TSJ Regiones - Decisión

-CORTE ACCIDENTAL A-
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2005-000120
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 18 de enero de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 1510-03 del 7 de octubre de 2003, emanado del Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Antulio Moya La Rosa y Jesús Moya Cirba, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 11.108 y 64.206, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano HERIBERTO NIETO MENDOZA, titular de la cédula de identidad N° 4.362.964, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL.
Dicha remisión se efectuó en virtud los recursos de apelación ejercidos en fechas 16 y 29 de septiembre de 2003, por la parte recurrida y recurrente, respectivamente, contra la sentencia dictada por dicho tribunal, en fecha 4 de septiembre de 2003, que declaró parcialmente con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 1° de febrero de 2005, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho.
El 17 de febrero de 2005, el apoderado judicial de la parte recurrente consignó diligencia mediante la cual presentó fundamentación a la apelación.
En fecha 9 de marzo de 2005, el apoderado judicial de la parte recurrida, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
El 17 de marzo de 2005, el apoderado judicial del recurrente consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 6 de abril de 2005, el apoderado judicial de la parte recurrida presentó escrito de promoción de pruebas.
El 13 de abril de 2005, este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual ordenó agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas, asimismo dejó constancia que el lapso de oposición a las pruebas comenzaría a correr el día de despacho siguiente a la fecha de dicho auto.
En fecha 26 de abril de 2005, esta Corte dictó auto mediante el cual dejó constancia que vencido el lapso de oposición a las pruebas promovidas, se ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional.
El 26 de abril de 2005, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el cual fue recibido en esa misma fecha.
En fecha 3 de mayo de 2005, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó auto mediante el cual admitió la documental promovida en el Particular Primero del escrito de pruebas, relativa al Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral.
El 28 de junio de 2005, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte acordó devolver el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales consiguientes.
En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte remitió el presente expediente a este Órgano Jurisdiccional el cual fue recibido en esa misma fecha.
El 6 de julio de 2005, esta Corte fijó el acto de informes en forma oral para el día martes 16 de agosto de 2005, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 4 de agosto de 2005, se difirió para el día martes 27 de septiembre 2005, la oportunidad para que tenga lugar el acto de informes en forma oral de las partes en la presente causa.
El 27 de septiembre de 2005, se celebró el acto de informes mediante el cual se dejó constancia de la comparecencia del apoderado judicial del recurrente así como también de la presencia del apoderado judicial de la parte recurrida.
En fecha 28 de septiembre de 2005, este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual dejó constancia que vencido el lapso de presentación de los informes en fecha veintisiete (27) de septiembre de dos mil cinco (2005), se dijo “Vistos”.
El 4 de octubre de 2005, se acordó pasar el presente al ciudadano Juez ponente.
En fecha 21 de marzo de 2006, el apoderado judicial de la parte recurrente consignó diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
El 4 de abril de 2006, este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual dejó constancia que por cuanto en fecha diecinueve (19) de octubre de 2005, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta, Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente, Alexis José Crespo Daza, Juez, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, en el entendido que el lapso de tres (3) días de despacho previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil comenzaría a transcurrir el día de despacho siguiente a la presente fecha. Asimismo se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 5 de abril de 2006, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
El 26 de julio de 2006, este Órgano Jurisdiccional consideró imperioso exhortar al Consejo Nacional Electoral para que en un plazo, que no excediere de cinco (5) días hábiles siguientes a que constara en autos su notificación, remitiese las copias certificadas de la estructura organizacional de la Gerencia de Automatización de ese ente electoral, así como el Manual Descriptivo de Cargos o Registro de Información de Cargos, específicamente en cuanto a las funciones que ejercen las personas que ostentan el cargo de Asistentes III.
En fecha 13 de diciembre de 2006, el ciudadano Emilio Ramos González, en su carácter de Juez de esta Corte, consignó diligencia mediante la cual se inhibió en el presente asunto por encontrarse incurso en la causal de recusación prevista en el artículo 82, ordinal 9° del Código de Procedimiento Civil, toda vez que prestó su patrocinio en favor de una de las partes del presente proceso.
En fecha 19 de marzo de 2007, la abogada María Alcira Jiménez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.564, en su carácter de apoderada judicial de la parte del Consejo Nacional Electoral (CNE), consignó diligencia mediante la cual presentó poder que acredita su representación.
El 28 de marzo de 2007, la apoderada judicial de la parte recurrida consignó diligencia mediante la cual presentó anexos relacionados con el presente asunto.
En fecha 7 de abril de 2008, el apoderado judicial de la parte recurrente consignó diligencia mediante la cual solicitó se constituyera la Corte Accidental que se encargaría de dictar la decisión en la presente causa.
El 9 de abril de 2008, esta Corte ordenó la apertura del cuaderno separado para decidir la inhibición planteada.
El 15 de abril de 2008, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En fechas 4 de noviembre de 2008, 31 de marzo y 6 de julio de 2009, el apoderado judicial del recurrente consignó diligencias mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en el presente asunto.
En fecha 30 de septiembre de 2009, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Resolución Nº 2009-000026, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.322 de fecha 7 de diciembre de 2009, procedió a designar como Primera Jueza Suplente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a la ciudadana Anabel Hernández Robles.
Mediante auto de fecha 16 de noviembre de 2009, se dejó constancia que en fecha 12 de noviembre de 2009, fueron creadas mediante Acuerdo Nº 31, las Cortes Accidentales a los fines de cubrir la vacante del Juez inhibido, en tal sentido, se convocó a la ciudadana Anabel Hernández Robles, como Primera Jueza Suplente designada en Primer orden por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, según Resolución Nº 2009-000026 de fecha 20 de septiembre de 2009, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.322 de fecha 7 de diciembre de 2009.
En esa misma fecha, se libró el oficio de notificación N° CSCA-CA-A-2009-000084, dirigido a la ciudadana Anabel Hernández Robles, en su carácter de Jueza Suplente, a los fines de que manifestara su aceptación o su excusa para conocer de la presente causa.
En fecha 8 de diciembre de 2009, el Alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación N° CSCA-CA-A-2009-000084, dirigido a la ciudadana Anabel Hernández Robles, en su carácter de Juez Suplente de este Órgano Jurisdiccional, el cual fue recibido el 7 de diciembre de 2009.
El 9 de diciembre de 2009, la ciudadana Anabel Hernández Robles, consignó la aceptación de integrar la Corte Accidental “A” de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 3 de febrero de 2010, se reconstituyó la Corte Accidental “A”, conformada por los ciudadanos Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente, Alejandro Soto Villasmil, Juez Vicepresidente y Anabel Hernández Robles, Primera Jueza Suplente; esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Asimismo se ratificó la ponencia al Juez Vicepresidente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
