TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N°: AP42-R-2004-000670

En fecha 15 de octubre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 1714-04 de fecha 29 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados José Agustín Ibarra, Pedro José Durán Nieto e Ylse Cárdenas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 56.464, 64.944 y 74.999, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana GLADIS PASTORA SILVA TORRES, titular de la cédula de identidad N° 3.878.775, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 11 de mayo de 2004, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso incoado.
En fecha 3 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz.
El 24 de febrero de 2005, se agregó a los autos el escrito de fundamentación de la apelación consignado por la representación judicial de la recurrente.
En fecha 31 de marzo de 2005, el abogado David José Cruz Guevara, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 39.608, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, consignó escrito de contestación a la apelación.
El 21 de abril de 2005, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que haya habido actividad probatoria alguna de las partes, se fijó el día 24 de mayo de ese mismo año como la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes.
El 10 de mayo de 2005, fue diferida la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes para el día 22 de junio de 2005.
El 21 de junio de 2005, la abogada Betsaida Verhelst, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 54.026, consignó copia simple de la Resolución N° DP-2005-068 de fecha 16 de mayo de 2005, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.190 de fecha 19 de mayo de 2005, a fin de que constara en autos su cualidad como representante del Órgano recurrido.
El 22 de junio de 2005, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes.
El 28 de junio de 2005, se dijo ‘Vistos’.
En fecha 12 de julio de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente.
El 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005.
En fecha 4 de abril de 2006, la representación judicial de la querellante solicitó a esta Corte que se abocara al conocimiento de la presente causa.
El 2 de mayo de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
En fecha 3 de mayo de 2006, se pasó el expediente al referido Juez.
Vista la designación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva, a partir del 6 de noviembre de 2006, de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente; y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
El 5 de febrero de 2007, la representación judicial de la parte querellada solicitó el abocamiento de esta Corte en la presente causa.
El 13 de febrero de 2007, esta Corte se abocó al conocimiento del caso bajo estudio y se ratificó como ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 16 de febrero de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 6 de noviembre de 2007, la abogada Ghislane Briceño, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 117.180, actuando con el carácter de representante judicial de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, presentó diligencia, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
El 28 de noviembre de 2007, la abogada Ingrid Sánchez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 59.607, actuando con el carácter de representante judicial de la Defensoría del Pueblo, presentó diligencia mediante la cual consignó copias simples de sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, requiriendo que tales fallos fuesen estimados por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al momento de dictar la respectiva sentencia.
En fecha 16 de abril de 2008, la abogada Ingrid Sánchez, requirió mediante diligencia se dictara sentencia en la presente causa.
El 16 de octubre de 2008, el abogado Rubén Argenis Lara Márquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 88.856, actuando con en su carácter de representante de la Defensoría del Pueblo, presentó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 12 de noviembre de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declinó su competencia para conocer de la apelación realizada en el presente asunto en la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 25 de noviembre de 2008, se ordenó notificar a las partes así como a la Procuradora General de la República de la anterior declinación de competencia en este sentido se dispuso librar las respectivas boletas de notificación y en relación con la notificación de la parte recurrente se comisionó para tal fin al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.
En fecha 8 de diciembre de 2008, se consignó en el presente expediente la notificación debidamente efectuada a la Defensoría del Pueblo.
En fecha 15 de diciembre de 2008, se consignó copia del Oficio de la comisión dirigida al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.
En fecha 5 de febrero de 2009, se consignó en esta causa la notificación debidamente efectuada a la Procuraduría General de la República.
El 27 de abril de 2009, se recibió Oficio Nº 4920-13 de fecha 16 de enero de 2009, emanado del Juzgado Segundo del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara mediante el cual remitió las resultas de la comisión que le fuera asignada por este Órgano Jurisdiccional y a través de la cual notificó a la ciudadana recurrente. Asimismo, notificadas las partes del fallo dictado por esta Corte en fecha 12 de noviembre de 2008, se ordenó remitir el expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado por esta Corte en el referido fallo; de igual manera, se ordenó remitir al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental copias certificadas del fallo en cuestión.
En fecha 19 de mayo de 2009, se recibió en la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el presente expediente y se dio cuenta en Sala.
