JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-N-2004-001946 El 20 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 1.621 de fecha 2 de noviembre de 2004, emanado del Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado Juan Pablo Sucre Gómez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 96.643, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil JUAN DE DIOS ATACHO, C.A. inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en fecha 3 de noviembre de 2000, bajo el N° 27, Tomo 26-A, asistido por el abogado Jesús Ignacio de Sola Lander, inscrito ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 18.338; contra la Resolución identificada con las siglas y números SPPLC/0027-2004 dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (en lo sucesivo PROCOMPETENCIA) en fecha 28 de abril de 2004, mediante la cual se le impuso una multa a la recurrente por la cantidad de Ciento Diecisiete Millones Treinta Mil Setecientos Cuarenta y Un Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 117.030.741,80). Dicha remisión se produjo en virtud de la declinatoria de competencia efectuada por el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en las Cortes de lo Contencioso Administrativo por auto de fecha 19 de octubre de 2004. En fecha 3 de febrero de 2005, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos. En fecha 14 de febrero de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente. En fecha 2 de junio de 2005, este Órgano Jurisdiccional dictó decisión Nº 2005-01266, mediante la cual declaró: “1. SU COMPETENCIA para conocer en primer grado de jurisdicción el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión cautelar por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil JUAN DE DIOS ATACHO, C.A contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/0027-2004 dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA en fecha 28 de abril de 2004; 2.- ADMIT[ió] el recurso contencioso administrativo de nulidad; 3.-AC[ordó] la medida de suspensión de efectos del acto administrativo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en lo que respecta únicamente a la multa impuesta al recurrente; 4.- ORDEN[ó] REMITIR al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de dar continuidad a la tramitación del recurso”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte]. En fecha 18 de diciembre de 2005, esta Corte declaró que “[por] cuanto en fecha diecinueve (19) de octubre de dos mil cinco (2005), fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta, Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente, Alexis José Crespo Daza, Juez y Jennis Castillo Hernández, Secretaria, esta Corte orden[ó] la habilitación de todo el tiempo necesario a los fines de notificar a las partes de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 2 de junio de 2005. Líbrense la boleta y los oficios correspondientes (…) En la misma fecha se libraron la boleta y los oficios Nros. CSCA-2005-5589, CSCA-2005-5590, CSCA-2005-5591 (…)”. [Corchetes de esta Corte]. En fecha 1º de marzo de 2006, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber realizado las notificaciones dirigidas a la Distribuidora Juan de Dios Atacho C.A y al Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), las cuales fueron recibidas en fecha 16 de febrero de 2006. En fecha 2 de marzo de 2006, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación realizada a la Procuradora General de la República, la cual fue recibida en fecha 1º de marzo de 2006. En fecha 7 de marzo de 2006, compareció el Alguacil de esta Corte y dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, la cual fue recibida en fecha 3 de marzo de 2006. En fecha 6 de marzo de 2007, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Distribuidora Juan de Dios Atacho, C.A., solicitó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación. En fecha 9 de abril de 2007, esta Corte declaró que “[notificadas] como se encuentran las partes de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha dos (02) de junio del año dos mil cinco (2005), se orden[ó] pasar el presente expediente, al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales consiguientes (…)”. [Corchetes de esta Corte]. En fecha 17 de abril de 2007, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación. En esa misma fecha, se dejó constancia de haber recibido el referido expediente. En fecha 25 de abril de 2007, el Juzgado de Sustanciación ordenó “(…) la citación mediante oficios (…) de los ciudadanos Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, Fiscal General de la República y Procuradora General de la República, citación esta última que se practicará de conformidad con el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica que rige sus funciones (…) Asimismo (…) se ac[ordó] notificar mediante boleta a las sociedades mercantiles Diageo Venezuela C.A., Distribuidora Metropol, C.A., El Triunfo, C.A., Euro Licores, C.A., Maxi Licores, C.A., Metropolitan Distribuitors, C.A, Comercial San Juan de Díos, C.A., United Destillers & Vinters C.A., Inversiones La Española, Makro, Bodegón de Gordus, Agencia de Festejos Santo Domingo, Licores Richards Distribuidora Moros Moros, Licorería La Reina, Pernod Ricard Venezuela, Francisco Dorta A. Sucrs, C.A., Tamayo & CIA, Distribuidora Nube Luz, Surtidora Licoven, C.A. y Presidente de la Cámara de la Industria Venezolana de Especies Alcohólicas (…) Igualmente, en el tercer (3er) día de despacho siguiente a que conste en autos las citaciones y notificaciones antes ordenadas, líbrese el cartel al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica de Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (…) Requiérasele al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (…) los antecedentes administrativos relacionados caso, para lo cual se le concede un lapso de ocho (8) días de despacho (…) Finalmente, en virtud de la medida de suspensión de efecto acordada se orden[ó] abrir cuaderno separado para la tramitación de la misma”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte]. En fecha 25 de abril de 2007, se libraron los oficios Nos. JS/CSCA-2007-183 y JS/CSCA-2007-186, dirigidos al ciudadano Superintendente para la Promoción y la Protección de la Libre Competencia. Asimismo, se libraron los oficios Nos. JS/CSCA-2007-184 y JS/CSCA-2007-185, dirigidos al Fiscal General de la República y a la Procuradora General de la República, respectivamente. En fecha 26 de abril de 2007, se dejó constancia de haber fijado en la cartelera del Juzgado de Sustanciación la boleta librada en esa misma fecha. En fecha 16 de mayo de 2007, el Alguacil de esta Corte dejó constancia haber practicado las notificaciones dirigidas al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, las cuales fueron recibidas en fecha 8 de mayo de 2007. En fecha 24 de mayo de 2007, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber realizado la notificación dirigida al ciudadano Fiscal General de la República, la cual fue recibida en fecha 16 de mayo de 2007. En fecha 24 de mayo de 2007, la Secretaría de ese Juzgado dejó constancia de haber vencido el lapso de diez (10) días de despacho concedido para la notificación de las sociedades mercantiles Diageo Venezuela C.A., Distribuidora Metropol, C.A., El Triunfo, C.A., Euro Licores, C.A., Maxi Licores y otras. En fecha 20 de junio de 2007, se dejó constancia de la notificación realizada a la Procuradora General de la República, la cual fue recibida en fecha 19 de junio de 2007. En fecha 18 de julio de 2007, se dejó constancia de haber librado el cartel a que hace referencia el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 25 de julio de 2007, el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, retiró el cartel a los fines de su publicación. En esa misma fecha, se dejó constancia de haber hecho entrega del referido cartel al apoderado judicial antes mencionado. En fecha 14 de agosto de 2007, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Distribuidora Juan de Dios Atacho, C.A., consignó publicación del cartel librado por ese Juzgado. En fecha 18 de septiembre de 2007, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a los autos “(…) la página donde aparece publicado el referido cartel a los fines de que surta los efectos legales correspondientes”. En fecha 5 de octubre de 2007, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Distribuidora Juan de Dios Atacho, C.A., consignó escrito de promoción de pruebas. En fecha 10 de octubre de 2007, se ordenó agregar el escrito de promoción de pruebas a los autos. En fecha 18 de octubre de 2007, el Juzgado de Sustanciación “(…) admit[ió] dichas documentales cuanto ha lugar en derecho se refiere, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes. Así se decide. Ahora bien, en relación con la documental promovida en el numeral 4 del escrito de pruebas, al tratarse de una instrumental emanada de un tercero, es[e] Tribunal orden[ó] para su evacuación, la citación del ciudadano Ángel Ayalón, titular de la cédula de identidad N° 10.380.132, para que a las doce y treinta (12:30) de la tarde del tercer (3°) día de despacho siguiente a que conste en autos su citación, comparezca ante es[e] Tribunal a fin de que ratifique la prueba documental”. [Corchetes de esta Corte]. En fecha 22 de noviembre de 2007, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Angel Ayalón, la cual fue recibida en fecha 16 de noviembre de 2007. En fecha 29 de noviembre de 2007, siendo la oportunidad para que tenga lugar el acto de ratificación de documentos por parte del ciudadano Angel Ayalón, se dejó constancia de la incomparecencia del ciudadano mencionado y en consecuencia se declaró desierto el acto. En fecha 29 de noviembre de 2007, el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, solicitó que sea fijada una nueva oportunidad para el acto de ratificación de documentos por parte del economista Angel Ayalón. En fecha 30 de noviembre de 2007, el Juzgado de Sustanciación “(…) ac[ordó] de conformidad con lo solicitado. En consecuencia, se fij[ó] las 11:00 am del tercer (3er) día de despacho siguiente al de hoy, a fin de que tenga lugar el acto de ratificación por parte del ciudadano Angel Alayón, del documento denominado ‘Análisis sobre la aplicación o no de la Regla de la Razón en la Resolución N° SPPLC/0027-2004 por parte de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (Procompetencia)’ (…)”. [Corchetes de esta Corte]. En fecha 5 de diciembre de 2007, la abogada Reinelsy González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 120.882, actuando con el carácter sustituta de la Procuradora General de la República, consignó copia certificada del poder que acredita su representación. En fecha 6 de diciembre de 2007, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a los autos el poder consignado. En fecha 6 de diciembre de 2007, se dejó constancia de haber tenido lugar el acto de reconocimiento de instrumentos emanados de terceros a través de la prueba testimonial, del ciudadano Angel Ramón Alayón Peña, titular de la cédula de identidad N° 10.380.132, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, de profesión Economista, de estado civil casado, promovido por el abogado Juan Pablo Sucre Gómez, antes identificado, apoderado judicial de la sociedad mercantil Distribuidora Juan de Dios Atacho C.A. En fecha 10 de diciembre de 2007, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 18 de octubre de 2007 –fecha en la que se providenció acerca de la admisión de pruebas- exclusive, hasta el día de hoy, inclusive. En esa misma fecha, la Secretaría del referido Juzgado certificó “(…) que desde el día 18 de octubre de 2007, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, han transcurrido treinta y un (31) días de despacho correspondientes a los días a los días 22, 23, 24, 25, 26, 29, 30 y 31 de octubre de 2007; 1, 2, 6, 7, 8, 9, 12, 13, 14, 15, 19, 20, 21, 22, 27, 28, 29 y 30 de noviembre de 2007; 4, 5, 6, 7 y 10 de diciembre de 2007 (…)”. En fecha 10 de diciembre de 2007, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, remitió el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En fecha 13 de diciembre de 2007, se recibió el presente expediente. En fecha 19 de diciembre de 2007, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró que “[por] cuanto en fecha seis (06) de noviembre de dos mil seis (2006), fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez; este Órgano Jurisdiccional se aboc[ó] al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra, en el entendido que el lapso de los tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzará a transcurrir a partir del día de despacho siguiente a la presente fecha. Se reasign[ó] la ponencia al ciudadano Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte]. En fecha 16 de diciembre de 2008, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Distribuidora Juan de Dios Atacho C.A., solicitó a esta Corte sea fijada la oportunidad para que tenga lugar el acto de informes orales. En fecha 25 de marzo de 2009, la abogada Sorsire Coromoto Fonseca de la Rosa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.228, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público, solicitó a esta Corte sea fijada la oportunidad de la celebración del acto de informes. En fecha 30 de marzo de 2009, esta Corte fijó el tercer (3er) día de despacho siguiente para que se dé inicio a la relación de la causa. En fecha 17 de noviembre de 2009, esta Corte declaró que “[por] cuanto en fecha 31 de marzo de 2009 se dio inicio a la relación de la causa, se fij[ó] para que tenga lugar el acto de informes en forma oral el día miércoles nueve (09) de junio de dos mil diez (2010) a las nueve y cuarenta minutos de la mañana (09:40 am) (…)”. [Corchetes de esta Corte]. En fecha 9 de mayo de 2010, oportunidad fijada para que tenga lugar el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de las partes, la parte querellada consignó escrito de conclusiones. En fecha 31 de mayo de 2010, la abogada Yoselyn Dulcey Ribera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 137.253, actuando con el carácter sustituta de la Procuradora General de la República, consignó poder que acredita su representación. En esa misma fecha, la referida abogada, mediante diligencia solicitó se sirviera de oficiar a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de remitir los antecedentes administrativos. En fecha 9 de junio de 2010, esta Corte “(…) ac[ordó] oficiar a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a fin de solicitar la remisión del mencionado expediente (…) En esta misma fecha, se libró el oficio Nº. CSCA-2010-002304 (…)”. [Corchetes de esta Corte]. En fecha 9 de junio de 2010, la abogada Sorsire Fonseca, antes identificada, consignó escrito de informes. En fecha 10 de junio de 2010, se dejó constancia del inicio de la segunda etapa de la relación de la causa, la cual tendrá una duración de veinte (20) días de despacho. En fecha 17 de junio de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó oficio Nº 2010-2304, dirigido a la Presidenta de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual fue recibida el 16 de junio de 2010. En fecha 6 de julio de 2010, esta Corte declaró que “[revisadas] las actas procesales del presente expediente y vista la diligencia de fecha 31 de mayo de 2010, suscrita por la ciudadana Yoselyn Dulcey Rivera inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A) bajo el Nº 137.253, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) mediante la cual solicitó: ‘(…) oficiar a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a los fines de que remita los antecedentes administrativos de la presente causa (…)’ se observa que el referido expediente administrativo cursa en los autos de la causa signada con el Nº AP42-N-2004-002245 (Nomenclatura de esta Corte) tal como se evidencia del Comprobante de Recepción de la U.R.D.D de fecha 21 de diciembre de 2004 -folio 208 de la precitada causa (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte]. En fecha 13 de agosto de 2010, esta Corte dijo “Vistos”. En fecha 13 de agosto de 2010, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente. I ANTECEDENTES Mediante escrito de fecha 14 de junio de 2004, el abogado Juan Pablo Sucre Gómez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Distribuidora Juan de Dios Atacho C.A., interpuso ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución identificada con las siglas y números SPPLC/0027-2004, de fecha 29 de abril de 2004, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. El 19 de octubre de 2004, el Juzgado de Sustanciación de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ordenó remitir el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el cual fue recibido por dicha Unidad en fecha 20 de diciembre de 2004. II DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS El 29 de abril de 2004, el abogado Juan Pablo Sucre Gómez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Distribuidora Juan de Dios Atacho C.A., presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, en base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho: El apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente indicó que su representada es “(…) una de las siete empresas que adquieren para su posterior reventa a expendios minoristas, los distintos productos del portafolio de Licores que importa y manufactura la empresa Diageo. A cada una de ellas les fue asignada un área geográfica dentro del Territorio Nacional para distribuir de forma exclusiva los productos del portafolio de Diageo (…)”. Asimismo, sostuvo que anteriormente el área correspondiente a la recurrente -Península de Paraguaná, Estado Falcón- era operada por la sociedad mercantil Comercial San Juan de Dios, C.A., a quien se le abrió en su oportunidad el procedimiento administrativo, pero que en el acto recurrido “(…) [no se tomó en cuenta] que tanto en [su] Escrito de Defensa como en el de Informes [dejaron] claro que dicha empresa, a pesar de ser una empresa relacionada con DISTRIBUIDORA JUAN DE DIOS ATACHO, C.A había cesado la actividad de reventa de bebidas alcohólicas desde el año 2001, por lo que desde esa fecha no tiene ninguna relación con Diageo. Tal error nunca fue subsanado por Procompetencia en todo procedimiento administrativo, e incluso, en la resolución se sanciona a COMERCIAL SAN JUAN DE DIOS, C.A., y no a DISTRIBUIDORA JUAN DE DIOS ATACHO, C.A.”