TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000130
JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El 7 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Número 11-0042 de fecha 18 de enero de 2011, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARÍA ROSARIO RONDÓN, titular de la cédula de identidad número 11.956.460, asistida por el abogado Andrés Salazar Ruiz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 69.791, contra el acto administrativo contenido en la comunicación signada con el número URLYA -0662-2010 de fecha 17 de marzo de 2010, y que fuera dictado por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL por órgano del CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHOS DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLECENTES mediante el cual se retiró a la mencionada ciudadana.

Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto de fecha 18 de enero de 2011, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana María Rosario Rondón, asistida del abogado Andrés Salazar Ruiz, mediante diligencia de fecha 20 de diciembre de 2010, contra el fallo proferido por el referido Juzgado en fecha 14 de diciembre de 2010, mediante el cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo interpuesto.

En fecha 14 de febrero de 2011, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Emilio Ramos González; en esa oportunidad se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, según el cual la parte apelante debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación acompañado de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem, so pena de declararse desistido el recurso por falta de fundamentación.

En fecha 1º de marzo de 2011, se recibió de la parte actora, el escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto.

En fecha 22 de marzo de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.

En fecha 28 de marzo de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

El 17 de junio de 2010, la ciudadana María Rosario Rondón, asistida por el abogado Andrés Salazar Ruiz, anteriormente identificado interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en la comunicación número URLYA-0662-2010 de fecha 17 de marzo de 2010, dictado por el Director de Recursos humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Comenzó por indicar que “(…) en fecha 22 de abril del año 2008, mediante publicación de Gaceta Municipal, Resolución 437, [fue] designada por el ciudadano Alcalde Freddy Bernal en el cargo de Presidenta en el CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL (…); es el caso que en fecha 17 de marzo de 2010, mediante Resolución Oficio Nº URL-YA-0662 AÑO 2010, firmada por el Director de Recursos humanos (…) se [le] notifica de la remoción y retiro del cargo de PRESIDENTA DEL CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL (…); dicha remoción y retiro se efectuó mediante un considerado (sic) en donde señala que dicho cargo es de ‘LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN Y DE CONFIANZA’ de conformidad con lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…), obviando en todo momento que [es] funcionaria de carrera, y peor aún desconociendo e irrespetando el derecho constitucional al fuero maternal (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) dicha conducta y acto administrativo además de haber violentado [sus] derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contenido en los artículos 49, 75, 76, 78, 89, 93 y 146 en concordancia con el contenido de los artículos 379 y 384 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo (…), el acto administrativo producido por el Director de Recursos Humanos, lesiona, atropella e ignora [su] derecho Constitucional a la defensa, la violación del Derecho Constitucional de Protección a la Maternidad, en concordancia con el artículo 384 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Que le llama su atención “(…) las razones que impulsaron al ciudadano Director de Recursos Humanos (…) a obviar y a desconocer de manera enfática dicho mandamiento de ley, [violentándole] así de manera flagrante [sus] derechos constitucionales y violentando el derecho de [su] menor hija (…) al dejarla sin la garantía constitucional de un crecimiento sano y feliz durante su primer año de vida, ya que el hecho de [encontrarse] sin empleo [le] crea una gran preocupación, y una inmensa angustia, que lamentablemente e inevitablemente es transmitida a [su] hija mediante el contacto materno. Ello sin contar los daños y perjuicios que [le] ha causado el hecho de que [su] núcleo familiar haya sido excluido del Seguro de Hospitalización y Cirugía del que gozan todos los empleados adscritos a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador (sic) (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) la Resolución que contiene [su] remoción y retiro señala de manera general la norma en la cual se ‘fundamentó’ su accionar, dejando a un lado la motivación del acto, ya que ha sido criterio reiterado de la Corte que la Administración le corresponde señalar en el acto administrativo las funciones desempeñadas por el funcionario, que es presuntamente de ‘confianza’ y demostrar el ejercicio efectivo de las mismas, siendo el Registro de Información del Cargo (RIC), el medio idóneo para demostrar las funciones atribuidas al cargo que permitan determinar su calificación como confianza, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, información esta indispensable para suscribir el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) para calificar las funciones de confianza, no basta la simple calificación, sino que es indispensable la especificación de funciones y la demostración de su ejercicio efectivo, lo cual a todas luces no se realizó en el acto recurrido (…). Por lo que para entrar a considerar si el cargo desempeñado por [ella] es de libre nombramiento y remoción, el Director de Recursos humanos del Consejo Municipal de Derechos de Niñas Niños y Adolescentes del Municipio Libertador del Distrito Capital debe presentar los elementos probatorios de tal hecho, a través del registro de información de cargos (RIC) (…). Lo que [les] lleva a concluir forzosamente la falta de motivación en el presente caso (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) la Dirección de Recursos humanos del Consejo Municipal de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes del Municipio Libertador del Distrito Capital, pretende obviar [su] trayectoria en la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, desconociendo por completo [su] condición de funcionario de carrera, por cuanto, en el presente caso no existe prueba alguna que se haya cumplido con el procedimiento establecido en la norma para remover y retirar a un funcionario de carrera, ya que la Dirección de Recursos Humanos no [la] podía retirar de [su] cargo sino por las causales establecidas en el artículo 78 y 79 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, a través de un procedimiento debido que lo disponga (sic), y en el cual haya tenido la oportunidad de participar activamente, resguardando las Garantías de un debido proceso, situación que en [su] condición de funcionario de carrera [le] resguarda de forma permanente y absoluta (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) una funcionaria pública de carrera que se encuentra amparada por fuero maternal, sólo podrá ser retirada en aquellos casos en que se considere que ha incurrido en una falta que amerite la destitución y que así haya sido determinado y comprobado previo seguimiento del procedimiento administrativo respectivo (…). Por otra parte, en el supuesto caso que la Dirección de Recursos Humanos demostrase que efectivamente el cargo de Presidente es de Libre nombramiento y remoción, debió proceder a [otorgarle] el mes de disponibilidad, durante este período la Dirección de de Recursos humanos del Consejo Municipal de Derechos de Niñas Niños y Adolescentes del Municipio Libertador del Distrito Capital, deberá tomar las medidas para [reubicarla], en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que venía desempeñando, ya que si a pesar de [mantenerla] en [su] puesto de trabajo, [su] sueldo se viera visible y contundentemente desmejorado, no sólo se afectaría [su] capacidad adquisitiva obtenida, sino que se [le] vulneraría la posibilidad de procurar mejores condiciones de vida para [su] hija (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Señaló nuevamente que se “(…) encontraba de fuero maternal, por lo que la Constitución [le] otorga una protección especial, que determina que salvo previo a la sustanciación de un procedimiento administrativo elaborado por la autoridad competente, puede retirarse de sus funciones laborales a una persona amparada por el fuero, pero de no cumplirse tales requisitos inamovible, no pudiendo en consecuencia ser trasladada, desmejorada o retirada de sus funciones, ni en ninguna forma alterar la relación de trabajo, que implique el menoscabo de su relación laboral (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) la Resolución que determina la remoción y retiro del cargo de Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Niñas Niños y Adolescentes del Municipio Libertador del Distrito Capital, desempeñado por [ella], no encuadra dentro del marco legal tipificado, [violentándole] así de manera flagrante [su] derecho a la defensa, porque en primer lugar violentan la protección que [le] otorga la Constitución Bolivariana de Venezuela por [encontrarse] bajo la protección del fuero maternal, ya que esta ampara a toda mujer que se encuentre embarazada, hasta que el niño alcense UN (1) AÑO de edad, por lo que este acto viola la Protección a la maternidad (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) obvian y desconocen [su] estabilidad laboral, por ser una funcionaria de carrera y además no especifican las funciones reales que desempeñaba, para así determinar que efectivamente ocupaba un cargo de confianza (…). Con la actuación el Director de Recursos Humanos (…) desconoció su condición de funcionaria pública de carrera amparada además por el fuero maternal, lo que a todas luces constituye una violación flagrante de [su] derecho a la defensa (…)”.

