JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2010-000518
En fecha 04 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado Alberto Melena Medina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 43.834, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARÍA JOSEFINA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-9.881.667, contra la Resolución Nº 399.10 de fecha 02 de julio de 2010, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN) (hoy SUPERINTENDENCIA DE INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO) que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 115.10 de fecha 10 de marzo de 2010, mediante la cual le impuso sanción de multa a la recurrente por la cantidad de Veinte Mil Quinientos Bolívares Fuertes (Bs. F. 20.500,00).
En fecha 04 de octubre de 2010, se dio cuenta en el Juzgado de Sustanciación.
En fecha 06 de octubre de 2010, el Juzgado de Sustanciación, dictó auto en virtud de evidenciarse que no constaban en autos elementos suficientes para pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso interpuesto; en consecuencia, ordenó solicitar mediante oficio Nº JS/CSCA-2010-1023 de esa misma fecha, dirigido al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de conformidad con los artículos 39 y 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los antecedentes administrativos del caso, para lo cual se le concedió un lapso de diez (10) días de despacho contados a partir del día siguiente a la constancia en autos de su notificación.
En fecha 21 de octubre de 2010, se dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras mediante oficio Nº JS/CSCA-2010-1023, el cual fue recibido en fecha 19 de octubre de 2010.
En fecha 24 de noviembre de 2010, se recibió oficio Nº SBIF-DSB-CJ-OD-24758, emanado de Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) (hoy Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario), mediante el cual remitieron los antecedentes administrativos solicitados.
Por auto de fecha 25 de noviembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación, ordenó agregar a autos los antecedentes administrativos remitidos por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) (hoy Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario) y abrir pieza separada con los mismos.
Mediante decisión de fecha 29 de noviembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación, declaró: 1.- la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos; 2.- admitió el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos; 3.- ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, Procuradora General de la República, Ministro del Poder Popular para la Planificación y Finanzas y Presidente del Banco Bicentenario, Banco Universal, C.A.; 4.- ordenó notificar a los ciudadanos Rubén Idler Osuna, ésta de conformidad con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, de Efraín Rosenfeld Gelman, Rafael Velásquez Rojas, Reinaldo Gadea Pérez, César Mendoza Villapol y Antonio Rafael Figallo Bottaro, titulares de las cédulas de identidad números: V-4.357.803, V-3.150.621, V-4.045.255, V-2.935.883, V-3.230.106 y V-3.662.058 respectivamente; 5.- ordenó, librar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados de conformidad con lo establecido en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual debía ser publicado en el diario “Últimas Noticias”, una vez cumplidas las notificaciones ordenadas; 6.- ordenó, la apertura de un cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 7.- ordenó, la remisión del presente expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo una vez constara en autos todas las notificaciones ordenadas, a los fines de que se fijara la oportunidad procesal para que tuviera lugar la audiencia de juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por auto de fecha 30 de noviembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación, remitió el cuaderno de medida signado con el Nº AW42-X-2010-000037 a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Por auto de fecha 1º de diciembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación libró los siguientes oficios Nº JS/CSCA-2010-1434, JS/CSCA-2010-1435, JS/CSCA-2010-1436, JS/CSCA-2010-1437, JS/CSCA-2010-1438, dirigidos a las ciudadanas Fiscal General de la República y Procuradora General de la República, al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), al Ministro del Poder Popular Para la Planificación y Finanzas, al Presidente del Banco Bicentenario Banco Universal, C.A, respectivamente, y las boletas de notificación dirigidas a los ciudadanos Efraín Rosenfeld Gelman, Reinaldo Gadea Pérez, César Mendoza Villapol y Antonio Rafael Figallo Bottaro, Rubén Idler Osuna y Rafael Velásquez Rojas, siendo la boleta de éstos últimos dos (2) ciudadanos mencionados libradas de conformidad con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma fecha, se dejó constancia de que se fijó en la cartelera del tribunal la boleta de notificación librada a los ciudadanos Rubén Idler Osuna y Rafael Velásquez Rojas.
Por auto de fecha 18 de enero de 2011, el Juzgado de Sustanciación dejó constancia que en fecha 17 de enero de 2011, venció el lapso de diez (10) días de despacho, concedidos para la notificación de los ciudadanos Rubén Idler Osuna y Rafael Velásquez Rojas, de conformidad con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, se ordenó agregar a los autos la referida boleta a los fines legales consiguientes.
En fecha 17 de enero de 2011, se dejó constancia de las notificaciones practicadas al ciudadano Ministro del Poder Popular Para la Planificación y Finanzas, a través del oficio Nº JS/CSCA-2010-1437 el cual fue recibido en fecha 10 de enero de 2011, al ciudadano Reinaldo Gadea Pérez, a través de boleta, la cual fue recibida en fecha 11 de enero de 2011, al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) a través del oficio Nº JS/CSCA-2010-1436 el cual fue recibido en fecha 12 de enero de 2011, al ciudadano Presidente del Banco Bicentenario Banco Universal, C.A., a través del oficio Nº JS/CSCA-2010-1438 el cual fue recibido en fecha 12 de enero de 2011.
En fecha 20 de enero de 2011, se dejó constancia de la imposibilidad de efectuar positivamente la notificación personal del ciudadano César Mendoza Villapol, en virtud de que su domicilio ya no es el que se desprendía de autos. En esa misma fecha, se dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Efraín Rosenfeld Gelman a través de boleta.
En fecha 24 de enero de 2011, se dejó constancia de la notificación practicada a la ciudadana Fiscal General de la República a través del oficio Nº JS/CSCA-2010-1434 el cual fue recibido en fecha 18 de enero de 2011.
En fecha 26 de enero de 2011, se dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Antonio Rafael Figallo Bottaro a través de boleta, la cual fue recibida en fecha 21 de enero de 2011.
En fecha 24 de febrero de 2011, se dejó constancia de la notificación practicada a la ciudadana Procuradora General de la República a través del oficio Nº JS/CSCA-2010-1435 el cual fue recibido previa delegación por el Gerente General de Litigio en fecha 22 de febrero de 2011.
Por auto de fecha 28 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación ordenó practicar cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 24 de febrero de 2011 exclusive, fecha de consignación del oficio de notificación de la ciudadana Procuradora General de la República, hasta el día 28 de marzo de 2011 inclusive. En esa misma fecha, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación, certificó que desde el día 24 de febrero de 2011, exclusive, hasta la presente fecha, inclusive, transcurrieron treinta y dos (32) días continuos, correspondientes a los días 25, 26, 27 y 28 de febrero de 2011; 01, 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 09, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 y 28 de marzo de 2011.