. (Mayúsculas del Original) [Corchetes de esta Corte]. Además, indicó que en fecha 27 de febrero de 2003, su representada “(…) suscribió con Diageo un contrato estableciendo las condiciones que regirían la relación comercial. No obstante, debido a la situación particular de incertidumbre política e inestabilidad económica que reinó durante casi todo el año 2003 en el país (…) se renegociaron las condiciones de comercialización de dicho contrato y se suscribió un contrato de distribución que permanece vigente hasta la época”. En otro aspecto, realizó un análisis de las condiciones para determinar la práctica anticompetitiva del artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia ya que “(…) prohíbe que en los contratos relativos a bienes y servicios se establezcan precios y condiciones de contratación a terceras personas ajenas al contrato, siempre que con ellos se tenga la intención, produzcan o puedan producir efectos anticompetitivos”. En ese mismo orden de ideas, sostuvo que la doctrina pacífica de PROCOMPETENCIA ha establecido una serie de requisitos para su comprobación, los cuales se refieren: i) a la necesidad de existencia de un contrato; ii) a que este contrato tenga por objeto la fijación de precios o de condiciones; iii) que sus efectos sean anticompetitivos. Asegurando que en el caso concreto no se aplicaron pues la conclusión a la que arribó la Administración no es la correcta. En relación a lo anterior, explica el apoderado de la Distribuidora San Juan de Dios Atacho, C.A., refiriéndose al primer elemento de tipicidad, el cual exige que se trate de un contrato, que “(…) en el nivel que va de las distribuidoras a los clientes minoristas, al no existir ningún tipo de contrato, queda evidenciado que no se podría verificar el primer presupuesto requerido, por lo cual se desmonta toda posibilidad de que éstas incurran en la supuesta práctica anticompetitiva que la Superintendencia ha constatado, ya que para que ésta se de (sic), se necesita que todos los elementos de tipicidad condicionantes concurran, y, al no darse el primero (…) sería irrelevante siquiera considerar los otros dos”. Ahora bien, al referirse al segundo requisito, el cual consiste en que el contrato tenga por objeto la fijación de precios y otras condiciones de contratación, indicó que “(…) en el supuesto que se sostenga que es posible ‘trasladar’ la supuesta práctica restrictiva de los sujetos de un eslabón al que le sigue en la cadena de comercialización (…) [reafirma] lo sostenido en [su] defensa durante el procedimiento administrativo en donde [dejaron] claro que si Diageo distribuye listas de precios tanto a los distribuidores como a los clientes minoristas (…) tales listas sólo sirven de referencia, es decir, no se toma ningún tipo de medida coercitiva para exigir su cumplimiento (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que la elaboración de tales listas responde al cumplimiento de las disposiciones contenidas en los artículos 18 de la Ley de Impuesto sobre el Alcohol y Especies Alcohólicas y el artículo 10 del Reglamento de la Ley de Protección al Consumidor, específicamente, en lo relativo a la información de precios y marcaje el cual los obliga a mantener cierto control en la fijación de los precios. En base a lo anterior, analizó con detalle cada uno de los mandatos contenidos en las disposiciones legales mencionadas, así pues, afirmó que los productores e importadores deben pagar un impuesto especial calculado por porcentajes sobre los precios de venta al público que está establecido en el artículo 18 de la Ley de Impuestos sobre el Alcohol y Especies Alcohólicas por lo cual “(…) los productores e importadores de bebidas alcohólicas deben necesariamente mantener cierto control en la fijación de precios durante toda la cadena de comercialización de los productos del portafolio que importa o manufactura Diageo, y participar al SENIAT sus variaciones a los fines de que no le paguen más o menos al Fisco, de acuerdo a los parámetros establecidos (…)”. (Mayúsculas del Original). Ahora bien, también destacó el artículo 10 del Reglamento de Protección al Consumidor y al Usuario sobre la Información de Precios y el Marcaje y al respecto sostuvo que “[esta] disposición da un mandato expreso para que sean los importadores/productores de bebidas alcohólicas quienes realicen el marcaje de precios de tales productos. Como se puede apreciar, en la redacción de dicha disposición no podría hacerse otra interpretación distinta a la que se desprende gramaticalmente, es decir, que el marcaje de precios de tales productos ‘será fijado por el productor o importador’”. [Corchetes de esta Corte]. En base a las precitadas disposiciones, indicó que “[en] la Resolución, Procompetencia obvió “(…) el análisis para justificar la razón para ignorar los mandatos contenidos en las mencionadas disposiciones normativas, y, simplemente se redujo a copiar un extracto de una ‘opinión’ que (…) le requirió al SENIAT [y] (…) utiliza (…) la posición de dicho ente respecto a la posibilidad de que el productor o importador sugiera los precios de las bebidas alcohólicas (…) [sin hacer] mención de la obligación complementaria que tienen los productores/importadores de bebidas alcohólicas, establecida en el último aparte del artículo 18 de la mencionada Ley, de notificar con 15 días hábiles de anticipación las variaciones de precios. En virtud de ello, sost[iene] que sería imposible que los productores/importadores de bebidas alcohólicas puedan cumplir con tal obligación sin llevar un control en la fijación de los precios durante toda la cadena de comercialización”. (Mayúsculas del Original) [Corchetes de esta Corte]. Entonces sobre este punto, concluyó que “(…) Procompetencia direccionó a su antojo las respuestas de los expendios minoristas, buscando demostrar una ‘tendencia’ que solo reflejan algunos de los negocios que contestaron los cuestionario (sic), obviando por completo un número significativo de estos expendios que manifiestan que Diageo y las distribuidoras no imponen los precios de las listas sino que se reducen a sugeridos, y estas escogen a su libre albedrío si se ciñen por ellos o no (…)”. En otro orden de ideas, señalaron sobre el tercer requisito (que el contrato tenga por objeto la fijación de precios a terceros agentes, debe tener efectos nocivos para la libre competencia) que “(…) la Resolución establece que los precios que estipula Diageo y las distribuidoras en virtud del contrato, no solamente establecen precios máximos, sino también mínimos, lo cual limita la flexibilidad en precios y afecta la libertad de los minoristas de variar sus márgenes de ganancia además que incrementa o sobreestima los precios minoristas, por lo cual se disminuye la posibilidad de elección del consumidor. De la misma forma, la Resolución afirma que tal mecanismo pasa por alto la diferencia que existe entre las necesidades y las preferencias de los consumidores, descuidando también la diferencia en el tamaño de los comercios minoristas, produciendo que se extingan los minoristas menos eficaces y subsistan las firmas más eficaces. Concluye, Procompetencia, diciendo que, en virtud de los argumentos esgrimidos, al eliminarse la espontaneidad en la fijación de precios por parte de los clientes de las distribuidoras, se interfiere en el funcionamiento normal del mercado (…)”. Sobre este aspecto, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Distribuidora Juan de Dios Atacho C.A., insistió en que “(…) es inviable considerar efectos anticompetitivos por una supuesta practica en que estará incurriendo [su] representada al nivel de la cadena de comercialización que va de ésta a los minoristas, en vista que no existe contrato. En segundo lugar, en caso de que se entienda que la práctica de un peldaño anterior puede trasladarse al nivel aquí considerado, entendemos que Diageo distribuye las mencionadas listas de precios por las obligaciones legales anteriormente tratadas. Sin embargo (…) tales precios en ningún momento se imponen, sino que son una referencia o sugerencia que los clientes pueden utilizar o no, total o parcialmente, sin ninguna retaliación ni sanción en caso de que libremente decidan no adoptar tales criterios referenciales (…)”. [Corchetes de esta Corte]. De otro lado, en lo atinente a los supuestos vicios de los que adolece el acto administrativo arguyó el apoderado judicial de la recurrente que la Resolución está viciada de falso supuesto pues el procedimiento fue abierto a la sociedad mercantil Comercial San Juan de Dios, la cual, no tiene relaciones comerciales con Diageo como sí las tiene Juan de Dios Atacho. Que aunado a lo anterior, se encuentra el hecho que PROCOMPETENCIA no hizo un análisis de los elementos de convicción presentados por las empresas investigadas, así como tampoco valoró las pruebas e indicios enunciados por éstas. Y finalmente, “(…) Procompetencia concluye en la Resolución que existe practica competitiva basándose en argumentos con muy poca consistencia y obviando los alegatos, pruebas e indicios esgrimidos en la defensa (…)” de su representada durante el procedimiento administrativo. Ello así, “(…) es incuestionable que no existe prueba alguna de que las empresas investigadas infringieron el artículo 12 de la Ley Procompetencia, lo que determina que la Resolución esté viciada de falso supuesto, causando así su nulidad absoluta”. Asimismo, sostuvo que se violó la presunción de inocencia al tomar como prueba fehaciente los dichos de algunos minoristas, sobre la imposición de precios, sin comprobar que realmente esos precios son impuestos. Además, “[Procompetencia] no logró demostrar que se fijaran o impusieran precios de reventa sino que lo presumió a partir de unas supuestas ‘tendencias’ de los expendios minoristas de aplicar los precios que sugiere (sic) las empresas investigas (sic), no quiere decir que lo hagan como consecuencia de una imposición, y, como bien lo dijeron otro grupo significativo de expendios minoristas, tienen plena libertad de aplicar los precios que quieran sin que por ello Diageo o la distribuidora dejen de venderles o las sancionen de otra forma”. [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, con relación a la medida cautelar expone “(…) cuando Procompetencia indique por escrito el monto de la caución correspondiente para la suspensión de efectos de la Resolución (…) procede[rán] a consignar las pruebas de que se tramitó dicha fianza”. [Corchetes de esta Corte]. Por último, en su petitorio solicitó que se anule la Resolución N°SPPLC/0027-2004 y se suspendan los efectos del acto en ella contenido todo de conformidad con lo previsto en los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. En base a todo lo anterior, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Distribuidora Juan de Dios Atacho C.A., pidió que se anule la Resolución Nº SPPLC/0027-03 del 29 de abril de 2004, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. III DE LAS PRUEBAS En fecha 5 de octubre de 2007, dentro del lapso legal a los fines de promover las pruebas que las partes consideraren pertinentes, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Distribuidora Juan de Dios Atacho, C.A., consignó escrito a través del cual promovió los siguientes medios probatorios: • Con el objeto de demostrar que Comercial San Juan de Dios, C.A., y Distribuidora Juan de Dios Atacho C.A., son personas jurídicas distintas y que la primera no tiene ninguna relación comercial con la empresa Diageo Venezuela, C.A., el recurrente promovió, el Acta de Asamblea Extraordinaria de Comercial San Juan de Dios, C.A., de fecha 7 de diciembre de 2001, donde se traspasan los inventarios, cuentas por pagar y cuentas por cobrar a la Distribuidora Juan de Dios Atacho, C.A. • Con el objeto de demostrar que Procompetencia imputó e hizo parte del procedimiento del procedimiento administrativo de manera equivocada a la sociedad Comercial San Juan de Dios, C.A., por haber incurrido en presuntas prácticas anticompetitivas, cuando lo cierto es que dicha sociedad desde diciembre del año 2001 no tiene ningún vinculo comercial con la empresa Diageo Venezuela, C.A., cuya supuesta relación comercial habría originado la práctica prohibida por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el apoderado judicial del recurrente promovió copias simples de las notificaciones de la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio y del cuestionario que hizo Procompetencia a la sociedad Comercial San Juan de Dios, C.A. • Con el objeto de demostrar que claramente Procompetencia manifiesta como la persona jurídica que fue llamada al procedimiento administrativo en cuestión fue Comercial San Juan de Dios, C.A., aun cuando la sociedad que fue posteriormente sancionada en la parte resolutiva fue la Distribuidora Juan de Dios Atacho, C.A., el apoderado judicial de la parte recurrente promovió copia certificada de la Resolución Nº SPPLC/0027-2004, de fecha 29 de abril de 2004, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. • Con el objeto de demostrar sus alegatos la recurrente promovió, documento privado llamado “Análisis sobre la aplicación o no de la regla de la razón en la Resolución Nº SPPLC/0027-2004 por parte de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (Procompetencia)”. Asimismo, promovió la prueba testimonial del Economista Ángel Alayón. IV DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante escrito de fecha 9 de junio de 2010, la abogada Sorsire Fonseca La Rosa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.228, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de informes en base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho: En primer lugar, la Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo indicó que “[el] objeto del presente recurso de nulidad ejercido por el apoderado judicial de la empresa DISTRIBUIDORA JUAN DE DIOS ATACHO C.A., lo constituye la Resolución SPPLC/0027-2004, del 29 de abril de 2004, mediante la cual la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia determinó que la empresa en cuestión incurrió en la violación del artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, imponiéndosele sanción multa”. [Corchetes de esta Corte]. Tomando en cuenta el alegato de la parte recurrente sobre el falso supuesto sostuvo que del expediente se evidencia que “(…) el 27 de febrero de 2003, DIAGEO suscribió contratos de distribución con varias empresas distribuidoras de licores, dentro de las cuales se encontraba la Distribuidora Juan Dios de Atacho, C.A., cuyo objeto según el dicho de los apoderados judiciales de la empresa DIAGEO, era regularizar la relación existente entre dichas distribuidoras y poder asegurar mejores estándares de calidad en el desempeño de sus funciones. No obstante, cabe advertir que aún cuando no existía un contrato firmado entre DIAGEO y la DISTRIBUIDORA JUAN DE DIOS ATACHO, con anterioridad al mes de febrero de 2003, era evidente la existencia de una relación comercial entre dichas empresas, que se traducía en un convenio verbal en el cual DIAGEO producía los productos y al empresa JUAN DE DIOS ATACHO se ocupaba junto con otras empresas a su distribución (…)”. (Mayúsculas del Original). En ese mismo orden de ideas, sostuvo que “(…) la presencia de un acuerdo o convenimiento entre las partes, que se traduce en la existencia de un contrato, en el presente caso se ha visto corroborado, con los propios alegatos de la DISTRIBUIDORA JUAN DE DIOS ATACHO C.A., al exponer que ‘…[su] empresa ha mantenido una relación comercial con Diageo Venezuela desde que se decretó la Zona Libre de Inversión Turística de Paraguaná en el año 2001. En esa fecha no acordamos mayores condiciones más que la distribución de los productos que dicha empresa produce e importa de manera exclusiva para la Península de Paraguaná. Tal relación fue evolucionando, por lo que el 27 de febrero de 2003 suscribi[eron] un contrato estableciendo por escrito los compromisos que asumi[eron] ambas partes a los fines de dar más validez a [su] vinculo y definir las estrategias de inventivo y eficiencia para incrementar así las ventas de la cartera de productos de Diageo Venezuela…’. Conforme a lo anteriormente expuesto, considera el Ministerio Público que en el presente caso entre la empresa DIAGEO y la DISTRIBUIDORA JUAN DE DIOS ATACHO, existe una relación comercial desde el año 2001, fecha en que se decretó la Zona Libre de Inversión turística de Paraguaná, que se traduce en la existencia de un contrato verbal en los términos anteriormente expuestos, por lo que se ha verificado el primer de los requisitos establecidos en el artículo1 2 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia”. (Mayúsculas del Original) [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, “[en] cuanto al alegato según el cual el mecanismo de fijación de precios establecidos en referencial y no obligatorio y en virtud de ello no se configura el segundo requisito de tipificación de la práctica prohibida en el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (…) En el caso de autos, la Superintendencia a los fines de verificar la existencia del segundo elemento de tipificación de la conducta restrictiva de la libre competencia (…) analizó la respuesta emanada de la empresa DIAGEO en fecha 11 de julio de 2001, sobre el mecanismo o proceso de negociación y el establecimiento de precios sugeridos (…)”. (Mayúsculas del Original) [Corchetes de esta Corte]. En ese mismo orden de ideas, indicó que “(…) la propia empresa DIAGEO manifiesta conjuntamente con sus aliados, en (sic) decir, las empresas distribuidoras de licores, dentro de las cuales se encuentra JUAN DE DIOS ATACHO C.A, se acordó una estructura de precio uniforme con la finalidad de que todos puedan disfrutar de una lista de precio única que llega hasta los consumidores, toda vez que estos llamados ‘aliados’ ofrecen sus servicios a los detallistas, que a su vez prestan el servicio al consumidor final. Así pues, de la declaración ofrecida por la empresa DIAGEO se evidencia claramente la fijación de una lista de precios únicos para sus productos impuestos a los distribuidores, que lejos de guardar las características de un precio sugerido, presenta rasgos de un precio impuesto que debe ser respetado por el que desee comercializar los productos (…)”. (Mayúsculas del Original). Igualmente, resaltó que “(…) la Superintendencia determinó la presencia de una tendencia por parte de las empresas encuestadas, a cumplir con una lista de precios establecida por DIAGEO, la cual es transmitida a los distribuidores exclusivos en cada una de las zonas geográficas, lo que no significa que la administración haya obviado en su análisis la opinión de otras empresas encuestadas que desconocieron la existencia de ésta lista de precio única, sino que el denominador común resultante de las averiguaciones realizadas evidencia la existencia de una lista de precios que lejos de ser sugerida es de obligatorio cumplimiento para los distribuidores y éstos a su vez a los minoristas, con lo cual se incurre en la práctica prohibida por el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. En consecuencia, considera el Ministerio Público que en el presente caso se ha verificado el segundo requisito de existencia del referido artículo 12, por lo que se desestima el alegato de falso supuesto presentado en este sentido (…)”. (Mayúsculas del Original). Ahora bien, en cuanto al “(…) argumento sostenido por la parte recurrente, referido a que la lista de precios sugerida por DIAGEO responde a la obligación tributaria establecida en el artículo 18 de la Ley de Impuestos sobre el Alcohol y Especies Alcohólicas, el cual establece que los productores e importadores de bebidas alcohólicas deben pagar un impuesto sobre su precio de venta al público, cabe destacar que ante el argumento sostenido por la empresa recurrente, la Sala de Sustanciación de la Superintendencia consultó en su oportunidad a la Gerencia Jurídica Tributaria de la Superintendencia Nacional Aduanera y Tributaria ‘sobre el control o bien el deber de informar por parte de los productores o importadores de bebidas alcohólicas a toda la cadena del precio al consumidor final que sirvió de base para el cálculo del impuesto establecido en dicho artículo’ (…)”. (Mayúsculas del Original). Sobre este aspecto, sostuvo que “(…) el SENIAT fue claro al manifestar que ciertamente debe existir un precio de venta al público que sirve de referencia al productor para pagar el impuesto, sin embargo, ello no tiene nada que ver con la práctica establecida en el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (…) El establecimiento de los precios a que hace referencia el mencionado artículo 12 no es un precio sugerido, sino de obligatorio cumplimiento, siendo que en el presente caso, de la investigaciones practicadas por la Superintendencia se pudo concluir que la empresa DIAGEO mantiene una relación comercial con la empresa JUAN DE DIOS ATACHO, quien junto con otras empresas distribuye sus productos, estableciendo DIAGEO una lista de precios que es impuesta a sus distribuidores, dentro de los cuales se encuentra la empresa recurrente y que llega a los consumidores, lo cual limita la libre competencia en el mercado de licores. En consecuencia, de (sic) desestima el alegato según el cual la lista de precios establecida por la empresa DIAGEO y acogida por las empresas distribuidoras, obedece al cumplimiento de una obligación tributaria y en consecuencia no puede ser considerada como una práctica restrictiva de la libre competencia (…)”. (Mayúsculas del Original). En otro orden de ideas, al referirse al vicio de violación a la presunción de inocencia sostuvo que “(…) no puede hablarse de violación de ese principio cuando en el marco del procedimiento administrativo sancionador se haya cumplido la actividad probatoria y, la sanción sea resultado de una decisión (…) Al respecto, cabe destacar que en el curso del procedimiento la administración efectuó toda una investigación dirigida a verificar si entre la empresa DIAGEO y la empresa recurrente existía la practica restrictiva de la libre competencia estipulada en el artículo 12 de la Ley de Procompetencia, verificando la existencia de un convenio referido al establecimiento de una lista de precios de especies alcohólicas transmitida a los distribuidores, que produjo como efecto la restricción o limitación de la libre competencia en ese mercado (…)”. (Mayúsculas del Original). Asimismo, señaló que “(…) tal como consta en el expediente y así se desprende del acto administrativo impugnado, PROCOMPETENCIA, analizó cada uno de los requisitos del artículo 12 de la referida ley, establecidos por la doctrina, practicando una investigación de mercado, mediante la realización de un cuestionario dirigido a las empresas distribuidoras de licores, a los fines de determinar si efectivamente se incurrió en la práctica restrictiva de la libre competencia, verificando así que efectivamente existe una tendencia a cumplir con una lista de precios establecida por la empresa DIAGEO, la cual es acatada por los distribuidores y transmitida a los minoristas, afectando la posibilidad de elección del consumidor, así como también