realidad económica del Mercado Relevante, por cuanto su representada no se dedica a las actividades de telecomunicaciones, pues es simplemente la arrendadora de diversos locales comerciales ubicados en el Centro Comercial El Recreo, por lo que jamás podría tener posición de dominio en el mercado de telecomunicaciones. En lo que respecta a este particular, resaltaron las apoderadas judiciales de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia “que el mercado relevante definido no estableció actividad económica distinta a la que la sociedad mercantil (...) desempeña, de conformidad a lo establecido en su documento constitutivo, es decir, a la compra, enajenación y administración de bienes muebles e inmuebles, dentro del Centro Comercial El Recreo” por lo que “siendo la sociedad mercantil CONSORCIO EL RECREO el único agente económico que desarrolla dicha actividad dentro del referido Centro Comercial, se pudo observar y se desprende de la Cláusula Decima Segunda de los contratos de arrendamientos realizados por la sociedad mercantil, en donde condiciona la contratación de los servicios de telecomunicaciones, atribuyendo de manera específica a una empresa la prestación del servicio, conducta tal que encuadra en una práctica restrictiva de la libre competencia” (Mayúsculas y negrillas del escrito). En relación a la presunta configuración en la Resolución del vicio de falso supuesto de hecho, destacó el tercero interesado que “los hechos que dan sustento fáctico a la Resolución son los que ya hemos comentado en el capítulo Segundo de este escrito: hechos además, incontrovertidos (sic) y reconocidos por la Recurrente. De hecho en el capítulo del Recurso que pretende demostrar ese supuesto e inexistente vicio de la Resolución se confiesa una vez más que el único que puede escoger el proveedor del servicio de telecomunicaciones es la Recurrente (indirectamente a través de Hitech), si que el usuario final del servicio en cuestión, esto es, los arrendatarios de locales comerciales del Centro Comercial El Recreo, puedan hacer algo distinto, pues sólo se pueden contratar los servicios de los proveedores que la Recurrente les indique (...) Por su parte, la representación del Ministerio Público señaló “que ha sido criterio doctrinal de Procompetencia, que ‘el mercado en el cual las empresas participan y tiene lugar las presuntas prácticas restrictivas de la libre competencia, debe definirse bajo el concepto de ‘mercado relevante’. Tradicionalmente, esta Superintendencia ha definido el mercado relevante como el grupo más reducido de productos que, dentro de un área geográfica delimitada, pueden ser objeto del uso de poder de mercado, o de la habilidad de las firmas para influir, en búsqueda de su beneficio económico, en el precio, la calidad, la variedad, el servicio, la publicidad, la innovación u otras condiciones de competencia”. Agregó, que “Los artículos 2 y 3 del Reglamento Nº 1 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, establecen los principios generales que deben ser considerados para definir y delimitar el mercado relevante donde participan las empresas objeto de un procedimiento y en el cual se materializa la presunta práctica restrictiva de la libre competencia; así como los elementos que deben considerarse para determinar la existencia o no de competencia efectiva en dicho mercado”. Sobre este particular, es menester hacer referencia que el mercado relevante son el conjunto de bienes o servicios que son considerados sustitutos por el consumidor. Desde el punto de vista económico estos bienes o servicios suponen un mercado “que valdría la pena monopolizar” puesto que si una empresa controlara todo el mercado relevante podría incrementar el precio de este producto o productos sin por ello provocar la sustitución de consumidores hacia otros productos (puesto que al controlar hipotéticamente el mercado relevante no existirían productos sustitutos de éste). Así las cosas, si dos productos o servicios son considerados sustitutos por el consumidor esto implica que los productores de los dos bienes o servicios son empresas competidoras y por lo tanto se encuentran o compiten por un mismo mercado. Así pues, esto tendría distintas consecuencias en el análisis económico de una fusión, un abuso de una posición dominante o cualquier otro caso de competencia. En el caso de autos, no pone en duda esta Corte, tal y como fuera afirmado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia que el objeto social de la sociedad mercantil Consorcio el Recreo C.A., sea la compra, enajenación y administración de bienes muebles e inmuebles, dentro del Centro Comercial El Recreo, y no el servicio de telefonía e internet, sin embargo, lo que si llama la atención es la limitación que pone dicha sociedad mercantil sobre los nodos de conexión, elemento indispensable para operar en las instalaciones del Centro Comercial, lo que impide la sustitución por parte de los locatarios de obtener el servicio deseado con la Compañía que más le convenga. Es esa limitación, o barrera de entrada para el uso a elección de los nodos de conexión, es la que sin duda pone en riesgo al mercado relevante, por ser la sociedad mercantil Consorcio El Recreo C.A., quien determina cuales operadores de telecomunicaciones tendrán acceso a los nodos de conexión a los fines de prestar los servicios telefonía e internet y operar dentro de sus instalaciones, pues en su condición de arrendador, obliga conforme se desprende de los contratos de arrendamiento a los locatarios a contratar el servicio previamente elegido por ésta, impidiendo la entrada al mercado de nuevos competidores. Lo anterior, incluso es reconocido por la recurrente cuando en su escrito libelar, indicó que “cuando nuestra representada celebra contratos de arrendamientos con sus inquilinos, se incluye una cláusula donde especifica que el inquilino tiene que contratar con la empresa encargada de administrar la central telefónica (Telecomunicaciones Hi-tech), pues es ésta la encargada de asignar, administrar y cobrar el servicio telefónico de cada uno de los locales”. Dicha cláusula contractual, que suscribe la empresa recurrente (en su cualidad de arrendador) con los locatarios (estos últimos en su condición de arrendatarios de un local comercial en el Centro Comercial El Recreo), señala lo siguiente: “DECIMA SEGUNDA: LA ARRENDATARIA contratará con quien le indique LA ARRENDADORA, pero por su propia cuenta y riesgo pagará los servicios de electricidad, gas, agua, teléfono, todos los cuales pagará puntualmente (…) El servicio telefónico, es suministrado directamente por el Centro Comercial y las tarifas aplicadas son las tarifas de CANTV (…)”. De igual manera, evidencia esta Corte del expediente judicial que riela al folio trescientos cuarenta y tres (343) escrito de comunicación de la Junta de Condominio del Sector Comercial del Centro Comercial El Recreo, en la que proceden a consignar escrito de respuesta al Oficio N 08-890 de fecha 8 de agosto de 2008, en la que esta Corte solicitaba información relacionada con el presente caso, manifestando en su contenido que “La Junta de Condominio no tiene participación alguna en la gestión de los servicios de telecomunicaciones. Lo que si hace la Junta es sentar los lineamientos de cómo deben prestarse estos servicios de una manera cónsona con el documento y Reglamento de Condominio (…) Hasta ahora Hi-Tech ha logrado eso”. Ello así, esta Corte enfatiza que el mercado relevante se refiere al grupo de productos o servicios más reducido que dentro de un área geográfica limitada, un monopolista hipotético que puede influir en el precio, la calidad, la variedad, el servicio, la publicidad, la innovación u otras condiciones de competencia, independientemente de las decisiones de los otros agentes económicos que participan en el mercado, y en el caso de autos, se ve limitado por las exigencias de la recurrente, motivo por el cual esta Corte concuerda con la definición de mercado relevante que hiciere la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia cuando señaló que “no existe posibilidad de sustitución por el lado de la demanda”. Así se decide. Sobre este mismo particular, señalaron los apoderados judiciales de la parte recurrente que el mercado relevante definido en la Resolución recurrida es errado y contrario a los fines económicos perseguidos por la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, añadiendo que el análisis realizado en dicho acto administrativo, tiene nada que ver con la supuesta posición dominante de su representada, ya que “Bajo el esquema anteriormente descrito, y siguiendo la línea de análisis que siguió la Resolución impugnada (...) llegó a la conclusión errada” para la “Determinación del Mercado Producto. La existencia de sustituibilidad por el lado de la Demanda” ya que “Para el caso que nos compete, y de acuerdo a la Resolución impugnada, la controversia giró (erradamente) en torno a la prestación del servicio de telecomunicaciones para los locales comerciales que conforman las áreas del Centro Comercial El Recreo. Así, hay un elemento clave para entender la sustituibilidad de la demanda. LAS DENUNCIANTES están requiriendo prestar servicios de telecomunicaciones y pretenden sostener que el centro Comercial el Recreo las están excluyendo del mercado, al impedirles el acceso a los distintos locales del Centro Comercial. Más allá de la dimensión geográfica (...) es clave entender que el producto que venden LAS DENUNCIANTES es el servicio de telefonía y conexión de Internet, y ello lo hacen a nivel nacional, según afirmaron las propias DENUNCIANTES en su escrito libelar”. En tal sentido, señalaron que “la resolución impugnada incurre en un error cuando pretende afirmar que en el presente caso se estaría impidiendo la posibilidad de sustituir a un determinado proveedor de servicios de telecomunicaciones, cuando se prohíbe que cada usuario o locatario del Centro Comercial El Recreo pueda contratar individualmente sus respectivos servicios de telecomunicaciones. Es decir, PROCOMPETENCIA entiende que el único mercado donde podrían operar las empresas de telecomunicaciones es el Centro Comercial El Recreo, cuando es lo cierto que en el presente caso quien demanda el servicio de telecomunicaciones es todo un Centro Comercial, y no los locatarios individualmente”. (Mayúsculas del escrito). Así las cosas, consideraron que “quien puede sustituir el servicio es obviamente quien maneja la central telefónica, en este caso la empresa Hi Tech, quien es en definitiva el consumidor; y no los locatarios considerados