El 30 de junio de 2009, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nº 00965 no aceptó la competencia declinada en sentencia de esta Corte Nº2008-2048 de fecha 12 de noviembre de 2008, revocó la sentencia Nº 2008-2048 y le asignó a esta Corte la competencia para resolver la apelación planteada, de esta manera: “(...) observa que el presente recurso de nulidad fue incoado contra el acto de remoción que afectó a la actora, por lo que la presente causa versa sobre la terminación de una relación de empleo público, correspondiendo su conocimiento en primera instancia a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, siendo su Alzada las Cortes de lo Contencioso Administrativo (...) razón por la cual debe revocarse el fallo Nº 2008-2048 dictado (...)”
El 27 de julio de 2009, se remitió a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el expediente Nº AA40-A-2009-0427, nomenclatura de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de que, practicadas las respectivas notificaciones, se le diera el curso de Ley.
En fecha 21 de septiembre de 2009, se recibió en esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo proveniente de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Oficio Nº 2979 de fecha 27 de julio de 2009, anexo al cual se remitió el expediente Nº AA40-A-2009-0427.
El 27 de octubre de 2009, se dio cuenta en Corte, se ratificó la ponencia del ciudadano Juez Alexis José Crespo Daza y se ordenó notificar a las partes así como a la Procuradora General de la República, en este sentido se dispuso librar las respectivas boletas de notificación y en relación con la notificación de la parte recurrente se comisionó para tal fin al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.
En fecha 23 de noviembre de 2009, se consignó en el presente expediente la notificación debidamente efectuada a la Defensoría del Pueblo.
El 1º de diciembre de 2009, se consignó en el presente expediente la notificación debidamente efectuada a la Procuraduría General de la República.
El 18 de mayo de 2011, se dio por notificado expresamente de la sentencia Nº 00965, dictada el 30 de junio de 2009, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el abogado José Agustín Ibarra, ya identificado en autos, actuando como representante judicial de la parte recurrente.
En fecha 2 de junio de 2011, se recibió del Juzgado Segundo del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Oficio Nº 4920.983, anexo al cual remite resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 27 de octubre de 2009.
En fecha 20 de junio de 2011, notificadas como se encuentran las partes, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines de que se dictara la decisión correspondiente.
En fecha 21 de junio de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 6 de julio de 2011, el abogado Miguel Cartaya, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.220, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Defensoría del Pueblo, solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Examinadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMISNITRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
Mediante escrito de fecha 6 de noviembre de 2002, los apoderados judiciales de la recurrente, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial en los siguientes términos:
Indicaron, que la ciudadana Gladis Pastora Silva Torres ingresó a la Defensoría del Pueblo con el cargo de Defensora Auxiliar adscrita a la Defensoría Delegada del Pueblo en el Estado Lara, y que en fecha 10 de diciembre de 2000, se decretó el Proceso de Reestructuración y Reorganización de la Defensoría del Pueblo, publicándose a tal efecto la Resolución N° DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.570 de fecha 3 de enero de 2002 “contentiva de las Normas Transitorias que regulan el Régimen de Personal de la Defensoría del Pueblo, la cual en su artículo 2 establece que los Funcionarios y Empleados al servicio de la Defensoría del Pueblo son de carrera o de libre nombramiento y remoción del Defensor del Pueblo”, norma ésta de la cual -a decir de la parte actora- “se desprende una situación jurídica que permite establecer un vacío legal expresa (sic) de una norma y la incompetencia”. (Destacado y subrayado de la parte actora).