En fecha 28 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación libró el cartel a que hace referencia los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 5 de abril de 2011, el Juzgado de Sustanciación ordenó practicar cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 28 de marzo de 2011, exclusive, fecha de expedición del cartel previsto en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de lo Contencioso Administrativo, hasta la presente fecha, inclusive. En esa misma fecha, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación, certificó que desde el día 28 de marzo de 2011, exclusive, hasta el 5 de abril de 2011 inclusive, transcurrieron cuatro (04) días de despacho, correspondiente a los días 29 y 30 de marzo 2011; 04 y 05 de abril de 2011.
Por auto de fecha 5 de abril de 2011, el Juzgado de Sustanciación acordó remitir el expediente a esta Corte, en virtud de que se desprendió del cómputo realizado que transcurrió el lapso de los tres (3) días de despacho al que alude el artículo 81 de la Ley Orgánica de lo Contencioso Administrativa, en razón de que la parte interesada no retiró el cartel librado por ese Tribunal en fecha 28 de marzo de 2011. Se ordenó agregar a las actas el referido cartel. En esa misma fecha, se pasó el expediente.
En fecha 6 de abril de 2011, la Secretaria de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejó constancia de la recepción del presente expediente.
Por auto de fecha 6 de abril de 2011, esta Corte, visto el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 5 de abril de 2011, mediante el cual ordenó remitir a este Órgano Jurisdiccional, por distribución automática del Sistema Juris 2000 designó ponente al ciudadano Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que se dictara la decisión correspondiente.
En fecha 13 de abril de 2011, el abogado Juan Velásquez inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 46.986, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, presentó diligencia mediante la cual consignó copia simple del poder que acredita su representación, y en esa misma fecha, consignó escrito de contestación mediante el cual solicitó a esta Corte declarara el desistimiento.
En fecha 13 de abril de 2011, el abogado Alberto Melena Medina actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, presentó diligencia mediante la cual solicitó la reposición de la causa al estado de fijar nuevamente el cartel de emplazamiento.
En fecha 25 de abril de 2011, la abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.990, actuando en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público, presentó escrito de opinión fiscal.
En fecha 26 de abril de 2011, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN SOLICITADA
En fecha 1º de octubre de 2010, el abogado Alberto Melena Medina, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana María Josefina Rodríguez contra la Resolución Nº 339.10 de fecha 2 de julio de 2010, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) (hoy Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario) que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 115.10 de fecha 10 de marzo de 2010, mediante la cual le impuso sanción de multa a su mandante por la cantidad de Veinte Mil Quinientos Bolívares Fuertes (Bs. F. 20.500,00).
Que, “(…) en la Resolución impugnada, la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, declara sin lugar el Recurso de Reconsideración, interpuesto por [su] representada conjuntamente con los ciudadanos César Francisco Mendoza Villapol y Antonio Rafael Figallo Bottaro, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución número 115.10, de fecha 05 de marzo de 2.010 y [ratificó] en todas sus partes el contenido de dicha Resolución, notificada a través de cartel de notificación de fecha 09 de abril de 2.010, publicada en el diario ‘Ultimas Noticias’ y le [impuso] una sanción de multa de Veinte Mil Quinientos Bolívares Fuertes (Bs. F. 20.500,oo), equivalentes al diez por ciento (10%) del ingreso total anual percibido durante el año inmediato anterior por concepto de remuneración correspondiente para la posición o cargo, el cual para la fecha de la infracción ascendía a Doscientos Cinco Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 205.000,oo) (…)” [Corchetes de esta Corte].
Señaló, que “(…) el procedimiento sancionatorio (…) tuvo su origen en el oficio numero SIF-DSB-GGCJ-GLO17163, de fecha 05 de noviembre de 2.009,recibido por la Consultoría Jurídica del Banco Confederado (…) a pesar que la notificación fue hecha al banco y que para la fecha, [su] representada, (…) ya no trabajaba en el mismo y menos formaba parte de la Junta Directiva del mismo, estando dentro de la oportunidad procesal correspondiente (…) [presentó] un escrito de descargo (…). A pesar de las defensas opuestas y de haber demostrado fehacientemente que ninguno de los Directores integrantes de la Junta Directiva había desacatado o incumplido las medidas adaptadas por SUDEBAN (…) la Superintendencia de Bancos procedió a emitir Resolución Administrativa número 115.10 de fecha 05 de marzo de 2.010 (…) donde [declaró] ‘…inaceptables las argumentaciones expresadas por los Directivos del Banco (…) y como consecuencia de ello [sancionó] a cada uno de los directivos con multa (…)” (Mayúsculas del Original) [Corchetes de esta Corte].
Indicó, que “(…) verificada la notificación del acto administrativo (…) [su] representada procedió a ejercer el correspondiente Recurso de Reconsideración (…). En respuesta (…) la Superintendencia de Bancos, en fecha 02 de julio de 2.010, [emitió] la Resolución 399.10 (…) a través de la cual [ratificó] (…) el contenido de la Resolución numero (sic) 115.10, de fecha 05 de marzo de 2.010 (…)” [Corchetes de esta Corte].
En razón de lo anterior, manifestó que “(…) la resolución impugnada, está viciada de nulidad por adolecer de los siguientes vicios (…) 1) VIOLACION (sic) DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD (…) toda vez que la norma legal en que se apoya la decisión está mal aplicada, pues la conducta de los integrantes de la entonces Junta Directiva del Banco Confederado (supuesto de hecho), no se subsume dentro de los supuestos normativos invocados por el Ente Supervisor (presupuestos de derecho), y en consecuencia, es contrario a derecho tratar de responsabilizar a los integrantes de la Junta Directiva para el entonces, del Banco Confederado, en forma exclusiva, de las obligaciones y responsabilidades que le correspondían a otras personas que tenían a su cargo las gestiones de tesorería, operaciones, créditos, etc., sin mencionar la responsabilidad que tienen los accionistas, quienes en definitiva, eran los que aprobaban los estados financieros semestrales auditados, en las Asambleas Generales Ordinarias de Accionistas (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).
Asimismo, denunció la “(…) 2) VIOLACION (sic) DEL DERECHO AL PROCESO LEGALMENTE ESTABLECIDO (…). La violación de [ese] precepto constitucional se materializó (…) cuando el Ente Supervisor omitió dar cumplimiento a los dispuesto en los artículos 249 y 239 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, los cuales establecen que después de practicada una inspección, la Superintendencia enviará al Banco copia del informe que ella elabore con base en dicha visita, el cual formulará las instrucciones y hará las recomendaciones que considere pertinente (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).
Sostuvo, la existencia de el “3) VICIO DE FALSO SUPUESTO (…) el falso supuesto de hecho y de derecho se verifica cuando el Ente Contralor, partiendo de hechos no ciertos, como el argumento contenido en el folio 18 de la Resolución impugnada (…) lo cual desemboca en un proceso falaz y equívoco de aplicación del derecho, conduciendo a un proceso de determinación con consecuencias incorrectas (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).
