EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000868 JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El 19 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio número 11-1010 de fecha 19 de julio de 2011, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, por el abogado Manuel de Jesús Domínguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 11.605, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano PEDRO YSRRAEL MAGALLANES, titular de la cédula de identidad número 6.342.548, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS (CICPC), adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA. Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto de fecha 19 de julio de 2011, mediante el cual el referido Juzgado Superior, oyó en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto por las abogadas Mery García y Agustina Ordaz Marín, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 115.257 y 23.162 respectivamente, actuando con el carácter de sustitutas de la ciudadana Procuradora General de la República, contra el fallo proferido por el referido Juzgado en fecha 21 de junio del mismo año, mediante la cual declaró sin lugar la oposición y ratificó el amparo cautelar acordado en fecha 28 de abril de ese mismo año, que suspendió los efectos del acto administrativo número 9700-104 emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC). En fecha 19 de julio de 2011, se dio cuenta a la Corte, y por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se pasó el presente expediente al Juez ponente. En fecha 25 de julio de 2011, se recibió en esta Corte el oficio número 11-1055, de fecha 22 de julio de 2011, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo, copias certificadas de actuaciones relacionadas con la presente causa, agregándose a los autos. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR En fecha 28 de marzo de 2011, el abogado Manuel de Jesús Domínguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 11.605, anteriormente identificado actuando como apoderado judicial de la parte recurrente, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo cautelar, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, reformado en fecha 5 de abril de 2011, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que “[el] señor PEDRO YSRRAEL MAGALLANES, (…) se ha desempeñado como funcionario policial en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, desde el Primero de Julio de 1979, en forma ininterrumpida, ascendiendo progresivamente hasta ocupar el cargo de COMISARIO, con sede en la Ciudad de Caracas, desde el 11 de Enero de 2.011, es decir, Diecinueve (19) años y Ocho (8) meses (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) durante el transcurso de su labor policial, ocupó varios cargos, actuando diligentemente en la lucha contra la delincuencia organizada, llegándose (sic) a ser el primer funcionarios en ser Especialistas en Homicidio y Secuestro velando en todo momento por el mantenimiento del régimen democrático y paz social (…)”. Que “[el] Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se fundamentó para jubilar al comisario: PEDRO YSRRAEL MAGALLANES, en el ventuto Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Cuerpo Técnico de Policía Judicial en cual fue publicado en Gaceta Oficial No. 34.149 de fecha 1º de febrero de 1989, en su artículo 7 y 10 literal ‘a’ en ejercicio de la potestad reglamentaria concedida en la Administración Pública en las materias reservadas a la ley (sic), en el caso sub examine, en el tema relativo al régimen de jubilaciones de los funcionarios públicos, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley de Policía Judicial, que rige para el Personal del hoy Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original). De la interpretación de los artículos 7, 10, 11 y 12 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, indicó que “(…) existen dos tipos de jubilación: aquella que se concede a solicitud de parte que es otorgada de oficio por parte del referido Cuerpo Policial. Igualmente, se desprende de las referidas normas que el tiempo mínimo de servicio requerido para que puedan ser concedido el beneficio de jubilación es de 20 años y que la antigüedad en el servicio de 30 años o más, impone a la institución la obligación de pasar a retiro a los funcionarios que se encuentran dentro de estos límites, y jubilarlos de oficio (…)”. (Subrayado del original). Que “(…) se evidencia que el Comisario PEDRO YSRRAEL MAGALLANES, tiene Treinta y Un (31) años de edad, 19 años de servicios con 8 meses de servicio al momento de serle otorgado el beneficio de jubilación, es decir, que NO [reunía] las