individualmente, pues si no existiese la central telefónica difícilmente podrían contar todos y cada uno de los inquilinos con los servicios de telefonía. Con respecto a este particular sostenido por la recurrente, la representación judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia resaltó “en cuanto al mercado relevante definido en referencia a la sociedad mercantil Consorcio El Recreo limita la entrada de otros (sic) empresas competidoras como se observó de cláusula de exclusividad contenida en los contratos de arrendamientos celebrados entre dicha sociedad mercantil y los locatarios, ya que la misma condiciona a los locatarios establecer relaciones con empresas de telecomunicaciones autorizadas por el mismo CONSORCIO EL RECREO (...) En este sentido, la Resolución impugnada determinó la imposibilidad de sustitución por el lado de la demanda por algún otro servicio de enlace, sino que el grado de sustitución va a estar enmarcado en aquella empresa que cumpla con todas las necesidades requeridas” lo cual -a su decir- no ocurrió en el caso de autos, en virtud de “la no existencia de sustituibilidad por el lado de la oferta que pudiera disciplinar el comportamiento individual de las empresas prestadoras de servicios de telecomunicaciones en el mercado a un corto plazo y de manera eficiente, dadas las barreras de entrada en términos legales técnicos y comerciales existentes en el caso”. Sobre este punto, es menester indicar que se podrá considerar el potencial de sustituibilidad desde el punto de vista de la oferta en la medida que constituye una fuente de rivalidad para la empresa analizada. La sustituibilidad de la oferta implica que ante un aumento del precio de determinado bien, otras empresas reasignan sus recursos para ofrecerlo. Para que sea considerada sustitución del lado de la oferta debe darse en el corto plazo (por lo general, plazo menor a un año) y no debe requerir inversiones significativas. (Vid. http://www.mef.gub.uy/competencia/documentos/ mercado_relevante.pdf). En el caso de autos, la sustituibilidad de la oferta se ve indudablemente afectada, no por la inexistencia de competidoras en el mercado, sino por la barrera de entrada que impuso la sociedad mercantil Consorcio El Recreo C.A., para utilizar nodos de conexión dentro de las instalaciones del Centro Comercial –limitando los servicios de telecomunicaciones, tales como los ofertados por Net Uno C.A. y Veninfotel Comunicaciones Vitcom, C.A.- lo que va en detrimento absoluto de la rivalidad comercial que es la que en definitivas cuentas la que permite el ofrecimiento de varios precios para la elección de los clientes. o Del análisis de la posición de dominio: Resaltaron los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Consorcio El Recreo C.A., que en el acto de apertura del procedimiento administrativo que originó la Resolución cuestionada, se afirmó, entre otras cosas, que el motivo de la investigación era la posible posición de dominio en que podría encontrarse su representada con respecto a sus inquilinos o locatarios del Centro Comercial El Recreo, sin que del estudio del Mercado Relevante se hiciera análisis alguno referente al mercado inmobiliario de locales comerciales en el Área Metropolitana de Caracas. Añadieron, que “para determinar una supuesta posición dominante de CONSORCIO EL RECREO, PROCOMPETENCIA debía indagar cuantos ´nodos de conexión para la prestación de telecomunicaciones dirigida a los locatarios´ existen al menos en las ciudades de Caracas (Municipios Libertados (sic) de lo Distrito Capital; Sucre, Baruta, Chacao, el Hatillo del Estado Miranda); Maracaibo (Municipios Maracaibo y San Francisco, Estado Zulia); Valencia (Municipios Valencia, San Diego y San Francisco, Estado Zulia); Barquisimeto (Municipios Iribarren y Palavecino, Estado Lara) y Maracay (Municipios Girardot y Mariño, Estado Aragua)”. (Destacado del escrito). Asimismo, que para determinar que su representada se encuentra en una posición de dominio frente a sus locatarios, resultaba indispensable analizar el mercado de alquileres de locales comerciales, la demanda y la oferta de dicho mercado, así como las posibilidades de sustitución de los distintos agentes económicos involucrados en el mercado inmobiliario, omitiendo cualquier referencia a ello la Resolución recurrida “toda vez que si se llegase a determinar que un posible arrendatario del Centro Comercial El Recreo dispone de múltiples alternativas para alquilar, en similares condiciones, un local comercial en zonas adyacentes, entonces no podríamos concluir en la existencia de una posición dominante del Centro Comercial, lo que haría inútil el análisis el Mercado Relevante en materia de telecomunicaciones, pues sencillamente si al posible arrendador no le satisfacen las soluciones ofrecidas por el Centro Comercial El Recreo en materia de telefonía, puede simplemente escoger una alternativa distinta para ubicar su comercio. Ese análisis económico es sencillamente indispensable para el presente caso”. Sobre este particular, consideró la representación del Ministerio Público que “El derecho de la competencia, surge para proteger la libertad económica de los abusos en los que podían incurrir los particulares al ejercer su libre iniciativa privada, es decir, la protección de la libertad económica de unos frente al abuso en el ejercicio de la libertad económica de otros” por lo que Los artículo (sic) 13 y 14 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia regula cuando estamos frente a una posición de dominio, y las conductas que la prohíben (...)” siendo que “lo relevante es verificar su hay sustituibilidad del agente económico”. Ahora bien, cabe destacar que conforme a la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la posición de dominio se identifica con el poder de mercado en los dos supuestos previstos en el artículo 14 de la referida Ley. En el primero de ellos, se identifica a la posición de dominio con el monopolio tanto desde el punto de vista de la oferta como de la demanda, lo cual permite deducir por razonamiento lógico que toda empresa monopólica ostenta poder de mercado. Sin embargo, es posible que una empresa no manifieste el carácter monopólico de la actividad económica, es decir, no sea la única productora del bien o prestadora del servicio pero que debido a la estructura del mercado posea poder de mercado, incluso sin llegar a obtener una posición de dominio. La posición de dominio se define en términos económicos como la posibilidad que posee una empresa de obtener beneficios extra normales, a través de la reducción de la oferta y/o el incremento del precio del producto por encima de su nivel competitivo. La Comunidad Económica Europea (CEE) ha definido la existencia de posición de dominio en el mercado como: “(…) la facultad de ejercer una influencia notable sobre el funcionamiento del mercado, y en principio previsible para la empresa dominante. Esta facultad económica de la empresa en posición dominante influye sobre los comportamientos y las decisiones económicas de otras empresas, (…) Una empresa que puede desplazar, cuando lo desee, a otras empresas competidoras, ostenta una posición de dominio y puede determinar de manera decisiva el comportamiento de las demás empresas (….)”. (Vid. http://trabajadorjudicial.wordpress.com/posicion-de-dominio/). Las empresas en posición dominante, debido a su “especial responsabilidad”, están en la obligación de evitar estrategias dirigidas a obstaculizar que sus clientes y proveedores contraten con los nuevos competidores. El ejemplo más claro de dicho comportamiento excluyente es la imposición de la condición de exclusividad en las relaciones contractuales entre el operador y sus clientes y proveedores. De acuerdo con los criterios acogidos y desarrollados en el Derecho Comparado por los organismos reguladores y tutores de la libre competencia (como la Corte de Justicia Europea), la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia ha definido la posición de dominio (ver, entre otras, su Resolución N° SPPLC/0027-94, de fecha 30 de mayo de 1994, caso: Sofimerca), en atención a lo establecido en el artículo 14 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, como la posibilidad real, efectiva, que tiene un agente económico (que puede ser una sola persona o un grupo de personas vinculadas entre sí) de actuar con independencia en el mercado relevante, esto es, sin tener en cuenta a sus competidores, compradores o distribuidores, usuarios o consumidores, debido a la ausencia de competidores efectivos de ese agente en dicho mercado. Tal definición, al haber permanecido inalterable como regla de Derecho en la doctrina emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (como se desprende de su aplicación en Resoluciones Nros. SPPLC/0027-94, SPPLC/0016-95, SPPLC/0034-96 y SPPLC/0015-98, entre otras) y ser compartida por instancias especializadas en la materia en otros ordenamientos jurídicos, será considerada por esta Corte (tal y como ya lo hizo en su sentencia Nº 2006-1227 de fecha 4 de mayo de 2006, caso: V.F.G. Sudamtex) como criterio técnico para el análisis no sólo de la primera de las denuncias planteadas por la parte actora, sino también a lo largo del examen de las restantes. Indicado lo anterior, observa esta Corte que, para determinar si un operador económico ostenta o no posición de dominio en un sector de la economía específico, es imprescindible establecer de forma preliminar cuál es el mercado relevante en el cual realiza su actividad económica dicho operador, el cual es definido, de acuerdo con otra regla de Derecho inveterada en la doctrina administrativa de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (ver, entre otras, la Resolución N° SPPLC/0049-2004, de fecha 9 de agosto de 2004, caso: Corporación Digitel), como el grupo de productos más reducido y al área geográfica más pequeña en la cual los oferentes, si actúan como una sola firma (monopolista hipotético), pueden influir de manera rentable en el precio, la calidad, la variedad, el servicio, la publicidad, la innovación y otras condiciones de competencia. Según el mismo organismo regulador, para precisar el mercado relevante donde participa la empresa que se presume ostenta posición de dominio, debe seguirse un procedimiento que contempla dos pasos: en primer lugar, ha de determinarse el mercado producto, esto es, el conjunto de bienes o servicios que satisfacen las mismas necesidades de los consumidores y que, por lo tanto, compiten por los mismos clientes; y, en segundo lugar, ha de determinarse el mercado