En ese orden de ideas, manifestó la “4) VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA (…) se [configuró] cuando [su] representada fue notificada del procedimiento administrativo sancionatorio en un lugar distinto al de su domicilio, a sabiendas por parte de la Superintendencia, no sólo de que la misma ya no formaba parte de la Junta Directiva del Banco, sino que además había dejado de prestar sus servicios como Vicepresidente de la División de Banca Comercial el 05 de agosto de 2.009, de lo cual tenían constancia los funcionarios de SUDEBAN que practicaban la ‘Visita de Inspección General Permanente’ y los funcionarios designados como ‘Veedores’ (…), sino que además fue notificada por la nueva Junta Directiva del Banco, el mismo día de su intervención, cuando se imposibilitaba tener acceso a la documentación necesaria que le permitiese ejercer su defensa (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, arguyó la “5) VIOLACIÓN A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y AL DERECHO A IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN (…) la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, violó el derecho a la presunción de inocencia (…) cuando le atribuye una responsabilidad por un hecho ajeno del cual nunca tuvo conocimiento, por lo cual nunca tuvo la posibilidad de advertir o denunciar los hechos que se le imputan, presumiendo su culpabilidad en vez de su inocencia, por cuanto no existe prueba alguna que la incrimine; solo la presunción del Ente Supervisor o tal y como dice la resolución recurrida, la ‘sospecha’, tal y como reza al folio 14 (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).
En ese mismo sentido, agregó que “(…) la resolución recurrida viola el principio de igualdad y no discriminación contenido en el texto constitucional (…) se configura, cuando a [su] representada se le sanciona por hechos ajenos, de los cuales nunca tuvo conocimiento, ni mucho menos aprobó o autorizó, mientras que a otros funcionarios que si (sic) tuvieron conocimiento de la realización de operaciones contrarias a las medidas administrativas impuestas por la Superintendencia, se les exonera de responsabilidad, en flagrante violación al principio constitucional invocado (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
De la Medida de Suspensión de Efectos
Solicitó la representación judicial de la ciudadana María Josefina Rodríguez, la suspensión total de los efectos de la Resolución Nº 339.10 de fecha 02 de julio de 2010, con base en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, concatenado con el artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señalando expresamente que “(…) el (…) recurso contencioso administrativo de nulidad está fundamentado en ‘la apariencia de buen derecho’ (fumus bonis (sic) iuris), en virtud de que se denuncian graves vicios de nulidad absoluta por violación de normas, principios y garantías constitucionales, amén de que es evidente, que su ejecución causaría un grave perjuicio a [su] representada en virtud del monto de la multa impuesta (periculum in damni) y, además, se fundamenta en la nulidad absoluta del acto recurrido (…)” (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
II
DEL ESCRITO DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS
En fecha 13 de abril de 2011, el abogado Juan Velásquez supra identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, presentó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, mediante el cual solicitó la declaratoria de desistimiento en el presente caso, bajo los siguientes términos:
Arguyó que “(…) en fecha 24 de febrero de 2011 [se] libró cartel al que hace referencia los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, el mismo no fue retirado por el recurrente dentro de los tres días de despacho siguientes a su emisión; tal como consta en el computo practicado por la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de fecha 05 de abril de 2011, la cual evidencia que dicho lapso concluyó. En consecuencia, queda demostrado que se produjo el desistimiento del recurso (…)” [Corchetes de esta Corte].
Que “(…) al quedar perimido el juicio, por efecto de la inactividad procesal de la parte actora, trae como resultado consecuencialmente la declaratoria de desistimiento, la cual debe ser decretada (…) en cualquier estado y grado del proceso en que esta se produzca y se advierta, por ser esta la institución procesal de orden público (…)”
Invocó la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a que “(…) la declaratoria de perención opera de pleno derecho, y puede ser dictada de oficio o a petición de parte, sin que se entienda en esta frase que existe en cabeza del juzgador un margen de discrecionalidad para el decreto de la misma, ya que la sanción debe ser dictada tan pronto se constate la condición objetiva (…)”.
Asimismo, trajo a colación la sentencia Nº 05481 emanada de la Sala Político Administrativa en fecha 11 de agosto de 2011, la cual estableció que “(…) cuando el recurrente no cumpla con la carga procesal aquí descrita procederá la declaratoria de desistimiento, la cual se verifica como una sanción para la parte actora en virtud de su inactividad en el procedimiento (…)” (Subrayado del original).
Sostuvo que “(…) la Corte ante el incumplimiento del recurrente de no retirar y publicar el cartel de emplazamiento dentro de los tres días de despacho siguientes a su emisión, debe declarar desistido el Recurso y ordenar el archivo del expediente, todo de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…)”.
III
DE LA SOLICITUD DE REPOSICIÓN DE LA CAUSA
En fecha 13 de abril de 2011 el abogado Alberto Melena Medina, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, consignó escrito mediante el cual solicitó se repusiera la causa al estado de fijar nuevamente el cartel de emplazamiento, bajo los argumentos de hecho y de derecho que de seguidas se exponen:
Manifestó que “(…) en fecha 28 de marzo de 2011, fecha ésta en la que personalmente, en compañía de [su] asistente, el Dr. José Gregorio Chirino, [revisó] el expediente (…) ninguna de las actuaciones que corren con fecha 28 de marzo de 2011, existían o habían sido consignadas o agregadas a dicho expediente por el Juzgado Sustanciación, razón por la cual, [promovió] marcado A, copia simple del folio 184 del libro de préstamo de expediente, con fecha 28 de marzo de 2011, en donde se prueba que en la línea 7 de dicho folio, se solicitó dicho expediente para su revisión (…)” [Corchetes de esta Corte] (Negrillas del original).
Que “(…) se volvió a solicitar el expediente, en fecha 5 de abril de 2011, tal y como consta de copia simple marcada B, que consigno, del folio 194 del mencionado libro de préstamo de expedientes, en donde se puede constatar en su línea 15, que se solicito (sic) de nuevo el expediente para su revisión y no había nada anormal, que [le] indicara que habían sido o agregados todos esos autos (…)” [Corchetes de esta Corte] (Negrillas del original).
Expresó, que es “(…) difícil de entender, que en un mismo día; es decir, el día 28 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación, solicita computo (sic) de los días transcurridos entre el 24 de febrero y el 28 de marzo de 2011, que diga que transcurrieron 32 días continuos, y que se libre el cartel de emplazamiento y que luego, el día 5 de abril, en un solo día, también se solicite computo (sic) por secretaria (sic) de los días transcurridos entre el 28 de marzo y el 5 de abril de 2011, que se diga que transcurrieron 4 días de despacho y luego, ese mismo día, se ordene su remisión a la Corte y que no (…) haya dado cuenta de tales actuaciones”.
Destacó que “(…) el artículo 80 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, señala (…) el cartel será librado el día siguiente en que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas (…) este no solamente ordena el emplazamiento de los terceros interesados, sino que (…) pretende subsanar la falta de notificación del ciudadano César Mendoza Villapol, a quien no pudo notificar personalmente en su oportunidad el ciudadano Alguacil. Si esto es así, entonces se puede observar, que para el momento en que se libró el cartel de emplazamiento, no se había cumplido con la última de las notificaciones ordenadas, tal y como lo señala el antes citado artículo 80 de la ley que rige el procedimiento contencioso administrativo (…)” (Negrillas del original) (Subrayado de esta Corte).