Finalmente solicitó “(…) declarar CON LUGAR el (…) recurso contencioso administrativo funcionarial, declarando la nulidad absoluta de la Resolución Oficio Nº URL-YA-0662 año 2010 (…); la reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración (…); se ordene la cancelación inmediata de todos los beneficios socioeconómicos dejados de percibir, desde [su] ilegal remoción hasta [su] efectiva reincorporación, así como también el pago de cualquier aumento o incremento en el sueldo derivados de convenios internos o decretos presidenciales que ocurran en el transcurso de este proceso judicial (…) y toda otra bonificación o compensación legal o contractual de carácter salarial que debiera haber recibido normalmente al prestar [sus] servicio, de no haber sido ilegalmente removida del cargo que ocupaba en el CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHOS DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, tales como cesta tickets alimentación, la prima de profesionalización, bonificaciones de fin de año, bono vacacional y vacaciones (…), pago de guardería, así mismo (sic) solicitó se [le] reconozca (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 14 de diciembre de 2010, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionario interpuesto con fundamento en las siguientes consideraciones:

“(…) Este Tribunal pasa a pronunciarse en relación al cargo desempeñado por la recurrente, como lo es el de ‘Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes’, adscrito a la Dirección de Gestión General para la Protección y Defensa de los Derechos Civiles y al respecto se tiene, que si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala en su artículo 146, que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, exceptuando los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley, siendo así en el presente caso la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en la Gaceta Oficial (5.859 Extraordinaria) 10/12/2007, en su artículo 149 señala lo siguiente:

(…Omissis…)

De la revisión tanto del expediente administrativo como del presente expediente, no se desprende que la recurrente hubiese ejercido algún cargo de carrera y siendo que el cargo de Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes es de libre nombramiento y remoción, como expresamente lo establece el artículo 146 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para ser retirada del cargo no era necesario instaurar ningún procedimiento previo a su retiro; siendo así las cosas, en el presente caso no se configuran las violaciones alegadas por la parte actora en relación a que el acto administrativo impugnado le violó su derecho al debido proceso y que el mismo está viciado de falso supuesto de hecho y de falta de motivación, debiendo este Tribunal negar la solicitud de la recurrente en cuanto a la reincorporación al cargo que desempeñaba. Así se decide.

Por otra parte en relación al alegato de la parte actora, que para el momento en que fue retirada se encontraba embarazada vulnerándosele lo previsto en los artículos 76 de la Constitución, 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 384 de la Ley Orgánica del Trabajo; que se le vulneró su derecho a la defensa, ya que se le violentó su protección a la maternidad, estando amparada hasta que el niño alcance un (01) año de edad.

Se observa al folio 71 del expediente administrativo informe médico a nombre de la recurrente, de fecha 12-01-2010, suscrito por un Ginecólogo-Obstetra, mediante el cual se desprende lo siguiente: ‘(…) Primigesta de 36 años con FUR: 30/09/09 y FPP: 06/06/10. Quién presentó a las 8 semanas Insuficiencia del cuerpo Lúteo del Embarazo (…)’.

Igualmente se evidencia a los folios 12 y 52 del presente, hoja de consulta o referencia, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 26-04-2010, en la cual se deja constancia que la recurrente tenía una fecha probable de parto para el 06-06-2010.

En relación al derecho a la maternidad debe señalar este Tribunal, que la misma se encuentra consagrada en los artículos 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e igualmente se encuentra plasmada en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

(…Omissis…)

Empero, cuando se trata del fuero maternal, surge como condición especial, independientemente que una funcionaria esté en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, las cuales por la naturaleza propia de los cargos, no gozan de la estabilidad en tales cargos y son de libre disposición por parte del máximo jerarca, lo cual encuentra consonancia con la naturaleza del cargo.

En virtud que a la recurrente se le ha vulnerado su derecho a la maternidad y reconociendo éste Tribunal el derecho que tiene la Administración de disponer de los cargos de libre nombramiento y remoción, debe ésta mantener necesariamente los derechos y remuneraciones inherentes al cargo que ejercía y del cual fue retirada.

Siendo así las cosas, se desprende de las actas que conforman el presente expediente y el expediente administrativo, que la recurrente fue notificada del acto de retiro en fecha 17-03-2010, siendo retirada la misma del cargo de Presidenta por ser este de libre nombramiento y remoción como se señaló anteriormente, pese a ello, la parte recurrida señaló al momento de celebrar la audiencia definitiva, que en aras de la protección a su derecho a la maternidad decidió suscribir con ésta contrato por servicios profesionales a tiempo determinado, lo cual se promovió como prueba en el lapso probatorio, evidenciándose al folio 66 del presente expediente oficio Pre-209/10, de fecha 04-05-2010, suscrito por la actual Presidenta del Consejo, mediante el cual le solicitan que comparezca a ese Despacho el día 13-05-2010, a las 2:00p.m., para la firma del contrato de trabajo por Honorarios Profesionales, asimismo le informan que el Consejo no había dejado de cancelarle sus honorarios Profesionales como Asesora y se lee al pie de dicho oficio que la recurrente ‘Se negó a firmar el recibido, consultará a su abogado. 11/05/2010’; a los folios 59 al 61 del presente expediente riela el referido contrato de trabajo, el cual no se encuentra firmado por las partes y tenía una duración desde el 01-04-2010 hasta el 01-06-2011.

Asimismo se desprende de las preguntas formuladas por este sentenciador a la parte recurrida al momento de celebrarse la audiencia definitiva (22-11-2010), lo siguiente:

(…Omissis…)

Manifiesta que el retiro se realizó en beneficio del niño y de la propia madre, lo cual carece de fundamento jurídico o científico, ya que la condición de Presidente del Consejo de niños no se trata de un cargo que en razón de su exigencias físicas o psíquicas ameriten remover a cualquier mujer que se encuentre embarazada, además que se convierte en un mero alegato carente de asidero fáctico y lógico, cuando ante las preguntas formuladas, el abogado Miguel Reinoso reconoció que la ahora querellante no fue reincorporada a su sitio de trabajo luego del parto. Al contrario de lo expuesto en dicha oportunidad, se evidencia que el retiro obró en interés del jerarca que tomó la decisión, en razón de la naturaleza propia del cargo, sin que conste en autos razón alguna que pudiere si quiera inducir, que se hizo en atención o para favorecer ni a la madre ni al niño; en especial, porque la condición de embarazo no implica ninguna afección o disminución de la capacidad que justifique el retiro de la Administración para favorecer la familia.

Sin embargo, se evidencia que la Administración reconoce ciertas condiciones, cuando espontáneamente procede a realizar u contrato y pretender que la ahora actora lo suscriba, ‘manteniendo’ los beneficios.

Dicho contrato establece condiciones tales como que la contratante acepta que se trata de un contrato de prestación de servicios, que presta sus servicios con ‘su propia organización personal elementos, equipos y demás medios necesarios, a prestar servicios a distintos clientes e instituciones y ha hecho una oferta al Consejo… que por ninguna causa se considera como un contrato de trabajo, pues no habrá subordinación ni continuidad… que la trabajadora no es ni será nunca trabajadora del Consejo…’ que se obliga a cancelar una cantidad mensual ‘los cuales, en ningún caso y por ninguna causa serán considerados con carácter salarial, ya que por expresa voluntad de las partes, se trata de un Contrato de Servicios Profesionales y nunca un contrato de trabajo y es por ello que tales Honorarios profesionales no generarán ni causarán prestaciones sociales de ninguna especie…’

(…Omissis…)

Sin embargo a consideración de quien decide, la decisión de este Juzgado está dirigida a la protección integral a la maternidad consagrado en el artículo 76 de la Constitución, la misma no sería tal si su sueldo se viera visible y contundentemente desmejorado, con lo cual no sólo se afectaría la capacidad adquisitiva obtenida por la funcionaria, sino que se vulneraría la posibilidad de ésta de procurar mejores condiciones de vida para su hijo y su familia, así como otros beneficios de la situación laboral que no puede ser cubierta por el contrato, tal como el beneficio de seguro de H.C.M. o cualquier otro beneficio de seguridad social que goce el personal activo.

(…Omissis…)

En todo caso, de autos se desprende que de la intención del contrato suscrito y de los abonos realizados, no se practicó descuento alguno, que redunda en beneficios sociales, ratificando así que existe notables diferencias entre lo pagado por concepto de sueldo y lo que pretende pagarse en virtud de un contrato no suscrito ni aprobado por las partes, ni que tiene vigencia alguna.