geográfico, es decir, las zonas geográficas donde compiten los diferentes productos incluidos en el mercado producto (ver la Resolución Nº SPPLC/0013-2004, de fecha 3 de marzo de 2004). Ahora bien, de acuerdo con la letra del artículo 13, ordinal 1°, de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, una conducta es contraria a la libre competencia cuando se constata que un agente con posición de dominio impone a otros agentes del mercado relevante, al mismo tiempo, precios discriminatorios y condiciones de comercialización o servicios también discriminatorios, siendo insuficiente la constatación de una sola de esas circunstancias. (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2006-1227 de fecha 4 de mayo de 2006, caso: V.F.G. Sudamtex). Al respecto, debe esta Corte Segunda señalar que la interpretación de la doctrina especializada nacional (Luis A. Ortiz-Álvarez, “Antitrust, Competencia y Contencioso-Administrativo”, Editorial Sherwood, Caracas, 2001, págs. 96 y ss.) y comparada (Michel Waelbroeck y Aldo Frignani, “Derecho Europeo de la Competencia”, Tomo I, traducción de Ignacio Sáenz-Cortabarría Fdez. y Marta Morales Isasi, Barcelona: Bosch, Casa Editorial, 1998, págs. 297 y ss.) al evaluar las normas que contienen prohibiciones iguales o similares a la contenida en el artículo 13, ordinal 1° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, señala que la imposición abusiva y arbitraria, por un agente económico de condiciones de comercialización, se verifica cuando se determina la existencia de un trato diferenciado no justificado, es decir, la imposición por parte de una empresa que disfruta de una posición de dominio, de condiciones de comercio desiguales (ya sea en los precios, o en los servicios, o en alguna condición comercial) a –por lo menos uno de- los diversos agentes económicos que se desempeñan como sus clientes, sin que ello encuentre justificación en razones de eficiencia económica o en el mercado, y que ese trato diferenciado tenga el efecto directo de colocar a por lo menos un competidor en una posición de desventaja frente a otros; es decir, que por lo menos un competidor resulte injustamente beneficiado y otro injustamente perjudicado, por causa del trato discriminatorio que la empresa con posición dominante dispensa a este último. Partiendo de la definición anterior del abuso de la posición de dominio a que alude el artículo 13, ordinal 1º, de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, juzga esta Corte que de la letra de la referida disposición legal, así como de la dinámica económica, puede inferirse válidamente que para definir si una empresa con posición de dominio está o no colocando a otra empresa en situación de desventaja frente a sus competidores, basta con que se detecte que aquella impone al menos un trato discriminatorio a un operador, sea en los precios del bien que elabora, o en el costo de los servicios que presta, o en las condiciones de comercialización (créditos, facilidades de pago, distribución, transporte, servicio técnico, etc.), para que se considere que ese trato discriminatorio constituye el primer elemento típico de la práctica que prohíbe el numeral 1 del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, sin perjuicio de que luego se compruebe que el mismo no constituye una barrera de acceso o un mecanismo de exclusión de aquellos operadores que, en ejercicio de su derecho constitucional a la libertad económica, tienen la intención de ingresar o de permanecer, según el caso, en el mercado relevante, por fundarse en razones de eficiencia económica. (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2006-1227 de fecha 4 de mayo de 2006, caso: V.F.G. Sudamtex). En este sentido el mercado geográfico bajo estudio fue el Centro Comercial El Recreo, del cual pudo constatarse que la sociedad mercantil Consorcio El Recreo C.A., ejerce indubitablemente su posición de dominio respecto al servicio de telecomunicaciones por ejercer el control de la utilización de los nodos de conexión en el Centro Comercial, poder del cual abusa toda vez que establece mediante una cláusula inserta en los contratos de arrendamiento, una disposición que prevé que de manera impositiva a los arrendatarios que deben asumir entre otros los servicios de telecomunicaciones que le imponga la empresa recurrente (en su condición de arrendador de los locales), lo cual contraviene a todas luces lo dispuesto en el ordinal 5 del artículo 13 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual prohíbe “la subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos del comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos”, motivo por el cual esta Corte confirma lo argumentado por la Superintendencia en cuanto al abuso de dominio por parte de la recurrente. Resulta impensable, que la parte recurrente alegue que las demás compañías de teléfonos que deseen ofertar sus servicios dentro del Centro Comercial, deban buscar otros nodos de conexión –otros mercados- en cualquier otra parte del país, pues ellos no los están limitando a dispensar sus servicios en otros lugares donde pueden ingresar al mercado; asumir tal posición implicaría no sólo la posibilidad de que “esos otros mercados” puedan excusarse de igual manera, sino también a la limitación inequívoca del consumidor de elegir a su preferencia, donde quiera que esté, el servicio telefónico de su preferencia, lo cual no está permitido en la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia. Ello así, resulta menester insistir que tal y como se ha establecido en reiteradas oportunidades, el bien jurídico tutelado por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, con relación a la posición de dominio, este se encuentra vinculado a la protección conjunta de varios intereses que no pueden considerarse como excluyentes: el de los particulares o empresarios, el de los consumidores y un interés adicional, que no es otro que el bienestar social en el marco del orden público económico, que prohíbe el abuso en la posición de dominio de cualquier sujeto, sea natural o jurídico, en lo que en el caso concreto se traduce a la subordinación en la celebración de contratos con los locatarios, que le impone la aceptación de determinado servicios suplementarios a la naturaleza que enmarca la relación de las partes (relación arrendaticia), conducta ésta violatoria de los presupuestos enmarcado en la mencionada Ley, específicamente a lo previsto en el artículo 13, que dispone: “Artículo 13. Se prohíbe el abuso por parte de uno o varios de los sujetos de esta Ley de su posición de dominio, en todo o parte del mercado nacional y, en particular, quedan prohibidas las siguientes conductas: 1º La imposición discriminatoria de precios y otras condiciones de comercialización o de servicios; 2º La limitación injustificada de la producción, de la distribución o del desarrollo técnico o tecnológico en perjuicio de las empresas o de los consumidores; 3º La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios; 4º La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación de desventaja frente a otros; 5º La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos del comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos; y 6º Otras de efecto equivalente.” (Negrillas de esta Corte). En este sentido, el artículo parcialmente transcrito, prohíbe aquellos actos o conductas que ejerzan los sujetos en su posición de dominio que de alguna forma causen una situación de reducción en la dinámica de competencia, cuyo propósito está destinado a proteger la capacidad de competir efectivamente en el mercado, para lo cual resulta indispensable resaltar que se busca regular que los derechos económicos de las empresas participantes actúen dentro de un marco legal que los proteja y les asegure una adecuada participación. En ese contexto, el artículo promueve la competencia en los mercados, generando beneficios sociales evidentes. La normativa supra descrita, conforme al caso de autos, se debe concatenar necesariamente con lo dispuesto en el artículo 6 del mencionado texto normativo, que señala lo siguiente: “Artículo 6. Se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado”. La disposición legal antes descrita regulariza las practicas exclusionarias, que puede realizar un agente económico para imposibilitar la entrada o permanencia de empresas, dentro del o parte del mercado en la cual se desarrolla la actividad comercial que pueda afectar circunstancialmente en el espectro de un determinado mercado. Así las cosas, es menester indicar, que aun cuando –como se ha dicho- que la sociedad mercantil Consorcio El Recreo C.A., no presta servicios de telecomunicaciones, si posee posición de dominio, pues es quien decide previamente cuál nodo de conexión puede utilizarse con una determinada compañía de telecomunicaciones para operar en el complejo comercial. o De la capacidad de afectación: Señalaron los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Consorcio El Recreo C.A., que “lo relevante es la posibilidad cierta de que un determinado oferente pueda influir de manera rentable en el precio, la calidad, la variedad del servicio, la publicidad, la innovación y otras condiciones de competencia y en el presente caso, resulta obvio que cuando la empresa Telecomunicaciones Hi Tech contrata con uno o varios proveedores de servicios de telecomunicaciones, a los fines de prestar el servicio de telefonía comunitaria mediante una central telefónica, no tiene capacidad suficiente para influir en las actividades que prestan otros proveedores de telecomunicaciones quienes obviamente pueden contratar con otros centros comerciales, hoteles, aeropuertos, clínicas y demás redes comunitarias, además de las individuales”. Asimismo en cuanto “a la capacidad que tiene CONSORCIO EL RECREO de afectar a la sociedad mercantil Net Uno, es necesario acotar que el Consorcio influye directamente en el mercado de las telecomunicaciones primeramente en el entendido que su actividad económica es desplegada dentro de las instalaciones del Centro Comercial, por tanto el espacio del FXB, (ubicación del equipo de telecomunicaciones del Centro Comercial El Recreo, por ende es quien permite que el agente económico desarrolle su actividad comercial, en el caso bajo estudio, (...) NET UNO sociedad mercantil dedicada al ramo de las telecomunicaciones e interesada en prestar sus servicios dentro del centro comercial, se ve afectado, por las restricciones anticompetitivas desarrolladas por la recurrente”. (Mayúsculas y negrillas del escrito). Sobre este