El 25 de febrero de 2010, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En fecha 24 de febrero de 2011, el apoderado judicial del recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en el presente asunto.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 26 de abril de 2001, los abogados Antulio Moya La Rosa y Jesús Moya Cirba, antes identificados, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Heriberto Nieto Mendoza -parte recurrente-, contra inconstitucionalidad e ilegalidad contra el Acto Administrativo publicado en el diario “El Nacional” de fecha 12 de octubre del 2000, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base a las siguientes consideraciones:
Indicó que su mandante “[…] ingresó al Consejo Nacional Electoral, en fecha 01/08/83 con la clasificación de Operador de Encuadernación y Desglose, adscrito a la División de Procesamiento de Datos, de la Dirección General Sectorial de Sistemas Electorales, hoy de Informática. En el curso del tiempo fue sujeto de cinco ascensos siendo el último de éstos el que se le hizo en fecha 01/11/93 como Asistente -III-, adscrito a la Dirección General Sectorial d e Partidos Políticos, en cuyo cargo se mantuvo hasta la fecha 12/10/2000, cuando el ciudadano Presidente del Consejo Nacional Electoral, lo removió de esa posición funcionarial, invocando como pretexto que el cargo que ocupaba era de Libre Nombramiento y Remoción. Para esa fecha ya tenía acumulado un tiempo efectivo e ininterrumpido en el servicio público de diecisiete (17) años, dos (2) meses y once (11) días” [Corchetes de esta Corte].
Expresó que “[…] el acto administrativo mediante el cual [su] mandante fue removido de su cargo, […] fue publicado en el diario ‘El Nacional’ de fecha 12/10/2000, por lo que ha de tenerse como fecha de notificación la del 02/11/2000, en un todo de acuerdo con lo contemplado en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 42 ejusdem”.
Adujo en lo referente a la emisión del acto administrativo que “[…] lo emitió el Presidente del Consejo Nacional Electoral, quien de acuerdo con el artículo 56 ordinal 9 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, promulgada el 28/05/98 en la Gaceta Oficial de la República N° 5233 Extraordinario, tiene atribuida la facultad de ‘Designar y, Remover al personal adscrito al Consejo Nacional Electoral, cuando esta facultad no se la haya reservado el organismo’; concordado además con los artículos 71 y 72 del Reglamento Interno, publicado en la Gaceta Oficial de la República Número 33.702 de fecha 22/04/87; y también con el artículo 21 del Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral, publicado en la Gaceta Oficial de la República Número 32.599 de fecha 10/11/82, aunque [esa] norma no fue citada en el texto del acto administrativo. De ello resulta que efectivamente el ciudadano Presidente del Cuerpo Electoral está investido legal, estatutaria y reglamentariamente de la facultad para administrar todo lo relativo a la política de personal del ente electoral; lo que significa que el acto administrativo por el que se removió a [su] mandante de su cargo de Asistente -III-, fue dictado por el órgano competente para hacerlo y nada [tienen] que observar en ese sentido” [Corchetes de esta Corte].
Indicó que “[contra] ese acto administrativo […] se interpuso primero el correspondiente Recurso de Reconsideración, invocando los vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad que lo afectan; pero nunca se obtuvo respuesta alguna a pesar del mandato contemplado en el artículo 143 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Siendo así como efectivamente es, el tal recurso fue negado por efectos del Silencio Administrativo a que se contrae el artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, razón por la que dentro del lapso legal correspondiente se interpuso el Recurso Jerárquico, el que también le fue negado por acto administrativo de fecha 12/03/2001, emanado de la Presidencia del Consejo Nacional Electoral […]. Fue por esa razón que [su] poderdante, en fecha 04/04/2001, planteó su caso por ante la Junta de Avenimiento del Consejo Nacional Electoral […], del que tampoco se obtuvo ninguna información a pesar de haberse agotado el lapso legalmente previsto para ello. Con [ese] último trámite se cumplieron todos y cada uno de las formalidades legales y reglamentarias previas al presente recurso de nulidad”.
Señaló que “[…] del contenido del acto administrativo por el que se removió a [su] podatario del cargo de Asistente -III-, éste se fundamenta en lo preceptuado en el artículo 69 del Reglamento interno del Consejo Nacional Electoral publicado en la Gaceta Oficial de la República Número 33.702 de fecha 22 de abril de 1987, que dice: ‘Son funcionarios de libre nombramiento y remoción los que ejerzan los cargos que se señalan a continuación’ incorporando un listado de veinticuatro (24) cargos, entre los que por cierto no aparece ninguno con el nombre de Asistente -III-”.
Adujo que “[…] la norma parcialmente transcrita es de rango sub-legal; al ser así, quebranta el orden legal establecido al trascender disposiciones de mayor jerarquía, según las cuales el funcionario de libre nombramiento y remoción, en la estructura funcionarial es el de más alto nivel o de confianza, como para que se le excluya de las prerrogativas constitucionales y legales inherentes a los funcionarios públicos de carrera”.
Expresó que “[el] cargo de Asistente -III- que venía desempeñando [su] mandante, no tiene asignada ninguna función específica en el Manual Descriptivo de Cargos, y […] que el Cuerpo Electoral lo creó precisamente con esa denominación, para adscribirlo a cualquier Dirección General, de Línea o Departamental cuando las necesidades de servicio así lo exigiera; pero ni la denominación del cargo ni las funciones o responsabilidades atribuidas al mismo pueden subsumirse en lo que históricamente la doctrina y la jurisprudencia del más alto Tribunal de la República, ha venido sosteniendo como criterio de lo que es un ‘funcionario de libre nombramiento y remoción” [Corchetes de esta Corte] [Negrillas del original].
Expresó que “[…] se quebrantan severamente los artículos 93 de la Constitución Nacional, el 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, el 17 de la Ley de Carrera Administrativa y el 8 del Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral; todos ellos garantes de la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera, como lo es precisamente [su] podatario. Sin embargo, no significa ello que el órgano administrativo esté impedido de remover de su cargo a un funcionario de carrera; por el contrario, puede perfectamente hacerlo siempre y cuando existan causas que lo justifiquen y se sujete además al cumplimiento de las normas constitucionales, legales, reglamentarias y estatutarias que rigen la materia de retiro, destitución o remoción de los funcionarios públicos de carrera […]”.
Precisó que el recurrente como “[…] [su] mandante, funcionario público de carrera, para removerlo del cargo había necesariamente que comenzar por instruirle un expediente y notificarlo de los cargos que se le imputaban, para que pudiera ejercer oportunamente su defensa. Ese procedimiento fue totalmente omitido, con cuya conducta el órgano administrativo violó el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]”.
Finalmente solicitó que “[…] el presente recurso sea admitido, sustanciado y decidido conforme a derecho y declarado con lugar en la sentencia definitiva […]” asimismo solicitó “[…] la condenatoria en costa del Consejo Nacional Electoral”.
II
DEL FALLO APELADO
El 4 de septiembre de 2003, el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el presente recurso contencioso funcionarial interpuesto, sobre la base de las siguientes consideraciones:
Que “[ante] el alegato de que el Cuerpo Electoral está excluido del ámbito de aplicación de la Ley de Carrera Administrativa y que no existe ninguna Ley que le atribuya competencia para crear su conveniencia categoría de Cargos con la clasificación de ‘Libre Nombramiento Y Remoción’, distintos a los que la Administración Pública Nacional tiene reconocido como tales […]” [Corchetes de esta Corte].