Por tal razón y visto que de las pruebas aportadas por la parte recurrida en el lapso probatorio, se desprende que a la recurrente le siguieron cancelando emolumentos (por la vía de honorarios profesionales) luego de su retiro (17-03-2010) hasta el 29-07-2010, siendo este último por un monto de Bs. F 6.006,00 correspondiente al pago de nómina, tal y como se desprende al folio 69 del presente expediente y visto que consta partida de nacimiento la cual riela al folio 09 del presente expediente, donde se evidencia que la menor nació en fecha 21-05-2010, la Administración en aras de la protección a la maternidad debe seguir cancelando a la recurrente el sueldo que tenga actualmente el cargo de Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, adscrito a la Dirección de Gestión General para la Protección y Defensa de los Derechos Civiles, hasta que la menor cumpla un (01) año de edad en protección al derecho a la maternidad. Así se decide.
Del mismo modo, deberá realizarse los descuentos y aportes a la Seguridad Social, incluyendo política habitacional y seguro social obligatorio. Así se decide.

Por otra parte se desprende a los folios 78 y 79 del presente expediente que la querellante cobró sus prestaciones sociales por la cantidad de Bs. F 16.266,17, según cheque del Banco de Venezuela de fecha 22-06-2010, y visto que en el presente caso se ordenó seguir cancelándole los sueldos dejados de percibir hasta que la menor cumpla un (01) año de edad, lo cual sigue generando prestaciones sociales, debe tenerse tal pago como un adelanto de las mismas. Así se decide.

(…Omissis…)

Este Tribunal debe dejar claro que en el presente caso el pago que se ordenó realizar a la recurrente es de manera indemnizatoria en protección al fuero maternal, no acordándose en el presente caso su reincorporación al cargo, por lo que para ser acreedora del pago de los cesta tickets se necesita la efectiva prestación del servicio el cual se cancela por jornada efectivamente laborada, por lo que se deben negar los mismos; en la relación al pago de bonificación de fin de año, bono vacacional y vacaciones vencidas no disfrutadas, tales beneficios son percibidos por los funcionarios que estén igualmente en el ejercicio de sus funciones, por lo que debe negarse el pago de los mismos. En cuanto al pago de prima de profesionalización, la misma luce procedente y compatible con el pago de indemnización sustitutiva, razón por la cual se ordena su inclusión en el pago, en los mismos términos y condiciones que se cancela al Presidente del Consejo en ejercicio de funciones. Así se decide.

En cuanto al pago de guardería, este Tribunal observa que el mismo surge como beneficio social, aplicable en aquellos casos en que el trabajador o funcionario requiere, por la prestación del servicio, que el infante sea resguardado en tales instituciones; sin embargo, en el caso de autos, tal requerimiento no luce necesario, toda vez que a la querellante no se le exige prestación de servicio alguna y en consecuencia, no existen las razones que justificarían el pago de guardería, razón por la cual debe desecharse la solicitud al respecto. Así se decide.

En cuanto a que se le reconozca el tiempo que dure el presente proceso como antigüedad para las vacaciones y para el cómputo de la jubilación, debe indicar este Tribunal que dada la naturaleza de la indemnización acordada, resulta procedente el cómputo del tiempo trascurrido en la Administración a los efectos del cálculo de la antigüedad, a los efectos de jubilación e incluso del pago de prestaciones sociales, más no a la del cálculo de vacaciones que exige la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

En relación a todo lo antes mencionado y visto que en el presente caso se configuraron los vicios alegados por la parte actora en relación al cargo desempeñado y por cuanto se negó la solicitud de reincorporación al mismo, este Tribunal en aras de la protección a la maternidad ordena al Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, le siga cancelando a la recurrente los sueldos y demás complementos acordados en la parte motiva de la presente decisión, en base al monto que actualmente perciba el cargo de Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes”, adscrito a la Dirección de Gestión General para la Protección y Defensa de los Derechos Civiles, ello de manera indemnizatoria, hasta que la menor cumpla un (01) año de edad, siendo así, se debe declarar Parcialmente Con Lugar la presente querella. Así se declara. (…)”

Finalmente el iudex a quo en el dispositivo del fallo declaró lo siguiente:

“(…) 1.- Se niega la solicitud de la recurrente en cuanto a la reincorporación al cargo que desempeñaba, conforme a lo expresado en la parte motiva de la presente sentencia.

2.- Se ordena al Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, le siga cancelando a la recurrente los sueldos y demás beneficios acordados en la parte motiva de la presente decisión, en base al monto que actualmente perciba el cargo de Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes”, adscrito a la Dirección de Gestión General para la Protección y Defensa de los Derechos Civiles, ello de manera indemnizatoria, hasta que la menor cumpla un (01) año de edad.

3.- Se niega la solicitud cesta tickets, bonificación de fin de año, bono vacacional y vacaciones vencidas no disfrutadas, así como el pago de guardería, conforme a lo expresado en la parte motiva de la presente decisión.

4.- Se ordena que se le reconozca el tiempo que dure el presente proceso como antigüedad para el cómputo de la jubilación y prestaciones sociales, todo conforme a la parte dispositiva del presente fallo.

5.- Se ordena sean realizados los descuentos y aportes patronales relacionados con la seguridad social de la actora, en especial, los relativos al Seguro Social Obligatorio y Ahorro habitacional, conforme los términos previstos en la parte motiva de la presente decisión. (…)”.

III
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 1º de marzo de 2011, la ciudadana María Rondón Zerpa, asistida por el abogado Andrés Salazar Ruiz, consignó escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Comenzó por señalar que “(…) dicha sentencia se aparta del criterio del legislador al aplicar falsamente las normas consagradas como aplicable al caso sub judice, desconoció la veracidad, la legitimidad de las interpretaciones erróneamente de dichas normas previstas en la Ley Orgánica del Trabajo al no ordenar su reincorporación al cargo que venía desempeñando como PRESIDENTA DEL CONSEJO MUNICIPAL DE LOS DERECHOS DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLECENTES (…)”, (Resaltado del original).

Indicó que “(…) señala la sentencia que la querellada (sic) (…) cobró sus prestaciones sociales por la cantidad de Bolívares Dieciséis Mil Doscientos Sesenta y Seis con Diecisiete Céntimos (16.266,17 Bs.) según cheque del Banco de Venezuela de fecha 22/06/2010 (sic) y debe tenerse tal pago como adelanto de las prestaciones sociales, tal como se desprende de los folios 78 y 79 se observa el silencio de pruebas al valorarlas erróneamente, error de juzgamiento y falsa aplicación de la norma, condenado a (sic) unas prestaciones sociales que la querellada nunca recibió por concepto de adelantos de Prestaciones sociales, suma de dinero que la querellada no ha recibido (…)”.

Que “(…) la recurrida sentencia (…) incurrió en error de derecho en el Juzgamiento, y por ende falsa aplicación de la norma prevista en el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores (…). Concluye que la no prestación de servicio de la trabajadora, por lo que para ser acreedora del pago de la Cesta Tickets se necesita la efectiva prestación del servicio el cual se cancela por jornada efectivamente laborada por lo que se debe negar los mismos (…)”.

Indicó que “(…) es incongruente que de la misma se pretenda otorgar un carácter de imputabilidad al ejercicio de derechos consagrados legalmente, como son: el descanso vacacional, los permisos pre y post natal y los períodos de incapacidad (reposos) ya que los mismos son derechos sociolaborales (sic), no se originan de la voluntad del trabajador o trabajadora y su disfrute o ejercicio no podrá invocarse en ningún caso como argumento que enerven la obligación de la empleadora o empleador de otorgar el beneficio de alimentación, menos aun, cuando da cumplimiento a ese beneficio y dentro de la lógica interpretativa se observa que no incluye los descansos maternales previstos en el Titulo Cuarto de la protección laboral de la maternidad y la familia, artículo 385 de la LOT (sic) (…) permisos durante los cuales la trabajadora tiene derecho de percibir dicho beneficio social, cuando su empleador da cumplimiento a esta obligación mediante lo provisión o entrega de cupones, Tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, no obstante, que en la sociedad actual, tanto el embarazo como el parto, se entienden como actos voluntarios, ya que es posible su planificación, aunado a que este período de descanso pre y Pos natal, corresponden a una categoría que consagra la legislación laboral universal y en particular la legislación venezolana que garantiza el texto constitucional en su artículo 76 la protección a la maternidad y la paternidad íntegramente. Con base en los razonamientos y la normativa anteriormente invocada, concluye que la no prestación de servicio de la trabajadora justificada, no podrá entenderse en caso alguno como un hecho imputable a su persona y en consecuencia no constituirá causa para la suspensión de este beneficio, mas aun cuando la empleadora dé cumplimiento al mismo, mediante provisión o entrega de tickets de alimentación a sus trabajadoras, tal como lo establece el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores (…)”. (Resaltado del original).