Seguidamente alegaron, que el cargo que desempeñaba la querellante fue calificado como de confianza, “situación que conlleva a una violación expresa de normas que se encuentra en el hecho que en la Resolución Nro. DP-2002-174 de fecha 31 de diciembre del 2.001 (sic) publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nro 5.570 de fecha 3 de enero del 2002 establece en el artículo 7: ‘La Dirección de Recursos Humanos elaborará el Manual Descriptivo de Cargos, en el cual se definirán las funciones y responsabilidades …’. Como se constata en el artículo 2 ejusdem se establece una categoría de cargos de alto nivel y de Confianza cuando en el artículo 7 se ordena a la Dirección de Recursos Humanos que elabore un Manual de Descripción de Cargos, lo que trae como consecuencia que la Administración no puede clasificar Cargos de Libre Nombramiento y Remoción sin establecer previamente un Manual Descriptivo de Cargos porque presupone para que ello sea posible (sic) el Defensor del Pueblo debe conocer la categoría de Cargos, Funciones y Responsabilidades para que posteriormente pueda clasificar mediante Decreto lo que es de Libre Nombramiento y Remoción, lo que sugiere necesariamente que estamos en presencia de una Resolución NULA de Nulidad Absoluta por violentar preceptos constitucionales. A la par de ello se conjuga con la incompetencia con la cual actuó el Defensor del Pueblo al acordar a nuestra mandante su Remoción (…)”. (Destacado de la parte actora).
Continuaron arguyendo, que el acto administrativo contentivo de la remoción, estaba viciado de nulidad absoluta “al generar gran contradicción al no saber Calificar si el cargo que ocupaba era de Confianza o de libre Nombramiento y Remoción al establecerse ello, el Defensor del Pueblo Germán Mundaraín violentó su derecho a la defensa y a una profunda inseguridad jurídica, a ello hay que agregarle que el referido acto es inmotivado en virtud que la propia Resolución establece un conjunto de normas de procedencia pero no así las que originan el acto de Remoción”.
En este sentido, alegaron que no sólo se le habían violado a la querellante sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, sino que también se había convertido su cargo de carrera en un cargo de libre nombramiento y remoción, vulnerándose así su derecho a la estabilidad.
De seguidas, indicaron que contra la Resolución N° DP-2002-036 de fecha 22 de marzo de 2002, la querellante interpuso recurso de reconsideración, el cual “fue contestado a nuestra mandante el 11-07-02 de (sic) Resolución N° DP-2002-080, debidamente notificada el 08-08-02, el cual fue declarado sin lugar por actuar dentro de la esfera de su competencia. En fecha 05-08-02, sale Resolución N° DP-G-02-00603 y notificada el 08-08-02, y en fecha 14-08-02 mediante Resolución DGFDS-0026-2002, se verifica notificación la cual fue notificada el 16-08-02 (sic), y a partir de esta fecha que nuestra mandante se le computan los 6 meses para intentar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad”.
Con base en lo anterior, solicitaron “que la Resolución N° DP-2002-036 de fecha 22-03-2002, sea declarada nula de nulidad absoluta de acuerdo a lo establecido en el ordinal 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”, y, que como consecuencia de tal declaratoria, se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando u otro de igual o superior jerarquía, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde “ su destitución hasta la fecha de su reincorporación definitiva y con los mismos derechos legales y convencionales”.
II
DEL FALLO APELADO
El 11 de mayo de 2004, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sobre la base de las siguientes consideraciones:
“(…) se plantea el problema que resulta de la inexistencia del texto normativo de rango legal que desarrolle lo relativo a la organización y estructura de la Defensoría del Pueblo; por otra parte, atendiendo a las consideraciones de la antes transcrita resolución impugnada y los alegatos que en su contra hace el recurrente, se plantea una controversia sobre la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción por ser señalado de confianza. Calificaciones éstas últimas sobre las cuales la doctrina nacional al comentar el régimen estatutario funcionarial, nos ha señalado:
‘La nota característica de los funcionarios de libre nombramiento y remoción reside entonces en el hecho de que su designación y separación del cargo quedan al libre arbitrio de la autoridad administrativa.
Asimismo, dispone el artículo 20 del Estatuto que los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción pueden ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel responden a aquellos que tienen una identificación política de las directrices que puedan establecerse en un momento determinado. La condición de alto nivel se refiere a la titularidad de las altas jerarquías de la Administración, alude, en consecuencia, a la posición jerárquica dentro de los cuadros organizativos.
De otra parte, se consideran cargos de Confianza, dos tipos de cargos, uno, relativo a las funciones que implican un alto grado de confidencialidad; otro, alusivo a quienes ejerzan otro tipo de actividades de tal magnitud que supongan una seguridad extrema. La condición de confianza alude al ejercicio de determinadas funciones que requieren de un grado de reserva y sujeción particulares de los funcionarios que los ejercen; se refiere a la índole concreta de las tareas que se desempeñan en función del cargo.” (CARRASCO, Alejandro. Régimen de la Función Pública en Venezuela. 2004. Caracas: FUNEDA. Pág. 128.)