[…Omissis…]

Precisó que “[…] es competencia del Presidente del Órgano comicial todo lo relativo a la función pública y a la administración de personal, hecho que no es objeto de controversia. Ahora bien, por disposición expresa de la Ley corresponde al Consejo Nacional Electoral, como órgano colegiado dictar el Estatuto de Personal regirá para los funcionarios del organismo y el reglamento interno, en consecuencia, está facultado para establecer cuales cargos serán de libre nombramiento y remoción” [Corchetes de esta Corte].

Indicó que “[ante] el alegato de los apoderados actores relativo a que el cargo de Asistente III no es de libre nombramiento y remoción, y que la norma en la cual se fundamentó no prevé el cargo desempeñado por el recurrente […]” en consecuencia afirmó el a quo que “[…] [el] Acto Administrativo impugnado se fundament[ó] en el artículo 69 del Reglamento interno de los funcionarios del Consejo Nacional Electoral, el cual excluye de la carrera un grupo de cargos, el texto del citado acto no expresa en cual [sic] de los diversos supuestos de la norma se encuentra el cargo desempeñado por el recurrente, sólo se limitó a mencionar la aludida norma en forma genérica lo que vicia el Acto de inmotivación. […]” infirió el Juzgado de Instancia que “[…] se evidencia, tal y como se señaló en el escrito libelar, que el cargo de asistente III desempeñado por el actor no se encuentra en los supuestos que contempla. Por otra parte, la disposición del citado Reglamento, no realiza distinción entre aquellos cargos que por la naturaleza de sus funciones podrían calificarse como de confianza y aquellos que por su posición dentro de la estructura del organismo deben considerarse como de Alto Nivel, lo que coloca al administrado, quien en definitiva es el destinatario del Acto Administrativo y en cuya esfera jurídica incidirán sus efectos, en una verdadera indefensión e incide en la actividad probatoria a desarrollar en el iter procedimental. Por los argumentos precedentemente expuestos, se declar[ó] nulo el Acto Administrativos de Remoción […]” [Corchetes de esta Corte].

En razón de lo anterior, adujo el Juzgado de Instancia que es inoficioso entrar a analizar los otros vicios denunciados por cuanto la parte recurrente “[…] se limitó a solicitar la nulidad del acto administrativo de remoción, no realizó pretensión alguna sobre el restablecimiento de la situación jurídica infringida, […] en aras de una tutela judicial efectiva y a fin de garantizar la justicia, lo que implica una verdades reparación del daño causado, debe ordenarse el pago de los sueldos dejados de percibir, pero en el caso bajo análisis, [se encontró] en una situación muy particular, en virtud de que consta en autos al folio cincuenta y tres (53) del expediente administrativo, constancia de trabajo expedida por la Alcaldía del Municipio Zamora del Estado Aragua, mediante la cual el recurrente acreditó seis (06) años de antigüedad a los efectos de que se le otorgara un beneficio de jubilación, información que no pudo confirmar la citada alcaldía, que resultó presuntamente falsa y que dio lugar a una averiguación penal, que en todo caso, se contradi[jo] con la Oferta de Servicio y con las Constancias de Trabajo consignadas por el querellante para el momento de su ingreso, documento que incidió en los distintos pagos que realizó el ente comicial y que pudo dar lugar a una averiguación administrativa, sin embargo, la Administración optó por la vía más sencilla, esto es, remover a un funcionario, que consideró, ocupaba un cargo de Libre Nombramiento y Remoción” [Corchetes de esta Corte].

Por otra parte, adujo que “[…] si bien es cierto, el pago de los salarios dejados de percibir está investido de una naturaleza Jurídica de carácter indemnizatorio y de conformidad con la teoría de la responsabilidad civil corresponden ser cancelados por el agente productor del daño, estim[ó] [ese] Sentenciador, tomando en cuenta la conducta del accionante, que ordena el pago de la indemnización por el acto administrativo declarado nulo, sería una recompensa que contraría el principio de Justicia que consagra el Artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo expuesto, se [negó] el pago de los sueldos dejados de percibir […]” [Corchetes de esta Corte].

Finalmente declaró “[…] PARCIALMENTE CON LUGAR la querella incoada por [el recurrente] contra el Consejo Nacional Electoral. En consecuencia, se declara nulo en [sic] Acto Administrativo publicado en el diario ‘El Nacional’ de fecha 12 de Octubre de Dos Mil (2000), mediante el cual el ciudadano Presidente del Consejo Nacional lo remueve del cargo de Asistente III – adscrito a la Dirección Nacional Sectorial de Partidos Políticos del citado Cuerpo Electoral, se orden[ó] la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración” [Mayúsculas del original] [Corchetes de esta Corte].