Que “(…) en consecuencia la trabajadora se encuentra en las circunstancias, o en ejercicio de los derechos anteriormente descritos, deberá recibir el beneficio de alimentación durante el lapso en el cual persista sus condiciones y por ende le impida la prestación de servicios, por lo tanto la empleadora dará cumplimiento a la obligación, tal como lo dispone el artículo 2 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y en los términos previstos en el artículo 19 de su reglamento (…)”.

Que “(…) la recurrida sentencia (…) incurrió en error de derecho en el Juzgamiento, y por ende falsa aplicación del artículo 390 de la Ley Orgánica del trabajo al no acordarle bonificación de fin de año, bono vacacional y vacaciones no disfrutadas, así como el pago de guarderías prevista en el artículo 101 de la sesión (sic) segunda del reglamento de la Ley Orgánica del trabajo (…). Como consecuencia de este error de juzgamiento del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital se le violan los derechos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo (…)”.

Finalmente solicitó “(…) se declare con LUGAR el presente recurso de apelación (…)”. (Resaltado del original).

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

- De la Competencia

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.

Determinada su competencia, pasa esta Alzada a decidir, sobre el recurso de apelación interpuesto, y a tal efecto observa:

- Del Recurso de Apelación

En el presente caso, tenemos el ámbito objetivo del presente recurso de apelación lo constituye el fallo proferido por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial que interpuso la ciudadana María Rosario Rondón contra el acto administrativo contenido en la comunicación signada con el número URLYA -0662-2010 de fecha 17 de marzo de 2010, mediante el cual se retiró a la mencionada ciudadana el cual fuera dictado por la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

Ahora bien, a pesar que en el escrito de fundamentación del recurso de apelación, la parte recurrente expusiera sus alegatos con un orden específico, este Órgano Jurisdiccional se permite alterar el conocimiento de las denuncias expuestas con el objeto de brindarle claridad expositiva al presente fallo.

Así, en el escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto por la ciudadana María Rosario Rondón, indicó que “(…) la sentencia que la querellada (sic) (…) cobró sus prestaciones sociales por la cantidad de Bolívares Dieciséis Mil Doscientos Sesenta y Seis con Diecisiete Céntimos (16.266,17 Bs.) según cheque del banco de Venezuela de fecha 22/06/2010 (sic) y debe tenerse tal pago como adelanto de las prestaciones sociales, tal como se desprende a los folios 78 y 79 se observa el silencio de pruebas al valorarlas erróneamente (sic), error de juzgamiento y falsa aplicación de la norma, condenado (sic) a unas prestaciones sociales que la querellada nunca recibió por concepto de adelantos de Prestaciones sociales, suma de dinero que la querellada no ha recibido (…)”.

De lo anterior, se infiere que la parte recurrente señala que el iudex a quo valoró erróneamente los elementos de convicción cursantes en autos incurriendo en el denomidado vicio de“silencio de pruebas”, Tal error de juzgamiento, consiste en la omisión de valorar una prueba, aunque la sentencia hubiere dejado constancia de su existencia. Según la concepción tradicional, este vicio de la sentencia puede ser total o parcial. El primero ocurre cuando el Juez no menciona la prueba pero omite su examen; el segundo acontece cuando el juez menciona la prueba pero se abstiene de valorarla (Vid. ESCOVAR LEÓN, Ramón, “Estudios Sobre Casación Civil”, Editorial Colección de Estudios Jurídicos Tribunal Supremo de Justicia, Segunda Edición, Caracas-Venezuela, Año 2003, pág. 219).

Tal error de juzgamiento no está configurado expresamente como una causal de nulidad en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil; sin embargo, cuando un Juez silencia una prueba en sede judicial, bien porque no se menciona o no se analiza ni juzga sobre su valor probatorio, explicando las razones del por qué se aprecia o se desestima, para luego y a partir de allí, establecer hechos o considerar otros como no demostrados, infringe el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que el juez no estaría expresando las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta su fallo.

En efecto, el juez tiene la obligación de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, aun aquellos que a su juicio no fueren idóneos para lograr su convencimiento, expresándose siempre respecto de ellos, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil; por tanto, al no realizarse la debida valoración de los medios probatorios, el Juez no expresa las razones de hecho y de derecho en que motiva el fallo. (Vid. Sentencia Nº 4.577 proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de junio de 2005).

Ahora bien en el presente caso el iudex a quo en el fallo objeto de estudio señaló que “(…) por otra parte se desprende a los folios 78 y 79 del presente expediente que la querellante cobró sus prestaciones sociales por la cantidad de Bs. F 16.266,17, según cheque del Banco de Venezuela de fecha 22-06-2010, y visto que en el presente caso se ordenó seguir cancelándole los sueldos dejados de percibir hasta que la menor cumpla un (01) año de edad, lo cual sigue generando prestaciones sociales, debe tenerse tal pago como un adelanto de las mismas. Así se decide. (…)”.

Ello así, se puede observa que dentro de las solicitudes realizadas por la representación judicial de la parte querellante en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial nada se dijo con respecto a las prestaciones sociales de la querellante es mas su petición se resume en los siguientes parámetros “(…) declarar CON LUGAR el (…) recurso contencioso administrativo funcionarial, declarando la nulidad absoluta de la Resolución Oficio Nº URL-YA-0662 año 2010 (…); la reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración (…); se ordene la cancelación inmediata de todos los beneficios socioeconómicos dejados de percibir, desde [su] ilegal remoción hasta [su] efectiva reincorporación, así como también el pago de cualquier aumento o incremento en el sueldo derivados de convenios internos o decretos presidenciales que ocurran en el transcurso de este proceso judicial (…) y toda otra bonificación o compensación legal o contractual de carácter salarial que debiera haber recibido normalmente al prestar [sus] servicio, de no haber sido ilegalmente removida del cargo que ocupaba en el CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHOS DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, tales como cesta tickets alimentación, la prima de profesionalización, bonificaciones de fin de año, bono vacacional y vacaciones (…), pago de guardería, así mismo (sic) solicitó se [le] reconozca (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

De otra parte, al revisarse las defensas esgrimidas por la representación judicial de la parte querellada, no se observa que se realizara mención alguna sobre las prestaciones sociales de la querellante.

De esta forma, debe señalarse que si bien la parte recurrente esgrimió el vicio de silencio de pruebas o errónea apreciación de la prueba, el vicio en que incurrió el iudex a quo, es el de incongruencia positiva o ultrapetita, que consiste en haber declarado el derecho de las partes más allá de lo que ha sido objeto de la pretensión o litigio, es decir, el juez en el dispositivo de la sentencia o en el considerando de una decisión de fondo se pronuncie sobre cosa no demandada o concede más de lo pedido, ya que el órgano jurisdiccional tiene que limitarse a decidir el problema judicial sometido a su conocimiento conforme a la demanda y la defensa, no pudiendo excederse o modificar los términos en que los propios litigantes la han planteado, Así, en lo que respecta a la incongruencia positiva, la misma se presenta bajo dos modalidades, siendo que la ultrapetita se manifiesta en un exceso de jurisdicción del juzgador al decidir cuestiones no planteadas en la litis, concediendo o dando a alguna parte más de lo pedido (Vid. Sentencia N° 2638 de fecha 22 de noviembre de 2006, proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: EDITORIAL DIARIO LOS ANDES, C.A.).

En consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo encuentra que el a quo incurrió en una errónea apreciación de los elementos que cursan en autos determinando situaciones que no han sido comprobadas ya que, pues la elaboración de cálculos y cheques no necesariamente conlleva al cobro de los conceptos reclamados, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional considera procedente el vicio de suposición falsa, declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana María Rosario Rondón, en consecuencia revoca el fallo proferido por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 14 de diciembre de 2010. Así se declara.

En consecuencia de la anterior declaratoria pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a pronunciarse sobre el fondo del presente asunto con base en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil.

-Del Fondo del Presente Asunto

La parte querellante, asistida de abogado señaló en su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial que “(…) en fecha 17 de marzo de 2010, mediante Resolución Oficio Nº URL-YA-0662 AÑO 2010, firmada por el Director de Recursos Humanos (…) se [le] notifica de la remoción y retiro del cargo de PRESIDENTA DEL CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL (…); dicha remoción y retiro se efectuó mediante un considerado (sic) en donde señala que dicho cargo es de ‘LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN Y DE CONFIANZA’ de conformidad con lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…), obviando en todo momento que [es] funcionaria de carrera, y peor aún desconociendo e irrespetando el derecho constitucional al fuero maternal (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Señaló además que “(...) el acto administrativo producido por el Director de Recursos Humanos, lesiona, atropella e ignora [su] derecho Constitucional a la defensa, la violación del Derecho Constitucional de Protección a la Maternidad, en concordancia con el artículo 384 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo (…)”.

Que “(…) la Dirección de Recursos humanos del Consejo Municipal de Derechos de Niñas Niños y Adolescentes del Municipio Libertador del Distrito Capital, pretende obviar [su] trayectoria en la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, desconociendo por completo [su] condición de funcionario de carrera, por cuanto, en el presente caso no existe prueba alguna que se haya cumplido con el procedimiento establecido en la norma para remover y retirar a un funcionario de carrera, ya que la Dirección de Recursos Humanos no [la] podía retirar de [su] cargo sino por las causales establecidas en el artículo 78 y 79 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, a través de un procedimiento debido que lo disponga (sic), y en el cual haya tenido la oportunidad de participar activamente, resguardando las Garantías de un debido proceso, situación que en [su] condición de funcionario de carrera [le] resguarda de forma permanente y absoluta (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Señaló nuevamente que se “(…) encontraba de fuero maternal, por lo que la Constitución [le] otorga una protección especial, que determina que salvo previo a la sustanciación de un procedimiento administrativo elaborado por la autoridad competente, puede retirarse de sus funciones laborales a una persona amparada por el fuero, pero de no cumplirse tales requisitos resulta inamovible, no pudiendo en consecuencia ser trasladada, desmejorada o retirada de sus funciones, ni en ninguna forma alterar la relación de trabajo, que implique el menoscabo de su relación laboral (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Finalmente solicitó “(…) declarar CON LUGAR el (…) recurso contencioso administrativo funcionarial, declarando la nulidad absoluta de la Resolución Oficio Nº URL-YA-0662 año 2010 (…); la reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración (…); se ordene la cancelación inmediata de todos los beneficios socio económicos dejados de percibir, desde [su] ilegal remoción hasta [su] efectiva reincorporación, así como también el pago de cualquier aumento o incremento en el sueldo derivados de convenios internos o Decretos Presidenciales que ocurran en el transcurso de este proceso judicial (…) y toda otra bonificación o compensación legal o contractual de carácter salarial que debiera haber recibido normalmente al prestar [sus] servicio, de no haber sido ilegalmente removida del cargo que ocupaba en el CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHOS DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, tales como cesta tickets alimentación, la prima de profesionalización, bonificaciones de fin de año, bono vacacional y vacaciones (…), pago de guardería, así mismo solicitó se [le] reconozca (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Ahora bien, por su parte los abogados Romer Natalio Martínez Maurell y Miguel Napoleón Reinoso Gudiño, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 102.908 y 144.200, respectivamente actuando como apoderados judiciales de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertado del Distrito Capital señalaron en su escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto que “(…) en ningún momento [su] representada violó o vulneró el derecho de la hoy querellante, porque si bien es cierto que la misma fue retirada del cargo que desempeñaba, por el mismo ser de libre nombramiento y remoción en la categoría de confianza, como lo establece el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. (Resaltado del original).

Asimismo indicaron que “(…) la hoy querellante posteriormente a su remoción, se le realizó contrato por Honorarios Profesionales, ingresando nuevamente a la Administración Pública Municipal, bajo la modalidad de contratada por Honorarios Profesionales gozando esta de igual remuneración así como otros beneficios que ostentaba en el cargo del cual fue retirada (…); de igual manera se puede evidenciar que no obstante la accionante aun cuando no se presentó a suscribir debidamente el correspondiente contrato, y de igual manera no prestó los servicios de los cuales como contraprestación de los mismos seria devengado un salario la misma retiro de la cuenta corriente utilizada por [su] representada como cuenta nomina (…) poniendo así en evidencia la aceptación de la continuidad de la relación laboral con [su] representada (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Trabada como ha quedado la litis en el presente caso, debe esta Corte pasar a revisar cada uno de los alegatos que las partes esgrimieron a favor de sus intereses y representados, en consecuencia esta Corte para decidir observa:

En el presente caso, existen tres (3) argumentos que resultan ser fundamentales y determinantes para la resolución de la presente causa: (1) determinar si el cargo de Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Niñas Niños y Adolescentes del Municipio Libertador del Distrito Capital es de libre nombramiento y remoción; (2) si la ciudadana María Rosario Rondón, poseía la condición de funcionaria de carrera, y (3) si para el momento en que fue retirada de la Administración se encontraba amparada por estar en estado de gravidez, a tal efecto esta corte observa:

1.- Naturaleza Jurídica del Cargo

En el presente caso, tenemos que la Administración procedió a remover y retirar a la ciudadana a María Rosario Rondón del cargo de Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes del Municipio Libertador del Distrito Capital, de conformidad con la notificación número URL-YA-0662-2010 de fecha 17 de marzo de 2010, (notificada en esa misma fecha), la cual es del siguiente tenor:

“República Bolivariana de Venezuela
Distrito Capital
Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador
Dirección de Gestión General de Administración
Dirección de Recursos Humanos
Nº URL-YA-0662-2010
Caracas 17 de mayo de 2010
Ciudadana
MARÍA ROSARIO RONDÓN
C.I. Nº 11.956.460
Presente.-
En mi condición de Director de Recursos humanos (E), de ese Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, según Resolución Nº 422 de fecha 02-07-2009 (sic), publicada en Gaceta Oficial Municipal Nº3162, de la misma fecha, en atención a las atribuciones delegadas por el ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, Dr. JORGE RODRÍGUEZ GOMEZ (sic), a través de la Resolución Nº 976, de fecha 03-11-2009 (sic) publicada en Gaceta Municipal Nº 3200-2 y de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de la Ordenanza Modificatoria sobre Procedimientos Administrativos, me dirijo a usted a fin de notificarle del retiro del cargo de PRESIDENTA DEL CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHOS DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES, adscrito a la Dirección de Gestión General para la Protección y Defensa de los Derechos Civiles, para el cual fue designada, en virtud de haber sido designada la ciudadana ANA ELIZABETH MALAVER DEPABLOS. Titular de la Cedula (sic) de Identidad Nº 12.640.629, para ocupar el cargo de PRESIDENTA DEL CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHOS DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES, a partir de la presente fecha, tal y como consta en Resolución Nº 0091, de fecha 05-03-2010 (sic).

De considerar que esta decisión lesiona sus derechos subjetivos, intereses legítimos, personales y directos, podrá interponer Recurso Jerárquico, establecido en el Artículo 88 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos, dentro del lapso de quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de la presente notificación, ante el Alcalde del Municipio Libertador (sic) del Distrito Capital; agotada esta instancia administrativa, podrá ejercer el Recurso Contencioso Funcionarial, contenido en los Artículas (sic) 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro de un lapso de tres (3) meses contados a partir del día de la notificación de su retiro, o por vía directa, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. (Resaltado del original).

Se desprende del referido acto, que la ciudadana María Rosario Rondón, se desempeñó en el cargo de Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes del Municipio Libertador del Distrito Capital, hasta el 17 de marzo de 2010, ahora bien, resulta preciso determinar si el referido cargo es de libre nombramiento y remoción.