Por su parte, la jurisprudencia nos ofrece numerosos antecedentes de cómo se a (sic) tratado la pretensión de calificar un cargo como de libre remoción; en tal sentido, se ha dicho en sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 14 de agosto de 1991, ponencia del Magistrado Dr. Jesús Hernández Risso, en juicio contra Instituto Agrario Nacional, exp. N° 87-6.860, que:
‘Esta Corte comparte el criterio del Tribunal a-quo cuando afirma para la calificación de un funcionario como de confianza no es suficiente la denominación de la clase de cargo sino que se requiere para ello saber las funciones que le son inherentes. En el presente caso la Administración Pública se limita a afirmar que el cargo es de confianza sin aportar pruebas que respalden tal afirmación. Es sin embargo, a ésta a la que le corresponde la carga de prueba, demostrando que efectivamente el funcionario detenta un cargo de confianza. Ahora bien, del expediente no se desprende en ningún momento un análisis de las funciones del que se deduzca que sea el cargo de alta responsabilidad y confianza.’
En similar sentido, sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 24 de febrero de 1999, con ponencia del Magistrado Gustavo Urdaneta Troconis, en juicio de Firmo Antonio Rodriguez contra República de Venezuela (Ministerio de Relaciones Interiores), en el exp. N° 94-15810, sent. N° 73, señaló:
‘...esta Corte como bien lo sostiene el a-quo, ha señalado en reiteradas oportunidades que la calificación de los cargos como de alto nivel deriva de la posición jerárquica en que se encuentra el cargo en sí dentro de la organización administrativa del ente, sin que ello obste a que la Administración deba probar que el funcionario desempeña efectivamente el cargo así clasificado, lo que en este caso se traduciría en el ejercicio de las funciones de Jefatura o Coordinación de una dependencia ...’.
Sin embargo, antes de entrar a hacer consideraciones de fondo sobre los alegatos de impugnación, ésta representación (sic) fiscal debe referirse a (sic) criterio que ya ha acogido en anteriores oportunidades, pronunciado por la misma Corte Primera en lo Contencioso Administrativo a la que corresponden las sentencias antes citadas, la cual es el tribunal de alzada de éste (sic) Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental; en tal sentido se observa que, en sentencia del 20 de junio de 2001, en el caso de E. R. Valbuena en nulidad, con ponencia de la Magistrada Luisa Estrella Morales Lamuño, Exp. N° 89-10434, Sent. N° 2001-1.290, la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo señaló que:
‘A tal efecto, considera esta Corte pertinente pronunciarse previamente sobre lo expuesto por la representación del ente recurrido, en el sentido de que el acto impugnado no fue aquel que agotó la vía administrativa.
En tal sentido, observa esta Corte, que efectivamente el acto recurrido es de fecha 8 de septiembre de 1988, y contra el mismo la ciudadana... ejerció recurso de reconsideración el 20 de octubre de 1988, el cual fue declarado sin lugar por un nuevo acto signado con el número 2901-A, de fecha 2 de diciembre de 1988, notificado el 14 de febrero de 1989.
Ahora bien, no caben dudas a esta Corte, que es este último acto administrativo, a saber, el signado con el número 2901-A de fecha 2 de diciembre de 1988, el acto que agota la vía administrativa y contra el cual debe ejercerse el recurso contencioso administrativo de nulidad. Esto es así, por cuanto una vez que se interponen los recursos administrativos contra un acto de la Administración y ésta emite un acto a través del cual se da respuesta al recurso administrativo (de reconsideración o jerárquico, según el caso), el acto recurrido pierde –como consecuencia del acto posterior- su eficacia. Lo afirmado anteriormente, se evidencia de forma patente, en criterio de esta Corte, debido a que en el momento en que el órgano administrativo pretendiese, en virtud del principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, materializar la decisión contenida en su manifestación de voluntad (acto administrativo), el acto cuya ejecución pudiese causar algún perjuicio al administrado sería aquel que hubiese puesto fin a la vía administrativa y que por ende hubiese causado estado.