ampliando los márgenes de ganancias tanto de los distribuidores como de las licorerías. En consecuencia, no concuerda el Ministerio Público con el alegato de la parte recurrente al considerar que PROCOMPETENCIA incurrió en violación del principio de presunción de inocencia, toda vez que en el caso de autos se ha verificado total correspondencia entre los supuestos de hecho analizados y comprobados y la norma jurídica que se consideró infringida, desestimándose el alegato en cuestión (…)”. (Mayúsculas del Original). Para finalizar, consideró relevante señalar que “(…) consta en el expediente copia de la Asamblea Extraordinaria del 31 de agosto de 2001, en la cual la firma Comercial San Juan de Dios Atacho C.A., traspasa su inventario, cuentas por cobrar y pagar, además de toda la mercancía a la DISTRIBUIDORA JUAN DE DIOS ATACHO, C.A., empresa conformada por los mismos socios, quien en lo adelante se encargaría de la distribución de licores de la zona, de lo cual se desprende que existe identidad de personas jurídicas, siendo que en el año 2003 la DISTRIBUIDORA JUAN DE DIOS ATACHO C.A., suscribió un contrato con la empresa DIAGEO estableciendo las condiciones que regirían su relación comercial. En consecuencia, a juicio del Ministerio Público, es claro que cuando PROCOMPETENCIA sanciona a la DISTRIBUIDORA SAN JUAN DE DIOS, C.A., se refiere a la DISTRIBUIDORA JUAN DE DIOS ATACHO C.A., empresa conformada por los mismo socios y dedicada a la misma actividad económica (…)”. (Mayúsculas del Original). En base a todo lo anterior, la Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, “(…) consider[ó] que el presente recurso de nulidad (…) debe ser declarado ‘SIN LUGAR’ (…)”. V DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA REPRESENTACIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. En fecha 9 de mayo de 2010, las abogadas Yoselyn Dulcey Ribera y Peglys Bolívar, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 137.253 y 106.664, respectivamente, con el carácter de representantes de la República Bolivariana de Venezuela, presentaron escrito de informes relacionados a la presente causa, en base a las siguientes razones de hecho y de derecho: En cuanto al vicio denunciado por la representación de la Distribuidora Juan de Dios Atacho, C.A., relativo al presunto falso supuesto del cual adolece la Resolución impugnada alegada por la recurrente, las apoderadas judiciales de la República Bolivariana de Venezuela sostuvieron que “(…) considera necesario resaltar que según lo establecido en la Resolución Administrativa SPPLC/0027-2004, de fecha 28 de abril de 2004, la compañía imputada y sancionada por PROCOMPETENCIA es DISTRIBUIDORA JUAN DE DIOS ATACHO, C.A., asimismo, en el expediente administrativo se constata copia de la planilla de liquidación Nº 07-02158 de fecha 14/10/2004, emitida a nombre de la empresa antes señalada por el monto de CIENTO DIEZ Y SIETE MILLONES TREINTA MIL SETECIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 117.030.741,80) por concepto de Sanciones Fiscales (…)”. (Resaltados del Original). Además, sostuvo dicha representación de la República Bolivariana de Venezuela que “(…) la Autoridad Administrativa, garantizó en todo el estado y grado del proceso el derecho inviolable al debido proceso y a la defensa del presunto infractor, orientando sus actuaciones a la determinación de la existencia de prácticas competitivas (…) Cabe destacar, que este agente de competencia, en su debida oportunidad valoró todas y cada una de las pruebas promovidas por las partes, garantizando el debido proceso y respetado en todo momento el derecho a la defensa de las partes, todo ello de conformidad con el artículo 36 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (…)”. Ahora bien, haciendo un análisis del artículo 12 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, la representación de la República indicó “(…) en cuanto al primer requisito, ‘que debe tratarse de un contrato’, el mismo no existía, en un inicio, como lo manifestaron cada una de las partes objeto del presente procedimiento, lo cual se constató en cada una de las respuestas a los cuestionarios enviados por esta Autoridad Administrativa. No obstante, DIAGEO en el año de 2003, suscribió un Contrato de Distribución con cada una de las distribuidoras, como lo son: DISTRIBUIDORA JUAN DE DIOS ATACHO (…) exceptuando a la distribuidora SURTIDORA LICOVEN, C.A. (…)”. (Resaltados del Original). Asimismo, indicaron que “(…) que DIAGEO no concretaba sus condiciones de comercialización en un contrato expreso, no obstante, esto no es motivo para establecer que no existiese una relación comercial de exclusividad con sus distribuidores, todo lo contrario, dicha correspondencia pudiésemos considerar como un negocio jurídico bilateral, pues (…) está compuesto o integrado por dos o más manifestaciones de voluntad de que conjugadas producen efectos para todas las partes (…) Se puede observar que PROCOMPETENCIA considera este contrato como una convención por la cual una o más personas se obligan, hacia otra hacer o no hacer alguna cosa, es por ello que no se requiere de la materialización física del contrato, ya que la esencia del mismo es la manifestación de voluntades orientadas a la realización de un fin, que en el presente procedimiento administrativo, las distribuidoras han manifestado estar sujetos a unos términos a la empresa DIAGEO (…)”. (Mayúsculas del Original). Sobre este primer requisito, establecido en el artículo 12 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, concluyó que “(…) considera que en el presente caso, el contrato verbal encierra la relación comercial entre la sociedad mercantil DIAGEO y cada una de sus distribuidoras, como se puede observar en el expediente administrativo (…)”. (Resaltados del Original). En cuanto al segundo requisito de tipicidad, referido a que el contrato tenga como fin la fijación de precios u otras condiciones de contratación, dirigida a terceros, indicó que “(…) de la información suministrada por las empresas (…) la tendencia es a cumplir una lista de precios fijadas por DIAGEO, la cual es comunicada por cada uno de sus distribuidores exclusivos. En este sentido, el segundo de los requisitos para que se verifique la practica establecida en el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia está demostrado en el presente caso y en el expediente administrativo (…)”. (Resaltados del Original). Ahora bien, en lo referente al último requisito de tipicidad sostuvo que “(…) el establecimiento de los precios de reventa está orientado a establecer un límite superior en cuanto a los precios que pueden cobrar los minoristas al consumidor final. En este sentido este tipo de prácticas quedan sometidas al análisis respectivo a través de la ‘regla de la razón’ (…) Dentro de este tipo de estructuras la aplicación de reventa debe ser analizado, ya que es una práctica que tiene la posibilidad de perjudicar el funcionamiento del mercado, es por esta razón que se considera que el establecimiento de precios de reventa como una práctica frecuente, dentro de una relación comercial como la que mantiene DIAGEO con sus distribuidores exclusivos (…) se caracteriza por ser una práctica restrictiva de comercio que limita la competencia, incrementando en muchos casos, los precios minoristas y disminuyendo la posibilidad de que el consumidor elija, así como también ampliando los márgenes de ganancia tanto de los distribuidores como de las licorerías (…)”. (Resaltados del Original). Para concluir agregó que “(…) el funcionamiento del mercado tiene su esencia en la rivalidad de los agentes económicos por obtener la mayor preferencia de los consumidores. Para ello, los agentes económicos deben estar en capacidad de determinar libremente los precios y demás condiciones a los cuales estarán dispuestos a celebrar sus transacciones con clientes. Pues el fundamento de la competencia reside en la libertad de un agente económico en ofrecer un precio más bajo, que sus competidores. En ese sentido, esta representación de las (sic) República, considera que eliminar la naturalidad en la fijación de precios por parte de los clientes de los distribuidores exclusivos de DIAGEO, perjudica la libre competencia e interfiere en el equilibrio y buen funcionamiento del mercado (…)”. (Mayúsculas del Original). Además, indicó que “(…) aun cuando el mercado dentro del cual participan los agentes económicos involucrados en el presente procedimiento administrativo se definió como internacional, se hace importante resaltar que la presunta práctica restrictiva de la libre competencia, solo se estaría realizando dentro del territorio venezolano, ya que la relación comercial que mantiene DIAGEO con sus distribuidores tiene lugar del (sic) territorio nacional, y aunado a ello la presunta fijación de precios de reventa a los clientes minorista (sic) en la comercialización de bebidas alcohólicas (excluidas las cervezas) se ha llevado a cabo en el territorio venezolano (…) En este sentido y aunado a lo anteriormente expuesto, es[a] representación de la República considera que ajustada sus actuaciones en todo estado y grado de la investigación y del proceso, y llenando los extremos establecidos en la Ley, se pudo determinar la práctica anticompetitiva por parte de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA JUAN DE DIOS ATACHO C.A. (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte]. En otro orden de ideas, en cuanto a la presunta violación de la presunción de inocencia sostuvo que “(…) PROCOMPETENCIA, en su carácter de policía administrativa de acuerdo a lo establecido en el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se encuentra facultada, para tomar las decisiones que sean necesarias cuando se haya determinado la existencia de una práctica prohibida, siendo así, podrá ordenar al agente infractor el cese de la práctica anticompetitiva así como de sus efectos, y aplicar medidas sancionatorias e imponer condiciones y/o obligaciones (…) Es[a] Representación observa que PROCOMPETENCIA, durante todo el procedimiento administrativo, ajustó todas (sic) actuaciones al ordenamiento jurídico y al derecho, así como en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia (…) con el fin de garantizarle a las partes del proceso, una oportuna respuesta, hecho que puede ser evidenciado en el expediente administrativo (…) Es[a] Representación de la República afirma que PROCOMPETENCIA, actuó conforme a Derecho, respetando, y garantizando la aplicación de los principios y de las garantías constitucionales antes indicadas, durante todas las fases del procedimiento administrativo, hecho que bien puede ser evidenciado en el expediente administrativo (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, vistas las respuestas de los cuestionarios realizados sostuvo que “(…) la aplicación de los precios de reventa abarca no sólo un precio máximo sino uno mínimo, lo cual o estaría reduciendo los precios de venta al público de las bebidas alcohólicas, sino por el contrario limita la flexibilidad en precios afectando la libertad de los minoristas de variar sus márgenes de ganancia. Por lo que considera (…) que dentro de este tipo de estructuras la aplicación de precios de reventa es una práctica que tiene la posibilidad de restringir el desenvolvimiento del libre mercado, es por esta razón que la Superintendencia consideró que el establecimiento de precios de reventa (dentro de una banda de máximos y mínimos) como una práctica habitual, dentro de una relación comercial como la que mantiene Juan de Dios Atacho, se caracteriza por ser una práctica restrictiva de comercio que limita la competencia de precios en el eslabón de la distribución a los minoristas, incrementando o sobreestimando en muchos caso (sic) los precios minoristas y disminuyendo la posibilidad de elección del consumidor, así como también ampliando los márgenes de ganancia tanto de los distribuidores como de las licorerías (…) En ese sentido considera ésta representación que eliminar la espontaneidad en la fijación de precios interfiere en el funcionamiento normal del mercado (…)”. En base a todo lo anterior, la representación de la República Bolivariana de Venezuela solicita “(…) sea declarado sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad intentado (…) ratifique y quede firme la Resolución Nº SPPLC/0027-2004, de fecha 28 de Abril de 2004 (…)”. (Mayúsculas del Original). VI ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO Mediante Resolución N° SPPLC/007-2004, de fecha 28 de abril 2004, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia determinó que la Distribuidora Juan de Dios Atacho, C.A., incurrió en prácticas restrictivas de la libre competencia, en los siguientes términos: “V.- DE LA PRESUNTA PRÁCTICA RESTRICTIVA DE LA LIBRE COMPETENCIA Una vez realizado: el correspondiente análisis económico en el que fue determinado el mercado relevante en el cual participan los agentes económicos involucrados en el presente procedimiento administrativo, se procede a determinar si efectivamente los hechos demostrados en el expediente administrativo, pueden ser considerados contrarios a la luz de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Por lo que, esta Superintendencia JUZGA necesario realizar el análisis del alcance del mencionado artículo, a los fines de determinar la realización o no, por parte de las presuntas infractoras, de conductas y/o contratos restrictivos de la libre competencia. En tal sentido, se pasa a analizar el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual textualmente establece: Se prohíben los contratos entre los sujetos de esta Ley, referidos a bienes y servicios, en la medida en que establezcan precios y condiciones de contratación para la venta de bienes o prestación de servicios a terceros, y que tengan la intención o produzcan o puedan producir el efecto de restringir, falsear, impedir la libre competencia en todo o parte del mercado. De la norma transcrita se pueden extraer, fundamentalmente, tres requisitos o elementos de tipicidad: El primero de los requisitos –esto- es que se trate de un especial negocio jurídico el contrato, el cual debe tener como finalidad, el restringir el ámbito del alcance de esta prohibición. El segundo de los requisitos de tipicidad es que la misma tenga por objeto la fijación de precios u otras condiciones de contratación, pero esta fijación ha de estar dirigida a determinar los elementos de negociación con terceros ajenos a la práctica, es decir, que la fijación se dirija a estos terceros. El tercer y último requisito de tipicidad es lo atinente a los efectos anticompetitivos. Como se indicó supra se puede resumir que los elementos necesarios para que se configure la práctica in comento, debe tratarse de un contrato; que el objeto del mismo sea la fijación de precios u otras condiciones de contratación para la reventa (o venta de terceros ajenos al contrato) y que los efectos de la práctica sean restrictivos de la libre competencia; dentro de este elemento debe darse, al menos uno de las siguientes conductas, bien que haya sido suscrito para producir una limitación a la libre competencia que en efecto la produzca, que la pudiere producir (en estos dos últimos casos, aún cuando la intención o finalidad de los contratantes no fuera entorpecer o limitar la libre competencia). Ahora bien, para el caso que nos ocupa, el primer requerimiento, es decir, que debe tratarse de un contrato, el mismo no existía, en un inicio, como lo manifestaron cada una de las partes objeto del presente procedimiento. Así se constató en cada una de las respuestas a los cuestionarios enviados por esta Superintendencia, entre otras respuestas, por ejemplo: la empresa GUINNESS UDV Venezuela, CA., en fecha 11 de julio de 2001, señaló que (...) no existe contrato escrito (folios 58 y 84 del expediente administrativo). De igual manera, en la misma fecha, la sociedad mercantil MAXI LICORES especificó que (…) Nuestra modalidad operativa no requiere realizar contratos entre Maxi Licores y nuestros proveedores (folio 107). También, la DISTRIBUIDORA METROPOL en la fecha 07 de agosto de 2002, indicó al responder las preguntas números 5 y 6 del cuestionario enviado en la investigación preliminar, que (…) no suscribimos este tipo de contratos. No hay contrato suscrito (folio 213). Del mismo modo, EURO LICORES contestó en fecha 09 de agosto de 2003, que (…) no posee ningún tipo de contrato de relación de compra con sus proveedores (folio 2,41). Asimismo, las sociedades mercantiles EL TRIUNFO y la DISTRIBUIDORA JUAN DE DIOS ATACHO respondieron a esta pregunta que, la misma (...) no aplica (folios 246y 284). Además, la SURTIDORA LICOVEN señaló que, (...) no posee contratos con su proveedor (folio 271 del expediente administrativo). Sin embargo, en el año 2003, la empresa DIAGEO suscribió un Contrato de Distribución con cada una de las distribuidoras, partes del presente expediente administrativo, como lo son: DISTRIBUIDORA SAN JUAN DE DIOS, C.A., DISTRIBUIDORA METROPOL, C.A., EL TRIUNFO, C.A., EUROLICORES, C.A., MAXI LICORES, C.A. y METROPOLITAN DISTRIBUITORS, C.A., exceptuando a la distribuidora SURTIDORA LICOVEN, C.A. Con relación a este punto, la representación de DIAGEO señaló en su escrito de conclusiones que, (...) A partir del 27 de febrero de 2003 se suscribieron con los ‘aliados’, salvo la excepción (...), -Surtidora Licoven, C.A.- contratos de distribución para regularizar la relación que existía entre ellas y poder asegurar mejores estándares de calidad y metas de cumplimiento en el desempeño de sus funciones (folio 9066). (...). Dichos contratos contienen las estipulaciones usuales para contratos de distribución relativas a calidad, performance, territorio, entre otras, que son tátilizadas en Venezuela por empresas que producen y distribuyen bienes de consumo masivo y que son bien conocidos para esa Superintendencia. Todos los suscritos con los ‘aliados’ a excepción del caso de SURTIDORA LICOVEN, C.A., han sido suscritos en su totalidad con idéntico tenor y contenido (...) (folio 9067 del expediente administrativo). Una vez expuesto lo anterior, este Despacho considera oportuno puntualizar la relación comercial entre DIAGEO y cada una de sus distribuidoras visto la falta de existencia de un contrato escrito, en sus comienzos comerciales. Esto es, la empresa DIAGEO no plasmaba ‘sus condiciones y/o estipulaciones de comercialización de un contrato expreso, sin embargo esto no es motivo para señalar que no existiese una relación comercial de exclusividad con sus distribuidores, todo lo contrario, dicha correspondencia la pudiésemos considerar como un negocio jurídico bilateral, pues (...) está compuesto o integrado por dos o más manifestaciones de voluntad que conjugadas producen efectos para todas las partes. En la doctrina, el profesor Eloy Maduro Luyando plasma en su libro Curso de Obligaciones III que los casos tioitos de negocios jurídicos bilaterales son los acuerdos, las convenciones y los contratos. En este sentido, esta Superintendencia entenderá al contrato como una convención por la cual una o más personas se obligan, hacia otra o varias más, a hacer o a no hacer alguna cosa, por ende, no se requiere de la materialización fisica del contrato, aquí la esencia es el concurso o coincidencia de voluntades destinádas a la realización de un determinado fin, que en el presente procedimiento administrativo, las partes (distribuidoras) han manifestado estar sujetos a unos términos a la empresa DIAGEO. Ejemplo de ello, se encuentran en el expediente administrativo, en las respuestas de cada una de las empresas, antes de febrero de 2003, que MAXI LICORES, DISTRIBUIDORA METROPOL SURTIDORA LICOVEN, JUAN DE DIOS ATACHO indican que (...) los bienes y/o servicios comercializados por nuestra empresa es el portafolio nuestro proveedor Guinness UDV (Diageo de Venezuela, C.A) ‘(folios 105, 212, 272 y 284 del expediente administrativo). Así de esta ilustración, se puede llegar a la convicción de que en el presente procedimiento el contrato verbal encierra la relación comercial entre la sociedad mercantil DIAGEO y cada una de sus distribuidoras, como se verificó a lo largo del expediente administrativo, Y ASÍ SE DECIDE. El segundo de los requisitos señalados de tipicidad para esta práctica, es que la misma tenga por objeto la fijación de precios u otras condiciones de contratación, pero esta fijación ha de estar dirigida a determinar los elementos de negociación con terceros ajenos a la práctica, es decir, que la fijación se dirija a estos terceros. Es este, el elemento característico de la práctica in comento y que justifica su presencia en el texto de la ley, esta prohibición presupone que el comportamiento se realizará entre sujetos que se encuentran en ‘peldaños’ diferentes en el proceso de comercialización del producto, y