Finalmente alegó que “(…) por cuanto todo ello compromete al derecho a la defensa que asiste a [su] representada, al quedar en un estado de indefensión absoluto, se sirva de ordenar la reposición de la causa, al estado de que se fije nuevo cartel de emplazamiento y así, garantizarle a [su] representada, el derecho a la defensa invocado (…)” [Corchetes de esta Corte].
IV
DEL ESCRITO DEL MINISTERIO PÚBLICO
En fecha 25 de abril de 2011, la abogada Antonieta De Gregorio supra identificada, actuando en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de opinión fiscal bajo los siguientes términos:
Precisó que “el Ministerio Público no emitirá opinión en cuanto al fondo de la situación jurídica planteada, sino que efectuará el análisis correspondiente al libramiento del cartel de emplazamiento (…)”.
Luego de hacer alusión al contenido de los artículos 80 y 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esgrimió que “(…) se desprende que el legislador previó la figura del desistimiento tácito como consecuencia jurídica para aquellos casos en que el recurrente dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a su emisión no retire el cartel de emplazamiento a los interesados y consignare en autos, dentro del lapso de ocho (8) días de despacho siguientes al retiro de éste, un ejemplar de su publicación en el diario indicado por el Tribunal (…)”.
Que “(…) en definitiva el procedimiento es un fluir temporal preordenado, la parte conoce su deber de darle impulso al proceso, lo que no manifestó el recurrente al no retirar, publicar y posteriormente consignar el cartel de emplazamiento, acto procesal éste de imprescindible agotamiento para la continuación del proceso (…)”.
En ese orden de ideas, invocó la Sentencia Nº 2011-0077 emanada de esta Corte en fecha 31 de enero de 2011, la cual acogió el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia reproducido en la sentencia Nº 1102 de fecha 10 de noviembre de 2010, emanada de esa misma Sala.
Finalmente esgrimió que “(…) [verificó] el Ministerio Público que el cartel de emplazamiento librado en fecha 25 de marzo de 2011, bajo la vigencia de la nueva Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no siendo retirado por el recurrente en el lapso de tres días de despacho siguientes a su emisión, como lo corrobora el cómputo efectuado por el Juzgado de Sustanciación de la Corte. En consecuencia ha operado el desistimiento del recurso por cauda imputable al recurrente (…) [solicitando se] (…) declare el desistimiento en el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto (…)” [Corchetes de esta Corte] (Negrillas del original).
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre las solicitudes presentadas por las partes en el presente proceso, en tal sentido, para decidir, precisa hacer las siguientes consideraciones:
En primer lugar, esta Corte observa que en fecha 29 de noviembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación dictó decisión mediante la cual declaró la competencia de esta Corte para conocer en primera instancia la pretensión de nulidad ejercida, admitió el presente recurso y ordenó entre otras notificaciones que:
“(…) Visto el acto administrativo de fecha 02 de julio de 2010, emanado por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se evidencia que los ciudadanos Rubén Idler Osuna, Efraín Rosenfeld Gelman, Rafael Velásquez Rojas, Reinaldo Gadea Pérez, César Mendoza Villapol y Antonio Rafael Figallo Bottaro, titulares de las cédulas de identidad números: V-4.357.803, V-3.150.621, V-4.045.255, V-2.935.883, V-3.230.106 y V-3.662.058 respectivamente, formaron parte del procedimiento administrativo que dio origen a esta acción de nulidad, se ordena sus notificaciones de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Líbrense boletas.
Ahora bien, por cuanto en este Tribunal cursan expedientes signados con los números AP42-N-2010-000302 y AP42-N-2010-305 respectivamente contentivos del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuestos por los ciudadanos Reinaldo Gadea Pérez y Efraín Rosenfeld Geldman, contra la Resolución Nº 115.10 de fecha 5 de marzo de 2010, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, donde se evidencia que el acto recurrido es el mismo acto administrativo primigenio en el cual se interpuso recurso de reconsideración, y por cuanto consta en autos que en los referidos expedientes se encuentran señalados los domicilios de los ciudadanos Reinaldo Gadea Pérez y Efraín Rosenfeld Geldman, que formaron parte en sede administrativa del acto recurrido (Resolución Nº 339.10 de fecha 02 de julio de 2010), emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras; en consecuencia, a los fines de garantizar la celeridad procesal en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordena notificar en su domicilio a los mencionados ciudadanos todo ello conforme a lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la referida Ley y, en atención a lo establecido en la Sentencia Nº 2009-424 de fecha 19 de marzo de 2009, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (caso: sociedad mercantil Diageo Venezuela, C.A, Vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), remitiéndole a dichos ciudadanos copia certificada del libelo, del acto impugnado y del presente auto. Líbrense boletas.
Asimismo, en virtud que el domicilio de los ciudadanos Rubén Idler Osuna y Rafael Velásquez Rojas, no se encuentran especificados en los antecedentes administrativos, se ordena sus notificaciones de conformidad con el artículo 174, del Código de Procedimiento Civil. Aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica supra mencionada. Líbrese Boleta.
Igualmente, y en aras de salvaguardar la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en cumplimiento al criterio de carácter vinculante establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 4 de abril de 2001, caso “C.V.G. Siderúrgica del Orinoco (SIDOR), C.A.”, este Órgano Jurisdiccional una vez cumplidas las notificaciones ordenadas, librará el cartel de emplazamiento a los terceros interesados de conformidad con lo establecido en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual deberá ser publicado en el diario “Últimas Noticias”, advirtiendo que el lapso para que los terceros se den por notificados, luego de publicado el referido cartel, será el previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 31 eiusdem. Cúmplase con lo ordenado” (Negrillas y mayúsculas del original) (Subrayado de esta Corte)
Asimismo, en cumplimiento del auto supra parcialmente transcrito, se desprende de las actas que conforman el expediente las siguientes actuaciones:
En fecha 1º de diciembre 2010, el Juzgado de Sustanciación dejó constancia que en esa misma fecha, se fijó en la cartelera del tribunal la boleta de notificación librada a los ciudadanos Rubén Idler Osuna y Rafael Velásquez Rojas, de conformidad con el artículo 174, del Código de Procedimiento Civil. Aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (Vid. folio Nº 79).
En fecha 18 de enero de 2011, el Juzgado de Sustanciación dejó constancia que en fecha 17 de enero de 2011, venció el lapso de diez (10) días de despacho, concedidos para la notificación de los ciudadanos Rubén Idler Osuna y Rafael Velásquez Rojas y se agregó a los autos la boleta a los fines legales consiguientes. (Vid. folio Nº 80).