En este mismo orden de ideas, debe esta Corte destacar el criterio asumido por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en casos análogos al presente, en los cuales se han desechado las denuncias presentadas contra actos distintos al que causo (sic) estado una vez que se puso fin a la vía administrativa. Al respecto, en sentencia de fecha 3 de abril de 2001, (Caso: Pedro Segundo Álvarez Domínguez), el prenombrado órgano jurisdiccional señaló expresamente lo siguiente:
‘Dilucidado lo anterior, esta Sala pasa a revisar la segunda denuncia formulada por el recurrente referente a que la administración al momento de dictar la resolución N° 030, de fecha 22 de julio de 1996, ratificada por la decisión administrativa objeto de revisión en el presente fallo, incurrió en el vició en la causa por falso supuesto.
A tal efecto, el recurrente fundamentó la denuncia con argumentos dirigidos contra la resolución N° 030, emitida por el Comandante General del Cuerpo de Vigilancia de Tránsito Terrestre, la cual ya fue impugnada en su oportunidad por medio de la interposición del recurso jerárquico. Consecuente con lo expuesto y agotada la vía administrativa, resulta imposible para esta Sala revisar la conformidad a derecho de la resolución N° 030, ya que el acto objeto de revisión y que, supuestamente, ocasiona un perjuicio al administrado, es el acto que culminó la actuación de la administración, es decir, la decisión administrativa dictada por los entonces Ministro de Transporte y Comunicaciones en fecha 10 de marzo de 1997, identificada con el N° CJ-004. ...’
Con base en los señalamientos anteriormente expuestos resulta forzoso para esta Corte declarar improcedente el recurso contencioso administrativo de nulidad que cursa en autos, por cuanto a través del mismo fue impugnado un acto administrativo que había sido totalmente sustituido al decidirse el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 20 de octubre de 1988, contra el acto administrativo impugnado nuevamente en esta oportunidad, dictado en fecha 8 de septiembre de 1988. Así se decide.
Con fundamento en el pronunciamiento anterior, esta Corte considera inoficioso pronunciarse sobre las denuncias formuladas por la recurrente, debido a que las mismas fueron imputadas contra un acto administrativo que no podría causarle perjuicio alguno por haber sido sustituido por aquél que agotó la vía administrativa, por medio del cual se decidió el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto primigenio contenido en la decisión del Consejo Universitario de la Universidad de Los Andes, de fecha 8 de septiembre de 1988. Así se declara.’
Ahora bien, en la presente causa, toda vez que el acto recurrido fue la Resolución N° DP-2002-036 del 22 de marzo de 2002, contra la cual fue intentado recurso de reconsideración en abril del 2002, el cual fue decidido mediante Resolución N° DP-2002-080 del 11/07/02 que lo declaró sin lugar y ratificó en todas y cada una de las partes a aquella Resolución N° DP-2002-036, observamos que se nos presenta una situación idéntica a los referidos en los antecedentes judiciales antes citados. Así pues, siendo la Resolución N° DP-2002-080 del 11/07/02, el acto administrativo que causa estado, ésta representación fiscal se pronuncia en los mismos términos por la improcedencia del recurso contencioso administrativo de nulidad intentado contra la Resolución N° DP-2002-036 del 22 de marzo de 2002.
Para decidir este Tribunal observa: Según narra el libelista se solicita la nulidad de la Resolución N° DP-2002-036, de fecha 22/03/2002, pero según consta la folio 07 del expediente, dicha Resolución fue conocida en reconsideración por la DEFENSORIA (sic) DEL PUEBLO DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA quien produjo una nueva el 11/07/2002 signada con el N° DP-2002-080, la cual fue notificada el 08/08/2002, declarando sin lugar la reconsideración por actuar dentro de la esfera de su competencia. Sobre los actos administrativos recurribles el Profesor Brewer-Carias, en su comentarios a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos enseña, que la primera condición de recurribilidad de los actos administrativos es que sean definitivos, es decir, que el acto recurrible en sede jurisdiccional, es el acto definitivo contra el cual se han agotado o ya no existen los recursos en sede administrativa, siendo excepcional la recurribilidad de un acto de trámite, cuando genere indefensión, lo prejuzgue como definitivo o ponga fin al procedimiento, siendo algo normal, que la recurribilidad solo se otorgue al acto definitivo, que además haya causado estado, en el sentido de haber puesto fin a la vía administrativa, conforme pauta el artículo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (Ob. Cit. Pp. 362-363).