que a su vez, dicha práctica estaría dirigida a afectar las relaciones comerciales de uno de los contratantes (distribuidores) con otros sujetos (que a su vez se encuentran en peldaños inferiores). En otras palabras, significa que esta prohibición se refiere a una práctica vertical, es decir, el productor (o importador) se asegurará de cuál será el precio pagado por los consumidores (ya que, es él, el que fija el precio de venta al páblico); esta operación la realiza por medio del vínculo comercial con sus distribuidores, donde se materializa la negociación e implementación de precios o condiciones de reventa. En tal sentido, esta Superintendencia al recorrer y hacer un análisis del expediente administrativo, constató; entre otros aspectos que la empresa GUINNESS UDV VENEZUELA, C.A. (antes denominada United Distillers & Vintners, C.A. y ahora Diageo Venezuela, C.A.), en respuesta de fecha 11 de julio de 2001, sobre el mecanismo o proceso de negociación y el establecimiento de precios sugeridos, DIAGEO señaló que: (...) partimos de un análisis de costos dentro de nuestra organización y de la competencia, sus políticas y precios, luego se analiza los márgenes de comercialización de productos relacionados en toda la cadena, se entiende la sensibilidad de precio en el consumidor y en función de todo lo anteriormente expuesto se determina el precio sugerido al consumidor. Continuó DIAGEO manifestando que, (...) Aquellos clientes denominados ‘Aliados’ que son aquellos que ofrecen un servicio a los detallistas, entre ellos y nosotros, hemos acordado una estructura de precios uniforme con la finalidad de que todos puedan disfrutar de una lista de precios única para aquellos que desean desarrollar el negocio de licores dentro de los niveles de servicio al consumidor (...). Este tipo de lista denominada ‘única’ aplica para todos los clientes que reúnan estas condiciones, sin distinción, y tenemos otra para aquellos que no están comprometidos con el desarrollo de aquellas facilidades necesarias para crear un ambiente óptimo para la compra denominada oficial. Adicionalmente a todos los clientes se les suministra una lista sugerida al consumidor máxima y mínima con la finalidad de ser competitivos y de no poner en riesgo la salud financiera de sus negocios ya que esta oscila entre un 10 y 20 por ciento de margen bruto Vs. la lista de precio única (folio 58 del expediente administrativo,). Adicionalmente, DIAGEO, en la misma fecha, indicó que, (...) en cuanto al ‘precio sugerido’ señalamos que la política de la compañía se ajusta a las previsiones del Decreto N°1.458 de fecha 26 de agosto de 1996, pues su fijación constituye un mecanismo de orientación al consumidor y conveniente desde el punto de vista comercial. Esta fijación es hecha en forma totalmente independiente por nuestra compañía con la finalidad de incentivar el ‘ethos’ competitivo entre las grandes empresas del sector (folio 58 del expediente administrativo). Lo anterior, fue respuesta de DIAGEO antes febrero de 2003, ya que, luego de esta fecha DIAGEO señaló en su escrito de conclusiones que, (...) los contratos no contienen estipulación alguna sobre fijación de precios de reventa; como se evidencia de la lectura de su texto, muy por el contrario, los contratos establecen un mecanismo de precios sugeridos, en función de dar cumplimiento a lo establecido en la norma contenida en el artículo 18 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, (...). En otras palabras, los contratos sólo establecen disposiciones sobre precios sugeridos en la medida que el cumplimiento de la normativa tributarias de dicha ley requiere que DIAGEO informe ‘aguas abajo’ sobre el precio de venta al público que debió estimar anticzadamente para poder liquidar y pagar el impuesto especial al cual su actividad se encuentra sometida (folio 9067 del expediente administrativo). Continúan señalando y a manera de conclusión, la representación de DIAGEO manifestó que; (...) no cuenta con ningún mecanismo contractual o de otro tipo, por medio del cual puede imponer precios de reventa al distribuidor o al detallista, ni tampoco cuenta con mecanismos sancionadores o de coerción con los cuales pueda imponer sanciones o consecuencias gravosas a los distribuidores que no cumplan con los precios sugeridos (folio 9068 del expediente administrativo). Además manifiestan que, (...) Diageo, como cualquier persona que vende algún producto, tiene plena y absoluta libertad de establecer, sin limitación alguna, el precio al cual vende su producto a su comprador. (...). La fijación del precio de venta entre vendedor y comprador no se encuentra prohibida o restringida en manera alguna, lo cual seria (sic) absurdo, por la normativa que protege la libre competencia. La normativa del Derecho de la Competencia lo que busca evitar es la eliminación de la libre competencia mediante la fijación de precios de reventa, es decir los precios a los cuales el comprador (en este caso el distribuidor) revenderá sus productos a terceros o, en todo caso, el establecimiento de precios discriminatorios entre sus distribuidores, cuestión que no sólo no es objeto del presente procedimiento adninistrativo, sino que precisamente DIAGEO evita mediante dicha lista de precios única (folio 9070 del expediente administrativo). No obstante, se halla en el expediente, la respuesta de las distribuidoras, las cuales indicaron en su oportunidad que, (...) Los precios sugeridos para la venta son establecidos por Guinness UDV Venezuela (folio 118). En la misma dirección, en fecha 7 de agosto de 2002, la DISTRIBUIDORA METROPOL señaló, que (...) Diageo de Venezuela, C.A. establece el precio para Distribuidor Metropol, CA. y para cada uno de sus productos; así como las condiciones de crédito, plazo para el pago y descuento financiero por pago contado. En base a estas variables se aplica el precio de Distribuidora Metropol, C.A. a sus clientes, así como las demás condiciones de comercialización. Acordamos conjuntamente con nuestro proveedor, una lista de Precios Sugeridos, con la finalidad de ser competitivos de no poner en riesgo la salud financiera de nuestros negocios, dicha lista oscila, entre un 7 y un 15% de margen bruto, contra precio de Lista Unica (folio 213 del expediente administrativo). Como se indicó supra, en la sección del sumario de los alegatos, cada una de las distribuidoras respondieron de manera similar, esto es, cada uná señaló que la empresa DIAGEO es quién establece sus precios mediante la ‘lista de precios de distribuidor’ y envía a las Distribuidoras en forma periódica una lista sugerida de venta, para que estos se las hagan llegar a las licorerías. Una vez expuesto lo anterior, y en el marco del presente análisis, la representación de la empresa DIAGEO, en fecha 05 de diciembre de 2003, señaló, entre muchos argumentos, lo que sigue: (...) En efecto, conforme a lo establecido en el artículo 18 de la Ley de impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, Diageo debe pagar por anticipado (en un plazo de noventa días que corre desde el momento que efectúa la respectiva importación) un impuesto calculado en forma de porcentaje sobre el precio de venta al público. Ello por disposición expresa de dicha Ley. De allí que, Diageo para cumplir con esa obligación legal deba, al momento de efectuar la declaración destinada al pago del impuesto en cuestión, estimar anticipadamente el precio final de venta al público por disposiciones expresa del artículo 18 eiusdem, informando a sus distribuidores sobre el precio declarado con el objeto de cumplir en lo posible con aquellas actuaciones que demuestren ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (‘SENIAT’) que realizó todo los actos posibles para que su declaración se ajustara a la realidad (...) (folios 8215 y 9067 del expediente administrativo). De esta manera, vista la disposición legal establecida en el artículo 18 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, la Sala de Sustanciación consultó en su oportunidad, el alcance o bien la interpretación legal de dicho artículo a la Superintendencia Nacional Aduanera y Tributaria, Gerencia Jurídica Tributaria, División de Doctrina, sobre el control o bien el deber de informar por parte de los productores o importadores de bebidas alcohólicas a toda la cadena del precio al consumidor final que sirvió de base para el cálculo del impuesto establecido en dicho artículo. La respuesta a dicha interrogante, por parte del SENIAT planteó que: 1. El artículo 18 de la Ley de Impuesto Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, no establece obligación alguna para los productores e importadores, de mantener un control sobre los precios que los minoristas deben aplicar al consumidor final, y sólo prevé para dichos productores e importadores, la obligación del pago de un impuesto sobre el precio de venta al público de las bebidas alcohólicas nacionales o importadas. 2. El precio de venta al público tal como usted afirma en su escrito consultivo es un precio sugerido por el productor o importador, toda vez que es el minorista quien fija el precio que será cancelado por el consumidor final. En virtud de lo anterior, para los apoderados de DIAGEO, su representada (...) distribuye sus productos conforme las disposiciones legales y reglamentarias de obligatorio cumplimiento para los importadores y productores de licores y especies alcohólicas. Tales normas no pueden ser relajadas o dejadas de observar de manera autónoma por nuestra representada (folio 9075 del expediente administrativo). Siguiendo la tendencia expuesta, la representación de DIAGEO señaló, igualmente que, (...) la aplicación y vigencia del artículo 10 del Reglamento de la Ley de Protección al Consumidor sobre la Información de Precios y Marcaje (‘RIPM’) que obliga a los importadores y/o productores de licores a marcar el precio de venta al público (‘P.V.P.’) por medio de las distiitas opciones que concede la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. (...) ésta (DIAGEO) se encuentre obligada a anticipar el precio de venta al público de sus productos, así como a informar sobre éste a los distribuidores, detallistas y consumidores, de acuerdo a los mecanismos que el ordenamiento jurídico le otorga, para que efectivamente se cumplan las obligaciones tributarias que le han sido impuestas en beneficio del Fisco Nacional (folio 9082 del expediente administrativo). De los argumentos anteriormente analizados y de la defensa por parte de los representantes de DIAGEO, este Despacho no pone en tela de juicio, la obligación legal establecida en el artículo 18 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas que debe cumplir la empresa DIAGEO ante el SENIAT, ni de la obligación estipulada en el Reglamento de la Ley de Protección al Consumidor sobre la Información de Precios y Marcaje, pues, si bien es cierto que DIAGEO debe por el estricto cumplimiento de un deber legal establecido para los distribuidores y/o productores de licores, calcular un precio de venta al público para el pago del impuesto establecido en el Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, este precio es de referencia para los detallistas no debe ser impuesto (de forma directa o indirecta) a los participantes de la cadena de comercialización aguas abajo, Y ASÍ SE DECIDE. A fin de verificar si la empresa DIAGEO por medio de la relación comercial exclusiva que mantiene con sus distribuidores, ha implementado una política de fijación de precios de reventa a los consumidores finales de bebidas alcohólicas, la Sala de Sustanciación, en su oportunidad, solicitó información a los posibles afectados por la práctica en análisis. Estas sociedades mercantiles, (licorerías y las grandes cadenas de supermercados) fueron seleccionados de manera aleatoria, las cuales son: (...omossis...) Entre otras respuestas, al cuestionario enviado, en su oportunidad, por la Sala de Sustanciación, se extrae algunas de las mismas. En este sentido, la Cadena de Supermercados EXCELSIOR GAMA señaló, en fecha 12 de febrero de 2004, que: Nos acogemos a los máximos y mínimos sugeridos por Metropolitan Distribuitores desde hace más o menos 15 años. (...) Si existe la posibilidad de comercializarlos por debajo del precio pero sólo por venta por bultos, en los pisos de venta tratamos de estar entre los maximos y mínimos sugeridos por el proveedor (...) para establecer los precios de venta al consumidor nos mantenemos entre los máximos y los mínimos sugeridos establecidos por ellos (folio 8776 del expediente administrativo). Al respecto, el Supermercado PLAZA`S indicó que; (...) esta lista detalla el P.V.P., asignados en cada modificación de costo negociada con los proveedores, sobre este P.V.P., se manejan ofertas que son asignadas entre el precio mínimo y máximo sugerido por el poveedor (folio 8870). Mis precios de venta oscilan entre los sugeridos mínimos y máximos proporcionado por ellos, para evitar que se nos limiten los despachos (folio 8871). Auto Mercados PLAZA`S, C.A., se acoge a los precios sugeridos por el Proveedor, variando los mismos entre el mínimo y máximos sugerido. No es factible vender por debajo del mínimo puesto que el margen de comercialización es muy bajo y vender por encima del máximo sugerido significa salirse de las tendencias del mercado, puesto que todos siguen el mismo patrón (folio 8871 del expediente administrativo). En la misma tendencia, La LICORERIA DON GORDO, C.A. señaló en la respuesta al cuestionario que, (...) cualquier venta realizada por debajo del precio sugerido, se hace en casos muy particulares, debido a que los márgenes de ganancia a veces son muy bajos. También tengo entendido que para los grandes detales como ejemplo MAKRO, SIGO, etc. se les prohíbe bajar los precios del mínimo establecidos por ellos (folio 8926). Los mecanismos para establecer los precios de compra, los realiza Euro Licores unilateralmente (folio 8927). Los precios de venta para con el consumidor final, los establece la empresa Euro Licores, la empresa anteriormente nos daba una banda con un mínimo y un máximo de venta al público sugerido, pero desde hace un año y medio para acá, nos esta (sic) haciendo trabajar con el precio mínimo indicado por ellos (folio 8927 del expediente administrativo). Igualmente, la LICORERIA LA FUENTE señaló, en su oportunidad que (...) no es posible vender los productos por debajo del precio sugerido por Dist. Metropolitan Distributors debido a que no se puede vender con un margen de utilidad tan bajo (folio 893 7). Metropolitan Distributors sugiere un precio máximo y mínimo para sus productos, pero este precio no necesariamente tiene que ser respetado porque cada empresa tiene costos operativos diferentes y por ende precios djferentes (8938 del expediente administrativo). Asimismo, la LICORERIA EL TORITO MALQUERIDO indicó en fecha 01 de marzo de 2004, que (...) Siempre ha vendido a los precios sugeridos por la empresa Metropol, c.a. No puedo vender a precios por debajo del sugerido por que el margen es muy bajo y no me cubre los gastos operativos de la empresa (folio 8988 del expediente adminisfrativo). Aunado a lo anterior, se encuentra en el expediente administrativo la respuesta de la LICORERIA EL SIFON que señaló lo siguiente: (…) A mediados del 2003 comenzamos a vender los productos de ellos y de otras marcas no distribuidas por ellos por debajo de precios establecidos por EL TRIUNFO, C.A. (esto fue aplicado a todos los licores distribuidos o no por EL TRIUNFO, C.A.) con el fin único comercial de aumentar nuestras ventas en licor. Inmediatamente se informó que violábamos las normas de El Triunfo, C.A. y que si no respetábamos la lista de precios no se nos podía vender, como hicimos caso omiso, los pedidos comenzaron a llegar incompletos, retardados, no nos incluían en las promociones o lo hacían en forma tardía, enviaban mercancia no solicitada provocando inconvenientes a la hora de cancelar ya que lo que no se vende igual hay que cancelarlo otra opción era devolver el pedido y eso provocaba que nos quedásemos sin mercancía, nos cambiaron el día de visitá en varias oportunidades. Toda una serie de inconvenientes no existentes anteriormente que provocaron que desde finales de Diciembre del 2003 hasta la presente fecha no se haya hecho compra alguna ya que ellos insisten en la visita del Ejecutivo de Ventas sea un día en el cual por razones logísticas y de seguridad es imposible para nosotros atenderlos. En la actualidad tomando en cuenta las fiestas del carnaval compramos únicamente los productos Chequer‘s y Cacique a un supermercado a precio de público y los vendemos lógicamente a un precio que no nos permite competencia comercial alguna, afectando, nuestras ventas y ganancias. Asimismo, respondieron que no existe ninguna negociación ya que El Triunfo, C.A. impone una sola manera de compra con una sola lista de precios sin importar cantidad o condición de pago (...). Impone una sola lista de precios al consumidor (folio 8994 del expediente administrativo). Una de las pocas excepciones a la tendencia descrita antes, es la respuesta de la empresa INVERSIONES KENNIKAR, C.A. que indicó en fecha 12 de marzo de 2004, que; Si, se ha podido vender productos distribuidos por Metropolitan Distributors, por debajo de los precios sugeridos, respetando los márgenes de ganancias, a criterio de la Gerencia de la Licorería. Sin embargo, siguiendo lo señalado arriba manifestó que, Distribuidora METROPOLITAN DISTRIBUTORS, incluye en la lista de precios, sugerencia sobre el precio final al consumidor, entre dos límites (mínimo y máximo) (folio 9044 del expediente administrativo). Aquí es oportuno recordar, lo señalado en su oportunidad por la empresa INVERSIONES LA ESPAÑOLA, C.A. en fecha 15 de noviembre de 2004 que (...) la firma MAXI LICORES establece unos precios mínimos como distribuidor exclusivo y NO ACEPTA QUE SE VENDA POR DEBAJO DEL PRECIO ESTABLECIDO POR ELLOS, nosotros creemos tener el derecho de poder competir con precio por pronto pago, promociones por volúmenes y otros, pero la firma MAXI LICORES no acepta, (...) que se venda al precio más bajo de lo que ellos indican, según consta en la lista (folio 146 del expediente administrativo). En virtud de lo anterior, este Despacho aprecia que de la información sumistrada por las empresas antes reseñadas - quienes componen el último eslabón de la cadena de comercialización de bebidas alcohólicas- la tendencia es a cumplir una lista de precios establecida por la empresa DIAGEO VENEZUELA, la cual es transmitida por cada uno de sus distribuidores exclusivos en las diferentes áreas geográficas. En este sentido, el segundo requisito para que se verifique la práctica establecida en el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia esta constatada en el presente cáso, a lo largo del expediente administrativo, Y ASÍ SE DECIDE. Ahora bien, este tercer y último elemento o requisito de tipicidad no es otra cosa que la aplicación de la denominada ‘regla de la razón’ según la cual, sólo sería sancionable cuando se demuestre, además de la comisión de la misma, la producción por su parte de efectos nocivos sobre la libre competencia. Esto es así debido a que la competencia no es un fin en sí mismo, sino que, en todo caso, es un medio (probablemente el óptimo), para facilitar el tráfico de bienes y servicios en la sociedad, contribuyendo así con el bienestar general y optimizando la asignación de recursos. Según el propio artículo 12, a menos que se demuestren los efectos nocivos de la fijación de precios a terceros de la práctica, o incluso, si llega a demostrarse efectos pro- competitivos; como lo son, la disminución de los precios o la optimización de la distribución, dicha práctica no sería sancionable. Existen circunstancias donde la aplicación de precios de reventa dentro de una relación vertical puede contribuir a la eficiencia del sistema de distribución, e incluso tener efectos procompetitivos. Estw es particularmente el caso cuando el establecimiento de los precios de reventa está orientado a establecer un límite superior o ‘techo’ a los precios que pueden cobrar los minoristas al consumidor final, lo cual se conoce en la doctrina económica sobre la materia como fijación de precios de reventa máximos (FPRM). Al respecto, la jurisprudencia europea ha considerado, por ejemplo, que este tipo de acuerdos no limita la competencia, salvo que en los mismos existan cláusulas que impidan las ‘importaciones paralelas’, es decir, que se limite la diversidad de productos en desmedro de los competidores (Decisión de la Comisión Europea 05/] 0/73, asunto Deutsche Philips GMBH,). De este modo, este tipo de prácticas queda sometida a lo que se ha dado en denominar una ‘regla de la razón’, la cual requiere una evaluación de cada caso. En el caso de autos, la aplicación de los precios de reventa abarca no solo un precio