particular, consideraron los terceros interesados, que “la resolución acertadamente apreció que esa intencionalidad se concretó al no permitir a nuestras mandantes tener acceso al usuario final, aun cuando (i) Netuno y Vitcom estaban habilitadas técnica y legalmente para ello; (ii) existía disponibilidad de espacio en el FXB del centro comercial; y lo más importante (iii) que existían usuarios interesados en que nuestras mandantes les proveyeran tales servicios”. Sobre este argumento, esta Corte hace énfasis en que el contrato de arrendamiento –cláusula decimo segunda- no señala que es la empresa Hi Tech, quien seleccionó a la Compañía Anónima Teléfonos de Venezuela (CANTV) como única proveedora de los nodos de conexión para el servicio de telefonía e internet a los locatarios del Centro Comercial o que de ella dependiere su selección, sino que es la misma sociedad mercantil Consorcio El Recreo C.A., quien impone la prestación del servicio de determinada empresa de telefonía en sus instalaciones, por lo que mal puede escudarse la recurrente en las acciones de terceros, alegando la responsabilidad exclusiva de Hi-tech en la elección de la compañía prestadora del servicio, pues resulta evidente que fue la recurrente quien seleccionó la compañía de telefonía a operar dentro del Centro Comercial, creando con ello una barrera legal que prohíbe a la mayoría de los proveedores, a participar. De allí que sea necesario, se incremente al acceso abierto a los proveedores de este tipo de servicios (nodos de conexión para telefonía e internet) y se retiren las barreras, en especial las de entrada que se interponen en este servicio. o Del análisis del Mercado Geográfico: En cuanto a la “Determinación del Mercado Geográfico”, indicaron que “en el caso de LAS DENUNCIANTES, éstas operan en todo el país, por lo que, en principio, las empresas de telecomunicaciones que podrían competir con ellas son todas las habilitadas nacionalmente. Pero si se quisiera reducir el Mercado Geográfico a la ciudad de Caracas también es obvio que existen numerosas empresas que pueden competir con LAS DENUNCIANTES en la prestación de servicios de telecomunicaciones en Caracas. Por ello, el Mercado Geográfico más reducido en el presente caso tendría que ser el mercado de las empresas de telecomunicaciones habilitadas para prestar servicios en la ciudad de Caracas”. (Mayúsculas del escrito). En tal sentido, consideraron, que “El incoherente e inexplicable razonamiento utilizado por la Resolución impugnada para justificar la reducción del Mercado Geográfico Relevante al Centro Comercial El Recreo, evidencia un claro falso supuesto de hecho, pues simplemente es absurdo considerar que una empresa que presta servicios de telecomunicaciones, en todo el territorio nacional vería afectada (sic) sus precios, calidad, variedad en el servicio, innovación y otras condiciones de competencia, al verse privada de prestarle sus servicios a uno de los sectores de un único Centro Comercial”. Asimismo, añadieron, que “la omisión en el análisis completo del Mercado Relevante Geográfico es realmente significativa, pues resulta que una de las empresas denunciantes (NETUNO) le presta servicios a telefonía e Internet a absolutamente todos los locales de oficina de la Torre Norte (donde se encuentran ubicadas las oficinas de Citibank) y de una buena parte de la Torre Sur. En efecto, en el propio escrito de denuncia, LAS DENUNCIANTES afirman que prestan servicios de telecomunicaciones a las Torres Norte y Sur del Centro Comercial El Recreo, lo que además se pudo verificar al momento de practicarse la inspección in situ en la sede del Centro Comercial El Recreo”. (Mayúsculas del escrito). Sobre este particular, consideró la representación del Ministerio Público que “puede ser errada la apreciación de la Resolución recurrida al definir el mercado geográfico, como el mercado relevante, si bien es cierto que la empresa recurrente no ostenta una posición de dominio en el mercado de las telecomunicaciones, no la exime de sanción por cuanto no logró desvirtuar en esta sede judicial que los locatarios del Centro Comercial El Recreo no pueden elegir libremente los servicios de telecomunicaciones que les convenga, lo cual se evidencia de la comunicaciones que se giraron, esto es, la solicitud del locatario ‘Distribuidora Sisue, C.A’, y la respuesta dada por el Centro Comercial El Recreo, al aplicar la cláusula décima segunda del contrato de arrendamiento que tienen suscrito las partes”. En tal sentido, es menester hacer referencia que un mercado geográfico comprende el territorio en el cual las empresas de referencia son contratadas para la oferta de bienes y servicios en cuestión y en el cual las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas. El mercado, en función de su ámbito geográfico, puede clasificarse en local, regional, nacional e internacional. En el caso de autos, la Resolución Nº ° SPPLC/0042-2007 de fecha 3 de septiembre de 2007, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia definió el mercado geográfico de la siguiente manera: “(...) la determinación del mercado geográfico busca establecer el ámbito espacial dentro del cual operan los agentes económicos competidores en el mercado producto y donde se presume prácticas restrictivas de la libre competencia dentro del presente procedimiento administrativo. (...omissis...) La determinación del mercado geográfico se llega, a partir del área geográfica dentro de la cual se presta el servicio”. De lo transcrito ut supra se desprende que el concepto de mercado geográfico valorado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, se estableció de conformidad con el concepto genérico considerado hasta la fecha como tal, sin que pueda considerarse que su interpretación vaya en detrimento de los intereses de la recurrente. Así las cosas, el mercado geográfico local, que es el que se desarrolla en una tienda establecida o en modernos centros comerciales dentro de un área metropolitana, estuvo bien determinado por la parte recurrida, quien al analizar el mercado de telecomunicaciones afectado por la práctica de restricción en el uso de los nodos de conexión, tomó en cuenta las alternativas de las cuales disponían los locatarios de los centros comerciales para satisfacer su necesidad de consumo, motivo por el cual esta Corte considera que el análisis del mercado geográfico realizado en la Resolución recurrida, estuvo ajustado a derecho y así se decide. o De la elección de la compañía telefónica: En otro sentido, esta Corte observa que los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Consorcio El Recreo C.A., insistieron que “No es nuestra representada quien escoge o determina qué compañía será la encargada de prestar el servicio de telecomunicaciones a los arrendatarios”. (Negrillas del escrito). En cuanto al señalamiento que hiciere parte recurrente, referente a que la sociedad mercantil Consorcio El Recreo C.A., no escoge o determina que compañía será la encargada de prestar el servicio de telecomunicaciones a los arrendatarios, señaló la representación judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, que “cualquier oferente de servicios deberá ser aprobado por la arrendadora en virtud de la existencia de la cláusula Décima Segunda, lo que hace suponer la existencia de una barrera comercial que impide el acceso de nuevos agentes competidores, así como puede desplazar o excluir a los agentes económicos que ya participan en el mercado. Aunado a todo ello, se observa que en la mencionada cláusula de exclusividad, la parte actora deja expresamente aclarado que el servicio telefónico será suministrado por el centro comercial, lo que a juicio de esta representación constituye una limitante paras (sic) determinados operadores de servicios de telecomunicaciones que pretendan prestar sus servicios en las instalaciones del centro comercial El Recreo”. Sobre este argumento, esta Corte reitera nuevamente que en la cláusula decimo segunda del contrato de arrendamiento, quien seleccionó a la Compañía Anónima Teléfonos de Venezuela (CANTV) como única proveedora del servicio de telefonía e internet a los locatarios del Centro Comercial, fue la sociedad mercantil Consorcio El Recreo y no la empresa Hi Tech, por lo que mal puede considerarse que sobre la administradora de la red pese la responsabilidad de la selección de la empresa de telefonía, pues resulta evidente que fue la recurrente quien seleccionó la compañía telefonía a operar dentro del Centro Comercial. o De la necesidad de canalización de la telecomunicación en el Centro Comercial: Señalaron los apoderados judiciales de la recurrente que “la Cláusula referida a ´Otros Servicios´ de varios contratos de arrendamiento suscritos por CONSORCIO EL RECREO, (...) no excluye a ningún proveedor de servicios de telecomunicaciones, sino que más bien hace referencia a la necesidad de que los arrendatarios del Centro Comercial canalicen sus necesidades en materia de telecomunicaciones con la empresa especializada en estos asuntos, pues de lo contrario se podría generar una situación anárquica que perjudicaría, como veremos, los intereses de los propios arrendatarios”. (Mayúsculas del escrito). Así las cosas, consideraron que “Telecomunicaciones Hi Tech ha celebrado contratos con varios proveedores, y de hecho, y como quedó evidenciado en el procedimiento administrativo constitutivo, esa empresa celebró contratos con diversas empresas, como es el caso de CANTV, MOVISTAR y hasta la propia NET UNO (sic) (una de LAS DENUNCIANTES), por lo que consideramos que el móvil o razón de ser de la denuncia ha podido ser otro muy distinto a la supuesta práctica exclusionaria”. (Mayúsculas del escrito). Sobre éste particular, consideró la representación judicial de la recurrida que “la referida cláusula en ninguna de sus partes hace mención a la referida empresa así como tampoco expresa que los locatarios deberán tramitar todo lo referente en materia de telecomunicaciones con la misma todo lo contrario dicha cláusula a juicio de esta representación, es considerada como una limitante para la instalación y funcionamiento de empresas que ofrecen el servicio de telecomunicaciones, la cual afecta directamente a los locatarios por no poder elegir un determinado operador de servicios y por otra parte a las empresas que pretenden instalarse en dicha área a prestar sus servicios”. En este punto en particular, esta Corte observa que si bien es cierto existe una necesidad de canalización de la telefonía dentro el Centro Comercial, la sociedad mercantil Consorcio El Recreo C.A., no