De esta forma observa esta Corte que riela a los folios dieciséis (16) al veinte (20) del expediente administrativo Memorandum número JD Nº 226/08 de fecha 20 de junio de 2008, suscrito por la ciudadana Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante la cual informó que “(…) en Sesión Ordinaria de fecha 21/05/2008 (sic), la Junta Directiva, aprobó la creación del Cargo del Presidente (a) de este Consejo Municipal de Derechos (…)”, anexa a la misma reposa “ACTA EXTRAORDINARIA DE FECHA 21/05/2008 (sic)”, siendo que en la referida acta se dejó plasmada la aprobación de la siguiente propuesta:

“(…) 1. Propone a la Junta Directiva la Creación del Cargo de Presidente (a) del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes de acuerdo a lo establecido en el artículo 149 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en la Gaceta Oficial Nº5.859, de fecha 10 de diciembre de 2007 Extraordinaria ‘El Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolecentes, tendrá un Presidente o Presidenta de libre nombramiento y remoción del Alcalde o Alcaldesa’ a los fines de cumplir con las siguientes atribuciones:
a) Ejercer la máxima autoridad ejecutiva y administrativa del Consejo.
b) Representar al Consejo.
c) Ejercer en el Consejo la máxima autoridad en materia de personal, de conformidad con lo previsto en la legislación en materia funcionarial y del trabajo.
d) Administrar el presupuesto del Consejo, teniendo la cualidad de cuentadante.
e) Convocar, dirigir y participar en las sesiones de la Junta Directiva.
(…Omissis…)
i) Ejercer en relación al Fondo Municipal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes la atribución que establece el Artículo 339 de esta Ley, así como designar a su administrador o administradora.
j) Elaborar y presentar a la consideración de la Junta Directiva la propuesta de Reglamento Interno del Consejo.
k) Promover la divulgación de los derechos, garantías y deberes de niños, niñas y adolescentes y ser voceros de sus intereses e inquietudes.
l) Crear entidades de atención y ejecutar programas de protección, conforme a los lineamientos del Consejo.
m) Promover, acompañar y supervisar las entidades de atención y programas de protección, especialmente a través de las comunidades organizadas en el ámbito municipal. (…)”. (Negritas y subrayado del Tribunal).

Advierte esta Corte que entre las funciones que le correspondía desempeñar a la recurrente en el ejercicio del cargo como Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, se encontraba la de supervisar las entidades de atención y programas de protección a su cargo. Así las cosas, aprecia esta Corte que de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española la voz “Supervisar” tiene la siguiente acepción: “ejercer la inspección superior en trabajos realizados por otros”. Vemos pues que la función de supervisar supone sustancialmente la labor de inspeccionar comprendida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dentro de las funciones que deben desplegar los funcionarios que ocupan cargos de confianza, asimismo, se desprende de sus funciones que el referido cargo ejerce la máxima autoridad del ente, así como del personal de conformidad a la legislación aplicable, administra el presupuesto “teniendo la cualidad de cuentadante”, tiene la facultad de designar al administrador del Fondo Municipal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, funciones estas consideradas de alto nivel dentro de la estructura de adscripción y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.

-2. De la Condición de la Querellante

Señaló la ciudadana María Rosario Rondón, a lo largo de su recurso contencioso administrativo funcionarial que ostentaba la condición de funcionario de carrera, siendo esto así, considera oportuno esta Corte traer a colación el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual expresamente dispone lo siguiente:

“Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y las obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera serán por concurso público, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficacia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. (Resaltado de esta Corte).

En la norma señalada ut supra, se establece un principio general y rector de las relaciones de empleo público, conforme al cual los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, salvo los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

De esta manera, se impone que para el ingreso en cualquier órgano o ente de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, es necesario que la titularidad del cargo haya sido obtenida llenando los requisitos establecidos en la Carta Magna, es decir mediante concurso público de oposición.

Por su parte, la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en su artículo 40 que:

“Artículo 40: El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.
Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”. (Resaltado de esta Corte).

Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen el concurso público de oposición como única vía para ingresar a la carrera administrativa.

Ello se debe, tal como lo señaló esta Corte en la decisión número 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008 (caso: Óscar Alfonzo Escalante Zambrano vs. Cabildo Metropolitano de Caracas) a que:

“(…) La carrera administrativa en sí misma no es solamente un derecho del servidor público y una obligación para el Estado de ineludible acatamiento (dado su rango constitucional), sino que es, principalmente, una condición para alcanzar la eficacia y eficiencia en la gestión pública, tal como lo preconiza el artículo 141 Constitucional, que establece que:

‘La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho’. (Negritas de esta Corte)

Se trae a colación el contenido de la referida norma constitucional por cuanto la carrera administrativa no es sólo el mero reconocimiento de la estabilidad para el funcionario, pues, contrario a lo que sucede en el campo del Derecho Laboral, sino que la función pública también constituye un mecanismo para que la Administración se haga de un cuerpo de funcionarios que presten sus servicios para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo.”

De una revisión exhaustiva de las actas procesales permite concluir a este Tribunal que la ciudadana María Rosario Rondón, no acreditó en autos su condición de funcionaria pública carrera, por el contrario, sólo se evidencia que se desempeño en el cargo de Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual como se determinó en el primer punto de este fallo, es de libre nombramiento y remoción, asimismo debe indicarse que la ciudadana querellante, no aportó ningún tipo de prueba que permitiera a esta Corte determinar la condición de funcionaria de carrera por ella alegada, en consecuencia, este Tribunal de Alzada desecha el alegato esgrimido por la querellante. Así se declara.

-3. Del Fuero Maternal

Determinado lo anterior, resulta pertinente verificar si en el presente caso la ciudadana María Rosario Rondón, se encontraba en estado de gravidez para el momento en que fue removida y retirada del cargo de Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes del Municipio Libertador del Distrito Capital. A tal efecto se observa:

Riela al folio sesenta y nueve (69) del expediente administrativo “MEMORÁNDUM” número JD 039/10, de fecha 10 de enero de 2010, dirigido a la Jefa de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante el cual la ciudadana María Rosario Rondón, le remitió “(…) INFORME MEDICO (sic) de fecha 12-01-10, emitido por el Dr. Víctor Rada Schlaefli, Ginecólogo-Obstetra, relacionado con la evaluación realizada a la ciudadana Maria (sic) Rosario Rondon (sic), Presidenta del Consejo Municipal de Derecho (…)”.

Igualmente riela al folio setenta y uno (71) del expediente administrativo, “INFORME MEDICO (sic)”, suscrito por el “Dr. Víctor Rada Schlaefli, Ginecologo-Obstetra”, mediante el cual dejó constancia que la ciudadana María Rosario Rondón, titular de la cédula de identidad Número 11.956.460 “se trata de una paciente femenino de 36 años, primigesta, con antecedente de infertilidad Primaria (1ria), desde hace 5 años quien logra su embarazo bajo tratamiento médico especializado (…), quien presentó 8 semanas Insuficiencia del cuerpo Lúteo del embarazo que ameritó, progesterona micronizada todo 1er trimestre y comenzado el 2do. Trimestre sagrado genital diagnosticándose amenaza de aborto asociado a 2do. Diagnóstico de placenta previa marginal (inserción baja), lo que ameritó reposo médico en cama. Al reintegrarse a su espacio laboral debe evitar esfuerzo, alzar peso y/o salidas de campo. Viajes etc ya que es un embarazo de alto riesgo obstétrico, por lo que, el deber ser, evitar situaciones laborales que pongan en peligro el embarazo, muy deseado, o lo complique (…)”.

De otra parte riela al folio Cincuenta y Dos (52) del expediente judicial “INFORME MÉDICO” (manuscrito), emitido por el Médico Jorge Marín Arcay Ginecología – Obstetricia, Ecosonografía, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del cual se desprende que la ciudadana María Rosario Rondón, titular de la cédula de identidad número 11.956.460, ciertamente está embarazada y que la fecha probable del parto era para el 6 de junio de 2010.