condiciones de tiempo mínimo de servicio para ser jubilado de conformidad con el artículo 10 del Reglamento al que se hizo mención anteriormente (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) de la lectura de la Resolución a través de la cual se concedió al recurrente el beneficio de jubilación se observa que el referido beneficio se otorgó de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7, y 10 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial (…)”. Que “(...) [piden] al sentenciador que por la recta interpretación de los artículos 7 y 12 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, en concordancia con el artículo 5 del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, se tenga la jubilación acordada por el Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, como viciada de nulidad por desviación de poder, en tal supuesto, es decir, en caso de que sea considerada ineficaz la solicitud de jubilación y por la asistencia del órgano emisor del acto recurrido en la validez de la jubilación por facultades de aplicación de jubilación obligatoria a quien No llena los Extremos (…) ”. (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) la jurisdicción contencioso-administrativas debe anular la jubilación concedida, por estar imbuida en el vicio de desviación de poder, y así [pidió] que se [decidiera], hay que rayar el hecho de que el recurrente objeto de jubilación, No llena los requisitos Ni de Tiempo Ni edad para obtener la jubilación de derecho y, en consecuencia, se encuentra Apto para Continuar Prestando Servicio Activo, tiene 31 años de edad, apenas 19 años y 8 meses de servicios circunstancia que corrobora aun más el vicio de desviación de poder (…)”. (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[el] acto impugnado viola el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues la Jubilación Anticipada impuesta es desproporcionada e irracional, (…) toda vez que el órgano administrativo en el uso de su poder discrecional que la ley le concede, se excedió y aplicó una medida de remoción disfrazada de Jubilación Anticipada en franca violación a su propio (sic) disposiciones reglamentarias aplicables al caso, esto, es, el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, y en atención al tiempo de servicio dentro de la Institución que había acumulado el ciudadano PEDRO YSRRAEL MAGALLANES, tal y como quedó expuesto anteriormente, y como consecuencia dejando en un Estado (sic) en Indefensión Absoluta, al NO convocar a los Miembros de la Junta Evaluadora del Consejo Directivo de IPSOPOL, previa anuencia del Director General Nacional, a quien en Junta Superior del Cuerpo deberá presentar los respectivos informes con las recomendaciones pertinentes. Sin embargo la Administración Pública Obvio (sic) Deliberadamente tales Presupuestos aplicable por mandato expreso de la Constitución de la república (sic) Bolivariana de Venezuela, para llevar a cabo esta tramitación debe cumplirse con los requisitos de procedibilidad previstos en los artículos 11, 10 y 12 el referido reglamento (…)”. (Mayúsculas del original). Que “(…) el acto administrativo de jubilación del Comisario PEDRO YSRRAEL MAGALLANES, se encuentra fundamentado en la aplicación de los artículos 7 y 10 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, contenido en el Decreto Presidencial Nº 2734 de fecha 31 de enero de 1989, publicado en la Gaceta Oficial Nº 34149 de fecha 1 de febrero de 1989 (…)”. Que “(…) es el caso que el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados de la Administración Pública es materia de reservada a la competencia del Poder Legislativo Nacional (…)”. En razón de todo lo expuesto, solicitado “(…) en este acto, por la colisión de los artículos 10 literal a, primer aparte del artículo 7 y último aparte del artículo 12 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, normas en las cuales se fundamenta el acto administrativo de jubilación (…) recurrido con los artículos 136, 137, 138, 144 último aparte del artículo 187, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consideración a la nulidad absoluta del referido reglamento, y de la disposición legal en al cual pretendió el reglamentista atribuirse la potestad de invalidar el ámbito de la reserva legal en materia de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, según como al acatamiento de la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia contenida en la Jurisprudencias número 359 de fecha 11 de mayo de 200 (caso nulidad de la Ley de Jubilaciones y Pensiones del Estado Lara), 835 de fecha 27 de julio del 2000 (caso nulidad de la ley de seguridad Personal y Bienestar Social