En ese orden de ideas, se aprecia que riela al folio Nº 91 constancia de fecha 20 de enero de 2011, mediante la cual el ciudadano Alguacil de esta Corte expuso “(…) consignó en un folio útil Boleta de Notificación, dirigido al ciudadano: César Mendoza Villapol, portador de la cédula de identidad Nº 3.230.106, la cual no pude practicare (sic) ya que el día 10 de enero de 2010 del 2010 a las 1:00 PM. me traslade (sic) al domicilio procesal: Avenida Francisco de Miranda, Centro Lido, Piso 11, Oficina 116. Urbanización el Rosal, municipio Chacao Estado Miranda la cual (sic) fui atendido por el ciudadano Nelson Ortegano portador de la cédula de identidad Nº 10.471.748 quien me manifestó que el ciudadano antes mencionado ya no se encontraba en ese domicilio hace (sic) ya 1 Año y tres meses y que allí funcionaba ahora la empresa inmobiliaria (sic) incopin (sic) C.A., por eso (sic) a consignar la boleta negativa con sus respectivas copias al expediente (…)”.
Que en fecha 28 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación libró el cartel a que hace referencia los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al tomar como última notificación practicada la que constó en autos en fecha 24 de febrero de 2011, dirigida a la ciudadana Procuradora General de la República. (Vid folio Nº 169).
Que por auto de fecha 5 de abril de 2011, el Juzgado de Sustanciación dejó constancia que por cómputo realizado por Secretaría se verificó que transcurrieron desde la fecha en que se libró el cartel a que hace referencia los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, hasta la fecha del presente auto, los tres (3) días de despacho consagrados en el aludido artículo 81, sin haberse retirado el mismo, razón por la cual ordenaron pasar el presente expediente a esta Corte para su pronunciamiento al respecto.
Ahora bien, respecto a la actuación del Juzgado de Sustanciación anteriormente descrita, observa esta Corte que el apoderado judicial de la recurrente arguyó que “(…) resulta difícil de entender, que en un mismo día; es decir, el día 28 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación, solicita cómputo de los días transcurridos entre el 24 de febrero y el 28 de marzo de 2011, que diga que transcurrieron 32 días continuos, y que se libre el cartel de emplazamiento y que luego, el 5 de abril, en un solo día, también se solicite computo por secretaria de los días transcurridos entre el 28 de marzo y el 5 de abril de 2011, que se diga que transcurrieron 4 días de despacho y luego, ese mismo día, se ordene su remisión a la Corte y que Yo no me haya dado cuenta de tales actuaciones (…)”.
Al respecto, es menester para esta Corte aclararle al apoderado judicial de la recurrente, que las referidas actuaciones realizadas por el Juzgado de Sustanciación son cumplidas bajo el principio de celeridad procesal, resultando una práctica interna y reiterada que cuando el Tribunal deba verificar los lapsos concedidos o establecidos legalmente, ordene a la Secretaria efectuar el cómputo de los días transcurridos, y tales actuaciones tendrán por fecha cierta la que corresponda al día en que fueron realizadas, pudiendo ser agregadas al expediente a final de las horas de despacho o bien al día siguiente (de despacho), razón por la cual resulta imposible pretender que el mismo día que se realizan, las partes o sus apoderados observen que las mismas rielan al expediente, considerándose por tal motivo inconsistente el referido alegato.
Asimismo, resulta infundado para esta Corte que la representación judicial de la recurrente, pretenda oponer las copias simples del libro de préstamo de expedientes, por cuanto las mismas no resultan suficientes para demostrar lo argüido y mucho menos para justificar su inobservancia a las actuaciones procesales realizadas por el Juzgado de Sustanciación. De manera que forzosamente debe esta Corte desechar por ser manifiestamente impertinente lo alegado por la parte recurrente. Así se decide.
Ahora bien, vista la anterior decisión esta Corte considera que como consecuencia de la actuación del Juzgado de Sustanciación supra descrita, se debe verificar el procedimiento llevado por el referido Juzgado para practicar las diversas notificaciones que consideró pertinentes en el presente caso, toda vez, que constituye la causa de las peticiones que a continuación se indican:
Al respecto, se observa que el abogado apoderado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, presentó escrito mediante el cual solicitó “(…) declarar desistido el Recurso y ordenar el archivo del expediente, todo de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo”.
Asimismo, la Fiscal Primera del Ministerio Público, actuando en representación del referido ente sostuvo que “(…) el Ministerio Público [verificó] que el cartel de emplazamiento [fue] librado en fecha 25 de marzo de 2011, bajo la vigencia de la nueva Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no siendo retirado por el recurrente en el lapso de tres días de despacho siguientes a su emisión (…). En consecuencia ha operado el desistimiento del recurso por causa imputable al recurrente (…)” [Corchetes de esta Corte].
Por su parte el apoderado judicial de la recurrente, arguyó que “(…) el cartel ordenado por el Juzgado de Sustanciación, (…) no solamente ordena el emplazamiento de los terceros interesados, sino que (…) pretende subsanar la falta de notificación del ciudadano César Mendoza Villapol, a quien no pudo notificar personalmente en su oportunidad el ciudadano Alguacil. Si esto es así, entonces se puede observar, que para el momento en que se libró el cartel de emplazamiento, no se había cumplido con la última de las notificaciones ordenadas, tal y como lo señala el antes citado artículo 80 de la ley que rige el procedimiento contencioso administrativo [y] por cuanto todo ello compromete al derecho a la defensa que asiste a [su] representada, al quedar en un estado de indefensión absoluto, se sirva (…) ordenar la reposición de la causa, al estado de que se fije nuevo cartel de emplazamiento (…)” (Subrayado y negrillas de esta Corte).
En tal sentido, se aprecia que el Juzgado de Sustanciación por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ordenó las referidas notificaciones de conformidad con los artículos 233 y 174 del Código de Procedimiento Civil.
Al respecto, es oportuno traer a colación que el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil prevé el deber de las partes o sus apoderados de señalar en el expediente, una sede o dirección exacta que fungirá como domicilio procesal de las mismas, indicando de igual forma, que tal señalamiento deberá formularlo en el libelo de la demanda y en el escrito de contestación, lo cual presupone que dicha obligación no es exclusiva de la actora sino también de la accionada; por lo que, a falta de indicación de una sede o dirección en las del expediente, por disposición de la citada norma se tendrá como tal la sede del tribunal de la causa.