pudo demostrar a esta Corte, por qué tenía que ser únicamente la Compañía Anónima de Teléfonos de Venezuela (CANTV) la que podía facilitar los nodos de conexión, y en consecuencia, la razón por la cual no fueron tomados en cuenta los restantes proveedores, aunado a que ha sido conteste la recurrente en el transcurso del iter procesal, en negarle la prestación de dicho servicio por cualquier otra compañía de telecomunicaciones, tal como se desprende del contrato de arrendamiento. o De “Las falsas y erradas consecuencias que se derivan de la supuesta posición dominante de nuestra representada”: Sobre este particular señalaron los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, que “La Resolución impugnada determinó que nuestra representada se encontraba en una posición de dominio, toda vez que (sic) el único agente económico con capacidad de ofrecer en arrendamiento los locales comerciales del Centro Comercial El Recreo” pero es el caso “que nuestra representada nunca ha pretendido abusar de una supuesta posición de dominio, razón por la cual no existe ninguna violación a las prácticas prohibidas por la Ley de Procompetencia”. (Negrillas del escrito). En relación a las falsas y erradas consecuencias que se derivan de la supuesta posición dominante de la sociedad mercantil recurrente, consideró la representación de la Superintendencia, que “si bien es cierto que el objeto de CONSORCIO EL RECREO, de conformidad con el acta constitutiva de la empresa (...) ‘es la compra, venta, permuta y en general promocionar la venta de bienes inmuebles y muebles; b) la administración de bienes inmuebles (...)’ también es cierto que su actividad económica, tiene total incidencia sobre el mercado relevante definido en el presente caso, puesto que esa sociedad mercantil, es quien puede decidir sobre la entrada de nuevos operadores de servicios de telecomunicaciones así como su respectiva permanencia en el mercado relevante definido en el presente caso, puesto que esa sociedad mercantil, es quien puede decidir sobre la entrada de nuevos operadores de servicios de telecomunicaciones así como su respectiva permanencia en el mercado relevante definido, hecho que quedó demostrado con la cláusula Decima segunda del contrato de arrendamiento suscrito por el CONSORCIO EL RECREO y sus locatarios, y la comunicación enviada por esa empresa a la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DISUE, C.A.". (Mayúsculas y negrillas del escrito). Sobre lo denunciado, considera esta Corte, tal y como lo señalare en líneas anteriores, que la barrera de entrada comercial a nuevos agentes económicos, demandantes a su vez en el uso de los nodos de conexión para el servicio de telefonía e internet, por selección unitaria de la sociedad mercantil Consorcio El Recreo, inevitablemente representa una desmejora para los usuarios, quienes ven imposibilitada su capacidad de elegir la prestación del servicio que más le convenga a sus intereses, motivo por el cual esta Corte concuerda con el argumento explanado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en el sentido de que si hubo consecuencias jurídicas para las denunciantes por la posición dominante de la recurrente. Así se decide. En razón a los anteriores argumentos, esta Corte, desestima el falso supuesto de hecho alegado por la recurrente por cuanto resultó evidenciado de actas que la sociedad mercantil Consorcio El Recreo C.A. ostenta la capacidad de afectación del mercado por ser la propietaria del FXB del Centro Comercial, lo cual trajo consigo la exclusión de las denunciantes a ofertar sus servicios y evidente desmejora del posible incremento de su patrimonio, ello a consecuencia de la cláusula exclusionaria contenida en los contratos de arrendamiento, en el número décimo segundo. En tal sentido, conforme al régimen argumentativo explanado por este Órgano Jurisdiccional, se concluye que si bien es cierto que la sociedad mercantil Consorcio El Recreo, tiene como objeto o finalidad empresarial un ramo distinto al ramo de telecomunicaciones, éste infiere circunstancialmente en la dotación o prestación de tal servicio en el Centro Comercial El Recreo, en virtud de ejercer su posición de dominio, ante la diversidad de entes comerciales que hacen vida en el complejo, en la que éstos se ven imposibilitados en distinguir libremente del universo de posibilidades que destacan en el mercado, la elección más conveniente en cuanto calidad, precio y beneficio colectivo, ello en razón de lo impuesto en el documento contractual que rige la relación arrendaticia, que erige la condición innegable de dominio que ejerce la recurrente. Las empresas en posición dominante, debido a su “especial responsabilidad”, están en la obligación de evitar estrategias dirigidas a obstaculizar que sus clientes y proveedores contraten con los nuevos competidores. El ejemplo más claro de dicho comportamiento excluyente es la imposición de la condición de exclusividad en las relaciones contractuales entre el operador y sus clientes y proveedores, tal y como se verificó en el caso de autos con la cláusula exclusionaria contenida en el contrato de arrendamiento, siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional desestima el falso supuesto de hecho denunciado. Así se decide. En el caso de autos, esta Corte evidenció, que la sociedad mercantil Consorcio El Recreo, C.A., asumió en su modelo de negocio la elección en la prestación del servicio de telecomunicaciones, que debían haber hecho los locatarios arrendados que convergen en el Centro Comercial El Recreo al determinar los nodos de conexión a utilizarse, razón por la que esta Corte desestima la denuncia del vicio de falso supuesto de hecho formulada por la actora, en los términos expuestos Así se declara. - Del vicio de falso supuesto de derecho: Respecto al vicio de falso supuesto de derecho, es menester indicar, que el mismo es considerado como una relación errónea entre la Ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador, mientras que, ante la inexistencia, la falsedad o la no relación de los hechos con el asunto objeto de decisión, se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2007-1474 de fecha 7 de agosto de 2007, caso: María Elena Landaeta Arizaleta). Al respecto, debe esta Corte señalar en relación con el referido vicio, que el mismo consiste en la errónea calificación y encuadramiento de los hechos en una norma jurídica, toda vez que “(…) los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errada apreciación y calificación de los mismos (Falso supuesto ‘stricto sensu’)”. (MEIER, Henríque E. “Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo”. Editorial Jurídica Alva, S.R.L., Caracas, 2001. Pág. 359). A mayor abundamiento, resulta preciso indicar que la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en relación al tema lo siguiente: “(…) cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume erróneamente en una norma inaplicable al caso o en una inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión (lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados), se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Vid. Sentencias de la SPA Nº 330 del 26 de febrero de 2002, Nº 1.949 del 11 de diciembre de 2003, Nº 423 del 11 de mayo de 2004 y Nº 6507 del 13 de diciembre de 2005)”. (Sentencia N° 925, SPA/TSJ, dictada el 6 de abril de 2006. Caso: José Manuel Oberto Colmenares vs. Ministerio de la Defensa. Resaltado de esta Alzada). De lo anteriormente expuesto, se desprende que el vicio de falso supuesto de derecho se configura cuando la Administración fundamenta su actuación en una norma que resulta inaplicable al caso concreto o cuando a esa misma norma se le atribuye un sentido distinto al que ésta tiene. En este sentido, al verificar si efectivamente se configuró el falso supuesto de derecho en el caso de autos, se observa que la Administración procedió a sancionar a la empresa conforme a lo previsto en el ordinal 5° del artículo 13 de la Ley de Procompetencia, en la que se prohíbe la imposición de prestaciones suplementarias que no guardasen relación con el objeto de los contratos. En razón de ello, los apoderados de la empresa recurrente indicaron en su escrito libelar que la naturaleza de los contratos que su representada suscribe con sus arrendatarios exige, indudablemente la obligación de garantizar el acceso a las líneas telefónicas, ya que ello resulta indispensable para que los locatarios pudieran prestar sus respectivas actividades económicas. Además, señalaron que si fuera cierto que su representada violó lo dispuesto en el artículo ordinal 5° del artículo 13 de dicha Ley, los únicos perjudicados serían los arrendatarios y, en sus dichos, ninguno de ellos se hizo parte en el procedimiento administrativo llevado a cabo. En referencia al vicio de falso supuesto de derecho denunciado, concluyó la representación judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia que “la existencia de una cláusula de exclusividad en el contrato de arrendamiento, constituye una restricción de contratar libremente con cualquier prestador de servicios que no sean los indicados por la arrendadora, lo que demuestra la existencia de una posición de dominio por parte de CONSORCIO EL RECREO en lo que concierne a la prestación de servicio de telecomunicaciones como servicio conexo a los arrendatarios del Centro Comercial, que bien puede ocasionar un perjuicio para los operadores de servicio de telecomunicaciones, al no tener libre acceso al centro comercial el Recreo y tampoco poder contratar sin limitación alguna con los locatarios (...) y en ese sentido se configura el abuso de la conducta desplegada por la parte actora”. (Mayúsculas y negrillas del escrito). Por su parte, consideró el apoderado judicial de Net Uno, C.A. que “la Recurrente puede (y de hecho así lo hizo, como lo confiesa en el Recurso) acceder a los servicios de telecomunicaciones que prefiera. Puede también hacer las inversiones que considere necesarias o convenientes para facilitar el acceso a esos servicios a sus arrendatarios, y ofrecer ese servicio, junto con otros, a estos. Pero lo que no puede hacer s obligar a dichos arrendatarios a usas esos servicios, en desmedro de la posibilidad, perfectamente legal y técnica, de que los usuarios finales de los mismos puedan escoger otro proveedores, y no utilizar la vía de acceso única que a tal efecto haya instalado la Recurrente en su centro comercial”. Ahora bien, esta Corte observa que se desprende del régimen contractual arrendaticio pactado por la empresa recurrente y los arrendatarios de