Finalmente riela al folio cuarenta y nueve (49), original de Acta de nacimiento número 521 la cual expresamente señala:

“(…) ACTA NUMERO (sic) 521.- PEDRO PABLO MONTOYA FLORES, Registrador Civil de la Parroquia el Valle, Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, según Gaceta Municipal Nro 3086-1, de fecha tres (03) de Diciembre (12) del año dos mil ocho (2008), hago constar que hoy Nueve (09) de junio de dos mil diez (2010), me ha sido presentada una niña por: MORÍN VIZQUEL DAVID ANTONIO, de treinta y cinco años de edad, de profesión Técnico Superior en Mecánica Térmica, titular de la cédula de identidad Nro V-11.690.525, natural de Caracas, Parroquia San Juan, de estado civil soltero, de nacionalidad venezolano, con domicilio en: calle 14 Resd. Cayaurima, Edf 32, piso 13, apto 13-02, parroquia El Valle-Caracas, quien manifestó que la niña cuya prestación hace nació el día Ventiun (21) de mayo del año dos mil Diez (2010), a las tres y cincuenta antes-meridiem, en LA CLÍNICA HERRERA LYNCH, parroquia San Bernardino – Caracas y tiene por nombres y apellidos: SOFÍA ALEJANDRA MORÍN RONDÓN, quien es hija del presentante y de RONDÓN ZERPA MARÍA ROSARIO, de treinta y seis años de edad, de profesión Nutricionista y Dietética, titular de la cédula de identidad Nro V-11.956.460 natural de Pueblo Llano, Estado Merida, de estado civil soltera, de nacionalidad venezolana, con igual domicilio que el presentante. Son testigos presenciales de este acto: Lopez Bernardo y Mota José, titulares de la cédula de identidad Nros V-5.521.743 y V-14.531.721, respectivamente. Terminó, se leyó y conformes firman. –El Jefe Civil (fdo), El presentante (fdo), Testigos (fdo), el Secretario (fdo), El suscrito: PEDRO PABLO MONTOYA FLORES, Registrador Civil de la Parroquia El valle, Municipio Libertador del Distrito Capital, CERTIFICA: que el acta que antecede es copia fiel y exacta de su original, la cual corre inserta al Folio No. 16 vto. De los Libros de Registro Civil de Nacimientos, llevados por este Despacho, durante el año 2010, la cual se expide y certifica a petición de parte interesada en Caracas al dieciséis de junio de dos mil diez.
PEDRO PABLO MONTOYA FLORES
REGISTRADOR CIVIL DE LA PARROQUIA EL VALLE
DECRETO Nº 0001 GACETA MUNICIPAL Nº 3086-1 DE FECHA 3 -12-2008” (Resaltado del original).

Por otra parte riela al folio cincuenta (50) del expediente judicial, original de notificación número URL-YA-0662-2010 de fecha 17 de marzo de 2010, mediante la cual se procedió a remover y retirar a la ciudadana María Rosario Rondón del cargo de Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes del Municipio Libertador del Distrito Capital.

De todos los elementos anteriores, se desprende que en efecto la Administración, removió y retiró a la ciudadana María Rosario Rondón del cargo de Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 17 de marzo de 2010, esto es, con más de dos meses de anticipación a la fecha de nacimiento de su menor hija, es decir, 21 de mayo de 2010, estando en pleno conocimiento de la situación de embarazo de la querellante.

Al respecto, esta Corte debe acotar que la representación judicial de la parte querellada, no desconoció en ningún momento el hecho cierto del estado de gravidez de la querellante; por el contrario sostuvo que “(…) en ningún momento [su] representada violó o vulnero el derecho de la hoy querellante, porque si bien es cierto que la misma fue retirada del cargo que desempeñaba, por el mismo ser de libre nombramiento y remoción en la categoría de confianza, como lo establece el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…); la (…) querellante posteriormente a su remoción, se le realizó contrato por Honorarios Profesionales, ingresando nuevamente a la Administración Pública Municipal, bajo la modalidad de contratada por Honorarios Profesionales gozando esta de igual remuneración así como otros beneficios que ostentaba en el cargo del cual fue retirada (…)”. (Resaltado del original).

Ante esta situación, expresamente reconocida por los apoderados judiciales de la Alcaldía, debe esta Corte señalar que se constatan dos situaciones que a criterio de esta Corte resultan irregulares: (1) la primera es la remoción y retiro de una funcionaria embarazada amparada por fuero maternal, independientemente que el cargo fuera de libre nombramiento y remoción, y (2) la otra la pretensión de la Administración de enmendar la situación con la suscripción de un contrato por honorarios profesionales que como fue rechazado por la querellante, razón por la cual esta Corte debe realizar los siguientes señalamientos:

Primeramente, se observa del escrito recursivo de la ciudadana María Rosario Rondón, denunció la violación del derecho constitucional a la protección del fuero materno, previsto en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

“La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen el derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijas e hijos que deseen concebir y a disponer de información y los medios que aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantiza asistencia y protección integral a la maternidad, en general, a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegura servicios de planificación familiar integral basado en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen la obligación compartida e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquéllos no puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”. (Subrayado de esta Corte).

De lo anterior se puede deducir que la figura del fuero maternal, implica una obligación de parte del Estado de proteger enfáticamente la maternidad y la paternidad, garantizando la “asistencia integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio”.

De esta manera, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela instauró un régimen de derecho de familia que corresponde a una protección y asistencia integral de cada uno de sus integrantes, ubicando a la maternidad en un lugar preponderante, cuya defensa se ha convertido en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Público y uno de los fines esenciales del Estado Democrático Social de Derecho y Justicia.

En este contexto, se observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 742 de fecha 5 de abril de 2006, caso: WENDY COROMOTO GARCÍA VERGARA VS. DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, en lo que respecta a la protección del fuero maternal, señaló lo siguiente:

“(…) Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (…).
Siendo ello así, esta Sala considera que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, debió aperturar un procedimiento administrativo si había causa justificada de despido, o de ser el caso dejar transcurrir el período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, para luego ponerle fin a la relación laboral, y siendo que en el caso de autos, se removió del cargo como ‘Secretaria del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira’, a la accionante, sin haber expirado el tiempo citado, se le lesionaron sus derechos constitucionales señalados como infringidos, ya que tal proceder contraviene la protección a la maternidad, establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo (…)”. (Destacado de esta Corte).

En tal sentido, debe destacarse la sentencia N° 722 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23 de mayo de 2002 (caso: Andreína Morazzani Senior vs. Consejo de la Judicatura y Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial), mediante la cual, se dispuso lo siguiente:
“(…) Observa esta Sala que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta aplicable supletoriamente las disposiciones de la ley laboral ordinaria a la relación funcionarial ante la ausencia de disposición expresa en cuanto a la estabilidad de las funcionarias que se encuentren en estado de gravidez, ello así, el artículo 384 eiusdem, establece lo siguiente:

‘La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto (…)’.

En atención a dicha norma, observa esta Sala que cursa en el expediente copia certificada de un acta de nacimiento de una niña, en la cual se indica que es hija de la ciudadana Andreína Teresa Morazzani García (la recurrente) y que el nacimiento ocurrió el 5 de marzo de 1999, de lo cual se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó los actos de remoción y retiro, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción goza de la protección que establece la norma transcrita ut supra. Sobre este particular se pronunció la Sala Político-Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 3 de diciembre de 1990 (caso: Mariela Morales), en la cual se estableció lo siguiente:

‘Por supuesto también debe abarcar los supuestos de funcionarias de libre nombramiento y remoción de la Administración Pública y cualquier remoción del cargo debe esperar a que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (...)’.

De conformidad con la jurisprudencia parcialmente transcrita, resulta evidente que la Administración, debía haber dejado transcurrir íntegramente el período de un (1) año establecido en la Ley, para luego proceder, de ser el caso, a la terminación de la relación funcionarial, y siendo que en el caso de autos se procedió a su remoción y retiro, aún cuando la recurrente se encontraba dentro del año de inamovilidad en virtud del nacimiento de su hija el 5 de marzo de 1999, tal como se desprende de la copia certificada del acta de nacimiento consignada en el expediente, es por lo que resulta obvio para este órgano jurisdiccional que en el caso de autos los actos administrativos impugnados están viciados de nulidad absoluta, por cuanto fueron dictados en contravención a los derechos inherentes a la maternidad, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

Declarada la nulidad absoluta de los actos administrativos impugnados, se ordena a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura reincorporar a la ciudadana Andreina Morazzani Senior, en un cargo de igual o similar jerarquía al que venía desempeñando. Igualmente, se ordena pagar por concepto de indemnización una cantidad de dinero equivalente a los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro, esto es, desde el 12 de diciembre de 1999, hasta el 5 de marzo de 2000, fecha en la cual culminó el período de inamovilidad. Así se declara.(…)”. (Resaltado de esta Corte).