A la luz de la referida disposición legal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2442 de fecha 20 de octubre de 2004, (caso: Productos Embutidos Carabobo C.A., PROEMCA) que ratificó lo establecido en sentencia de esa misma Sala Nº 881 del 24 de abril de 2003, (caso: Domingo Cabrera Estévez), precisó, con carácter vinculante, el régimen de notificación de las partes en el proceso, en atención a los supuestos de hecho regulados por los artículos 233 y 174 del Código de Procedimiento Civil, bajo los siguientes términos:
“(...) La indiscutible preferencia que en términos de certeza reviste a las citaciones y notificaciones personales determina la necesidad de la indicación del domicilio de las partes en el primer acto procesal. No obstante, la garantía de un sistema de administración de justicia sin formalismos inútiles, y la ausencia de la obtención de una ventaja respecto al resultado de la litis a través de la constitución del domicilio (obsérvese que no se trata de una carga procesal) nos permite afirmar la posibilidad de su indicación en cualquier fase del proceso. Sin embargo, la observancia del principio de igualdad de las partes y la garantía del derecho a la defensa motivan la constitución supletoria del domicilio de las partes en la sede del tribunal. De tal manera, las notificaciones dirigidas a la parte que incumplió el deber de indicar su domicilio procesal se efectuarán mediante la publicación de una boleta en la cartelera del Tribunal”.
“(…) Respecto al criterio adoptado por la Sala de Casación Civil en sentencia Nº 61 del 22 de junio de 2001 (caso: Marysabel Jesús Crespo de Cerededio y otro), en la que se estimó que la especialidad del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil y la inseguridad generada a través de las notificaciones por cartelera, representan razones suficientes para la desaplicación con efectos generales de la última parte del artículo 174 eiusdem, esta Sala, en el fallo parcialmente trascrito, declaró: ‘la incompetencia de la Sala de Casación Civil para la desaplicación con efectos generales de la última parte del artículo 174 eiusdem por razones de inconstitucionalidad, y el establecimiento de un orden de precedencia de las formas de notificación consagradas en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil’, dado que a tenor de lo establecido en el artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el control concentrado de la constitucionalidad de las leyes corresponde a esta Sala Constitucional, motivo por el cual exhortó a la Sala de Casación Civil. ‘a abstenerse en lo sucesivo de emitir pronunciamiento de esta naturaleza’”
Finalmente, la Sala determinó, lo siguiente:
“La regulación específica de un supuesto de hecho por una norma determina su especialidad en relación al resto de las disposiciones normativas que no poseen la misma concreción. Así tenemos que el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil contempla tres formas de notificación aplicables según la discrecionalidad de los jueces. Estas formas de notificación comprenden la publicación de un cartel en uno de los diarios de mayor circulación de la localidad, la remisión de la boleta de notificación por correo certificado con aviso de recibo y la entrega de la boleta por el Alguacil en el domicilio procesal del notificado. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 eiusdem en concordancia con el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, los jueces deben seleccionar de acuerdo a su prudente arbitrio uno de los mencionados mecanismos cuando por disposición de la ley sea necesaria la notificación de las partes”
“Si bien no existe una imposibilidad fáctica de realizar la notificación por imprenta en aquellos casos donde una de las partes no indicó su domicilio procesal, el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil regula este supuesto de hecho de forma específica, aun cuando si por alguna razón existe la dirección del domicilio procesal en autos, allí debe verificarse la citación o la notificación”
“En este sentido, la Sala estima que el mencionado artículo 174 eiusdem es una norma especial en relación a la disposición consagrada en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil (...)” (Subrayado y negrillas de esta Corte).
Ahora bien, es menester para esta Corte precisar, que de la jurisprudencia vinculante parcialmente transcrita, se desprende que los operadores de justicia deben atender con preeminencia al principio de igualdad, el cual debe prevalecer entre las partes intervinientes en un litigio desde el momento en que inicie el proceso, ello en virtud de que una eventual omisión o subversión del orden de practicar la notificación a las partes a los fines de que se encuentren a derecho para la prosecución del proceso podría afectar su derecho a la defensa, el cual se encuentra incorporado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 49.
La idea antes expuesta, no es de nueva data, sino que parte de la concepción de justicia distributiva propuesta por Aristóteles en su obra Moral a Nicómaco, donde planteó que “(…) Puesto que el carácter de la injusticia es la desigualdad, y que lo injusto es lo desigual, se sigue de aquí claramente que debe haber un medio para lo desigual. Este medio es la igualdad (…). Luego si lo injusto es lo desigual, lo justo es lo igual; esto lo ve cualquiera sin necesidad de razonamiento” (Vid. ARISTÓTELES, “Moral a Nicómaco”, Libro V, Capítulo III, Editorial Espasa, Madrid 1987), lo cual representa en materia procedimental, la igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, con el objeto de realizar en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos para todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-0246 de fecha 21 de febrero de 2011 caso: Seguros Mercantil C.A. Vs. El Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario).
La doctrina actual (donde se incluye la interpretación de esta Corte), se anida en ese sentido, pues “una característica no accidental de la constitución es su naturaleza de principio” (Véase Gustavo Zagrebelsky, “Jueces Constitucionales”, en “Teoría del Neoconstitucionalismo”, Editorial Trotta, España, págs. 91-104); por tanto, no puede hablarse de Constitución si no existen principios que son garantizados por el ordenamiento jurídico o, en todo caso, por las diferentes instituciones que lo hacen operante.
En tal sentido, cobra importancia advertir que la labor jurisdiccional que desarrollan los jueces por medio de las sentencias no se reduce a una mecánica sumisión de reglas jurídicas aisladas; cuando la Carta Magna incorpora el Estado Social de Derecho y de Justicia, y obliga al Estado en general (incluida, por supuesto, la Administración de Justicia) a garantizar que los valores y principios constitucionales sean respetados y protegidos, entonces constriñe un modo de accionar institucional donde todo un conjunto o sistema de realidades, son tomadas en consideración en aras de materializar y siempre perfeccionar un escenario social caracterizado por el bienestar, la seguridad, la igualdad y la justicia.
En idéntico orden de comprensión se pronunció la Sala Constitucional, en un fallo donde son abordados in extenso la figura de los principios y valores constitucionales como normas rectoras de la actividad estatal y fundamento del Estado Constitucional y social de derecho y de justicia:
“(…) Como Estado global, debe atender a los objetivos de igualdad, equilibrio, justicia, promoción y protección de los derechos fundamentales, de todos, tanto los de libertad, que han devenido en sociales gracias a su influjo, y de los sociales propiamente dichos (…)” (Sentencia Nº 1049 del 23 de julio de 2009).
La tarea judicial exige, por tanto, conjugar los principios contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con los elementos fácticos del caso, pues, de otra forma, esto es, el distanciamiento entre unos u otros, no podría conducir a la misión de administrar justicia encomendada por la lex fundamentalis. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-0064 de fecha 31 de enero de 2011, caso: Banco Federal, C.A. Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
De acuerdo con lo anterior, se observa que en el caso de autos, el Juzgado de Sustanciación ordenó la notificación personal del ciudadano César Mendoza Villapol en virtud de que, de las actas que conforman el expediente administrativo se desprendía una “supuesta” dirección de su domicilio, no obstante, la misma resultó negativa pues tal dirección no era su verdadero domicilio.