del agente de seguridad y Orden Público del Estado Táchira) y 2338, 2345 de fecha 21 de noviembre del 2001 (caso nulidad de los artículos 2 y 6 de la Ley sobre el Régimen cambiario), sea (sic) desaplicadas las normas jurídicas que constituyen el fundamento legal del acto administrativo recurrido, artículo 7, primera parte, 10 literal ‘a’ y 12 último aparte del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal, por vía del Control Difuso de la constitucionalidad de los actos normativos previstos en los artículos 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil (…)”. En ese contexto solicitó amparo cautelar, indicando como fumus boni iuris “(…) la existencia de que el acto por el cual fue Jubilado Anticipadamente el Comisario PEDRO YSRRAEL MAGALLANES, adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto es falso que la normas del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial autoricen a la Dirección de la Institución de Policía para Jubilar de Oficio a aquellos funcionario que No llenen los extremos de edad y/o tiempo de servicio activo máximo que fija dicho reglamente (…) es falso que el artículo 10 literal ‘a’ en concordancia con el primer aparte del artículo 7 u último aparte del artículo 12 del referido reglamento, citados en el cuerpo ”. (Mayúsculas del original). En relación con el periculum in mora precisó que “(…) si No se dicta la medida cautelar solicitada en el presente proceso perdería utilidad, constituyendo una decisión irreversible para [su] patrocinado, tomando en consideración que es falso el supuesto denunciado, tabto (sic) de hecho como de derecho, es esencial al acto recurrido, su constatación debe causar la anulación del acto, pues ni se trata de una Jubilación por tiempo mínimo de servicio, ni los fundamentos jurídicos con los cuales pretende motivar facultan a la Administración para dictarlo, nulidad que emerge por violación del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. Por lo tanto solicitó “(…) mientras dure la tramitación del presente juico se dicte una acción de medida cautelar a través de la cual se suspenda provisionalmente los efectos de la Notificación signada el Nro. 9700-104-PJ-266, emitida por la Coordinación Nacional de Recursos Humanos, mediante el cual le fue otorgada JUBILACIÓN DE OFICIO ANTICIPADA, a partir del 11-01-2011, fundamentándose en el reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial en su artículo 7 y 10 literal ‘a’ hasta tanto se dicte sentencia definitiva de fondo sobre el recurso contencioso de nulidad funcionarial (…)”. (Mayúsculas del original). Por último, solicitó que se declarara “(…) ‘Con Lugar’ la (sic) presente Recurso de Nulidad (Querella) Funcionarial y se anule el acto Administrativo contenido de la Dirección Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 11 de Enero de 2011, según se evidencia en Notificación signada con el Nro. 9700-104-PJ-266, emitida por la Coordinación Nacional de Recursos Humanos, mediante el cual, le otorga JUBILACIÓN DE OFICIO ANTICIPADA, a partir del 11-01-2011, fundamentándose en el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial en su artículo 7 y 1’ literal ‘a’ orden al reincorporación al cargo de COMISARIO o a otro de similar superior (sic) que ocupaba en el Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, así como la totalidad del procedimiento administrativo violatorio de los derechos constitucionales y del ordenamiento jurídico (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO APELADO En fecha 21 de junio de 2011, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar la oposición interpuesta por la abogada Agustina Ordaz Marín, en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, ratificando el amparo cautelar acordado en fecha 28 de abril de 2011, mediante la cual suspendió los efectos del acto administrativo N° 9700-104-266 de fecha 11 de enero de 2011, emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), con base en las siguientes consideraciones: “(…) [El] Tribunal previamente habiendo revisado las actas que conforman el presente expediente [observó] que la oposición interpuesta fue efectuada dentro del término legalmente establecido, por lo que [pasó ese] Juzgado a decidir sobre la misma y al respecto [observó]: La Procuraduría General de la República [fundamentó] su oposición, en base a lo siguiente: “…En este caso, los argumentos señalados por el sentenciador para declarar procedente la medida, fueron la apariencia del buen derecho que se reclama, en resguardo del derecho del trabajo consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, lo que ocasionaría el daño a un derecho fundamental y el peligro que