Cabe destacar que dichos criterios han sido acogidos por esta Corte en sentencia número 2007-673, dictada en fecha 18 de abril de 2007, caso: Eglise Marisela Martínez Ramos contra el Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (INAGER), donde se precisó que el contenido del artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo resulta extensible a las funcionarias públicas, el cual prevé que toda trabajadora gozará de inamovilidad durante el período de embarazo y hasta un año posterior al parto, en consecuencia, cuando la Administración Pública, sea esta Nacional, Estadal o Municipal, deba retirar a una funcionaria pública en estado de gravidez, debe esperar que transcurra íntegramente, el período de embarazo como el año posterior al parto, en caso contrario, se estarían vulnerando los derechos constitucionales referidos a la protección maternal. (Vid. Sentencia Número 2008-78 de fecha 25 de enero de 2008, proferida por esta Corte en el caso: Dayamira Barrios contra la Corporación Apureña de Turismo CORATUR).

Al respecto, advierte esta Corte que en la esencia del derecho a la protección a la maternidad se encuentra la protección a la familia como el entorno natural donde el futuro ciudadano ha de vivir y formarse, así lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 609 de fecha 10 de junio de 2010, al señalar que “(…) de las disposiciones que fueron transcritas, no cabe duda que tanto el Constituyente como el Legislador establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa protección especial a la paternidad y a la maternidad. (…Omissis…), Ciertamente, si se parte del hecho de que lo que se persigue es la protección de la familia y de los hijos, debe concluirse que ante una misma situación fáctica (maternidad o paternidad), en criterio de la Sala Político-Administrativa, existen dos situaciones disímiles, según se trate de la inamovilidad del padre o de la madre, por fuero paternal o maternal, cuando, en realidad, tal figura jurídica, más que la protección al padre o a la madre, procura la protección integral de la familia. (…)”.

Ahora bien, en lo que respecta al caso concreto, observa esta Corte que en efecto la ciudadana María Rosario Rondón, fue removida del cargo de Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes del Municipio Libertador del Distrito Capital, estando amparada por el fuero maternal que otorga el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, por remisión expresa del artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pretendiendo la Administración sustituir la relación existente por un contrato por honorarios profesionales (con el mismo sueldo devengado en el cargo del cual fue removida), sin atender a las estipulaciones de rango constitucional y legal, así como tampoco atendió a los criterios pacíficos y reiterados de nuestro máximo tribunal que expresamente han señalado que “(…) la Administración, debía haber dejado transcurrir íntegramente el período de un (1) año establecido en la Ley, para luego proceder, de ser el caso, a la terminación de la relación funcionarial (…)”, en consecuencia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara la nulidad del acto administrativo contenido en la notificación número URL-YA-0662-2010 de fecha 17 de marzo de 2010, mediante la cual se procedió a remover y retirar a la ciudadana María Rosario Rondón del cargo de Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes del Municipio Libertador del Distrito Capital. Así se declara.

Ahora bien, en cuanto al alegato presentado por la representación judicial de que la ciudadana María Rosario Rondón, habría aceptado las condiciones del contrato porque la misma realizó retiros de su cuenta nómina, esta Corte debe señalar que riela a los folios cincuenta y nueve (59) al sesenta y uno (61) del expediente judicial formato de contrato de trabajo por honorarios profesionales entre el Consejo Municipal de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes del Municipio Libertador del Distrito Capital, y la mencionada ciudadana, sin embargo el mismo no está firmado por ninguna de las partes, es decir, si bien la ciudadana realizó algunos retiros de dinero de su cuenta nómina no obedece primordialmente a una aceptación tácita de un contrato, pues resulta evidente que con la interposición del presente recurso, la querellante no se encuentra de acuerdo con el mismo.

Por otro lado, tenemos que el contrato presentado como prueba por la representación judicial, no está firmado ni sellado por ninguna autoridad municipal, lo que permite determinar que si bien la querellante pudo haber manifestado su voluntad de aceptación con los retiros que hizo de su cuenta nómina, tenemos que no existe manifestación expresa por parte del ente querellado en suscribir dicho contrato.

No obstante, se desprende del cúmulo de recaudos que rielan a los folios ochenta y uno (81) al ciento trece (113), que en efecto la Administración continuó realizando los depósitos correspondientes en la cuenta nómina de la querellante, por un monto igual al que percibía en el cargo del que fue removida

Ahora bien, esta Corte considera que cuando la Administración estuvo en conocimiento de la situación de embarazo de la ciudadana María Rosario Rondón, que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción tal como se precisó ut supra, sus facultades de disposición sobre el referido cargo se encontraban disminuidas como consecuencia del fuero maternal que impedía removerla y retirarla; no obstante en nada impedía que la Administración de forma consensuada y previamente consultada con la funcionaria, establecieran formas lícitas que permitieran a la entidad querellada proveer un funcionario en condición de encargado en el referido cargo si es que en el caso concreto era indispensable que las actividades del mismo eran de tal urgencia y necesidad para el normal desenvolvimiento de las funciones de la Municipalidad en el presente caso o proceder de conformidad con lo estipulado en el artículo 65 numeral 9 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que permite a la Administración proporcionar un permiso remunerado por el tiempo que sea necesario, siempre y cuando -se ratifica-, la necesidad de disposición del cargo sea indispensable para el normal desenvolvimiento de las funciones y actividades administrativas. Así se declara.

No obstante, si bien es evidente la violación a la protección maternal de la recurrente, su situación jurídica se hace irreparable puesto que la inamovilidad de la cual gozaba, cesó al cumplirse un año de edad de su menor hija, vale decir, el 21 de mayo de 2010, (Vid. Sentencia Número 742 de fecha 5 de abril de 2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Wendy Coromoto García Vergara.). Así se declara.

En consecuencia, se ordena pagar por concepto de indemnización una cantidad de dinero equivalente a los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro, esto es, desde el 17 de marzo de 2010, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual deberá realizar el descuento correspondiente de los montos que fueran depositados en la cuenta nómina número 0102-0383-01-00-00043290 del Banco de Venezuela por parte de la Alcaldía. Así se decide.

De acuerdo con lo antes expresado, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana María Rosario Rondón contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital por Órgano del Consejo Municipal de Derechos de Niñas, Niños y Adolecentes del referido Municipio. Así se declara.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por la ciudadana MARÍA ROSARIO RONDÓN, asistida del abogado Andrés Salazar Ruiz, mediante diligencia de fecha 20 de diciembre de 2010, contra el fallo proferido por Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital fecha 14 de diciembre de 2010, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la referida ciudadana contra el acto administrativo contenido en la comunicación signada con el número URLYA -0662-2010 de fecha 17 de marzo de 2010, y que fuera dictado por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, mediante el cual se retiro a la mencionada ciudadana.

2.- CON LUGAR el recurso de apelación;

3.- REVOCA el fallo apelado;

4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia:

4.1.- NIEGA la reincorporación a la ciudadana María Rosario Rondón, en el cargo de Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Niñas Niños y Adolescentes del Municipio Libertador del Distrito Capital;

4.2.- ORDENA pagar por concepto de indemnización una cantidad de dinero equivalente a los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro, esto es, desde el 17 de marzo de 2010, hasta la fecha en que cesó la protección por fuero maternal, esto es 21 de mayo de 2011.

4.3.- ORDENA la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual deberá realizar el descuento correspondiente de los montos que fueran depositados en la cuenta nómina número 0102-0383-01-00-00043290 del Banco de Venezuela, por parte de la Alcaldía.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los catorce (14) días del mes de julio de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS

Expediente Número AP42-R-2011-000130
ERG/04

En fecha ___________________ (___) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________.

La Secretaria Accidental.