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA PARTE RECURRENTE.
En fecha 17 de febrero de 2005, los apoderados judiciales de la parte recurrente, interpusieron escrito de fundamentación de la apelación con base en los argumentos de hechos y de derecho esbozados a continuación:
Alegaron que “[…] el debate procesal de la causa, versó sobre la inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo mediante el cual fue destituido nuestro poderdante. Así consta del escrito contentivo de la querella como del escrito de contestación de ésta, en el que el querellado expuso todas y cada una de las razones de hecho y de derecho que consideró idóneas y apropiadas para calificar a [su] podatario como funcionario de libre nombramiento y remoción. En ese escrito de contestación de la querella, ni siquiera incidencialmente se hace alusión a que el querellante haya estado en alguna oportunidad, sometido, -a una averiguación penal por haber pretendido hace valer a su favor un documento presuntamente falso, como lo afirma la recurrida. Pero en todo caso, de haberse hecho esa mención, el Juez de la causa venía obligado a desecharla, en razón de que fue otro el motivo sobre el que se trabó la litis. De tal manera que dentro de la libertad y autonomía de los jueces como rectores de las causas sometidas a su conocimiento no está la de traer al debate procesal elementos distintos a los que sirvieron de base fundamental para trabar la litis”.
Adujeron que “[…] la querella se interpuso para que el órgano jurisdiccional declarará la inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo por el que destituyó a un funcionario público de carrera calificándolo como funcionario de libre nombramiento y remoción. Allí estuvo centrado el debate procesal hasta el punto que la recurrida, previa las consideraciones y motivaciones correspondientes, declaró nulo el acto administrativo de remoción impugnado. Al hacerlo así, tenía que pronunciarse también sobre el pago favorable de los salarios dejados de percibir por [su] podatario desde el momento de la remoción hasta su reincorporación definitiva; sin embargo, la juez del a-quo, a pesar de que afirma que ‘... es criterio reiterado por [su] alzada y que comparte plenamente [ese] Sentenciador, que en aras de una tutela judicial efectiva y a fin de garantizar la justicia, lo que implica una verdadera reparación del daño causado debe ordenarse el paso de los sueldos dejados de percibir...’ concluyó negando el pago de los salarios […]” [Mayúsculas, subrayado y Negrillas del original].
Arguyeron que “[…] la Juez de la recurrida tomó del expediente administrativo del recurrente, supuestos hechos que nunca le fueron imputados al querellante como faltas cuantitativas de remoción, olvidando que a él se le desincorporó de la actividad funcionarial porque fue calificado, sin serlo, como funcionario de libre nombramiento y remoción. Al decidir de la manera expuesta para negar el pago de los salarios dejados de percibir por [su] podatario, la sentencia apelada violó los artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil.”
Expresaron que “[…] cuando la ley funcionarial dispone que el expediente administrativo del sujeto que es parte en la controversia, sea llevado a los autos contentivo de la causa, es porque en ese documento está archivado todo lo concerniente a su carrera administrativa: ingreso, cursos de mejoramiento profesional, ascensos, amonestaciones, procedimientos disciplinarios, etc., etc. con el fin de que el rector de la causa obtenga una mejor ilustración de aquellos documentos que estén estricta, estrecha y directamente vinculados: con los hechos que se le imputan al funcionario y que dieron lugar a su remoción; pero en ningún caso para que a su libre arbitrio seleccione algún documento contentivo de presunciones, informes, investigaciones de hechos o cualquier otro que nada tienen que ver con el objeto de litigio. En [ese] sentido habría que decir lo que reiteradamente ha dicho Casación sobre [esa] materia ‘La prueba pertinente es aquella que guarda relación con los hechos y problemas discutidos’ pero en el presente caso la ‘...Constancia de trabajo expedida por la Alcaldía del Municipio Zamora del Estado Aragua, mediante la cual el recurrente pretendió acreditar o acreditó seis (06) años de Antigüedad, a los efectos de que se le otorgara un beneficio de jubilación, información que no pudo confirmar la citada Alcaldía, que resultó presuntamente falsa y que dio lugar a una averiguación penal...’ que fue lo que sirvió de apoyo al juez de la recurrida para negarle a [su] podatario los salarios dejados de percibir, no sólo no fue promovida como prueba por el querellado sino que además no tiene ninguna relación directa o indirecta con objeto de la querella, en razón de que [su] poderdante no fue removido por razones disciplinarias sino porque se le calificó, sin serlo, como funcionario de libre nombramiento y remoción”.
Por último, solicitaron que “[…] ratifique la nulidad del acto administrativo pronunciado por el a-quo y que ordene además el pago de los salarios dejados de percibir por [su] podatario”.
IV
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN PRESENTADO POR LA PARTE RECURRIDA
En fecha 9 de marzo de 2005, el apoderado judicial de la parte recurrida, interpuso escrito de fundamentación de la apelación basándose en los siguientes argumentos de hechos y de derecho esbozados a continuación:
Alegó en cuanto a los vicios del fallo apelado, la incongruencia manifestando que “[…] la incongruencia negativa, deriva de no contener el fallo pronunciamiento acerca de los argumentos que se realizaran en el escrito de contestación, vulnerando el Juzgador la obligación de tomar en cuenta y estudiar para fundamentar sus argumentos, todos los alegatos expuestos en autos a los fines de poder realizar un análisis exhaustivo y preciso del juicio con el fin de valorar los elementos principales que van a servir de convicción para sentenciar. Por todas estas razones denuncia[ron] la vulneración del principio de exhaustividad y así solicit[ó] sea declarado por esta Corte”.
Indicó que “[…] bastó para sentenciar, lo expuesto por la parte actora para determinar que existe una supuesta violación de derechos e incumplimiento de normas legales de tal manera que la sentencia se convirtió casi en una trascripción de los argumentos contenidos en la demanda, obviando con ello que todos y cada uno de los puntos de la misma fueron controvertidos en la contestación, de tal manera que al convertirse en una cuestión discutida debió garantizarse en el fallo impugnado, que todos los hechos alegados se consideraban en la resolución de la controversia”.
Adujo que quedó “[…] demostrado con plena claridad la violación al principio de exhaustividad en la sentencia apelada donde se desprende un franco desconocimiento de los requisitos intrínsecos [sic] de la sentencia, sólo nos queda referir que justamente la falta de análisis de elementos existentes en autos trae consigo además la inconformidad y por tanto incongruencia del fallo que deviene de la falta de identificación de lo alegado y lo analizado en el mismo […]” asimismo y “[…] en virtud de lo anteriormente expuesto solicita[ron] que esta Corte se pronuncie sobre la incurrencia [sic] en la causal contenida en el ordinal 5° del artículo 243 referido a la incongruencia del fallo y, como consecuencia de ello, declare la nulidad del mismo”.
Sostuvo que “[…] el Juzgador, como bien se ha señalado ut supra, ha obviado la valoración que ha realizado el reglamentista en virtud de la autonomía funcional del Consejo Nacional Electoral que le confiere la Constitución de la República [sic] Bolivariana de Venezuela, de la cual deriva su potestad reglamentaria y, por ende, aquél pretende que al no indicarse expresamente cuales son los cargos de alto nivel o de confianza, podría desprenderse de ello que su implicación sería, lógicamente, que la disposición no puede aplicarse por comportar una técnica legislativa equivocada, así como un tratamiento homogéneo de situaciones jurídicas diferentes”.
Expresó que “[…] el Juzgador en la sentencia incurrió en un falso supuesto al estimar que el cargo de Asistente III constituye un cargo de carrera, siendo que dicho cargo se halla preceptuado por el precitado articulo [sic] 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, como cargo de libre nombramiento y remoción dado que en [esa] disposición se ha incluido a los Asistentes de quienes ejercen los cargos de Secretario, Los Directores Generales, que es el caso en cuestión, El Fiscal General de Cedulación, el Consultor Jurídico, Los Directores, El Sub Secretario, El Contralor Interno, Los Gerentes, Los Jefes de División, Los Jefes de Oficina, Los Jefes de Departamento, etc., cuyas funciones se subsumiría en lo que podría entenderse como cargo de confianza, no obstante, pese a las pruebas promovidas por el querellado, a través de las cuales el Juzgador pudo constatar que el cargo de Asistente III se encontraba incluido dentro de la categoría de funcionarios de libre nombramiento y remoción, prevista en el aludido artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, así como por las funciones las cuales tipifican un cargo de confianza, éstas fueron, como bien se ha señalado ut supra, ignoradas y, por ende, no valoradas en la Sentencia”.
Relató que “[…] de la Sentencia se infiere que el Juzgador ha negado el fundamento legal del acto por cuanto, según su entender, no puede encuadrarse o subsumirse el cargo de Asistente III dentro de los cargos de Asistentes de los Directores Generales previstos en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral. [Esa] declaración constituye a todas luces, lógicamente, un falso supuesto y un error de derecho, por las razones aducidas en los párrafos anteriores, máximo cuando ha declarado que la parte querellada ha pretendido que se caracterice dicho cargo como de libre nombramiento y remoción sólo por la ubicación administrativa, cuestión que nunca fue pretendida por [esa] representación, sino que tal carácter se desprende del referido artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, el cual ha dispuesto a los Asistente III con tal condición, así como por las funciones ejercidas por el ex funcionario”.
Esgrimió que “[…] [esa] representación consider[ó], que la orden de reincorporación del ciudadano: HERIBERTO NIETO MENDOZA, al Consejo Nacional Electoral fue una consecuencia del error que [han] puesto de manifiesto y que en tal virtud hace derivar en nula la decisión apelada […]” [Mayúsculas del original] [Corchetes de esta Corte].