quede ilusorio el fallo definitivo. Razones que consideramos que no son concurrentes, porque la Administración actuó apegada a los requerimientos legales y reglamentarios. En efecto, estima esta representación que en el caso de autos ciertamente, se verificó, en el ciudadano recurrente, el cumplimiento del tiempo mínimo de servicio a los fines de que le fuera otorgado el beneficio de jubilación de oficio, en atención al contenido del artículo 12 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, sin lesionar con dicho acto en modo alguno, los principios del derecho al trabajo pues el mencionado beneficio se adecuó perfectamente a los supuestos de hecho contemplados en la normativa según la cual debe regirse. En este sentido, parece ajeno a la más elemental lógica pensar y presumir que pueda plantearse el supuesto de ilusoria ejecución del fallo, cuando se está ventilando la causa, y que en definitiva determinará o no la existencia de la reclamación, pues ello es, precisamente, el objeto de la querella, y sin que el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación sea suficiente para enervar tal consideración cuando en autos no hay prueba fehaciente ni de la situación de indigencia del recurrente ni del propio hecho en sí, esto es, de que puede o haya riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo sea ilusoria. En consecuencia, no están dadas las circunstancias que posibiliten acceder a la solicitud planteada y así debe declararse. (…) Efectivamente se evidencia claramente del escrito libelar que, la pretensión principal realizada por el querellante es que no se le jubile, como medida cautelar se le suspenda esa jubilación legal, lo que se estaría cumpliendo el mismo fin, pero con la ejecución adelantada de la sentencia, sin conocer del fondo, convirtiéndose en una medida de carácter ejecutiva…’. Visto lo anterior, resulta forzoso para este Tribunal adoptar funciones pedagógicas en lo referente a las medidas cautelares, y en la materia Contenciosa Administrativa. En [ese] sentido, los Tribunales Superiores Contenciosos Administrativos, y el Tribunal Supremo de Justicia a través de la Sala Constitucional, de manera resuelta han declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva, supone no sólo la aplicación de la medida cautelar de suspensión de la ejecución, con fundamento en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, sino la concesión de las ‘medidas, que según las circunstancias, fuesen necesarias, para asegurar, la efectividad de las sentencias que en juicio recayere’, lo que ha permitido la concesión de cualquier medida cautelar idónea y eficaz, incluso de contenido positivo. La tutela cautelar constituye una de las manifestaciones más importantes del derecho a la tutela judicial efectiva, en el sentido que permite garantizar que el órgano jurisdiccional, cuando llegue la ocasión, pueda hacer ejecutar lo juzgado. Siendo ello así, el Juez tiene la obligación de acordar una tutela cautelar adecuada y eficaz, pero para ello debe basarse en los instrumentos procesales que el ordenamiento jurídico consagra, de lo contrario corremos el riesgo de que un despliegue desmesurado de los poderes cautelares del órgano jurisdiccional, trastoque el sistema procesal y que las deficiencias que en la actualidad sufre la justicia administrativa, se transvasen de la justicia definitiva a la justicia cautelar. El derecho a la tutela judicial efectiva, no puede ser invocado como justificativo para subvertir la legislación procesal existente, sino para interpretarlo y aplicarlo conforme al ordenamiento jurídico de cada Estado. En consecuencia, el proceso cautelar se debe tramitar de acuerdo a lo establecido en los Códigos y Leyes Nacionales. A tal efecto este Juzgador estima importante reiterar lo que en la Sentencia Nº 2008-01241 de fecha 7 de julio de 2008, señaló con respecto al poder del Juez Contencioso con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, quien se ha visto fortalecido por el conjunto de principios que consagra el nuevo Texto Fundamental, entre los cuales destaca el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Este principio convierte al sistema contencioso administrativo en un proceso de protección efectiva de los derechos subjetivos, tanto para los administrados como de la propia Administración, lo que hace afirmar, de igual forma que lo ha puesto de manifiesto el doctrinario García de Enterría que el contencioso administrativo, desde la aparición de la tutela judicial efectiva como principio constitucional, es una tutela de derechos e intereses legítimos, una tutela de posiciones subjetivas (Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. ‘Hacia