los locales, que existe una cláusula de preferencia, basado en el hecho que es la empresa quien dispone de la dotación de ciertos servicios que deben asumir y pagar los locatarios, lo que indubitablemente se traduce a la posición de dominio que ejerce la sociedad, por ser ésta la que detenta la titularidad propietaria de los distintos locales comerciales que hacen vida en el Centro Comercial El Recreo. En virtud de ello, resulta menester para esta Corte enfatizar que ha quedado plenamente comprobado la conducta imperativa por parte de la recurrente, en la concreción de permitir la libre competitividad de los diversos entes dedicado a la rama de telecomunicación en el Centro Comercial El Recreo, en el sentido de orientar una sana política conductora en materia de promover y proteger el ejercicio de ella, permitiendo a los arrendatarios adoptar las medidas que colectivamente consideren apropiadas en la operatividad de su actividad comercial, por cuanto la empresa recurrente dentro del ámbito de actividades como sociedad mercantil, no detenta la cualidad de desempeñarse en un área distinta a la actividad de venta, alquiler y administración de inmuebles, mas sin embargo subordina a los locatarios en su posición de dominio a utilizar determinados nodos de conexión para el servicio de telecomunicaciones, mediante la celebración de contratos suscrito bajo condiciones que no guarda relación con la naturaleza del contrato (arrendamiento), como es en el caso de auto, el servicio de telecomunicaciones, es por ello que esta Corte desestima la denuncia del vicio de falso supuesto de derecho formulada por la actora, por cuanto quedo plenamente comprobado la transgresión del 5° del artículo 13 de la Ley de Procompetencia. Así se declara. - De la violación al derecho a la defensa y al debido proceso: En otro orden de ideas, denunciaron los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Consorcio El Recreo C.A., violación del derecho a la defensa de su representada, indicando que independientemente de los argumentos precedentemente expuestos, la Resolución recurrida omitió todo tipo de consideración con respecto a los parámetros utilizados para la determinación de la multa, impidiéndole a su representada la posibilidad de verificar la proporcionalidad y la racionalidad de la sanción impuesta, lo cual -en sus dichos- resulta indispensable para el efectivo ejercicio de su derecho a la defensa y al debido proceso. Añadieron, que lo primero que debe revisar la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a la hora de ejercer su potestad sancionadora es el “valor de las ventas del infractor”, determinándose y analizándose los ingresos que haya podido tener la empresa que se pretende sancionar, asimismo añadieron que se debe establecer la existencia de circunstancias agravantes y de las atenuantes, sin embargo en el caso de marras -alegan- se omitió total y absolutamente todo tipo de referencia a las circunstancias expuestas en los artículos 49 y 50 de la Ley de Procompetencia, añadiendo que no se determina cuál es el monto de las ventas o servicios generados por su representada, ni se hace referencia al grado de afectación del mercado ni de los consumidores. Alegaron igualmente, que tampoco se analizaron las justificaciones expuestas y demostradas por su representada, por lo que denunciaron que la multa impuesta es inmotivada, violándose con ello su derecho a la defensa y al debido proceso, por lo que denunciaron que la Resolución recurrida está viciada de nulidad absoluta, conforme lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En relación a la supuesta violación del derecho a la defensa y al debido proceso denunciado, alegó la representación de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia que “esa Autoridad Administrativa actuó ajustada a nuestra Carta Magna y demás leyes atinentes, fundamentando sus actuaciones en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, transparencia, responsabilidad, respetando y garantizando en todo el estado y grado del proceso el derecho a la defensa y al debido proceso, tanto de los denunciantes como de esa sociedad mercantil, hecho que bien quedó demostrado en el expediente administrativo del presente caso”. Por su parte, en cuanto a la presunta violación del derecho de proporcionalidad e irracionalidad en la actividad de la administración, consideró el tercero interesado que “ Procompetencia encontró (i) que las denuncias de nuestras mandantes quedaron suficientemente probadas, y (ii) que los hechos en cuestión constituían prácticas anticompetitivas y violatorias de la Ley de Procompetencia, y así lo recogió en la Resolución” e indicó que “Más allá de las dimensiones del Centro Comercial El Recreo, más allá del efecto en los resultados económicos de nuestras mandantes por no tener acceso a sus clientes en el mercado particular donde la Recurrente ejerce su posición de control y dominio, y más allá de los beneficios en dinerario que obtenga la Recurrente al no permitir a terceros proveer servicios de telecomunicaciones en dicho mercado, el hecho objeto de la práctica anticompetitiva permanece; así que independientemente de la razón de los argumento de la Recurrente en punto a la alegada violación de su derecho a la defensa y a la proporcionalidad y racionalidad de la actividad administrativa, ningún otro puede enervar a la solidez de la Resolución en el establecimiento de los hechos que comentáramos en el presente escrito, y muy particularmente en punto a las conductas denunciadas por nuestras mandante en el procedimiento administrativo, cuya naturaleza anticompetitiva, excluyente y, en suma, ilegal e irrefutable, y base suficiente para la declaración de inconformidad de tales conductas con la ley de Procompetencia”. Sobre este particular no hizo pronunciamiento la representante de la vindicta pública. Vistos los anteriores argumentos, esta Corte estima oportuno resaltar primeramente lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia respecto de tales derechos, la cual, mediante decisión N° 1159 de fecha 18 de mayo de 2000, (caso: Fisco Nacional vs. DACREA APURE C.A.), señaló lo siguiente: “La doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación a un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. Tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han precisado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela efectiva y el derecho al respeto de la dignidad humana”. (Sentencia del 17 de febrero del año 2000, caso Juan Carlos Pareja Perdomo contra Ministerio de Relaciones Interiores). De tal forma que debe ser entendido el debido proceso, como un conjunto de garantías que tienen las partes procesales, no sólo de obtener una decisión justa, sino que además constituye el derecho a ser oídos previamente, a promover y evacuar pruebas, a controlar y hacer oposición a los medios probatorios de la otra parte, a que el proceso sea llevado sin dilaciones indebidas, a tener una doble instancia y, en fin, todos aquellos derechos que conlleven dentro del iter procedimental a una perfecta adecuación de la legalidad formal con la legalidad material”. Jurisprudencialmente nuestro Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el derecho a la defensa es un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de los procedimientos administrativos o de procesos judiciales, mediante por ejemplo el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial. Así pues, ha señalado la Sala Constitucional, cuáles son los supuestos de violación del derecho a la defensa, y en tal sentido ha establecido que la violación a dicho derecho existe, entre otras razones, cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifica los actos que los afecten. En reafirmación de lo anterior, debe esta Corte hacer mención a lo señalado por el Tribunal Constitucional Español, en decisión Nº 154/91 del 10 de julio de 1991, mediante la cual conceptualizó el término “indefensión” de la manera siguiente: “La indefensión (SSTC 155/88, 31/89, 145 y 196/90) es una noción material que para que tenga relevancia constitucional no implica sólo infracción de reglas procesales, sino que como consecuencia de ella se haya entorpecido o dificultado de manera sustancial la defensa de los derechos o intereses de una de las partes en el proceso, o se haya roto sensiblemente el equilibrio procesal entre ellas”. Así, ha expuesto el Tribunal Constitucional Español en decisión Nº 181/94 del 20 de junio de 1994, que “la indefensión que se concibe constitucionalmente como una negación a la garantía de la tutela judicial efectiva y para cuya prevención se configuran los derechos instrumentales del art. 24 CE, ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por ello siempre que se produzca un perjuicio, nunca equiparable a una expectativa de riesgo o peligro. En estos casos hemos hablado de indefensión material y no formal para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía. No basta pues la existencia de un defecto procesal, sino conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa”. Por otro lado, y en lo que respecta a la denuncia de violación al debido proceso alegado por la parte solicitante, nuestro Máximo Tribunal se ha pronunciado al respecto y ha establecido que se denomina debido proceso a aquel que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones administrativas y judiciales, o cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio en que se ventilen cuestiones que les afecten. En tal sentido, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional Español y ha señalado que “Desde la S 18/81 el TC ha señalado que las garantías procesales establecidas en el art. 24.2 CE son aplicables, además de en el proceso penal, en los procedimientos administrativos sancionadores, con las matizaciones de su propia naturaleza, porque ambos son manifestaciones de la potestad punitiva del Estado. La jurisprudencia constitucional ha precisado que los derechos de defensa, la presunción de inocencia y la actividad probatoria son garantías a los procedimientos administrativos sancionadores (STC 2/87). Y el derecho a la defensa presupone el derecho a conocer los cargos antes de la imposición de la sanción, para poder oponer frente a ellos las oportunas excepciones y defensas. El derecho a ser informado de la acusación se integra pues en el conjunto de garantías del art. 24.2 CE aplicables no sólo al proceso penal sino a cualquier procedimiento sancionador de los que sigue la Administración. La notificación del pliego de cargos exige que incluya una relación circunstanciada de los hechos objeto del procedimiento y su calificación legal. Y no basta (como en el caso de autos, en que se anula la sanción) con la imputación genérica de ‘insultar a compañeros de internamiento’. Aunque como regla general no es preciso comunicar junto con el pliego de cargos el contenido de las denuncias, cuando se pretende utilizar la denuncia como material probatorio de cargo, el conocimiento de la misma por el imputado constituye una exigencia ineludible derivada de la prohibición general de indefensión. En el caso de autos, ni la práctica ni el resultado de la prueba se comunicó al imputado, con lo que siguió inalterada su incapacidad de oponerse a las inculpaciones”. (Vid. sentencia Nº 297/93 del 18 de octubre de 1993). Determinado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera necesario realizar algunas reflexiones acerca del principio de proporcionalidad strictu sensu, de conformidad con el cual, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de la intervención pública debe ser proporcional o equilibrado al grado de afectación del derecho fundamental, razón por la cual, la acción estatal –en cualesquiera de sus formas de expresión posibles (acto administrativo, resolución, etc.)