máximo sino uno mínimo, lo cual no estaría reduciendo los precios de venta al público de las bebidas alcohólicas, sino por el contrario limita la flexibilidad en precios afectando la libertad de los minoristas de variar sus márgenes de ganancia. Como es reconocido, los distribuidores cumplen la función de agentes de compra para sus clientes y de especialistas de ventas para sus proveedores. Tanto los proveedores como los clientes finales en general se benefician de los servicios de almacenamiento de los intermediarios, de su capacidad de dividir pedidos grandes en cantidades más pequeñas para la reventa y de su conocimiento del mercado de la cadena aguas abajo. Sin embargo, es menester realizar las siguientes consideraciones sobre las relaciones que pueden existir dentro de los canales de distribución que en ocasiones pueden ser restrictivos a la libre competencia, a saber especificamente, los contratos o relaciones de distribución y compra exclusiva. Las relaciones de compra exclusiva son aquellos en los que el distribuidor (mayorista) acuerda solo comprar la producción de un determinado proveedor. Por su parte en las relaciones de distribución exclusiva, el proveedor se compromete a suministrar o vender en exclusiva al distribuidor ciertos productos. Ninguno de los dos métodos es intrínsecamente ilegal, el control de la distribución se torna ilegal, cuando se aminora considerablemente la competencia, se crea un monopolio o se restringe el comercio. Las empresas tienen una serie de incentivo para establecer un contrato de compra y/o distribución exclusiva, por lo tanto es una estrategia de negocio, que puede resultar beneficioso no solo para proveedores y distribuidores, sino también para los consumidores. Sin embargo, en ocasiones, el establecimiento de este tipo de relación, conlleva a la salida de firmas competidoras del mercado, bien porque no pueden realizar una estrategia similar o porque se han quedado sin canal de distribución. Dentro de este tipo de estructuras la aplicación de precios de reventa debe ser evaluado, ya que es una practica (sic) que tiene la posibilidad de restringir el desenvolvimiento del libre mercado, es por esta razón que la Superintendencia considera que el establecimiento de precios de reventa (dentro de una banda de máximos y mínimos) como una practica (sic) habitual, dentro de una relación comercial como la que mantiene DIAGEO con sus distribuidores exclusivos, se caracteriza por ser una practica (sic) restrictiva de comercio que limita la competencia de precios en el eslabón de la distribución a los minoristas, incrementando o sobreestimando en muchos caso los precios minoristas y disminuyendo la posibilidad de elección del consumidor, así como también ampliando los márgenes de ganancia tanto de los distribuidores como de las licorerías, Y ASÍ SE DECIDE Esto básicamente por el hecho de que el sistema de precio de reventa pasa por alto la diferencia que existe en las necesidades y en las preferencias de los consumidores, y descuidar la diferencia en los costos del comercio minorista (no es igual los costos de una pequeña licorería a los costos de una cadena de supermercados), las diferencias entre los costos de una y otra firma; constituyen la base de la competencia de precios; la fijación independiente de precios por parte de los minoristas en competencia y la respuesta de los consumidores, lleva a la eliminación de los minoristas menos eficaces y a la expansión de firmas más eficaces, así como, a la disponibilidad de una gama de ofertas competitivas con diferentes combinaciones de precios, es decir, que la eliminación de los precios de reventa dentro de este tipo de estructuras verticales, ocasiona que la modalidad de comercios minoristas de altos costos sea reemplazados por otras de bajos costos y que determinadas empresas, poco eficientes, desaparezcan frente a otras altamente eficientes. Al apoyar la aplicación de los precios de reventa, estaríamos bajo el supuesto de que las necesidades de los clientes son uniformes, así cómo los costos unitarios de los comercios también lo son, o lo serian en la medida que sean capaces de eliminar la posibilidad de la sustitución propia de la competencia. Considera esta Superintendencia que el funcionamiento del mercado se sustenta en la natural rivalidad de los agentes económicos por captar mayor cantidad de clientes y de cuota de mercado que sus competidores. Para ello, los agentes económicos deben estar en capacidad de determinar libremente los precios y demás condiciones a los cuales estarán dispuestos a celebrar sus transacciones con clientes. Pues el sustrato de la competencia reside en la libertad de un agente económico en ofrecer un precio más bajo, que sus competidores. En este sentido, este Despacho considera que eliminar la espontaneidad en la fijación de precios por parte de los clientes de los distribuidores exclusivos de DIAGEO, interfiere en el funcionamiento normal del mercado, Y ASÍ SE DECIDE. VI. - DECISION Vistas las consideraciones jurídicas, fácticas y económicas realizadas sobre los hechos objeto del presente procedimiento, esta Superintendencia, de conformidad con el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, concluye que: 1. La empresa GUINNESS UDV VENEZUELA, C.A. (ahora DIAGEO VENEZUELA, C.A.), ha incurrido en violación de la práctica establecida en el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por establecer dentro de la relación comercial exclusiva que mantiene con sus distribuidores, precios de reventa a terceros, en la comercialización y distribución de bebidas alcohólicas (excluidas las cervezas), Y ASÍ SE DECIDE. 2. Con respecto a las empresas, DISTRIBUIDORA SAN JUAN DE DIOS, C.A., DISTRIBUIDORA METROPOL, C.A., EL TRIUNFO, C.A., EUROLICORES, C.A., MAXI LICORES, C.A., METROPOLITAN DISTRIBUITORS, C.A. y SURTIDORA LICOVEN, C.A. han incurrido en la violación de la práctica establecida en el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por transmitir a sus clientes los precios de reventa establecidos por su proveedor DIAGEO VENEZUELA, Y ASÍ SE DECIDE”. (Resaltados del Original). VII CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Una vez establecida la competencia de esta Corte para conocer de la controversia planteada ante su instancia jurisdiccional, mediante decisión recaída en el presente caso bajo el Nº 2005-01266, de fecha 2 de junio de 2005, corresponde en esta etapa procesal el pronunciamiento de fondo, lo cual pasa a hacer en los siguientes términos: El presente recurso de nulidad lo interpuso el apoderado judicial de la empresa Distribuidora Juan de Dios Atacho C.A., contra la Resolución dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA ), identificadas con letras y números SPPLC/0027-2004, de fecha 29 de abril de 2004, por considerar que el ente recurrido al emitir las mismas incurrió en (i) el vicio de falso supuesto, y (ii) violación de la garantía de presunción de inocencia. 1. DEL VICIO DE FALSO SUPUESTO: La empresa recurrente afirmó, en forma general, que la Resolución impugnada adolece de los vicios de falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho, y al efecto sostienen que la empresa imputada por Procompetencia y sancionada mediante la Resolución, COMERCIAL SAN JUAN DE DIOS, C.A., no tiene ninguna relación con Diageo desde 2001, razón por la cual es un error pretender imponer una sanción a dicha empresa ya que, durante el Procedimiento Administrativo, Procompetencia en ningún momento hizo la aclaratoria de que la empresa que tiene en los momentos relación con Diageo es DISTRIBUIDORA JUAN DE DIOS ATACHO, C.A. Destaca este Órgano Jurisdiccional, del texto de la Resolución impugnada, identificada con las siglas y números SPPLC/0027-2004, lo siguiente: “[En] tal sentido, este Despacho ordenó a la Sala de Sustanciación la notificación de las siguientes empresas: (…omissis…) Distribuidora Juan de Dios Atacho, C.A.”. [Corchetes de esta Corte.] Asimismo, del capítulo referido a las Sanciones se desprende que: “[Por] todo lo anteriormente descrito, esta Superintendencia IMPONE, multa a las siguientes sociedades mercantiles: (…omissis…) 2. Distribuidora Juan de Dios Atacho, C.A. por la cantidad de CIENTO DIECISIETE MILLONES TREINTA MIL SETECIENTOS CUARENTA Y UNO CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 117.030.741,80)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte]. Transcrito el contenido del acto que interesa a la presente cuestión, debe precisarse preliminarmente que el vicio de falso supuesto de hecho se materializa cuando la Administración, al decidir un asunto sometido a su conocimiento, fundamenta su pronunciamiento en hechos inexistentes, falsos o que acontecieron de forma distinta a la enunciada en su providencia, es decir, se trata de un hecho positivo y concreto que ha sido establecido falsa o inexactamente a causas de un error de percepción (Vid. Sentencias Números 00044, 06159, 00092 de fechas 3 de febrero de 2004, 9 de noviembre de 2005 y 19 de enero de 2006, respectivamente, todas de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela ). Ahora bien, el vicio de falso supuesto se patentiza bajo dos modalidades: i) de hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; ii) de derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador (Vid. Sentencia de esta Corte Número 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila). Precisado lo anterior, pasa la Corte a examinar cada uno de los motivos formulados por las recurrentes para sostener el vicio de falso supuesto denunciado, advirtiendo que los mismos serán examinados en conjunto. La empresa recurrente sostiene que Procompetencia incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho porque imputó y se sancionó a la empresa Comercial San Juan de Dios C.A., cuando ésta ya había cesado la actividad de reventa de bebidas alcohólicas desde el año 2001. Ahora bien, pasa esta Corte a hacer un análisis pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, así pues, riela al folio setenta y uno (71) del expediente judicial, copia simple de la Resolución, identificada con las siglas y números SPPLC/0005-03, de fecha 18 de marzo de 2003, mediante la cual la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia ordenó: “1. ABRIR, de conformidad con el artículo 32 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el correspondiente expediente administrativo, agregado al mismo las actuaciones e información recopiladas. 2. REMITIR el expediente a la Sala de Sustanciación para que procesa a la notificación de las empresas Licorería ‘Inversiones La Española C.A.’, Guiness UDV, Metropolitan Distribuitors, C.A.; Surtidora Licoven, C.A.; Maxi Licores, C.A.; El Triunfo, C.A.; Eurolicores, C.A.; Comercial San Juan de Dios, C.A. y Distribuidora Metropol, C.A.; 3. REGISTRAR la presente Resolución y el inicio del procedimiento administrativo en los libros correspondientes. 4. LIBRAR copias certificadas de la presente Resolución y los respectivos oficios de notificación”. (Negrillas y Mayúsculas del Original) (Subrayado de esta Corte). En ese mismo orden de ideas, consta en el folio doscientos treinta y dos (232) del expediente judicial, copia simple de la notificación dirigida a la empresa Comercial San Juan de Dios, C.A., por medio de la cual se le informa que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia inició de oficio un procedimiento administrativo en su contra. Asimismo, se le notificó que tiene un plazo de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha en que se practique la última notificación de los presuntos infractores. Ello así, esta Corte observa que del texto de la Resolución ciertamente Procompetencia hace mención a la empresa Comercial San Juan de Dios C.A., en la apertura del procedimiento administrativo y la respectiva notificación al inicio del procedimiento, de lo cual se evidencia que erró al referirse a la empresa Comercial San Juan de Dios, C.A., cuando lo correcto era hacer parte del referido procedimiento a la empresa Distribuidora San Juan de Dios Atacho, C.A. Pero aunado a ello, esta Corte considera pertinente resaltar que riela a los folios veinticinco (25) al setenta (70) del expediente judicial, copia simple de la Resolución impugnada, y del texto de la misma se observa que: • “[En] tal sentido, este Despacho ordenó a la Sala de Sustanciación la notificación de las siguientes empresas: (…omissis…) Distribuidora Juan de Dios Atacho, C.A.”. • “[A] continuación se mencionara los alegatos presentados por cada una de las partes en el presente procedimiento, en el plazo legal establecido de conformidad con el artículo 36 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. (…omissis…) III.2.- Alegatos de la Distribuidora Juan de Dios Atacho C.A. • “[El] modelo de distribución utilizado por DIAGEO se basa e el uso de distribuidores exclusivos (El Triunfo, Surtidora Licoven, Euro Licores, Distribuidora Juan de Dios Atacho, Maxi Licores, Metropolitan Distribuitors, Distribuidora Metropol) ubicados en determinadas (sic) territorios de venta, los cuales abastecen a los minoristas es decir, licorerías, abastos, hipermercados (…)”. • “[Esta] Superintendencia con base en las potestades de policía administrativa que posee para restaurar el orden público económico y restablecer la libre competencia (…) de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ORDENA a: (…omissis…) 2º Las sociedades mercantiles Distribuidora San Juan de Dios, C.A. (…) el cese inmediato de la práctica restrictiva de la libre competencia tipificada en el artículo 12 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, específicamente por transmitir a sus clientes los precios de reventa establecidos por su proveedor DIAGEO VENEZUELA”. • “[Por] todo lo anteriormente descrito, esta Superintendencia IMPONE, multa a las siguientes sociedades mercantiles: (…omissis…) 2. Distribuidora Juan de Dios Atacho, C.A. por la cantidad de CIENTO DIECISIETE MILLONES TREINTA MIL SETECIENTOS CUARENTA Y UNO CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 117.030.741,80)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, es oportuno señalar que riela a los folios ciento ochenta y seis (186) al doscientos treinta (230), copias simples de las actas constitutivas de las empresas Comercial San Juan de Dios C.A., así como de la Distribuidora San Juan de Dios Atacho C.A., de las cuales se evidencia las siguientes similitudes y diferencias: • En ambas actas constitutivas observamos que las empresas fueron constituidas a nombre de Juan de Dios Atacho Ramones y Reina Margarita Bueno de Atacho, titulares de las cédulas de identidad Nos. 2.860.769 y 4.179.338, respectivamente. • El domicilio de ambas sociedades es en la jurisdicción del Municipio Punto Fijo, Distrito Autónomo Caruribana del Estado Falcón. • El objeto de las sociedades se asimilan en que ambas se dedican a la Compra-Venta de víveres y licores. • Una de las diferencias radica en la forma de empresa, mientras que en una se constituyo una sociedad de responsabilidad, la otra fue creada como compañía anónima. • Otra de las diferencias la encontramos en la denominación social ya que la primera se llama Comercial San Juan de Dios S.R.L., mientras que la otra tiene el nombre de Distribuidora San Juan Atacho C.A. En base a lo anterior, se evidencia claramente que al realizar la constitución de la nueva sociedad, a saber, la Distribuidora San Juan de Dios Atacho C.A., no hubo una modificación sustancial, al contrario la diferencia radica en un cambio de nombre ya que ambas empresas están establecidas en el mismo domicilio, persiguen el mismo objeto y fueron constituidas por las mismas personas naturales. Resaltado lo anterior, esta Corte debe concluir que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia a pesar de haber incurrido en un error en prima facie, luego, en el ínterin del procedimiento, este vicio se subsanó tácitamente, lo cual quedó evidenciado de los fragmentos antes transcritos, al demostrarse que la empresa Distribuidora San Juan de Dios Atacho, C.A., fue parte de la investigación, por lo cual debe desecharse dicho alegato sostenido por el recurrente relativo al falso supuesto de hecho. Así se declara. Adicionalmente, el apoderado judicial de la Distribuidora Juan de Dios Atacho C.A., denunció que Procompetencia incurrió en falso supuesto de hecho por no tomar en consideración que la actuación de la Distribuidora se ajustó a lo establecido en el artículo 18 de la Ley de Impuesto Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, publicado en baceta Oficial N° 3.574 de fecha 21 de junio 1985 y en el artículo 10 del Reglamento de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario sobre la Información de Precios y el Marcaje, por considerar que si bien Diageo distribuye listas de precios tanto a las distribuidoras como a los clientes minoristas de éstas ubicados en sus respectivas áreas geográficas, tales listas sólo sirven de referencia, es decir, no se toma ningún tipo de medida coercitiva para exigir su cumplimiento. Además, la elaboración de tales listas responde a la obligación Tributaria establecida en el artículo 18 de la Ley de Impuestos sobre Alcohol y Especies Alcohólicas y en el artículo 10 del reglamento de la Ley de Protección al Consumidor sobre la Información de Precios y Marcajes. Ello así, este Tribunal, con el propósito de resolver la denuncia expuesta por la actora, considera necesario referirse someramente a la regulación que establece nuestro ordenamiento jurídico tributario en materia de licores. En tal virtud, es fundamental señalar que de conformidad con lo previsto en el artículo 18 de la Ley de Impuesto Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, publicado en baceta Oficial N° 3.574 de fecha 21 de junio 1985, aplicable al caso de autos en razón del tiempo, las bebidas alcohólicas tanto de procedencia nacional como extranjera estaban sujetas al pago de impuesto por parte de los productores o importadores, impuesto que es determinado en razón de los porcentajes sobre el precio de venta al público, como se describe a continuación: “Artículo 18 Además de los impuestos establecidos en los artículos 10, 11,12, 13 y 17 de la presente Ley, las bebidas alcohólicas de procedencia nacional o importadas, quedan sujetas al pago de un impuesto equivalente a la cantidad que resulte de aplicar los siguientes porcentajes sobre su precio de venta al público: 8,50% Cerveza y vinos naturales 1 0,00% Otras bebidas hasta 50,0º G.L. Este impuesto será pagado por los productores o importadores, dentro de los noventa (90) días continuos siguientes a la expedición de las bebidas alcohólicas de los establecimientos de producción o de su retiro de la Aduana, según sea el caso; salvo el correspondiente al último trimestre del año, el cual se cancelará a más tardar, el último día hábil de cada año. A los efectos de la aplicación del impuesto, los interesados participarán a 2a Administración de Hacienda de su jurisdicción, con quince (15) días hábiles de anticipación por lo menos, cualquier variación de los precios de las bebidas alcohólicas”. (Resaltado de esta Corte). Por su parte, el Decreto N° 2.271 de fecha 21 de mayo de 1992, publicado en Gaceta Oficial N° 34.976 de fecha 2 de junio de 1992, contentivo del Reglamento de la Ley de Protección al Consumidor sobre Información de Precios y el Marcaje, aplicable ratione temporis, establece que la fijación del marcaje de precio de la bebidas alcohólicas le corresponde al productor o importador en los siguientes términos: “Artículo 10 Hasta tanto se modifiquen las Leyes Especiales de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas y de Impuestos sobre Cigarrillos y Manufacturas de Tabaco, y demás normas y procedimientos qué rigen dichas materias, el marcaje de precios será fijado por el productor o importador según sea el caso”. Ahora bien, de conformidad con el referido instrumento normativo, el marcaje es el mecanismo para informar al consumidor el precio de los bienes y servicios ofrecidos en venta, siendo por tanto, el productor o importador, según el caso, el responsable de indicar conforme a las normas técnicas, las características del producto, su contenido neto o el número de unidades, los ingredientes que lo componen y cualquier otra información necesaria para su adecuado consumo. (Vid. Artículo 1 eiusdem). En este sentido, se observa que el impuesto que debe pagar el productor o importador se grava con base a un porcentaje calculado sobre el precio final de venta; por tanto, para poder prever el monto que deberá pagar el fabricante por concepto del impuesto, es necesario que éste determine el valor final de venta al público, pero únicamente a efectos de satisfacer su carga tributaria y dar efectivo cumplimiento a la obligación derivada del artículo 18 de Impuesto Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas. Ahora