una nueva Justicia Administrativa’. Monografías Civitas, S.A. Madrid, 1992, Pág. 60). Es por ello, que el Juez Contencioso Administrativo tiene los más amplios poderes para solventar las situaciones jurídicas infringidas por la acción del Poder Público, pues el alcance de su conocimiento y poder decisorio no se encuentra limitado a las meras alegaciones de las partes, ya que, por el contrario la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa se encuentra gobernada fundamentalmente por el principio inquisitivo, el cual le permite, entre otras cosas, la corrección de irregularidades que no hayan sido alegadas por las partes con base en el principio del control de la legalidad y la protección de los intereses colectivos (Cfr. GRAU, María Amparo. ‘Los Poderes del Juez Contencioso Administrativo’, en Estudios de Derecho Público. Libro Homenaje a Humberto J. La Roche. Tribunal Supremo de Justicia. Colección Libros Homenaje N° 3. Caracas, 2001. Pág. 365). Tal concepción debe concatenarse con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referente a las atribuciones que esta norma establece para los órganos de la justicia administrativa, el cual señala que el Juez Contencioso Administrativo debe velar por el efectivo restablecimiento de situaciones subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración. En aplicación de los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, de la seguridad jurídica, del control de la actividad funcionarial que le corresponde desarrollar a la estructura funcional del Poder Judicial en Venezuela y en concreto, en aras de brindar la protección en términos de seguridad social a quienes tienen derechos, y de conformidad con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución vigente, puede el Juez Contencioso Administrativo ordenar la reposición en sede administrativa de aquellas investigaciones o averiguaciones que obviando los procedimientos y formalidades previas a su emisión, hayan lesionado los derechos del administrado, ello con el objeto de restituir la situación jurídica infringida por la anormal o ilegal actuación administrativa (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa N° 1558 de fecha 20 de septiembre de 2007, caso: Berenice Margarita Osorio Belisario). A los mismos fines este Sentenciador trae a colación la Sentencia Vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a las medidas cautelares, en el que expresa lo siguiente (…) ‘Ellas como cualquier medida procede cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de un fallo (artículo 585 del Código de Procedimiento Civil) y a demás cuando hubiera fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. La medida innominada que persigue los anteriores fines, queda a criterio del Juez, hasta el punto que él acuerda las providencias cautelares que considere adecuadas (artículo 588 del Código de Procedimiento Civil) y ellas consiste en autorizar o prohibir determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. De esta manera se deja al Juez el decreto de la providencia cautelar innominada, la cual puede asumir cualquier forma’; criterio este que comparte este sentenciador cuando ve afectado derechos que pueden ser generadores de causar un daño de difícil reparación. Así también, tenemos que el Juez Contencioso Administrativo dentro de la facultad inquisitiva del que se ha hecho acreedor, puede incluso acordar medidas cautelares manteniendo la posibilidad de declarar la protección constitucional de otros derechos o garantías constitucionales que no hayan sido denunciados, pero cuyos hechos aparecen alegados y probados, si lo está respecto de los eventos narrados por las partes realizados en los actos de solicitud, ello con el fin de buscar la verdad de los hechos y en base a los principios constitucionales consagrados en nuestra Carta Magna, ajustado a lo que expresamente determina el artículo 26 de nuestro Precepto Constitucional, ya sea por el retardo en la aplicación del procedimiento del juicio principal, hasta llegar a la sentencia definitiva, o bien porque pueden estar en juego intereses generales, que no solo afectan al solicitante. Así las cosas, el derecho a la tutela judicial efectiva permite la existencia de un sistema de control cautelar pleno, que suponga el reconocimiento del derecho de los ciudadanos a solicitar y la obligación del órgano jurisdiccional de conceder las medidas idóneas y adecuadas contra los actos administrativos de efectos particulares, los actos de efectos generales, la inactividad, la carencia, la abstención o la omisión, la vía de hecho o la actuación material del Poder Público. El órgano jurisdiccional para