– ha de ser “susceptible” de alcanzar la finalidad perseguida, “necesaria” o imprescindible al no haber otra medida menos restrictiva de la esfera de la libertad de los ciudadanos y “proporcional” en sentido estricto. Así pues, en nuestro ordenamiento jurídico, dicho postulado encuentra su fundamentación en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual reza lo siguiente: “Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”. El referido artículo, en materia sancionatoria, determina que cuando una disposición deje la determinación de una sanción a juicio de la autoridad competente, ésta deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1666 de fecha 29/10/2003). En este mismo sentido, se ha pronunciado este Órgano Jurisdiccional, cuando en sentencia Nro. 2006-002749 de fecha 19 de diciembre de 2006, caso: Cristian José Fuenmayor Piña vs. Estado Zulia, señaló: “El principio de proporcionalidad, el cual supone que en todo régimen sancionatorio se establece una escala de sanciones atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento del deber o al mayor o menor daño que produce la actuación u omisión del funcionario. El principio de proporcionalidad limita el ejercicio de la potestad sancionatoria, pues la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción a objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además ésta se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador”. De igual manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Número 144, de fecha 6 de febrero de 2007 (caso: Agencias Generales Conaven, C.A. y otros), señaló respecto a este principio que: “(…) el citado principio constituye un límite de adecuación sobre los verdaderos alcances y finalidades de las sanciones, que implica para el caso de las sanciones que tienen carácter pecuniario, que la afectación patrimonial no sea distorsionada respecto del bien que sirve de medida para castigar una determinada conducta.”…omissis… “(…) es de principio que la sanción debe alcanzar racionalmente el patrimonio del infractor evitando que obtenga un beneficio por la comisión de un ilícito administrativo, sin afectar la totalidad de los bienes o una parte sustancial de los mismos (…).” De lo expuesto se observa, que el principio de proporcionalidad que contempla nuestro ordenamiento jurídico tiene su fundamento y razón de ser en la Ley, la cual exige una ponderación del hecho generador del acto administrativo y el fin último de la norma, y, aún cuando ésta deje un margen de discrecionalidad por parte de la Administración, en su decisión ella debe obrar con prudente arbitrio, a los fines de mantener el equilibrio necesario para el cumplimiento de los fines legales. En sentido similar, la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia haciendo una interpretación del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, mediante Sentencia Nº 1998 del 6 de diciembre de 2007, aclaró y dejó establecido lo siguiente: “a pesar que el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia confiere a la Superintendencia facultades para ‘imponer condiciones u obligaciones determinadas al infractora través de actos administrativos -a los cuales les resulta aplicable el régimen jurídico de éstos en cuanto a sus requisitos, vicios y nulidades-, esas ‘condiciones u obligaciones’ no pueden ser contrarias a la Constitución y demás leyes que integran el ordenamiento jurídico En efecto, la Administración al ejercer la expresada potestad no sólo está obligada a tomar en cuenta que las limitaciones al derecho a la libertad económica únicamente deben provenir de la Constitución y de las leyes -en el sentido formal-, sino que además debe considerar que las ‘condiciones u obligaciones’ que impone deben respetar la gama de derechos y garantías que establece la Carta Magna, procurando que tales medidas guarden la proporcionalidad y razonabilidad implícitas en el artículo 38 de la analizada Ley, cuya finalidad no es otra que poner fin a la actividad que contrarió el ejercicio de la libre competencia” (Resaltado de esta Corte). Se considera así que frente a la realización de presuntas prácticas exclusionarias por parte de algunos agentes económicos, la adopción de órdenes por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia para defender la libre competencia y proteger a los demandantes de los bienes y servicios, en implementación de las regulaciones que establece la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, encuentra plena justificación dentro del marco de la Constitución económica, como técnica necesaria de limitación de la libertad económica, siempre que dichos mandatos sean decretados en los términos que expresamente establezca la norma legal específica que habilita la adopción de tales precauciones, respetando los límites de razonabilidad y proporcionalidad. Ahora bien, aplicando las anteriores argumentaciones al caso de marras, esta Corte estima oportuno traer a colación el acto impugnado con el propósito de verificar si la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, señaló las circunstancias fácticas en virtud de las cuales fundamentó la imposición de la sanción, a saber: “VIII. SANCIONES La presente Resolución en concordancia con el artículo 38 en su parágrafo primero de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de La Libre Competencia y determinado la existencia de prácticas prohibidas por dicha ley, parte a establecer la sanción por dicha acción. En este sentido, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 49 y 50 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, así como el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esta Superintendencia procede a determinar el monto de la multa a ser impuesta a la empresa CONSORCIO EL RECREO, C.A., considerando que le infractor cometió una práctica exclusionaria y abuso de posición de dominio en el mercado relevante definido, y mantiene bloqueada la entrada de nuevos oferente desde el año 2005 y hasta la fecha, todo en perjuicio de la competencia y el bienestar de los consumidores finales. En base a lo anterior, esta Superintendencia impone multa de CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL OCHENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 475.944.080,57), a la empresa CONSORCIO EL RECREO, C.A.”. (Mayúsculas y resaltado del original). De la transcripción anterior, se constata que el pronunciamiento de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, tuvo como fundamento la comprobación de la conducta restrictiva de la libre competencia en la que incurrió la accionante, práctica prohibida por los artículos 13 ordinal 5º y 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, cuyo análisis se efectuó en líneas anteriores, y es con base a tal circunstancia que procedió a aplicar la sanción de multa determinada a tenor de lo previsto en los artículos 49 y 50 eiusdem, en consecuencia mal puede alegar la accionante que el referido órgano administrativo “omite todo tipo de consideración con respecto a los parámetros utilizados para la determinación de la multa”. Ahora bien, respecto al cálculo del monto de la multa, el artículo 49 in commento, establece que: “Artículo 49. Quienes incurran en las prácticas y conductas prohibidas señaladas en las Secciones Primera, Segunda y Tercera del Capítulo II del Título II de esta Ley, podrán ser sancionados por la Superintendencia con multa hasta del diez por ciento (10%) del valor de las ventas del infractor, cuantía que podrá ser incrementada hasta el veinte por ciento (20%). En caso de reincidencia, la multa se aumentará a cuarenta por ciento (40%). El cálculo del monto de las ventas a las que se refiere este artículo, será el correspondiente al ejercicio económico anterior a la Resolución de la multa.” Del artículo anterior, se colige que la multa a ser impuesta a la empresa que incurra en una conducta anticompetitiva recriminada por la referida Ley, entre las cuales se destaca la suscripción de contratos que establezcan la sumisión de contratar determinados servicios que imponga un determinado sujeto que cause o puedan causar efectos tales como la limitación, impedimentos a la libre competencia, debe calcularse tomando en consideración el monto de las ventas que haya obtenido la referida empresa en el ejercicio económico anterior al acto administrativo contentivo de la multa; cálculo que debe ceñirse al siguiente límite porcentual, hasta el diez por ciento (10 %), pudiendo extenderse hasta el veinte por ciento (20 %) del Valor de ventas de la sancionada. De igual manera, resulta oportuno traer a colación lo establecido en el artículo 50 de la norma en estudio: “Artículo 50. La cuantía de la sanción a que se refiere el Artículo anterior, se fijará atendiendo a la gravedad de la infracción, para lo cual se tendrá en cuenta: 1º La modalidad y alcance de la restricción de la libre competencia; 2º La dimensión del mercado afectado; 3º La cuota de mercado del sujeto correspondiente; 4º El efecto de la restricción de la libre competencia, sobre otros competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes del proceso económico y sobre los consumidores y usuarios; 5º La duración de la restricción de la libre competencia; y 6º La reincidencia en la realización de las conductas prohibidas.” La normativa supra descrita, enmarca los