Finalmente solicitó que “[…] PRIMERO: Sea declarada CON LUGAR la apelación y en consecuencia se revoque la Sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y se declare SIN LUGAR la querella incoada por el ciudadano: HERIBERTO NIETO MENDOZA. SEGUNDO: Igualmente solicit[ó] que el presente escrito sea agregado a los autos, admitido y sustanciado conforme a derecho y apreciado en su justo valor en la definitiva” [Mayúsculas del original] [Corchetes de esta Corte].
V
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN PRESENTADO POR LA PARTE RECURRIDA
En fecha 6 de abril de 2005, el abogado Alberto José Wierman, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 81.864, actuando en su carácter de apoderado judicial del Consejo Nacional Electoral, interpuso contestación a la fundamentación de la apelación presentada por la parte recurrida, con base en los argumentos de hecho y de derecho esbozados a continuación:
Indicó que “[la] Ley del Estatuto de la Función Pública, norma rectora del proceso contencioso administrativo funcionarial, contempla en el articulo 108 los requisitos de forma y de fondo que debe contener la sentencia que pronuncie el Tribunal que conoce de la querella; apartándose así del excesivo formalismo característico del proceso civil, y cuando ordena remitirse al Código de Procedimiento Civil para resolver las materias no reguladas por la ley rectora, especifica que se aplicará supletoriamente las correspondientes del procedimiento breve”.
En razón de lo anterior, señaló que “[en] cuanto al primero se refiere, esto es, la incongruencia, hay que indicar que en el fallo no existe ningún error de concordancia entre lo demandado, esto es la nulidad de un acto administrativo de remoción, y lo decidido, esto es la declaratoria parcial con lugar, habiendo en ésta una clara relación de causa a efecto, que se corresponde perfectamente con lo planteado en la querella y lo expuesto en la contestación de ésta, por lo que es jurídicamente imposible que exista el vicio de incongruencia porque el Juez de la causa, en cuanto a la nulidad del acto administrativo se refiere, dictó su fallo con arreglo a lo alegado y probado en autos. [Hizo] [esa] observación en razón de que en [su] carácter de apoderado del querellante, interpuse recurso de apelación contra el fallo porque extrañamente no le fueron acordados los salarios dejados de percibir, recurso éste que ya fue debidamente formalizado”.
Esgrimió que “[…] en la querella se alegó la nulidad de acto administrativo de remoción, en razón de que el funcionario removido no era ni es de libre nombramiento y remoción como lo afirm[ó] el Presidente del Consejo Nacional Electoral, sino funcionario de carrera”.
Señaló que la parte recurrida “[…] por su parte alegó todo lo contrario y el fallo del a quo se produjo después de analizar los documentos fundamentales de la querella, en cuyos documentos consta que el alegato fundamental de la parte querellada fue el de que [su] podatario era funcionario de libre nombramiento y remoción según el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, cuando la realidad es que en el largo enunciado del indicado artículo no aparece el cargo de Asistente III”.
Relató que “[en] lo referente al segundo vicio denunciado, esto es, falso supuesto, hay que comenzar diciendo que para que éste exista, es necesario que la apreciación final que el Juez tiene de los hechos resulten deformados o inconsistentes frente a los elementos fundamentales contenidos en las actas del proceso, que racional y objetivamente debilite la potestad soberana del Juez, para juzgar los hechos. [Esa] situación no está configurada en el presente caso”.
Por último, manifestó que “[…] el aquo [sic] haya llegado a la conclusión que el cargo de Asistente III no es de libre nombramiento y remoción es una confirmación de la verdad, porque en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, norma de apoyo de la decisión de remoción, no aparece ese cargo en su largo enunciado, lo que confirma que el Juez sí valoró la norma reglamentaria en su justo contenido. Siendo así como efectivamente es, no existe el vicio de falso supuesto”.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se decide.
Siendo que, la representación judicial del ciudadano Heriberto Nieto Mendoza y la representación judicial del Consejo Nacional Electoral apelaron de la decisión dictada en fecha 4 de septiembre de 2003 por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, observa esta Corte que los argumentos presentados por el Consejo Nacional Electoral en su escrito de fundamentación de la apelación, se centran en la existencia de los siguientes vicios: a) la incongruencia del fallo ya que en su opinión, no valoró el Juez A quo todos los argumentos que fueron esgrimidos por esa representación, en la oportunidad de la contestación, y b) el falso supuesto, ya que a su juicio el “el cargo de Asistente III se encontraba incluido dentro de la categoría de funcionarios de libre nombramiento y remoción, prevista en el aludido artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral”.
Por su parte, la representación judicial del ciudadano Heriberto Nieto Mendoza señaló que “la sentencia apelada violó los artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil. El primero porque no se atuvo a lo alegado y probado, porque trajo a los autos elementos de convicción totalmente distintos al objeto del debate procesal; porque suplió argumentos de hecho no alegados por la querellada y porque dejó de aplicar normas de derecho que le impiden asumir posiciones preferentes o crear desigualdades entre las partes en litigio. El segundo, porque al negar los salarios, la decisión no es expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida a las excepciones o defensas expuestas”.
Visto lo señalado por las partes, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir la presente causa en los siguientes términos:
-Apelación del Ente recurrido.
a) Del Vicio de Falso Supuesto.
Expresó la representación del Ente recurrido que “[…] el Juzgador en la sentencia incurrió en un falso supuesto al estimar que el cargo de Asistente III constituye un cargo de carrera, siendo que dicho cargo se halla preceptuado por el precitado articulo [sic] 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, como cargo de libre nombramiento y remoción dado que en [esa] disposición se ha incluido a los Asistentes de quienes ejercen los cargos de Secretario, Los Directores Generales, que es el caso en cuestión, El Fiscal General de Cedulación, el Consultor Jurídico, Los Directores, El Sub Secretario, El Contralor Interno, Los Gerentes, Los Jefes de División, Los Jefes de Oficina, Los Jefes de Departamento, etc., cuyas funciones se subsumiría en lo que podría entenderse como cargo de confianza, no obstante, pese a las pruebas promovidas por el querellado, a través de las cuales el Juzgador pudo constatar que el cargo de Asistente III se encontraba incluido dentro de la categoría de funcionarios de libre nombramiento y remoción, prevista en el aludido artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, así como por las funciones las cuales tipifican un cargo de confianza, éstas fueron, como bien se ha señalado ut supra, ignoradas y, por ende, no valoradas en la Sentencia”..
Señaló el Ente recurrido que “el Juzgador ha negado el fundamento legal del acto por cuanto, según su entender, no puede encuadrarse o subsumirse el cargo de Asistente III dentro de los cargos de Asistentes de los Directores Generales previstos en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral. [Esa] declaración constituye a todas luces, lógicamente, un falso supuesto y un error de derecho”.
Ello así, advierte este Órgano Jurisdiccional que el vicio denunciado por la parte recurrida, está referido a la errónea interpretación del artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral por parte del juez.
A este respecto, este Órgano Colegiado, observa que el vicio de errónea interpretación se origina, cuando el Juzgador, aplica una norma válida y apropiada al caso, pero no le da el verdadero sentido a dicha norma, es decir yerra al determinar el alcance de la misma, provocando entonces consecuencias jurídicas distintas, que influyen en el dispositivo de la decisión.
Ahora bien, en aras de conocer el caso que nos ocupa, estima necesario esta Alzada, citar el artículo 22 del Estatuto de Personal que rige a los funcionarios del organismo recurrido, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 32.599 del 10 de noviembre de 1982, que dispone lo siguiente:
“Se consideran funcionarios de confianza y, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, los Directores del Organismo, el Jefe de la División de Sistema y Procedimientos, el Director General de Personal y cualquier otro de alto nivel o de confianza, calificado así por Resolución del Cuerpo. En tal virtud, el nombramiento y remoción de esos funcionarios no estará sujeto al cumplimiento de los requisitos previstos en este Estatuto”.
Ahora bien, advierte esta Alzada que el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral prevé lo siguiente:
“…ARTÍCULO 69: Son funcionarios de libre nombramiento y remoción los que ejerzan los cargos que se señalan a continuación:
-El Secretario del Consejo Supremo Electoral
-Los Directores Generales
-El Fiscal General de Cedulación
-El Consultor Jurídico
-Los Directores
- El Sub –Secretario
- El Contralor Interno
- Los Gerentes
- Los Jefes de División
-Los Jefes de Oficina
-Los Jefes de Departamento
-Los Adjuntos y Asistentes de quienes ejercen los cargos señalados anteriormente
-Los Secretarios o Secretarias del Presidente y de los representantes miembros del Consejo Supremo Electoral, del Secretario y de los Directores Generales del Mismo Organismo
-Los Comisionados del Presidente y de los restantes miembros del Consejo Supremo Electoral
-Los que ejerzan cargos de Asesores
Los Abogados de la Consultaría Jurídica
-Los integrantes de la Comisión Técnica Asesora
-Todos aquellos que presten servicios de carácter técnico en todas las unidades organizativas
- Los Auditores de Registros y de la Contraloría Interna
-Los Delegados Regionales del Consejo Supremo Electoral y sus adjuntos
-Los Inspectores Delegados
-Los Fiscales de Cedulación, y por, último
-Los Agentes de Distribución y Recolección del material electoral.” [Corchetes y resaltado de la Corte]