conceder la tutela cautelar debe disponer de las potestades suficientes no sólo para suspender la ejecución del acto recurrido, sino incluso debe poder conceder las medidas cautelares que ordenen a la Administración cumplir una actuación, ejecutar una conducta, permitir la realización de una actividad específica o que le impongan la cancelación de una suma de dinero determinado en favor del recurrente, mientras se produce la sentencia que conceda la tutela judicial definitiva. En virtud de lo anteriormente expuesto y vistas las condiciones especiales del que está investido el Juez Contencioso Administrativo, en la búsqueda de la verdad y en base a sus Poderes Inquisitivos garantes de una tutela judicial efectiva, contenido igualmente en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera quien aquí decide la procedencia de la medida cautelar solicitada en el presente caso, y así se decide. En base a las consideraciones antes expuestas resulta forzoso para este Sentenciador declarar sin lugar la oposición a la medida cautelar dictada en fecha 28 de abril de 2011, en consecuencia se confirma en todas y cada una de sus partes”. III DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa, pasa a decidir previa a las siguientes consideraciones: Observa este Órgano Jurisdiccional que el ámbito objetivo de la presente causa, lo constituye el recurso de apelación interpuesto por la sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República contra la decisión proferida por el iudex aquo fecha 21 de junio de 2011, mediante la cual declaró sin lugar la oposición al amparo cautelar acordado en fecha 28 de abril de 2011, mediante la cual suspendió los efectos del acto administrativo Nº 9700-104-266 de fecha 11 de enero de 2011, emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) a través del cual se le concedió la “jubilación anticipada por tiempo mínimo de servicio” al recurrente, ordenándose que “(…) [reincorpora] al ciudadano Pedro Ysrrael Magallanes a su sitio habitual de trabajo y continué cancelándose el salario mensual correspondiente de manera provisional, hasta tanto [ese] Tribunal [resolviera] el presente recurso en su definitiva”. Dentro de este contexto, esta Corte observa de un análisis de las actas que conforman el presente expediente, que la solicitud del recurrente versa sobre un amparo cautelar en virtud de que a su decir con el acto administrativo número 9700-104-PJ-266 de fecha 11 de enero de 2011, emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC), mediante el cual se le concedió “jubilación de oficio anticipada” se le violentó su derecho al trabajo. Siendo ello así, esta Corte con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; pasa a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por el actor y acordada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo en fecha 28 de abril de 2011, para lo cual considera oportuno realizar las siguientes consideraciones: En este sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Siendo esto así y circunscritos al caso de autos, observa esta Corte que el iudex a quo declaró sin lugar la oposición al amparo cautelar formulada por la sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, por considerar que se verificaba un manifiesto riesgo de que quedara ilusoria la ejecución de un fallo, en virtud de que a su criterio la parte recurrente veía “(…) afectado derechos que pueden ser generadores de causar un daño de difícil reparación (…)”, en este caso el derecho al trabajo. Y así lo expresó en la decisión de fecha 28 de abril de 2011 mediante la cual acordó el amparo cautelar solicitado por la representación judicial del recurrente, cursante a los folios 26 al 31 del expediente judicial, en la cual precisó: “Ciertamente, la fundamentación del pedimento de suspensión en el presente caso, se refiere al daño irreparable o de difícil reparación que ocasionaría la resolución dictada lo cual este Juzgador atendiendo a la irreparabilidad del daño o la dificultad de repararlo por sentencia definitiva, y en resguardo del Derecho al Trabajo consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera procedente la suspensión de la Providencia Administrativa Nº 9700-104-PJ-266, de fecha 11 de enero de 2011 dictada por la Coordinación Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistícas (sic), adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y de Justicia. En este orden de ideas, es necesario agregar que en materias de Derecho Público donde puedan estar en juego intereses generales, el juez debe también realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto. En efecto, se puede concluir que la medida cautelar