Ello así, considera esta Corte que se materializó el mismo escenario en el que se encontraban los ciudadanos Rubén Idler Osuna y Rafael Velásquez Rojas, al desconocerse de los tres (3) su domicilio procesal, por tanto el Juzgado de Sustanciación en el proceso de notificación les debió dar un trato basado en el principio de igualdad de las partes.
No obstante, se aprecia que el referido Juzgado no ordenó fijar en la sede del tribunal la boleta dirigida al ciudadano César Mendoza Villapol, antes de librar el cartel de emplazamiento al que hace alusión los artículos 80 y 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo en el cual realizó su emplazamiento expreso, omitiendo la mención y consecuente emplazamiento expreso de los ciudadanos Rubén Idler Osuna y Rafael Velásquez Rojas, a quienes con base al artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, se les fijó boleta de notificación en cartelera de este Tribunal, tal y como se desprende del texto del cartel que de seguidas se transcribe:
“CARTEL DE EMPLAZAMIENTO
SE HACE SABER:”
“Al ciudadano Cesar Mendoza Villapol, titular de la cédula de identidad N° V.- 3.230.106, y a todos los que pudieran estar interesados en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el Abogado Alberto Melena Medina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 43.834, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana María Josefina Rodríguez, titular de la cédula de identidad Nº V-9.881.667, contra la “Resolución Nº 399.10” de fecha 02 de julio de 2010, expediente Nº SBIF-DSB-CJ-PA-09872, notificada mediante cartel publicado en el “Diario Vea”, de fecha 30 de julio de 2010, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 115.10, de fecha “10 de marzo de 2010”, que le aplicó sanción de multa por la cantidad de Veinte Mil Quinientos Bolívares Fuertes (Bs. F. 20.500,00); que este Juzgado de Sustanciación, en fecha 29 de noviembre de 2010, dictó decisión mediante la cual declaró la competencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso; admitió el mismo; ordenó de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, Ministro del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, Presidente del Banco Bicentenario, Banco Universal, C.A. y Procuradora General de la República, notificación esta última que se practicaría en concordancia con el artículo 97 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica que rige sus funciones. Igualmente, se ordenó la notificación mediante boleta de los ciudadanos Rubén Idler Osuna, Efraín Rosenfeld Gelman, Rafael Velásquez Rojas, Reinaldo Gadea Pérez, César Mendoza Villapol y Antonio Rafael Figallo Bottaro, titulares de las cédulas de identidad números: V-4.357.803, V-3.150.621, V-4.045.255, V-2.935.883, V-3.230.106 y V-3.662.058 respectivamente, y las notificaciones de los ciudadanos Rubén Idler Osuna y Rafael Velásquez Rojas de conformidad con el artículo 174, del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, quienes formaron parte del procedimiento administrativo que dio origen a esta acción de nulidad, con la advertencia que a la constancia en autos de la última de las notificaciones ordenadas, se libraría el cartel de emplazamiento de los terceros interesados conforme a las previsiones contenidas en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Que estos últimos deberán comparecer dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la publicación del presente cartel, el cual deberá ser publicado en el diario “Últimas Noticias”, señalamiento que se hace de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa” (Negrillas, subrayado y mayúsculas del original)
Resulta evidente, que el Juzgado de Sustanciación al no señalar expresamente a los ciudadanos Rubén Idler Osuna y Rafael Velásquez Rojas, no actuó en estricto acatamiento de la Sentencia vinculante de la Sala Constitucional Nº 438 de fecha 4 de abril de 2001, caso: Sidor, en la cual se estableció lo que a continuación se transcribe, afectando inexorablemente el principio de igualdad que debe existir entre las partes en todo proceso, a decir:
“(…) en los casos en que resulte infructuosa la notificación personal de las personas que fueron parte en el procedimiento administrativo, como sucedánea de tal notificación, a dichas personas se les llamaría individualmente en el cartel previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, que será de obligatorio decreto, en la forma que señala este fallo (…)”.
En ese orden de ideas, es oportuno traer a colación la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 127 del 4 de febrero de 2003, ratificada mediante las decisiones Nros. 1.219, 0682, 0648 de fechas 19 de agosto de 2003, 4 de junio de 2008 y 20 de mayo de 2009, respectivamente, la cual estableció lo siguiente:
“La previsión de emplazar a los interesados cuando el tribunal lo juzgue procedente, se encuentra dirigida a la protección del derecho a la defensa de aquellos particulares que pudieren tener algún interés en el recurso que se ha interpuesto, bien porque la decisión que se adopte en el proceso pueda tener una incidencia directa sobre sus derechos o intereses, o porque la misma pueda tener una eficacia refleja sobre éstos, razón por la cual dicho emplazamiento si bien fue previsto como una alternativa para los jueces en los casos que lo estimaran pertinente, se convirtió en una práctica reiterada en los tribunales que conforman la jurisdicción contencioso-administrativa en nuestro país.
Ahora bien, no obstante la finalidad de garantía de la publicación del mencionado cartel, se corre el riesgo que algunas personas interesadas y entre éstas, aquellas que ostenten la condición de verdaderas partes en el proceso que se trate, no lleguen a tener conocimiento de la referida publicación, tornándose por ende ineficaz el emplazamiento de las mismas.
En este supuesto, se tramitaría todo un proceso judicial sin la comparecencia de una de las partes principales, pudiendo ello acarrear que una vez culminado el juicio el particular titular de un derecho subjetivo derivado de un acto impugnado, se viera privado del mismo en virtud de la sentencia que anulara el acto, sin que previamente hubiera tenido conocimiento del juicio del que dependía la existencia de su derecho.
Lo anterior conduce a concluir que la publicación de un cartel contentivo de la información relativa a la interposición de un recurso contencioso contra un acto administrativo, en un diario de gran circulación, no es garantía suficiente del efectivo conocimiento de la existencia del proceso, por parte de aquellos particulares cuya esfera de derechos se ve directa e inmediatamente comprometida con la decisión que se dicte, por lo que su derecho a la defensa pueda verse lesionado por la utilización del mencionado medio de emplazamiento.
Siguiendo esta línea de razonamiento, debe acotar la Sala que los derechos a la defensa y al debido proceso consagrados a nivel constitucional en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, exigen la posibilidad real para los particulares de hacer valer sus derechos en juicio mediante la utilización de los argumentos y medios probatorios que consideren pertinentes, lo cual ineludiblemente debe estar precedido del efectivo conocimiento del proceso al cual se encuentran vinculados sus derechos.
De esta forma, estima la Sala que el respeto al derecho a la defensa comprende, siempre que ello sea posible, el emplazamiento personal de los sujetos que deban comparecer en juicio como partes, pues sólo garantizando su conocimiento del proceso en virtud del cual se pueden ver afectados sus derechos, puede resguardarse cabalmente el aludido derecho constitucional.