Conforme a la norma transcrita, se describen los cargos considerados como de alto nivel y cargos de confianza dentro del Consejo Nacional Electoral. Siendo así, se desprende que cualquier funcionario público que desempeñe uno de los cargos arriba identificados será de libre nombramiento y remoción.
Sin embargo, de la simple lectura de la norma se colige -a juicio de esta Alzada- que no todos los Asistentes serán calificados de alto nivel o de confianza, esto, debido a que es un requisito sine qua non la vinculación inmediata de esos Adjuntos y Asistentes con los siguientes cargos: el Secretario del Consejo Nacional Electoral, los Directores Generales, el Fiscal General de Cedulación, el Consultor Jurídico, los Directores, el Sub-Secretario, el Contralor Interno, el Sub-Contralor Interno, los Gerentes, los Jefes de División, los Jefes de Oficina y los Jefes de Departamento. Es decir, tales Adjuntos y Asistentes deben laborar directamente con los funcionarios que detenten los cargos antes mencionados; se trata pues, de una subordinación sin intermedios al superior de la Unidad Administrativa.
Dicho esto, es evidente que a los efectos que aquellos que ocupen los cargos de “Adjuntos y Asistentes” y estén vinculados a los cargos de alto nivel o de confianza descritos en la norma, serán considerados como de libre nombramiento y remoción.
Visto lo anterior, se observa que el acto de remoción del ciudadano Heriberto Nieto Mendoza del cargo de Asistente III adscrito a la Dirección de Partidos Políticos, se fundamentó en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, que prevé como funcionarios de libre nombramiento y remoción a los adjuntos y asistentes de los funcionarios que ejerzan cargos de alto nivel o de confianza mencionados en la norma.
De este modo, y de conformidad con lo previsto en la normativa antes mencionada, se tiene que el recurrente al momento de ser removido ejercía el cargo de Asistente III adscrito a la Dirección General de Partidos Políticos, condición que no fue objeto de discusión, siendo así, resta por determinar si tal cargo tiene una dependencia directa con alguno de los funcionarios de alto nivel a los cuales hace referencia el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, a los fines de encuadrar el cargo que ostentaba el recurrente en el catálogo de cargos descritos como de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, con el fin de comprobar si existe una relación de dependencia entre el cargo desempeñado por el ciudadano Heriberto Nieto Mendoza, estima esta Corte Accidental “A” (folio 93 del expediente administrativo) citar la comunicación Nº 200040, de fecha 9 de noviembre de 2003, en la cual se expresó lo siguiente:
“MEMORANDUM
PARA: MARINA LANDER DE PERAZA.
DIRECTOR GRAL. SECT. DE RECURSOS HUMANOS.