sólo puede proceder cuando los actos de una parte puedan traer como consecuencia lesiones graves o de difícil reparación que afecten el derecho de la contraparte y como ha quedado claro que en el presente caso el recurrente ha alegado y fundamentado el pedimento de la cautelar, reuniendo así todos los requisitos que se necesitan para acordarla, este Tribunal acuerda la solicitud de la medida cautelar, y así se decide”. (Negrillas y subrayado del original) Dentro de este contexto tenemos que el derecho al trabajo consagrado en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es un derecho fundamental, cuyo ejercicio implica el desarrollo de la personalidad y la satisfacción de las necesidades tanto individual, como del ámbito familiar que dependen del trabajador o trabajadora que repercuten en el ámbito colectivo, en el desenvolvimiento de las actividades económicas, sociales y culturales. Partiendo de lo anteriormente expuesto y de una revisión exhaustiva de las actas que componen el expediente judicial, observa esta Corte prima facie que en el presente caso no hay amenaza o presunción de violación del derecho al trabajo del recurrente, por cuanto el mismo puede prestar su servicio para cualquier otro órgano u ente público o privado, en virtud de que el acto administrativo impugnado no se lo impide, ni mucho menos genera una discapacidad en cabeza del ciudadano Pedro Ysrrael Magallanes, garantizándose con ello el desarrollo de su personalidad y la satisfacción de las necesidades tanto individual, como del ámbito familiar, tal como lo prevé la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 87. Aunado a ello, debe indicarse que existe indicio suficiente que permita deducir que haya un peligro inminente e irreparable que pudiera sufrir el ciudadano Pedro Ysrrael Magallanes, de mantenerse los efectos del acto administrativo número 9700-104-PJ-266 de fecha 11 de enero de 2011 dictado por la Coordinación Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual se le concedió la “Jubilación de Oficio por tiempo mínimo de servicio”, por cuanto en caso de declararse con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, en la sentencia definitiva ser ordenaría su reincorporación al cargo de Comisario u otro de superior jerarquía, con el correspondiente pago de la diferencia de sueldo que se hubiese podido generar desde que fue emitido el acto administrativo impugnado hasta la efectiva ejecución del fallo, para lo cual se ordenaría experticia complementaria al mismo, garantizándose y protegiéndose con ello su derecho al trabajo. De manera que, con base en lo expuesto, considera esta Corte que en el caso de autos no se configuró el requisito de presunción de buen derecho o fumus boni iuris, por cuanto no existe una presunción grave de amenaza o violación del derecho constitucional al trabajo del ciudadano Pedro Ysrrael Magallanes, por lo que resultaba improcedente el amparo cautelar solicitado, por consiguiente este Órgano Jurisdiccional declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la decisión de fecha 21 de junio de 2011, mediante la cual declaró improcedente la oposición formulada, ratificó el amparo cautelar acordado en fecha 28 de abril de 20011; en consecuencia se revoca el fallo apelado y se declara improcedente la acción de amparo cautelar solicitada. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de junio de 2011, por las abogadas Mery García y Agustina Ordaz Marin, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 115.257 y 23.162 respectivamente, actuando con el carácter de sustitutas de la ciudadana Procuradora General de la República, en representación del órgano querellado, contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo en fecha 21 de junio del mismo año, mediante la cual declaró sin lugar la oposición presentada por la sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, en consecuencia ratificó el amparo cautelar acordado en fecha 28 de abril de ese mismo año, suspendiendo en tal sentido los efectos del acto administrativo Número 9700-104 emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC); 2.- CON LUGAR el recurso de apelación; 3.- REVOCA el fallo apelado; 4.- IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar solicitada. Publíquese, regístrese y remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de julio de dos once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. Número AP42-R-2011-000868 ERG/015 En fecha __________________________ (______) del mes _________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ minutos de la ___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _______________. La Secretaria Accidental.