Así, en casos como el presente donde además de la Administración autora del acto cuestionado, existe un particular plenamente identificado, cuya condición de parte en el juicio es manifiesta en virtud de los derechos subjetivos que le corresponden y que se derivan del acto impugnado, no puede considerarse suficiente su emplazamiento mediante el cartel previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, siendo por ende necesaria la realización de una notificación personal a fin de proteger cabalmente su derecho a la defensa” (Subrayado de esta Corte).
Tal criterio fue acogido por esta Corte en sentencia N º 2011-0712 de fecha 4 de mayo de 2011 caso: Sociedad Mercantil Aerovías Del Continente Americano, S.A. (Avianca) Vs. La Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, señalando que:
“(…) la publicación del cartel dirigido a los terceros interesados, no es suficiente para considerar notificadas a las personas que participaron en sede administrativa; por el contrario, se requiere su emplazamiento en forma personal a fin de que éstas puedan hacerse parte del proceso judicial con el objeto de exponer los alegatos que consideren pertinentes para hacer valer sus derechos e intereses.
Lo anterior se fundamenta en la necesidad de garantizar los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de las personas que eventualmente podrían verse afectadas con la decisión que resuelva el asunto planteado al órgano jurisdiccional, el cual determinará la legalidad o no de la actuación de la Administración reflejada en el acto administrativo impugnado (…)”.
Por tales razones, en atención a los principios constitucionales y a los criterios jurisprudenciales invocados en el presente fallo, es que esta Corte considera necesario señalar el orden lógico y sucesivo en que se deben practicar las notificaciones cuando se evidencie que del procedimiento seguido en sede administrativa se constituyen terceros verdaderas partes, al proceso que se ha incoado ante esta sede jurisdiccional.
En tal sentido, cuando las partes indiquen el domicilio de aquellos terceros verdaderas partes o se desprenda de autos, se deberá practicar la notificación personal de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; cuando la notificación personal haya sido infructuosa o de autos no se desprenda el domicilio de los mismos, deberá ordenarse la notificación de conformidad con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, finalmente en caso que tales notificaciones hayan resultado negativas, deberá librarse el cartel de emplazamiento a que hace referencia los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en atención a la jurisprudencia señalada en el presente fallo y en aras de los principios de igualdad, derecho a la defensa y debido proceso, esto es, identificando expresamente a los ciudadanos que no hayan podido ser notificados.
Resulta claro entonces, que el Juzgado de Sustanciación, como consecuencia de la imposibilidad de la notificación personal del ciudadano César Mendoza Villapol, debió fijar en la cartelera de este Tribunal la boleta de notificación, durante un lapso igual al que fue concedido al fijar la boleta de notificación de los ciudadanos Rubén Idler Osuna y Rafael Velásquez Rojas, agregándola al expediente una vez que se verificara el vencimiento de lapso, para posteriormente una vez que constara en autos la práctica de todas las notificaciones ordenadas, proceder a librar el referido cartel de emplazamiento dirigido a los terceros interesados, haciendo mención expresa de los ciudadanos César Mendoza Villapol, Rubén Idler Osuna y Rafael Velásquez Rojas, pues de esta manera se estaría garantizando que los señalados ciudadanos no se encontraran en una situación de indefensión y desigualdad frente a la parte recurrente, privándolos de la posibilidad de replicar las posiciones contrarias, razón por la cual, juzga necesario esta Corte el restablecimiento de la situación jurídica infringida.
Ello así, es menester traer a colación que ha sido reiterada y pacífica la doctrina de nuestro máximo Tribunal que el sentido de las reposiciones debe ser la de corregir vicios que efectivamente ocurran en el trámite de un juicio, siendo necesario que la reposición persiga una finalidad útil y así restaurar el equilibrio de las partes dentro del proceso, tal y como lo exige el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, y por ello los jueces deben examinar cuidadosamente si efectivamente ha ocurrido un menoscabo de las formas procesales y si éste menoscabo ha impedido el ejercicio de un recurso o cualquier derecho que le asista a las partes.
Al respecto, la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 01059 de fecha 9 de julio de 2003, caso: de Erasmo Carmena Rivas, señaló que la reposición de la causa es una excepción del proceso, pues va en contra del principio de que la justicia debe administrarse en el plazo más breve posible y su finalidad es la de mantener el equilibrio en el proceso, procurando que no se afecte la estabilidad en los juicios y corregir los errores de procedimiento que afecten o menoscaben el derecho a la defensa, por lo que la reposición no es un medio para corregir errores de las partes sino las faltas del Tribunal que afecten el orden público o perjudique a los intereses de los litigantes, sin culpa de ellos.
La fundamentación jurisprudencial anteriormente explanada, así como la amplia gama de consideraciones que le preceden, hacen forzoso para este Juzgador en aras de garantizar la tutela judicial efectiva y en uso de las facultades previstas en los artículos 14, 15 y 206 del Código de Procedimiento Civil, aplicables de manera supletoria al presente caso por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud presentada por la representación judicial de la parte recurrente en fecha 13 de abril de 2011, ello en virtud de que, sin que constituya una dilación indebida o una reposición inútil con fundamento a la igualdad de trato que debe existir entre las partes, se REPONE la causa al estado de que se ordene la notificación de conformidad con los artículos 233 y 174 del Código de Procedimiento Civil por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, Procuradora General de la República, Ministro del Poder Popular para la Planificación y Finanzas y Presidente del Banco Bicentenario, Banco Universal, C.A., Rubén Idler Osuna, Efraín Rosenfeld Gelman, Rafael Velásquez Rojas, Reinaldo Gadea Pérez, César Mendoza Villapol y Antonio Rafael Figallo Bottaro, de conformidad con los términos expuestos en el presente fallo y lo establecido en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no al estado solicitado por la parte actora. Así se decide.
En consecuencia se declaran nulas todas las actuaciones procesales suscitadas desde el auto emanado del Juzgado de Sustanciación en fecha 30 de noviembre de 2010, en aras de la garantía del proceso debido consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud presentada por la representación judicial de la parte recurrente en fecha 13 de abril de 2011, en los términos expuestos en el presente fallo.
2.- SE REPONE la causa al estado de que se ordene la notificación de conformidad con los artículos 233 y 174 del Código de Procedimiento Civil por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, Procuradora General de la República, Ministro del Poder Popular para la Planificación y Finanzas y Presidente del Banco Bicentenario, Banco Universal, C.A., Rubén Idler Osuna, Efraín Rosenfeld Gelman, Rafael Velásquez Rojas, Reinaldo Gadea Pérez, César Mendoza Villapol y Antonio Rafael Figallo Bottaro, de conformidad con los términos expuestos en el presente fallo y lo establecido en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa
3.- LA NULIDAD de todas las actuaciones procesales suscitadas desde el desde el auto emanado del Juzgado de Sustanciación en fecha 30 de noviembre de 2010.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los catorce (14) días del mes de julio de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,
CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS
Exp. Nº AP42-N-2010-000518
EGR/003
En fecha _____________ ( ) de __________ de dos mil once (2011), siendo la(s) ________________minutos de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número ______________________.
La Secretaria accidental.
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