DE: AMARILLIS GAMBOA DE IBARRA.
DIRECTOR GRAL SECT DE PARTIDOS POLÍTICOS.

FECHA: 09 DE NOVIEMBRE DE 2003.

Tengo a bien dirigirme a usted, en la ocasión de remitirle original de memorándum dirigido al ciudadano Presidente del Organismo Dr. ISIDRO MORALES PAUL, por ésta [sic] dirección en relación al ascenso del ciudadano HERIBERTO NIETO MENDOZA, titular de la cédula de identidad No.v 4362964, para el cargo de ASISTENTE AL DIRECTOR GENERAL SECTORIAL DE PARTIDOS POLÍTICOS, movimiento que fue autorizado por el Presidente, como consta mediante su conforme [sic] en el documento que le adjunto.
Por lo antes expuesto, estímole [sic] girar las instrucciones pertinentes para realizar el ascenso y transferencia del ciudadano HERIBERTO NIETO MENDOZA.”

Y de igual forma, comunicación realizada por el Presidente del Consejo Nacional Electoral (folio 97 del expediente administrativo) en fecha 1º de Noviembre de 1994, en la cual se indicó:
“MEMORANDUM
DE: DR. ISIDRO MORALES PAUL.
PARA: DIRECCIÓN GENERAL SECTORIAL DE RECURSOS HUMANOS.
FECHA: 01-11-94
ASUNTO: MOVIMIENTO DE PERSONAL.

Me dirijo a usted, en la oportunidad de autorizarle el movimiento de los siguientes ciudadanos:

APELLIDOS Y NOMBRES: C.I. MOVIMIENTO.

[…Omissis…]

Nieto M. Heriberto. 4.362.964 Ascenso como Adjunto al
Director de Auditoría de los Partidos Políticos, más un (1) paso en la escala de sueldo vigente. Adscrito a la Dirección General Sectorial de Partidos Políticos. Dirección de Auditoría de los Partidos Políticos.

De usted muy atentamente,

[fdo]
Isidro Morales Paul
Presidente.”
De las comunicaciones antes citadas, se desprende que el ciudadano Heriberto Nieto Mendoza desempeñó sus labores como asistente directo de la Directora General de Partidos Políticos del Consejo Nacional Electoral, incluso siendo ascendido por el Presidente del Consejo Nacional Electoral a “Adjunto al Director de Auditoría de los Partidos Políticos”. Por lo cual, es evidente para este Órgano Jurisdiccional que el cargo desempeñado por el recurrente, se encontraba en una relación de dependencia directa con la Directora General de Partidos Políticos, por tanto tal cargo se encontraba inmerso en el catálogo del referido artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral.
No obstante, resulta necesario para esta Corte señalar que la calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se trata de una potestad arbitraria, sino que implica, en el caso de los cargos de alto nivel, que de acuerdo a la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración estén dotados de potestad decisoria, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración y, en el caso de los cargos de confianza, que se requiera un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones.
Ahora bien, es criterio reiterado de esta Corte que, la calificación de un cargo “de confianza”, deriva de la naturaleza de las actividades que desempeñe el funcionario, asimismo ha establecido la jurisprudencia que el documento probatorio por excelencia para demostrar las tareas inherentes a un cargo, es el Manual Descriptivo de Clases de Cargos.
En virtud que, la parte recurrida consignó las funciones atribuidas al cargo de Asistente III, contenidas en el Manual Descriptivo de Cargos (riela en el folio 269), esta Corte pasa a conocerlas:
“Nivel: 54
Denominación del Cargo
ASISTENTE III

CARACTERÍSTICAS DEL TRABAJO

Bajo supervisión inmediata, realiza trabajos de dificultad promedio, en la ejecución de las actividades de una unidad de investigación o administrativa; y realiza tareas afines según sea necesario.
TAREAS TÍPICAS (Solamente de Tipo Ilustrativo)
> Coordina y da seguimiento a las actividades administrativas, de un grupo de trabajo, en todas las funciones inherentes al área de adscripción.
> Lleva el control de la información relativa a la Unidad, en sistemas computarizados.
> Redacta comunicaciones a diversas dependencias dando respuestas a planteamientos expuestos.
> Asiste al Director en la revisión de trabajos administrativos técnicos, ya revisados por el personal competente de la dependencia.
> Elabora e interpreta gráficos, formas e instructivos.
> Asiste al Director en la revisión de trabajos secretariales, ya realizados por el personal de la dependencia.”
Asimismo, es conveniente citar comunicación (folio 96 del expediente administrativo) de fecha 30 de agosto de 1994, emanada de la Directora General de Partidos Políticos, que expresa:
“MEMORANDUM INTERNO.
DE: DRA. AMARILLIS GAMBOA M.

DIRECTORA GENERAL PARTIDOS POLITICOS [SIC]
PARA: LIC. ANGEL [SIC] ARAY RODRIGUEZ [SIC]

DIRECTOR GENERAL RECURSOS HUMANOS.
ASUNTO: RECLASIFICACIÓN DEL CARGO.
FECHA: 30-08-94

Me dirijo a Ud., en la oportunidad de solicitar un análisis al cargo de ASISTENTE III, que desempeña el funcionario HERIBERTO ENRIQUE NIETO MENDOZA, titular de la cédula de identidad No. 4.362.964, adscrito a esta Dirección General Sectorial desde el mes de Noviembre de 1993. Esta petición es motivada a que el citado funcionario ha venido desarrollando funciones no inherentes al cargo que ocupa entre las cuales puedo mencionar:

- SUPERVISA PERSONAL EN FORMA DIRECTA.
- ASISTE A REUNIONES INTERNAS DEL ORGANISMO.
- CUBRE LAS AUSENCIAS TEMPORALES DE LA INFRASCRITA.
- REPRESENTA A LA DIRECCION [SIC] GENERAL SECTORIAL, ANTE LAS DISTINTAS DELEGACIONES.