presupuestos facticos que serán preponderantes en la determinación de la multa, de los cuales se resaltan el efecto que causó el sujeto en la restricción de la libre competencia, sobre otros competidores y parte del proceso económico, así como la duración de dicha conducta. Determinado lo anterior, y a los fines de resolver la presente denuncia, es menester señalar que conforme al principio de inversión de la carga de la prueba en materia contenciosa, aunque la administración tiene la potestad y obligación de indagar la verdad de los hechos, desplegando la actividad probatoria que considere adecuada, “tal circunstancia no implica que el administrado no tenga la carga de traer al expediente administrativo las pruebas que le permitan demostrar sus dichos ante la Administración.” (Vid, entre otras, sentencia Nro. 0378 de fecha 21 de abril de 2004, caso: Multinacional de Seguros, C.A., ratificada en sentencia Nro. 2005 del 12 de diciembre de 2007, caso: Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). Por otra parte, es conveniente traer a colación lo dispuesto en sentencia Nro. 00711 del 22 de marzo de 2006, ratificada en sentencia Nro. 1836 de fecha 16 de diciembre de 2009, caso: Almacenadora de Oriente, C.A., emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que estableció lo siguiente: “(…) Si bien en principio la ausencia de actividad alegatoria y probatoria por parte del demandado lo coloca en un estado ficticio de confesión frente a los hechos argüidos por el actor; ello, sin embargo, no releva a este último de la carga de probar el título jurídico del cual deriva su pretensión. Esto quiere significar que, por ejemplo, si se demanda la resolución o el cumplimiento de un contrato, el accionante debe adjuntar el ejemplar del contrato donde constan las obligaciones contraídas o, si el mismo fue pactado verbalmente, traer a los autos los elementos probatorios tendentes a demostrar su celebración, independientemente que a la postre su contraparte quede confesa. El fundamento de esta postura lo encontramos en el principio de la carga de la prueba consagrado en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen: ‘Artículo 1354.- Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”. (Destacad de la Sala). Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretende que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba”. (Resaltado de este fallo).’ Todo lo anterior apareja que el demandante no sólo debe exponer las circunstancias sobre las cuales esgrime su pretensión, sino que debe además traer a los autos los elementos de pruebas suficientes, que conforme al principio de mediación, se encuentra compelido a acreditar fehacientemente en el expediente, a los fines de apoyar su petición.” (Negritas y subrayado de esta Corte). Así pues, de conformidad con la decisión sub judice antes explanada, corresponde al demandante traer a juicio los medios de prueba necesarios en que fundamente su pretensión. De igual forma, en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, su inversión y el principio de comunidad de la prueba en materia contencioso administrativa, cabe destacar que la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República, en sentencia Nº 314 de fecha 22 de febrero de 2007, en el caso Banco Federal, C.A, señaló lo siguiente: “La aludida carga indica a quién interesa la demostración del hecho en el proceso y debe en consecuencia evitar que ésta falte, pero no significa que la parte sobre quien recaiga sea necesariamente la que la aporte, pues en virtud del principio de comunidad probatoria basta que la prueba aparezca, independientemente de quién la aduce. Por lo tanto, el denunciado es también interesado en aportar los elementos que estime pertinentes en pro de su defensa, más cuando alega hechos nuevos de los cuales quiera valerse para desvirtuar los alegatos de la otra parte. (...) Al respecto cabe destacar que si bien pudiera considerarse un hecho de tal naturaleza que el Banco Central de Venezuela optara por dejar flotar el tipo de cambio a partir del 12 de febrero de 2002, tal circunstancia fáctica no implica que quede igualmente exenta de prueba la alegada demora en las operaciones y la sobrecarga de los sistemas, y que ello hubiese sido la causa del incumplimiento sancionado por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), de respetar los términos ofrecidos al consumidor, por lo que la aludida inversión de la carga de la prueba en este particular no sólo no se produjo (pues estas circunstancias fueron alegadas por la recurrente, quien además estaba en mejores condiciones de probarlas, en pro de su defensa), sino que la ausencia de actividad probatoria de dicha recurrente, respecto a hechos que consideraba importantes a los efectos de que la Administración decidiera, impidió establecer su existencia. Por otra parte es relevante señalar además, que la simple afirmación unilateral no resulta suficiente para que un hecho se dé por cierto (salvo que se produzca por confesión), no obstante, si las partes son coincidentes en la afirmación de aquél, se convierte en un hecho no controvertido y por lo tanto exento de prueba. (En negritas y subrayado por esta Alzada). De manera que, en atención a la sentencia sub iudice antes explanada, es de resaltar que la simple afirmación unilateral por parte del accionante no resulta suficiente para que un hecho se dé por cierto “salvo que se produzca por confesión”. Ahora bien, cabe destacar que los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, por tratarse de actuaciones debidamente emitidas y suscritas por el funcionario competente en el ejercicio de sus facultades, teniendo en consecuencia plena veracidad el contenido de las mismas, salvo prueba en contrario. A tal efecto es conveniente traer a colación lo dispuesto en sentencia Nro. 100, de fecha 20 de febrero de 2008, caso: Hyundai Consorcio dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia relativa a la presunción de legalidad de los actos administrativos, la cual señaló lo siguiente: “(…) la sentencia objeto de revisión hizo mención de las pruebas presentadas por Hyundai Consorcio, cuyo supuesto silencio se alega. Por el contrario, del análisis de dichas probanzas de determinó, que las mismas no demuestran la experiencia empresarial ni la capacidad para asumir el proyecto de cedulación; tampoco prueban los detalles de inversión, ni la compatibilidad entre el servicio prestado en la República de Corea, con los requerimientos exigidos en el pliego de licitación presentados en su momento por el Ministerio de Interior y Justicia. A tal efecto, se considera necesario referirse específicamente al análisis efectuado por el fallo objeto de la revisión, a los fines de constatar que las pruebas fueron consideradas en esa causa: (….) Bajo este mismo aspecto debe señalarse, que el principio de pertinencia de la prueba también rige para el ámbito del contencioso administrativo. En este sentido, al entenderse que los actos administrativos se encuentran investidos del principio de la presunción de legalidad, resulta cierto que para que los mismos sean desvirtuados, debe traerse a colación pruebas que demuestren la falta de adecuación del acto con respecto a la base legal que lo sustenta, por lo que cualquier medio que no tenga tal eficacia dentro del proceso debe ser desestimado…” (Negritas y subrayado de esta Corte) Aplicados los anteriores razonamientos al caso objeto de estudio, esta Corte observa que lo aseverado por la accionante en nulidad, constituye un hecho específico que debe ser probado, es decir, que la recurrente en todo caso debe demostrar con medios idóneos y suficientes sus dichos. En este sentido, se constata que la recurrente no trajo a los autos algún documento probatorio en virtud del cual se pudiera determinar que la imposición de la misma no era proporcional a la infracción cometida, vale decir a la conducta anticompetitiva efectuada por ella, en la que simplemente se limitó a señalar de manera genérica que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia omitió los parámetros utilizados para la determinación de la multa, lo que a su dicho le impide verificar la proporcionalidad y racionalidad de la sanción impuesta, sin aportar elementos de convicción al proceso que permitieran presumir o declarar la certeza de que el referido monto fue calculado de manera errada, por tanto, en virtud que quedó demostrado que la actuación de la recurrente se subsume dentro de la conducta exclusionaria sancionada por los artículos 13 en sus ordinal 5º y 6 eiusdem y una vez evidenciado que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia justificó en el acto impugnado los motivos en virtud de los cuales procedió a calcular la multa con fundamento en lo previsto en los artículos 49 y 50 eiusdem, esta Corte procede a confirmar la sanción de multa impuesta a la sociedad mercantil Consorcio El Recreo, C.A., mediante Resolución Nº SPPLC/0042-2007 de fecha 3 de septiembre de 2007, concerniente a la cantidad de cuatrocientos setenta y cinco millones novecientos cuarenta y cuatro mil ochenta bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs. 475.944.080,57). Así se decide. Atendiendo a los razonamientos arriba expuestos esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil Consorcio El Recreo C.A., contra la Resolución Administrativa N° SPPLC/0042-2007 de fecha 3 de septiembre de 2007, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, que declaró que la empresa está incursa en la violación de los artículos 13 ordinal 5º y 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de nulidad intentado por la sociedad mercantil CONSORCIO EL RECREO, C.A. contra la Resolución Administrativa N° SPPLC/0042-2007 de fecha 3 de septiembre de 2007, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), la cual declaró que la empresa está incursa en la violación de los artículos 13 ordinal 5º y 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y en consecuencia la sancionó con multa por la cantidad de Cuatrocientos Setenta y Cinco Millones Novecientos Cuarenta y Cuatro Mil Ochenta Bolívares con Cincuenta y Siete Céntimos (Bs. 475.944.080,57), hoy en día Cuatrocientos Setenta y Cinco Mil Novecientos Cuarenta y Cuatro Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 475.944,80). Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de julio del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS AJCD/02 Exp. N° AP42-N-2007-000424 En fecha _________ (____) de ______________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-_______. La Secretaria Acc.,