bien, en lo referente a la disposición prevista en el artículo 10 del Reglamento mencionado, se constata que el productor o importador debe fijar el precio de venta al público, sin embargo, a criterio de esta Corte, la mencionada disposición, no le atribuye la facultad de imponer junto a sus distribuidores mediante la suscripción de un contrato, el precio que finalmente será soportado por el consumidor, sólo debe fijarlo con el objeto de efectuar el cálculo del impuesto que deberá cancelar, a efectos de evitar incurrir en el ilícito tributario. En otras palabras, hay que diferenciar dos situaciones, es cierto que los fabricantes o importadores tienen el deber legal de anticipar y fijar el precio de venta al público, a los fines de sufragar el impuesto a que están obligados, pero por otra parte esto no puede ser excusa para que se pretenda imponer tal margen de precios a terceros. Señalado lo anterior, corresponde a este Tribunal examinar los contextos según los cuales se llevaron a cabo las relaciones comerciales entre la empresa accionante y DIAGEO VENEZUELA, C.A., ello con la finalidad de verificar si en el presente caso resultaba aplicable la normativa prevista en el artículo 12 de le Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, o si por el contrario, la sociedad mercantil Distribuidora Juan de Dios Atacho, C.A. estaba exenta de la aplicación de la referida disposición, en virtud de las obligación tributaria a las cuales estaba obligada a tenor de lo establecido en el artículo 18 citado en líneas anteriores, tal como fuera planteado en el escrito libelar. Al respecto, la Resolución objeto de impugnación señaló, con fundamento en los propios dichos de la recurrente, que la sociedad mercantil Distribuidora Juan de Dios Atacho y DIAGEO VENEZUELA, C.A., habían suscrito “contrato de exclusiva” para la comercialización de bebidas alcohólicas motivo por el cual, corresponde determinar si el contrato en cuestión, se ajusta a los lineamientos que rigen a este tipo de negocios jurídicos. Así pues, se tiene que en materia de “contratos de distribución exclusiva” rige la Resolución N° SPPLC/036-95 del 28 de agosto de 1995, publicado en Gaceta Oficial N° 292.223 del 21 de septiembre de ese mismo año, la cual en el parágrafo único del artículo 1, los define como: “(…) Los contratos o acuerdos celebrados entre un proveedor y un distribuidor en los que el proveedor se comprometa a suministrarle en exclusiva al distribuidor determinados productos para su reventa en un territorio determinado”. Del artículo ut supra plasmado, se interpreta que la figura que aquí se analiza, supone que el importador o productor se compromete con el distribuidor o mayorista, a ser el único proveedor de determinado producto, que en el presente caso lo constituyen las bebidas alcohólicas. Ahora bien, este tipo de contratos en principio, no se encuentran prohibidos por nuestro ordenamiento jurídico, es decir, no se encuentran sancionados por la legislación que regula la promoción y protección de la libre competencia, ello por cuanto generan eficiencias económicas, aportan ventajas a los consumidores y contribuyen a mejorar la producción, comercialización y distribución de bienes y prestación de servicios, claro está, siempre que no establezca cláusulas que puedan afectar el mercado y restringir la libre competencia. En este sentido, el artículo 1º de la Resolución N° SPPLC/036-95 del 28 de agosto de 1995, antes señalada, incluye dentro de la prohibición de la ley, aquellas contrataciones en las cuales se den las siguientes circunstancias: “Artículo 1 - Excepción global a los contratos de distribución exclusiva. (…omissis…) No quedarán amparados por la excepción global prevista en el presente artículo, los contratos de distribución exclusiva en las que: a) El distribuidor sea a su vez competidor del proveedor en la producción de los productos identificados en el contrato. b) Los productos identificados en el contrato sólo puedan ser obtenidos por los clientes a través del distribuidor, y además no puedan proveerse de productos competidores dentro o fuera del territorio asignado. c) Los productos identificados en el contrato no se encuentren sometidos, en el territorio concedido, a la competencia efectiva de productos competidores, es decir, de productos idénticos o similares por razón de sus propiedades, sus usos y sus precios. d) El acceso al mercado relevante de otros proveedores de productos competidores sea restringido. e) El proveedor determine de modo directo o indirecto los precios o condiciones de contratación para la reventa a terceros de los productos identificados en el contrato. f) El contrato se celebre por duración indeterminada o superior a cinco años”. (Resaltado de esta Corte). Ahora bien, según lo afirmado por la parte recurrente en su escrito libelar contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, la Distribuidora Juan de Dios Atacho C.A., suscribió “contrato de distribución exclusiva” con DIAGEO VENEZUELA, C.A., por medio del cual se obligaba la referida Distribuidora a comercializar de manera exclusiva los productos vendidos por DIAGEO VENEZUELA, además de otras condiciones que se estipularon en las distintas clausulas del contrato. Visto lo anterior, observa esta Corte que no riela ni al expediente judicial ni al administrativo el referido “contrato de distribución exclusiva” suscrito entre la Distribuidora Juan de Dios Atacho C.A., y DIAGEO VENEZUELA C.A., sin embargo, evidencia esta Corte que esto no es un asunto controvertido ya que ni la Proveedora ni la Distribuidora niegan haberlo suscrito y mantener entre ellas una relación comercial. Asimismo, es pertinente destacar que DIAGEO VENEZUELA C.A. en el desarrollo de su actividad ha diseñado estrategias de mercado, como la suscripción de contratos de distribución exclusiva con parte de sus clientes a los cuales ha denominado “Aliados” con el fin de mantener el margen bruto de ganancia garantizando en consecuencia, la salud financiera del negocio En ese mismo orden de ideas, riela al folio noventa y tres (93) respuesta al cuestionario enviado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, la cual fue consignada por Diageo Venezuela C.A., de la cual se desprende que “[Aquellos] clientes que denominamos ‘Aliados’ [entre ellos, Distribuidora Juan de Dios Atacho C.A., Metropolitan Distribuitors C.A. y El Triunfo, C.A] que son aquellos que ofrecen un servicio a los detallistas, entre ellos y [Diageo Venezuela C.A.], h[an]acordado una estructura de precio uniforme con la finalidad de que todos puedan disfrutar de una lista de precios única para aquellos que desean desarrollar el negocio de los licores dentro de los niveles de servicio al consumidor en términos de sus instalaciones de comodidad, servicio, exhibiciones y precios competitivos. Este tipo de lista denominada ‘única’, aplica para todos los clientes que reúnan estas condiciones, sin distinción, y tenemos otra para aquellos facilidades necesarias para crear un ambiente óptimo para la compra denominada oficial. Adicionalmente a todos los clientes se les suministra una lista sugerida al consumidor máxima y mínima con la finalidad de ser competitivos y de no poner en riesgo la salud financiera de sus negocios ya que estas oscilan entre 10 y 20 por ciento de margen bruto Vs. la lista de precio única”. (Resaltados del Original). En consecuencia, debe entenderse entonces que los “contratos de distribución exclusiva” suscritos entre DIAGEO VENEZUELA C.A., y las Distribuidoras guardan exacta similitud, lo cual tiene su justificación lógica, ya que consiste en un contrato único lo cual facilita su aplicación y monitoreo, además de garantizar condiciones igualitarias a las contratantes protegiendo de igual forma la buena marcha de los negocios. Determinado lo anterior, esta Corte destaca que rielan insertos a los Folios 7452 al 7468 y 3396 al 3438 “contratos de distribución exclusiva” suscritos por DIAGEO VENEZUELA, C.A., con METROPOLITAN DISTRIBUITORS C.A. y EL TRIUNFO, C.A., respectivamente, (empresas investigadas y sancionadas junto a la aquí accionante -Distribuidora Juan de Dios Atacho C.A.- por la misma Resolución Recurrida), los cuales establecieron cláusulas idénticas en cuanto al precio de reventa y en lo referente al territorio donde debían ser distribuidas las bebidas alcohólicas, a saber: “ALMACENAMIENTO Y REVENTA (...omissis...) Todos los precios de reventa deberán se (sic) objeto de consulta entre las partes. El Distribuidor se esforzará en establecer los precios de reventa de los Productos en concordancia con la lista de precios sugerida y suministrada por la Compañía cada cierto tiempo. RESTRICCIÓN A LA VENTA FUERA DEL TERRITORIO El Distribuidor no proporcionará, buscará o aceptará órdenes de Productos desde fuera del Territorio ni venderá los Productos fuera del Territorio, bien sea directamente o a través de sus Filiales, a menos que ello haya sido acordado por la Compañía por escrito, ni tampoco establecerá ninguna sucursal o mantendrá un depósito de distribución de los Productos fuera del Territorio.” (Resaltado de esta Corte). Del texto de las cláusulas contractuales supra señaladas, se evidencia que las mismas se configuran como aquellas conductas no permitidas a tenor de lo establecido en el artículo 1º de la Resolución N° SPPLC/036-95 del 28 de agosto de 1995, ya que establece precios de reventa y limita a los distribuidores la venta de las “bebidas alcohólicas” en una región distinta a la cual estaban sujetas, resultando entonces que los contratos suscritos entre DIAGEO VENEZUELA C.A. y las distribuidoras –entre ellas, la Distribuidora Juan de Dios Atacho, C.A.-, no se encuentran exentas de la aplicación de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Competencia, dado que el negocio jurídico existente entre las partes no encuadra dentro de la “excepción global a los contratos de distribución exclusiva”, a la que se refiere el artículo 1º de la resolución señalada. De las consideraciones previamente desarrolladas, esta Corte observa que si bien la empresa Distribuidora Juan de Dios Atacho, C.A. le resulta aplicable la normativa contenida en el artículo 18 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, dado que, como empresa importadora de bebidas alcohólicas comercializadas en territorio venezolano, tiene que cumplir con su obligación tributaria de cancelar un impuesto al fisco nacional, para lo cual debe necesariamente prever el precio de venta al público, sin embargo tal previsión no supone que establezca o imponga -mediante la suscripción de un contrato- los precios de venta a los detallistas, precios que finalmente serán cancelados por el consumidor, siendo ésta precisamente la conducta sancionada por el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. En consecuencia de lo anterior, y teniendo claro que los importadores y/o productores de bebidas alcohólicas de conformidad con lo establecido en el artículo 10 del Reglamento de la Ley de Protección al Consumidor sobre Información de Precios y el Marcaje, deben anticipar y determinar el precio de venta al público de la bebidas alcohólicas a efectos de pagar el impuesto previsto en el artículo 18 de la Ley de Impuestos Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, no así, de imponerlo mediante contratos, y siendo que la investigación efectuada por PROCOMPETENCIA estaba dirigida a determinar si la Distribuidora Juan de Dios Atacho, C.A. imponía precios de reventa, lo que no constituye el alcance de las normas tributarias, esta Corte estima que la actuación del referido órgano administrativo, al analizar la actividad desplegada por la parte actora con fundamento en lo establecido en el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, estuvo ajustada a derecho, ya que como quedó evidenciado, el referido contrato no se ajusta a la excepción global a la que hace referencia el artículo 1º de la Resolución N° SPPLC/036-95 de fecha 28 de agosto de 1995, siendo entonces aplicable la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. En consecuencia, se desecha la denuncia de falso supuesto de derecho alegada por la representación judicial de la actora. Así se decide. Por otra parte, la empresa recurrente denunció que Procompetencia incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho por considerar que no quedó demostrado en el procedimiento administrativo que la Distribuidora Juan de Dios Atacho, C.A., haya incurrido en la práctica anticompetitiva prohibida en el artículo 12 de la Ley de Promoción y Protección de la Libre Competencia. Sobre este punto, advierte esta Corte que PROCOMPETENCIA resolvió en su Resolución definitiva, lo siguiente: “[Ahora] bien, para el caso que nos ocupa, el primer requerimiento, es decir, que debe tratarse de un contrato, el mismo no existía, en un inicio, como lo manifestaron cada una de las partes objeto del presente procedimiento. Así, se constató en cada una de las respuestas a los cuestionarios enviados por eta Superintendencia, entre otras respuestas, por ejemplo: la empresa GUINNESS UDV Venezuela, C.A., en fecha 11 de julio de 2001, señaló que (…) no existe contrato escrito’ (folios 58 y 84 del expediente administrativo) (…omissis…) Así de esa ilustración, se puede llegar a la convicción de que en el presente procedimiento el contrato verbal encierra la relación comercial entre la sociedad mercantil DIAGEO y cada una de sus distribuidoras, como se verificó a lo largo del expediente administrativo, Y ASÍ SE DECIDE. El segundo de los requisitos señalados de tipicidad para esta práctica, es que la misma tenga por objeto la fijación de precios u otras condiciones de contratación, pero esta fijación ha de estar dirigida a determinar los elementos de negociación con terceros ajenos a la práctica, es decir, que la fijación se dirija a estos terceros. (…omissis…) De esta manera, vista la disposición legal establecida en el artículo 18 de la Ley de Impuesto sobre el Alcohol y Especies Alcohólicas, la Sala de Sustanciación consultó en su oportunidad, el alcance o bien la interpretación legal de dicho artículo a la Superintendencia Nacional Aduanera y Tributaria, Gerencia Jurídica Tributaria, División de Doctrina sobre el control o bien el deber de informar por parte de los productores o importadores de bebidas alcohólicas a toda la cadena del precio al consumidor final que sirvió de base para el cálculo del impuesto establecido en dicho artículo. La respuesta a dicha interrogante, por parte del Seniat planteó que: 1. El artículo 18 de la Ley de Impuesto sobre el Alcohol y Especies Alcohólicas, no establece obligación alguna para los productores e importadores de mantener un control sobre los precios que los minoristas deben aplicar al consumidor final, y sólo prevé para dichos productores e importadores, la obligación del pago de un impuesto sobre el precio de venta al público de las bebidas alcohólicas nacionales o importadas. 2. El precio de venta al público tal como usted afirma en su escrito consultivo, es un precio sugerido por el productor o importador, toda vez que es el minorista quien fija el precio que será cancelado por el consumidor final. (…omissis…) De los argumentos anteriormente analizados y de la defensa por parte de los representantes de DIAGEO, este Despacho no pone en tela de juicio, la obligación legal establecida en el artículo 18 de la Ley de Impuesto sobre el Alcohol y Especies Alcohólicas que debe cumplir la empresa DIAGEO ante el SENIAT, i de la obligación estipulada en el reglamento de la Ley de Protección al Consumidor sobre la Información de Precios y Marcaje, pues si bien es cierto que DIAGEO debe por el estricto cumplimiento de un deber legal establecido para los distribuidores y/o productores de licores, calcular un precio de venta al público para el pago del impuesto establecido en la Ley de Impuesto sobre el Alcohol y Especies Alcohólicas, este precio es de referencia para los detallistas no debe ser impuesto (de forma directa o indirecta) a los participante de la cadena de comercialización aguas abajo. Y ASÍ SE DECIDE. A fin de verificar, si la empresa DIAGEO por medio de la relación comercial exclusiva que mantiene con sus distribuidores, ha implementado una política de fijación de precios de reventa a los consumidores finales de bebidas alcohólicas, la Sala de Sustanciación, en su oportunidad, solicitó información a los posibles afectados por la práctica en análisis. Estas sociedades mercantiles, (licorerías y las grandes cadenas de supermercados) fueron seleccionados (sic) de manera aleatoria (…omissis…) En virtud de lo anterior, este Despacho aprecia que de la información suministrada por las empresas antes reseñadas –quienes componen el último eslabón de la cadena de comercialización de bebidas alcohólicas- la tendencia es a cumplir una lista de precios establecida por la empresa DIAGEO VENEZUELA, la cual es transmitida por cada uno de sus distribuidores exclusivos en las diferentes áreas geográficas. En este sentido, el segundo requisito para que se verifique la práctica establecida en el artículo 12 de la Ley para Promover y proteger el Ejercicio de la Libre Competencia esta constatada en el presente caso a los largo del expediente administrativo, Y ASÍ SE DECIDE. Ahora bien, este tercer y último elemento o requisito de tipicidad no es otra cosa que la aplicación de la denominada ‘regla de la razón’, según la cual, sólo sería sancionable cuando se demuestre, además de la comisión de la misma, la producción por su parte de efectos nocivos sobre la libre competencia. Esto es así, debido a que la competencia no es un fin en sí mismo, sino que, en todo caso, es un medio (probablemente el óptimo), para facilitar el tráfico de bienes y servicios en la sociedad, contribuyendo así con el bienestar general y optimizando la asignación de recursos. (…omissis…) Dentro de este tipo de estructuras la aplicación de precios de reventa debe ser evaluado, ya que es una práctica que tiene la posibilidad de restringir el desenvolvimiento del libre mercado es por esta razón que la Superintendencia considera que el establecimiento de precios de reventa (dentro de una banda de máximos y mínimos) como una práctica habitual, dentro de una relación comercial como la que mantiene DIAGEO con sus proveedores exclusivos, se caracteriza por ser una práctica restrictiva de comercio que limita la competencia de precios en el eslabón de la distribución a los minoristas, incrementando o sobreestimando en muchos caso (sic) los precios minoristas y disminuyendo la posibilidad de elección del consumidor, así como también ampliando los márgenes de ganancia tanto de los distribuidores como de las licorerías, Y ASÍ SE DECIDE. (…omissis…) Considera esta Superintendencia que el funcionamiento del mercado se sustenta en la natural rivalidad de los agentes económicos por captar mayor cantidad de cliente y de cuota de mercado que sus competidores. Para ello, los agentes económicos deben estar en capacidad de determinar libremente los precios y demás condiciones a los cuales estarán dispuestos a celebrar sus transacciones con clientes. Pues el sustrato de la competencia reside en la libertad de un agente económico en ofrecer un precio más bajo, que sus competidores. En este sentido, este Despacho considera que eliminar la espontaneidad en la fijación de precios por parte de los clientes de los distribuidores exclusivos de DIAGEO interfiere en el funcionamiento normal del mercado, Y ASÍ SE DECIDE”. [Corchetes de esta Corte]. Visto lo anterior, pasa esta Corte a analizar si Procompetencia incurrió en el vicio de falso supuesto denunciado, para lo cual en primer lugar considera pertinente señalar que el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia establece lo siguiente: “Artículo 12. Se prohíben los contratos entre los sujetos de esta Ley, referidos a bienes y servicios, en la medida en que establezcan precios y condiciones de contratación para la venta de bienes o prestación de servicios a terceros, y que tengan la intención o produzcan o puedan producir el efecto de restringir, falsear, limitar o impedir la libre competencia en todo o parte del mercado”. En ese mismo orden de ideas, Procompetencia mediante la Resolución identificada con las siglas y números SPPLC/0024-94, de fecha 25 de abril de 1994, Caso: Asociación de Supermercados y Afines del Estado Aragua (ASEA), haciendo un análisis del artículo 12 eiusdem estableció lo siguiente: “[De] la norma transcrita se pueden extraer, fundamentalmente, tres requisitos o elementos de tipicidad, depende de toda la exigencia a que quieran participar sean sujetos de la ley, ya que esto es un presupuesto común a toda ley. Estos elementos son: 1. Que se trate de un contrato, ya no, cualquier acuerdo o concertación. 