Sobre la base de lo expuesto, quiero destacar la necesidad de reclasificar el cargo, en aras de que el mismo se corresponda con las funciones que viene desarrollando.
Segura de su atención se despide de Ud.,

Atentamente,
[fdo]
AMARILLIS GAMBOA M.
DIRECTORA GENERAL SECTORIAL PARTIDOS POLÍTICOS”
[Resaltado del original] [Corchetes de la Corte].
De lo antes transcrito, advierte esta Corte Accidental “A” que las funciones desempeñadas por el recurrente, estaban revestidas de un alto grado de confidencialidad y, aunado a ello, las actividades ejecutadas por el querellante, constituían tareas de apoyo a la Directora General de Partidos Políticos –siendo éste último un cargo de alto nivel-. No hay lugar a dudas entonces, que tales funciones califican el cargo de Asistente III como libre nombramiento y remoción.
En este sentido, esta Corte considera que habiéndose demostrado que el ciudadano Heriberto Nieto Mendoza, ejerció el cargo de Asistente III bajo la dependencia directa de un cargo de alto nivel según el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, como lo es el Director General de Partidos Políticos, por tanto tal cargo es considerado de Libre nombramiento y remoción.
De acuerdo a lo anterior, se advierte que el Juez A quo incurrió en una errónea interpretación del referido artículo 69, al considerar que “el cargo de Asistente III desempeñado por el actor no se encuentra en los supuestos que contempla [la norma]”. De tal forma que el Juez A quo le atribuyó a la norma un alcance y un sentido distinto al establecido en la regla. Ha debido el referido Juzgador analizar si el cargo de Asistente desempeñado por el recurrente tenía un nexo directo con el Director General de Partidos Políticos y no limitarse únicamente a que la disposición reglamentaria estableciera expresamente el cargo de “Asistente III”. Es evidente que la expresión “Asistentes” engloba a los diversos grados de ese cargo -Asistente I, Asistente II, Asistente III- , tal análisis estuvo ausente en el fallo dictado por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Así las cosas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A” declara con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte recurrida, en consecuencia revoca el fallo dictado por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 4 de septiembre de 2003, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Antulio Moya La Rosa y Jesús Moya Cirba, apoderados judiciales del ciudadano Heriberto Nieto Mendoza, contra el Consejo Nacional Electoral, por lo cual se hace inoficioso conocer de las demás denuncias planteadas. Así se decide.
Corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pasar a conocer del fondo de la presente controversia, para lo cual realiza las siguientes consideraciones:
En fecha 12 de octubre de 2000, mediante acto administrativo publicado en el diario “El Nacional”, dictado por el Presidente del Consejo Nacional Electoral, en el cual se le notificó al ciudadano Heriberto Nieto Mendoza, su remoción del cargo de Asistente III, adscrito a la Dirección General Sectorial de Partidos Políticos, en razón de ser un cargo de libre nombramiento y remoción.
El 4 de septiembre de 2003, el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial de la parte recurrente, en el cual solicitó la nulidad del acto administrativo publicado en el diario “El Nacional” de fecha 12 de octubre del 2000 dictado por el Presidente del Ente recurrido.
Ahora bien, ya esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, conoció del tema relativo a la naturaleza del cargo de Asistente III, adscrito a la Dirección General Sectorial de Partidos Políticos, y lo declaró -luego de un análisis exhaustivo- como de libre nombramiento y remoción.
Ello así, advierte este Órgano Jurisdiccional que la parte recurrente señaló en su recurso contencioso administrativo funcionarial que a) el cargo de Asistente III adscrito a la Dirección General de Partidos Políticos no es un cargo de libre nombramiento y remoción punto sobre el cual este Órgano Jurisdiccional ya se pronunció en líneas previas y b) la omisión del procedimiento legalmente establecido en virtud de no seguir el procedimiento de destitución establecido para los funcionarios de carrera.
-De la omisión del procedimiento legalmente establecido.
Advierte esta Corte que la representación judicial de la parte recurrente, realizó en su libelo una serie de consideraciones referentes a la necesidad de la instrucción de un expediente para la destitución de su mandante.
Así las cosas, debe destacar esta Corte, que constituye criterio pacífico y reiterado de este Órgano Colegiado, que el vicio de omisión del procedimiento legalmente establecido, es producto de una ausencia total y absoluta del procedimiento, o de la existencia de violaciones fases del mismo, que sean garantías esenciales del administrado.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, se evidencia que se aplicó el Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, y que en este, no existe un procedimiento establecido para remover a un funcionario de un cargo de alto nivel o según sea el caso, de confianza. Son cargos de total disposición por parte de la Presidencia del Consejo Nacional Electoral. Por lo cual no existe limitación alguna a la potestad discrecional de la Administración para remover libremente a un funcionario que califique como de libre nombramiento y remoción.
Debe recalcar esta Corte, que la remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción no constituye una sanción, tampoco amerita un procedimiento disciplinario, ni la sustanciación de un procedimiento administrativo. Ya que constituye una potestad inherente a la Administración, remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción en el momento que lo considere prudente.
Siendo que, no es necesaria la sustanciación de un procedimiento administrativo para la remoción de un funcionario de un cargo de libre nombramiento y remoción, mal podría aplicarse por analogía los procedimientos señalados por la parte recurrente, en virtud que el supuesto de hecho del caso en autos, no se corresponde con los establecidos en los casos de destituciones, o despidos.
En virtud de lo antes expuesto, es evidente que no existió una omisión o una negativa de alguno de los medios legales que permiten al recurrente hacer valer sus derechos, o que se haya visto privado de ejercer algún recurso procesal. Por lo tanto, en el caso de marras, se desestima el presente argumento en razón que no existe ningún acto que restrinja al recurrente de su ejercicio al derecho a la defensa. Así se decide.
En virtud de las consideraciones antes hechas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A” declara con lugar la apelación interpuesta por la representación judicial del Consejo Nacional Electoral, en consecuencia se revoca el fallo dictado por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 4 de septiembre de 2003. Asimismo, conociendo este Órgano Jurisdiccional el fondo de la controversia, declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Antulio Moya La Rosa y Jesús Moya Cirba, apoderados judiciales del ciudadano Heriberto Nieto Mendoza en contra del acto administrativo publicado en el diario “El Nacional” de fecha 12 de octubre del 2000, mediante el cual el Presidente del Consejo Nacional Electoral, decidió remover del cargo de Asistente III, adscrito a la Dirección General Sectorial de Partidos Políticos. Así se decide.
VIII
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de los recursos de apelación interpuestos por los abogados Carlos Castro Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 90.583, actuando en su carácter de apoderado judicial del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, y de igual forma por Antulio Moya La Rosa y Jesús Moya Cirba, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 11.108 y 64.206, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano HERIBERTO NIETO MENDOZA, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 4 de septiembre de 2003, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial de la parte recurrente, en el cual solicitó la nulidad del acto administrativo publicado en el diario “El Nacional” de fecha 12 de octubre del 2000 dictado por el Presidente del Ente recurrido.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL.
3.- REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 4 de septiembre de 2003.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial del ciudadano HERIBERTO NIETO MENDOZA.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, en la Ciudad de Caracas a los catorce (14) días del mes de julio de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Vicepresidente

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Jueza,

ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES

La Secretaria Accidental,

MARGLY ELIZABETH ACEVEDO

Exp. Nº AP42-R-2005-000120
ASV/10/20

En fecha catorce (14) de julio de dos mil once (2011), siendo la (s) 9:40 a.m. de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2011-00047.
La Secretaria Acc.