Y dado que el recurrente intentó su recurso contra un acto que no era definitivo ni había causado estado, el presente recurso debe ser declarado sin lugar por violación de lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se decide.
Por las razones precedentemente expuestas (...) declara SIN LUGAR el recurso intentado por la ciudadana GLADYS PASTORA SILVA TORRES (...).” (Mayúsculas y resaltado del a quo).
III
LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 24 de febrero de 2005, se recibió del abogado José Agustín Ibarra, ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, escrito de fundamentación de la apelación en el cual alegó las razones de hecho y de derecho en la cual fundó su apelación de la siguiente manera:
Inicialmente, alegó que el Juzgado a quo no se pronunció sobre la incompetencia invocada en el libelo incurriendo en incongruencia, lo que “(...) violentó principios de orden público y por ende de carácter constitucional, lo cual estaba en la obligación de pronunciarse porque fue solicitado, en caso de no haberse pedido, lo tenía que hacer de oficio (...).”
Argumentó que “(...) el Defensor del Pueblo violentó el principio de la legalidad (...) donde se definen las atribuciones de competencias de los órganos públicos, de la cual no se excluyen (sic) a la Defensoría del Pueblo a pesar de tener autonomía funcional y financiera, pero no así en materia de la (sic) administración de Recursos Humanos, lo cual es reserva legal como lo estableció el texto Constitucional hecho no valorado por A quo (sic) (...).”
Precisó de esta manera, que “(...) En tal sentido la Resolución Nº DP-2001-174 de fecha 31-12-2001, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5570 de fecha 03-01-2002, contentivas (sic) de las Normas Transitorias que regulan el régimen de personal de la Defensoría del Pueblo, la cual en su Artículo 2 establece que los funcionarios y empleados al servicio de la Defensoría del Pueblo son de carrera o de libre nombramiento y remoción del Defensor del Pueblo, y en la cual se planteó de manera clara la incompetencia del defensor del pueblo tal como puede verificarse en el folio (1) (sic) del expediente y que no fue valorada por el Juez de Instancia, por ser de orden público, y la cual a objeto a la presente apelación (...).”
Prosiguió el apelante denunciando que el Defensor del Pueblo invadió la reserva legal al expedir la Resolución Nº DP-2001-174, pues sólo mediante ley expresa que le faculte puede la Defensoría del Pueblo dictar normas relativas a la administración de personal; en este sentido arguyó que “(...) solo (sic) la ley respectiva prevista por el Constituyente podrá facultar y autorizar al Defensor del Pueblo para excluir de la carrera los cargos ya existentes en dicho organismo y regulados de manera transitoria por lo dispuesto en la disposición transitoria novena de la Constitución, lo que originó una flagrante violación del Defensor del Pueblo a la disposición constitucional y a los derechos de mi mandante (...) lo que hace nula de nulidad absoluta la resolución donde la Defensoría del Pueblo se atribuye competencia en materia de Recursos Humanos (...).”
Por otra parte, argumentó que “(...) Es conveniente analizar si la Defensoría del Pueblo, tiene competencia para decidir, cuales (sic) empleados públicos son de Libre Nombramiento y Remoción, todo ello de conformidad con la Resolución de fecha 10 de diciembre del 2000 Nº DP-2001-166.6 (sic) (...).”
Continuó señalando el vicio de incompetencia de la Defensoría del Pueblo, en los mismos términos en que fue denunciado en primera instancia, explicando al respecto que “el Juez debió darle preponderancia a los hechos de fondo y como se verá no fueron analizados, lo que origina a su vez una incongruencia absoluta entre lo que cursa en autos y la propia decisión, trayendo como consecuencia incongruencia negativa en contra de nuestro poderdante.”