2. Que el objeto del mismo debe sea la fijación de precios u otras condiciones de contratación para la reventa (o venta a terceros ajenos al contrato). 3. Finalmente; que los efectos de la práctica sean restrictivos de la Libre competencia; en la que debe cumplirse alternativamente con alguna de las siguientes opciones: o bien que haya sido suscrito para producir una limitación a la libre competencia, o que en efecto la produzca, o que la pudiera producir (en estos últimos dos casos, aun cuando la intención o finalidad de los contratantes no fuera entorpecer o limitar la libre competencia). El primero de los requisitos -esto es el que se trate de un ‘contrato’- tiene una finalidad: restringir el ámbito del alcance de esta prohibición. Ya no se trata de cualquier conducta concentrada, ni siquiera de un concierto de voluntades, se trata de un especial negocio jurídico: el contrato. Ahora bien, con ello no exigió el legislador que se tratara de un especial tipo de contrato (v.g. el escrito), sino a cualquier tipo de contrato (verbales, reales, consensuales, etc.); y según los propios principios de nuestro ordenamiento jurídico: ‘donde no distingue la ley, esta (sic) vedado hacerlo al interprete (sic)’ por lo que sólo hay una exigencia a este respecto, a saber, que los mismos encuadren en lo que el propio Código Civil define como un contrato y al respecto señalar el artículo 1.133 del mencionado Código: ‘El contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellos un vínculo jurídico’. El segundo de los requisitos señalados de tipicidad señalados para esta práctica, es que la misma tenga por objeto la fijación de precios u otras condiciones de contratación –asunto este ya explicado antes- pero esta fijación ha de estar dirigida a determinar los elementos de negociación con terceros ajenos a la práctica, es decir, que la fijación se dirija a estos terceros. Es este el elemento característico de la práctica en cuestión y que justifica su presencia en el texto de la ley no obstante la existencia de una prohibición similar en el artículo 10 ordinal 1º en efecto, esta prohibición presupone el que la práctica (el contrato) se realiza entre sujetos que se encuentran en ‘peldaños’ diferentes en el proceso de comercialización del producto la cuestión, y que a su vez, dicha práctica esté dirigida a afectar las relaciones comerciales de uno de los contratantes con otros sujetos (que a su vez se encuentran en peldaños inferiores). Es decir, que esta prohibición se refiere a una práctica vertical por lo cual el producto (o manufacturado) se asegura de cual será el precio pagado por los consumidores (es decir, que en él el que fija el precio de venta es público); por medio del contrato que realiza con sus distribuidores y en los que se prevén cláusulas de precios o condiciones de reventa. Esta mediatización de las condiciones finales a las que accede el consumidor, es la que tipifica el artículo 12, pero además para que tales contratos sean sancionados la ley exige un tercer requisito atinente a su fin o sus efectos anticompetitivos. Ahora bien, este tercer y último elemento o requisito de tipicidad no es otra cosa que la aplicación de la denominada ‘regla de la razón a esta práctica, según lo cual, sólo sería sancionable cuando se demuestre, además de la comisión de la misma, la producción por su parte de efectos nocivos sobre la libre competencia. De este modo, el Legislador ha querido sustraer este típo (sic) de prácticas de la aplicación del artículo 10, ordinal 1º, y por ello, también de la aplicación de la ‘regla del per-se’, al al (sic) regularlas a través del artículo 12; siendo necesario, para que proceda una sanción que se demuestren los efectos perjudiciales para la competencia, de los contratos allí aludidos. Esto es así, debido a que la competencia no es un fin en si (sic) mismo, sino que, en todo caso, es un medio (probablemente el óptimo), para facilitar el tráfico de bienes y servicios en la sociedad, contribuyendo así con el bienestar general y optimizando la asignación de recursos. Debido a esto, según el propio artículo 12, a menos que se demuestren los efectos nocivos de los contratos de fijación de precios a terceros de la práctica, o incluso, si llega a demostrarse efectos pro-competitivos; como lo son, la disminución de los precios o la optimización de la distribución. Dicha práctica no será sancionable”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte]. Asentado lo anterior, pasa esta Corte a hacer un análisis pormenorizado y por separado de cada uno de los requisitos que deben darse para que se configure la práctica restrictiva de la libre competencia descrita en el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia. Que se trate de un contrato, ya no, cualquier acuerdo o concertación. Así pues, corresponde a esta Corte verificar si en el caso de autos se configuró el primer requisito, para lo cual es pertinente hacer mención de los hechos ocurridos en la realidad referentes específicamente a la relación comercial existente entre la empresa Distribuidora San Juan de Dios y la empresa Diageo Venezuela C.A. Ello así, se resalta lo siguiente: En el escrito libelar presentado en fecha 14 de junio de 2004, por la parte recurrente, a saber, la Distribuidora San Juan de Dios Atacho C.A., la misma afirma que “(…) es una de las siete empresas que adquieren para su posterior reventa a expendios minoristas, los distintos productos del portafolio de licores que importa y manufactura la empresa Diageo. A cada una de ellas les fue asignada un área geográfica dentro del Territorio Nacional para distribuir de forma exclusiva los productos del portafolio de Diageo”. Asimismo, indicó que “[El] 27 de febrero de 2003, DISTRIBUIDORA JUAN DE DIOS ATACHO C.A., suscribió un contrato con Diageo estableciendo las condiciones que regirían la relación comercial. No obstante, debido a la situación particular (…) se renegociaron las condiciones de comercialización de dicho contrato y se suscribió un contrato de distribución que permanece vigente hasta la fecha”. (Mayúsculas del Original) (Negrillas de esta Corte) [Corchetes de esta Corte]. Aunado a ello, corre a los folios uno (1) al veintidós (22), escrito libelar del presente recurso, en el cual el recurrente -Distribuidora San Juan de Dios Atacho, C.A.- afirmó que la relación comercial que mantenía con Diageo Venezuela C.A., comenzó a partir del año 2001, y en fecha 27 de febrero de 2003, celebró contrato con el objeto de distribuir e incrementar las ventas del portafolio de productos de la empresa antes mencionada. Asimismo, riela al folio ochenta y dos (82) del expediente administrativo, anexo donde se evidencia que Comercial San Juan de Dios Atacho C.A. actualmente Distribuidora Juan de Dios Atacho C.A., es uno de los clientes “Aliados” de la empresa Guiness UDV Venezuela, hoy Diageo Venezuela C.A. Igualmente, riela a los folios cuatrocientos once (411) al cuatrocientos veintisiete (427) del expediente administrativo, una comunicación de fecha 27 de agosto de 2003 mediante la cual la empresa DIAGEO VENEZUELA, C.A., remite las respuestas al cuestionario que le efectuara PROCOMPETENCIA a los fines de esclarecer los hechos investigados, de cuyo contenido se aprecia la afirmación de la accionante de haber celebrado contratos con sus distribuidoras, señalando que “[fue] a partir de febrero de 2003 cuando comenzaron a suscribir contratos de distribución con la mayoría de las referidas sociedades mercantiles, sin que contratos abarquen precios de reventa en modo alguno (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Por otra parte, sostuvo el apoderado de la Distribuidora San Juan de Dios Atacho, C.A., refiriéndose al primer elemento de tipicidad, que en el nivel que va de las distribuidoras a los clientes minoristas “(…) al no existir ningún tipo de contrato, queda evidenciado que no se podría verificar el primer presupuesto requerido, por lo cual se desmonta toda posibilidad de que éstas incurran en la supuesta práctica anticompetitiva que la Superintendencia ha constatado (…)”. (Resaltados del Original). Al respecto, la Corte debe traer a colación los artículos 4 y 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, que establecen que: “Artículo 4. Quedan sometidas a esta Ley todas las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas que, con o sin fines de lucro, realicen actividades económicas en el territorio nacional o agrupen a quienes realicen dichas actividades”. “Artículo 12. Se prohíben los contratos entre los sujetos de esta Ley, referidos a bienes y servicios, en la medida en que establezcan precios y condiciones de contratación para la venta de bienes o prestación de servicios a terceros, y que tengan la intención o produzcan o puedan producir el efecto de restringir, falsear, limitar o impedir la libre competencia en todo o parte del mercado”. (Resaltados de esta Corte). Vistos los precitados artículos, la norma prohíbe que existan contratos entre personas que realicen actividades económicas en el territorio nacional que establezcan precios a terceros, entonces, entiende la Corte que el dispositivo normativo no exige que haya un contrato directo entre las Distribuidoras y las Licorerías, sino que prohíbe que entre los sujetos de aplicación de la Ley, en este caso Proveedores y las Distribuidores, acuerden establecer condiciones a los terceros involucrados en la actividad económica de que se trate. Ello así, vemos que como quedó demostrado que existe un contrato entre DIAGEO VENEZUELA C.A. y las Distribuidoras, sin resultar necesario que haya un contrato directo entre las Distribuidoras y los minoristas, sino que el contrato entre el Proveedor y las Distribuidoras siendo en este caso, las licorerías los terceros presuntamente afectados. En base a lo anterior, visto que la celebración del referido contrato no es un punto controvertido en la presente causa, quedó demostrada la existencia de una relación comercial entre la Distribuidora Juan de Dios Atacho C.A. y la empresa Diageo Venezuela C.A., materializada mediante la celebración de “contratos de distribución exclusiva”, suscrito en fecha 27 de febrero de 2003, con lo cual se constata la ocurrencia del primer requisito bajo análisis. Así se decide. Que el objeto del mismo debe ser la fijación de precios u otras condiciones de contratación para la reventa (o venta a terceros ajenos al contrato). Ahora bien, determinado lo anterior, observa esta Corte que el simple hecho de celebrar contratos no es suficiente para incurrir en la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 12 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, sino que además es necesario que dichos contratos fijen precios o condiciones para la reventa. Ello así, pasa esta Corte a verificar si en el presente caso dichos contratos contenían dichas condiciones. En ese orden de ideas, en el escrito recursivo el recurrente indicó que “[en] los contratos mencionados, se determinó el establecimiento de un mecanismo que sirviera como referencia a la hora de la fijación de los precios del portafolio de productos Diageo, tanto a nivel de las distribuidoras a los clientes minoristas, como de éstos al consumidor final. Según esto, Diageo distribuiría listas de precios referenciales dirigidos tanto a las distribuidoras como a los clientes minoristas de éstas, para que las distribuidoras se encarguen de redistribuirlas”. (Resaltados de esta Corte) [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, riela al folio noventa y seis (96) del expediente administrativo las listas de precios que eran enviadas por la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA C.A., a la Distribuidora Juan de Dios Atacho C.A., parte accionante en la presente causa, que lleva como título “Sugerido Mínimo de Venta”. De esta manera, se observa que hasta este momento los precios aplicados por la accionante en apariencia son catalogados como precios sugeridos, es decir, simplemente servían como una referencia para los minoristas y detallistas, no obstante, esta Corte no puede dejar de tomar en consideración que riela a los Folios 7452 al 7468 del expediente administrativo “contrato de distribución exclusiva”, como el suscrito entre la Distribuidora Juan Dios Atacho y DIAGEO VENEZUELA, C.A., y del estudio de sus cláusulas en cuanto al precio de reventa y en lo referente al territorio donde debían ser distribuidas las bebidas alcohólicas se evidencia: “ALMACENAMIETO Y REVENTA (...omissis...) Todos los precios de reventa deberán se (sic) objeto de consulta entre las partes. El Distribuidor se esforzará en establecer los precios de reventa de los Productos en concordancia con la lista de precios sugerida y suministrada por la Compañía cada cierto tiempo. RESTRICCIÓN A LA VENTA FUERA DEL TERRITORIO El Distribuidor no proporcionará, buscará o aceptará órdenes de Productos desde fuera del Territorio ni venderá los Productos fuera del Territorio, bien sea directamente o a través de sus Filiales, a menos que ello haya sido acordado por la Compañía por escrito, ni tampoco establecerá ninguna sucursal o mantendrá un depósito de distribución de los Productos fuera del Territorio.” (Resaltado de esta Corte). Asimismo, se evidencia que del contrato presuntamente suscrito entre DIAGEO VENEZUELA C.A. y la Distribuidora Juan de Dios Atacho C.A., por ser esta última cliente “Aliado”, más allá de ser en apariencia un contrato meramente de distribución exclusiva -que no está prohibido por nuestra legislación- además comprendía clausulas por medio de las cuales la Distribuidora Juan de Dios Atacho C.A. se comprometía a realizar un esfuerzo para “(…) establecer los precios de reventa de los Productos en concordancia con la lista de precios sugerida y suministrada por la Compañía cada cierto tiempo”. Ello así, queda demostrado que las tablas de precios sugeridos, en todo caso, no es referencial, toda vez que, el Distribuidor Exclusivo se comprometió a hacer cumplir a los minoristas dichos precios. Además, se reitera que del cuestionario enviado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, consignada por Diageo Venezuela C.A., se desprende que los clientes ‘Aliados’, como la Distribuidora Juan de Dios Atacho C.A., han acordado una estructura de precio uniforme con la finalidad de que todos puedan disfrutar de una lista de precios única para aquellos que desean desarrollar el negocio de los licores dentro de los niveles de servicio al consumidor en términos de sus instalaciones de comodidad, servicio, exhibiciones y precios competitivos. En base a lo anterior, evidencia esta Corte que entonces forma parte de la estrategia de Diageo Venezuela C.A., y la Distribuidora Juan de Dios Atacho, C.A., el establecimiento de una lista única de precios para garantizar el beneficio de sus empresas imponiéndole el precio de ventas al consumidor a los minoristas, situación esta que definitivamente queda enmarcada dentro del segundo requisito previsto en el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, dado que los detallistas no gozan de la libertad para vender los productos a los precios que consideren convenientes –claro está sin causar perjuicio a los consumidores- sino por el contrario deben ceñirse a los precios que la accionante a través de sus distribuidoras les imponen, en consecuencia resulta procedente el segundo requisito, así se decide. Finalmente; que los efectos de la práctica sean restrictivos de la Libre Competencia. En primer lugar, es fundamental indicar que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, tiene a su cargo la protección y control del orden público económico a los fines de analizar las prácticas restrictivas de la libre competencia, se basan en diferentes principios entre los cuales destaca “la regla de la razón”, de conformidad con la cual, estas prácticas si bien parecen a primera vista perjudiciales a la competencia, no pueden, dadas determinadas circunstancias, generar ni proteger un monopolio ni distorsionar los mecanismos de competencia, siento por tanto primordial que la autoridad administrativa analice su razonabilidad y evalúe, caso por caso, si la práctica que se analiza tiene un efecto anticompetitivo en el mercado. En este contexto, cuando el legislador establece prohibiciones bajo la regla de la razón, utiliza como principio orientador, la protección de la eficiencia económica o del bienestar social agregado, es decir, que toma en consideración la suma de bienestar de los consumidores a corto plazo y del bienestar de los productores que en parte sirven para invertir en la creación de nuevos productos para los consumidores a largo plazo. Con basamento en el principio de la regla de la razón, esta Corte observa que el elemento central que comprueba el efecto negativo que la práctica realizada por la Distribuidora Juan de Dios Atacho C.A., ha generado en el mercado, lo constituye la consulta efectuada en fecha 14 de junio de 2001, por el ciudadano Pedro Sauto, actuando con el carácter de Director de la Licorería “Inversiones La Española C.A.” con relación a la ocurrencia de una presunta practica anticompetitiva que se estaba manifestando en el rubro de las empresas que expenden licores, la cual generó una investigación preliminar llevada a cabo por la Dirección de Investigaciones y Fomento de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (Procompetencia), que dio como resultado la apertura del expediente para la tramitación del procedimiento administrativo contra las presuntas infractoras. Ello así, la Superintendencia en fecha 2 de julio de 2001, inició un estudio sobre el sector en cuestión y una vez finalizada dicha investigación consideró que había suficientes elementos para iniciar un procedimiento, por la presunta practica contemplada en el artículo 12 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Ahora bien, considera esta Corte pertinente destacar que la “regla de la razón” consiste en la “Forma de análisis de las prácticas anticompetitivas mediante la cual, para tener por demostrada la comisión de ese tipo de conductas ilícitas, deben examinarse las particularidades concretas de cada caso; de tal forma que, para determinar si se trata de una práctica prohibida, se evalúen tanto las características como sus efectos”. (Tomado de: http://www.procompetencianic.org/info/glosario. html). Sobre este punto, observa esta Corte que al quedar evidenciado en el presente proceso que efectivamente la Distribuidora Juan de Dios Atacho C.A., imponía los precios de venta a los minoristas, esta situación sin lugar a dudas se traduce en una restricción directa al ejercicio de la Libre Competencia, por el simple hecho de que los detallistas no tienen la posibilidad para comercializar sus productos a los precios que consideren, sin causar daños al consumidor -lo cual sería sancionado en base a otra normativa aplicable- sino por el contrario deben apegarse a los precios “sugeridos” impuestos por la accionante, así como tampoco les permiten la fijación de estrategias sobre el negocio con sus consumidores, ni les da la libertad suficiente para variar sus márgenes de ganancias. En ese mismo orden de ideas, es menester indicar que PROCOMPETENCIA como uno de los órganos contralores del orden público económico, tiene a su cargo la vigilancia y control de todas aquellas conductas que causen o puedan causar limitaciones a la libre competencia, ello en virtud de la afectación directa que tales prácticas restrictivas producen o pueden producir en el correcto funcionamiento del mercado, es por esta razón que en el caso de marras, ante la constatación de la imposición de precios por parte de la recurrente, la referida institución administrativa, con el propósito de evitar que la actuación de la accionante genere restricciones a la libre competencia dentro del mercado de bebidas alcohólicas, procedió a sancionar a la sociedad mercantil Distribuidora Juan de Dios Atacho C.A. Por tanto, visto que en el caso de marras la empresa Distribuidora Juan de Dios Atacho C.A., quedó evidenciado el tercer requisito, al demostrarse los efectos restrictivos que dicha práctica causaría a los minoristas, se concluye que dicha Distribuidora incurrió en la práctica restrictiva de la libre competencia sancionada por el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, esta Corte desecha la denuncia de falso supuesto de hecho esgrimida por la parte actora. Así se decide. 2. DE LA VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA: El apoderado judicial de la parte recurrente denunció la violación al principio de la Presunción de Inocencia porque Procompetencia afirmó y mantuvo durante todo el procedimiento administrativo, sin prueba alguna, que Diageo y su representada fijaban ‘precios de reventa’. Así, la Superintendencia presumió la culpabilidad de las empresas investigadas. Desde el Auto de Apertura, donde ningún tipo de consideración probatoria Procompetencia hizo tal afirmación, y luego en la Resolución, se limitó a decir que había una ‘tendencia’ de los clientes minoristas a aplicar los precios de las listas que su representada distribuyen, y eso constituyó, según Procompetencia, prueba y razón suficiente para declarar que efectivamente se fijaban precios a terceros agentes en la cadena de comercialización aguas abajo. Así las cosas, habiendo sido alegado en los enunciados términos, la violación al Derecho a la Presunción de Inocencia, observa esta Corte que el derecho a la presunción de inocencia se encuentra consagrado en nuestro ordenamiento en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual expresamente establece lo siguiente: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: (...) 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Es decir, la inocencia es un estado inminente del ser humano, donde la culpabilidad es una condición ajena a su naturaleza, que debe ser “construida” en base a elementos ciertos y concretos (pruebas), que desvirtúen dicha condición natural (Vid. BINDER, Alberto. “Introducción al Derecho Procesal” Penal Buenos Aires. 1993, Editorial AD-HOC, Pp. 120 y sig.). Igualmente en este sentido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en tomo a la violación de este principio, ha establecido que: “[esa] Sala ha sostenido que la referida presunción es el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 49 a favor de todos los ciudadanos; exige en consecuencia, que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a los procedimientos legalmente establecidos” (Vid. Sentencia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, dictada en el caso Petroquímica de Venezuela S.A.). Igualmente, la Sala ha establecido que: “(…) la importancia de la aludida presunción de inocencia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el analizado, aluden a un régimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, que ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad. En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados”. (Vid. Sentencia Número 00104 de fecha 30 de enero de 2007, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). En ese sentido, resulta pertinente resaltar que “[la] Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia PROCOMPETENCIA, es un organismo técnico con Autonomía Funcional, adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Comercio, cuyo objetivo es velar por el desarrollo económico productivo con igualdad social, solidaridad y complementariedad, en el beneficio de los productores de bienes y servicios, así como el libre acceso de los ciudadanos y ciudadanas a los mismos, a través del combate de las prácticas prohibidas en la Ley para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia”. (Resaltados del Original). (Tomado de: (Tomado de: http://www.procompetencia.gob.ve/index.php? option=com_content&view=article&id=159:procompetencia&catid=44:qui%E9nes%20somos). Aunado a ello, es importante destacar que Procompetencia tiene asignadas amplias facultades de intervención en la economía, las cuales se materializan mediante la actuación concatenada con el resto de los órganos que integran los poderes públicos, quienes tienen como norte mantener el desarrollo de las actuaciones de los particulares dentro de la esfera de la libre y leal competencia, además, tiene la facultas de investigar, bien a solicitud de parte interesada o de oficio como lo establece el artículo 32 de la Ley para Promover y proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en los siguientes términos: “Artículo 32. El procedimiento se iniciará a solicitud de parte interesada o de oficio. La iniciación de oficio sólo podrá ser ordenada por el Superintendente. Cuando se presuma la comisión de hechos violatorios de las normas previstas en esta Ley, el Superintendente ordenará la apertura del correspondiente procedimiento e iniciará, por medio de la Sala de Sustanciación, la investigación o sustanciación del caso si éste fuere procedente”. (Resaltados de esta Corte). Visto lo anterior, corresponde entonces a esta Corte traer a colación una serie de actos del procedimiento llevado en la sede administrativa con motivo del procedimiento iniciado para verificar si efectivamente Procompetencia prejuzgó a la Distribuidora San Juan de Dios Atacho, C.A. al inicio del mencionado procedimiento. Ello así, tenemos que riela a los folios uno (1) al seis (6) de la primera pieza administrativa, la Resolución Nº SPPLC/0005-03 de fecha 18 de marzo de 2003, a través de la cual la máxima autoridad de la Superintendencia en cuestión, en virtud de la consulta efectuada por la empresa Inversiones La Española, C.A., ordenó abrir expediente administrativo de conformidad con el artículo 32 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en virtud de “[Esa] Superintendencia OBSERVA que los hechos señalados permiten presumir que la empresa Guiness Venezuela C.A las empresas (…) Comercial San Juan de Dios Atacho, C.A. (…) presuntamente realizan prácticas restrictivas de la libre competencia prohibidas en el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, ellas referentes al establecimiento de precios y condiciones de contratación para la venta o prestación de servicios a terceros”. (Resaltados del Original) (Subrayados del Original) [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, riela a los folios catorce (14) y quince (15) del expediente administrativo, acto de la Sala de Sustanciación de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, de fecha 29 de julio de 2003, que ordenó la apertura del correspondiente expediente, vista la Resolución Nº SPPLC/0005-2003 “(…) con el objeto de determinar la certeza de los hechos denunciados y su subsumibilidad en el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, referente al establecimiento de precios y condiciones de concentración para la venta o prestación de un servicio a terceros, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 ejusdem (…)”. (Subrayados de esta Corte). Además, riela al folio quince (15) del expediente administrativo, acto de la Sala de Sustanciación de la Superintendencia, mediante el cual ordenó la notificación de las “(…) presuntas infractoras a través de sus representantes legales, concediéndoles un plazo de quince (15) días hábiles contados a partir de la última de las notificaciones, para que comparezcan (…) a exponer los alegatos y presentar las pruebas que crean convenientes para la defensa de sus intereses”. (Subrayado de esta Corte). Igualmente, riela a los folios veinticinco (25) al setenta (70) del expediente administrativo, copia simple de la Resolución impugnada en el presente caso, de la cual se evidencia que “[En] fecha 16 de agosto de 2002, fue recibida por esta Superintendencia las respuestas al cuestionario enviado de las empresas (…) Juan de Dios Atacho, C.A. (…) En fecha 01 de agosto de 2003, se notificó de la apertura del procedimiento sancionador a las empresas (…) Comercial San Juan de Dios C.A.(…) En fecha 27 de agosto de 2003 y 08 de septiembre de 2003, el apoderado judicial de las empresas (…) Distribuidora Juan de Dios Atacho C.A. (…) consignó los respectivos poderes (…) En fechas 04, 08 y 11 de septiembre de 2003, compareció por ante esta Superintendencia el apoderado judicial de la empresa (…) Distribuidora Juan de Dios Atacho C.A. (…) a los fines de presentar respuesta al cuestionario”. [Corchetes de esta Corte]. Ello así, visto lo anterior, esta Corte observa que Procompetencia inició de oficio el procedimiento administrativo sancionador, basada en hechos que “presuntamente” estaban causando o pudieran causar perturbación al sistema económico, procediendo a notificar al recurrente entre otras presuntas infractoras, con el fin de que pudiera exponer sus defensas ante la Superintendencia. En consecuencia, no encuentra esta Corte violación al derecho a la presunción de inocencia, pues lejos de ser tratado como culpable, la Distribuidora San Juan de Dios Atacho C.A., -parte recurrente- tuvo la oportunidad de ser oída, fue notificada, tuvo acceso al expediente, promover pruebas en sede administrativa, contando con lapsos y acciones para tal procedimiento. En consecuencia, del contenido del acto que dio inicio al procedimiento, no se desprende un juzgamiento anticipada de la culpabilidad de la empresa investigada, sino por el contrario, se evidencia que la actuación administrativa basó la investigación en presunciones que posteriormente fueron dilucidadas en el procedimiento sancionatorio en el que se hizo parte la accionante, circunstancias estas que llevan a esta Corte a concluir que no se violó la garantía constitucional de la presunción de inocencia. Así se decide. En otro orden de ideas, el apoderado judicial de la Distribuidora Juan de Dios Atacho C.A., denunció que Procompetencia había incurrido en violación del la garantía de presunción de inocencia, por cuanto Procompetencia violó los tres requisitos necesarios para cumplir con la garantía de presunción de inocencia: “(…) primero, Procompetencia no se basó en ‘medios probatorios de cargo’, sino que sancionó fundamentándose en meras intuiciones subjetivas; segundo, Procompetencia resolvió a priori que las empresas investigadas fijaban o imponían precios de reventa, es decir, les impuso probar su inocencia; y tercero, a pesar de que las pruebas practicadas eran insuficientes, Procompetencia procedió a sancionar”. Que aunado a lo anterior, se encuentra el hecho que PROCOMPETENCIA no hizo un análisis de los elementos de convicción presentados por las empresas investigadas, así como tampoco valoró las pruebas e indicios enunciados por éstas. Y finalmente, “(…) Procompetencia concluye en la Resolución que existe practica competitiva basándose en argumentos con muy poca consistencia y obviando los alegatos, pruebas e indicios esgrimidos en la defensa (…)” de su representada durante el procedimiento administrativo. En este mismo orden de ideas, el catedrático Español Alejandro Nieto, en su obra “Derecho Administrativo Sancionador” (Editorial Tecnos, Madrid, 1993, pp. 381 y ss.), en lo referente al principio de presunción de inocencia, ha expresado lo siguiente: “(…) concebida por tanto, la presunción de inocencia como un derecho a ser asegurado en ella (un derecho subjetivo que, además, es de naturaleza fundamental), en palabras de la citada sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de abril de 1990 comporta: 1°. Que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada. 2° Que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia. 3°. Y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio (...)” (Cfr.: NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos, Madrid, 1993, pp. 381 y ss.). Al respecto, observa esta Corte en lo relativo a lo denunciado, Procompetencia como órgano supervisor en pleno uso de las sus facultades de investigación inició y sustanció el procedimiento administrativo, y para ello requirió de las partes interesadas información específica relacionada con la presente causa, las cuales fueron llevadas al caso. Ello así, pasa esta Corte a constatar que Procompetencia haya fundamentado su decisión en suficientes pruebas que demostraran la culpabilidad de la Distribuidora Juan de Dios Atacho C.A., parte recurrente en el caso de autos. En base a lo anterior, encuentra esta Corte en primer lugar que no es un hecho controvertido que la Distribuidora Juan de Dios Atacho C.A., y Diageo Venezuela C.A., suscribieron un “contrato de distribución exclusiva” a través del cual la Distribuidora se comprometía a comercializar de forma exclusiva los productos vendidos por Diageo Venezuela C.A. Además, riela al folio ochenta y dos (82) del expediente administrativo como se señaló ut supra DIAGEO VENEZUELA C.A., suscribió contratos de distribución exclusiva con lo que ellos mismos denominan clientes “Aliados”, de entre los cuales encontramos a la Distribuidora aquí recurrente, Metropolitan Distribuitors C.A. y El Triunfo C.A. Ello así, a pesar de que no riela al expediente de la presente causa el contrato suscrito entre Distribuidora Juan de Dios Atacho C.A., y Diageo Venezuela C.A., si corren insertos a los folios 3396 al 3348 y 7452 al 7468 “contratos de distribución exclusiva” suscritos con otras sociedades mercantiles llamadas también “Aliados”, como la aquí recurrente, de los cuales se evidencia el compromiso de las Distribuidoras de esforzarse por establecer los precios de reventa de los productos en concordancia con la lista de precios sugerida y suministrada por DIAGEO VENEZUELA C.A., cada cierto tiempo, compromiso éste que se evidencia de la lectura de las cláusulas del mencionado acuerdo. Con tales contratos, considera la Corte que Procompetencia como órgano investigador si cumplió con su deber de desvirtuar la presunción de inocencia, en base a las pruebas aportadas durante el procedimiento administrativo y por ello el mismo concluyó en la sanción impuesta a la Distribuidora Juan de Dios Atacho C.A. Ahora bien, en lo relativo a la valoración de las pruebas, considera esta Corte pertinente en primer lugar traer a colación el contenido de la Resolución impugnada y, a tal efecto observa: -“[Como] se indicó supra, en la sección del sumario de los alegatos, cada una de las distribuidoras respondieron de manera similar, esto es, cada uná señaló que la empresa DIAGEO es quién establece sus precios mediante la ‘lista de precios de distribuidor’ y envía a las Distribuidoras en forma periódica una lista sugerida de venta, para que estos se las hagan llegar a las licorerías (…)”. [Corchetes de esta Corte]. -“[De] los argumentos anteriormente analizados y de la defensa por parte de los representantes de DIAGEO, este Despacho no pone en tela de juicio, la obligación legal establecida en el artículo 18 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas que debe cumplir la empresa DIAGEO ante el SENIAT, ni de la obligación estipulada en el Reglamento de la Ley de Protección al Consumidor sobre la Información de Precios y Marcaje, pues, si bien es cierto que DIAGEO debe por el estricto cumplimiento de un deber legal establecido para los distribuidores y/o productores de licores, calcular un precio de venta al público para el pago del impuesto establecido en el Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, este precio es de referencia para los detallistas no debe ser impuesto (de forma directa o indirecta) a los participantes de la cadena de comercialización aguas abajo (…)”. [Corchetes de esta Corte]. -“[En] virtud de lo anterior, este Despacho aprecia que de la información sumistrada por las empresas antes reseñadas - quienes componen el último eslabón de la cadena de comercialización de bebidas alcohólicas- la tendencia es a cumplir una lista de precios establecida por la empresa DIAGEO VENEZUELA, la cual es transmitida por cada uno de sus distribuidores exclusivos en las diferentes áreas geográficas. En este sentido, el segundo requisito para que se verifique la práctica establecida en el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia esta constatada en el presente cáso, a lo largo del expediente administrativo. [Corchetes de esta Corte]. De allí que, observa esta Corte que Procompetencia tomó en cuenta los alegatos esgrimidos por la Distribuidora San Juan de Dios Atacho, igualmente requirieron de las partes investigadas y de los minoristas información que sirvieron a la Superintendencia para demostrar la ocurrencia de la practica restrictiva de la libre competencia. Igualmente, del acto impugnado se desprende que Procompetencia para comprobar la ocurrencia de la práctica anticompetitiva valoró, entre otras pruebas, las siguientes: las listas de precios consignadas por las partes intervinientes en el proceso, las respuestas de los cuestionarios requeridos por Procompetencia a los proveedores y minoristas. Asimismo, quedó evidenciado que no existe tal manipulación de las respuestas de los cuestionarios ya que de las mismas se desprende que la mayoría de los minoristas afirmaron ajustarse a las listas de precios que les eran enviadas por los proveedores y algunos de ellos de hecho, señalaron que de no respetar los precios establecidos en las referidas listas, los despachos de los productos se veían afectados. En ese mismo sentido, evidencia esta Corte que la parte recurrente afirma que las listas eran referenciales pero del expediente administrativo no se desprende que demuestre dicha afirmación. Ahora bien, se observa que las empresas investigadas consignaron en su oportunidad copias de las listas de “precios sugeridos” pero el hecho de que lleven ese título no demuestra que las mismas tengan un carácter meramente referencial y que no hayan sido impuestas a los minoristas. Además, del estudio de las respuestas de los cuestionarios dicha afirmación quedó desechada como ya se señaló ut supra. Determinado lo anterior, advierte esta Corte que con base al principio de la carga de la prueba y en virtud del derecho a la presunción de inocencia, la sociedad mercantil no podía limitarse a afirmar que las listas de precios suministradas por los proveedores a los minoristas tenían carácter meramente referencial, pues ante tal afirmación le correspondía la carga de demostrar su afirmación de hecho. En efecto, siendo que la sociedad mercantil recurrente pretende eximir su responsabilidad frente a la práctica anticompetitiva demostrada en el procedimiento administrativo, la carga de la prueba obliga a que sea la Distribuidora Juan de Dios Atacho C.A., quien promueva aquellos medios de prueba que permitan demostrar que la lista de precios transmitida eran solo precios sugeridos de manera que no se configure la práctica prohibida por el artículo 12 eiusdem. Asimismo, al haber sido los minoristas quien alegaron que las Distribuidoras junto a DIAGEO VENEZUELA C.A., les imponían precios de venta al consumidor, debió entonces la Distribuidora Juan de Dios Atacho C.A., desvirtuar tales alegatos, precisamente por el hecho que como la sociedad mercantil dedicada especialmente a la comercialización de licores cuenta con los mecanismos y la información especializada sobre el mercado para demostrar que no le imponían precios a los minoristas, que solo eran precios referenciales. En este sentido, se puede afirmar que la carga de la prueba de demostrar la correcta actuación de la Distribuidora, corresponde justamente al recurrente, tal inversión de la carga de la prueba obedece a que el profesional dispone de los conocimientos técnicos, de las informaciones y de los documentos necesarios que le permiten aportar más fácilmente la prueba de su falta de culpa, aunque se trate de la prueba de un hecho negativo. (Vid. MADRID MARTÍNEZ, Claudia. La Responsabilidad civil derivada de la prestación de servicios. Aspectos internos e internacionales. Caracas: ACIENPOL, 2009, p. 114). Por ello, el hecho de que la Administración tenga la carga de la prueba en el procedimiento que se sustancie los hechos con base a los cuales considera que es procedente la aplicación de la sanción correspondiente, no implica que el administrado no tenga la carga de traer el expediente administrativo, pruebas que permitan evidenciar ante la Administración, la licitud de su actuación. En tal caso, si ocurre la inversión de la carga de la prueba hacia el recurrente, que pretende eximir su responsabilidad en el caso aquí planteado, quien en todo momento debe demostrar que las listas de precios entregadas solo eran referenciales y que en ningún momento eran impuestas a los minoristas. Así se declara. Desechadas como han sido cada una de las denuncias efectuadas por la representación judicial de la sociedad mercantil Distribuidora Juan de Dios Atacho, C.A., esta Corte declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide. VIII DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por el abogado Juan Pablo Sucre Gómez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 96.643, actuando con el carácter de apoderado judicial de la DISTRIBUIDORA JUAN DE DIOS ATACHO, C.A., contra la Resolución N° SPPLC/ 0027-2004 de fecha 28 de abril de 2004, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA. En consecuencia: 2. Se CONFIRMA el acto impugnado. 3. Se CONFIRMA la sanción de multa impuesta a la Distribuidora Juan de Dios Atacho, C.A., por la cantidad de Ciento Diecisiete Millones Treinta Mil Setecientos Cuarenta y Un Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 117.030.741,80), lo que es igual a Ciento Diecisiete Mil Treinta Bolívares con Setenta y Cuatro Céntimos (Bs. 117.030,74). Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de julio de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS ERG/007 EXP. N° AP42-N-2004-001946 En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _______________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-___________. La Secretaria Accidental.