En relación con la denuncia del vicio de incongruencia negativa en que, según los dichos del recurrente, incurrió la sentencia del a quo, la apelante señaló que “ (...) a la luz de las disposiciones constitucionales vigentes, la interposición del recurso contencioso-administrativo contra un acto que no agota la vía administrativa, y no contra el acto confirmatorio de éste, no puede erigirse como una causal de inadmisibilidad, pues ello implicaría dar prevalencia a formalidades no esenciales por encima del fondo del asunto debatido (...) debe entenderse que el recurrente impugna tanto el acto de destitución como el acto confirmatorio de éste, pues el segundo acto al ratificar el primero acoge el contenido y fundamentos de éste (...) el Juez A quo (sic) debió darle preponderancia a los hechos de fondo y como se verá no fueron analizados, lo que origina a su vez una incongruencia absoluta entre lo que cursa en autos y la propia decisión, trayendo como consecuencia incongruencia negativa en contra de nuestro poderdante (...).”
Requirió que “(…) se declare Con Lugar la presente apelación contra el fallo proferido por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto de fecha 11-05-2003 (sic).”
Por último solicitó que “(…) se declare nula, de nulidad absoluta las Resoluciones DP-2001-166.6 (sic) publicada en Gaceta Oficial Nº 37345 de fecha 13-12-2001 (sic) y la DP-2001-174 de fecha 31-12-2001 (sic), publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5570, de fecha 31-01-2002 (sic),contentivas de las normas transitorias que regulan el régimen de personal de la Defensoría del Pueblo, por vulnerar la reserva legal, por invadir potestades no conferidas, por absoluta desviación de poder al minimizar las derechos de los funcionarios públicos adscritos a la Defensoría del Pueblo, en cuando a igualdad, estabilidad, funciones. Así como también, por la incompetencia absoluta para producir Resoluciones que no eran de su competencia y reservada de manera exclusiva por el Constituyente a la Asamblea Nacional, y que para la fecha de la remoción de mi representada no habían sido dictadas. Por tanto, igualmente solicito la nulidad de la resolución DP-2002-036 de fecha 22-03-2002 (sic), igualmente la Resolución DP-2002-080, que a su vez contiene en texto íntegro la Resolución DP-2002-057 que notificó la remoción de nuestra mandante por ser nula de nulidad absoluta, por tener su origen en un acto igualmente nulo de nulidad absoluta (…).”
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito de fecha 31 de marzo de 2005, los abogados David José Cruz Guevara, Igdelis Hernández y Arazulis Espejo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 339.608, 60.286 y 65.650, respectivamente, actuando con el carácter de representantes de la Defensoría del Pueblo, dieron contestación a la apelación interpuesta, refiriendo los siguientes argumentos:
Señalaron, que la apelación se circunscribía a impugnar la sentencia apelada en base al alegato de incongruencia en que supuestamente incurrió el a quo al no pronunciarse sobre la incompetencia del Defensor del Pueblo para calificar los cargos de la Defensoría del Pueblo, ampliando en la apelación dicho alegato de incompetencia, intentando en segunda instancia “sustentar inadecuadamente deficiencias inexistentes en el fallo recurrido, atribuyéndole al juez de primera instancia, infundadamente el haber incurrido en falta de motivación al decidir.”
De seguidas, pasaron a realizar algunas consideraciones sobre la competencia que tenía el Defensor del Pueblo para establecer un Régimen de Personal para los Funcionarios del organismo querellado durante el período en el cual aún no se había dictado la Ley que rige las funciones del mismo a fin de rebatir el alegato de incompetencia esgrimido por la parte actora.
Asimismo, señalaron que en la apelación la querellante solicitó que se declarara la nulidad de la Resolución N° DP-2001-166.6, cuando en el recurso principal no había expresado ningún alegato tendiente a resaltar los vicios de dicho acto administrativo, “Por lo cual, mal puede el juez que dictó la sentencia apelada, pronunciarse sobre la nulidad de un acto administrativo de efectos generales, que no le fue solicitado y que además, por jurisdicción no le compete (…).”
En virtud de lo anteriormente expuesto, solicitaron que se declarara sin lugar la apelación interpuesta y se confirmara el fallo apelado.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Por cuanto en fecha 30 de junio de 2009, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00965, decidió que correspondía la competencia para conocer de la presente apelación a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, para lo cual sentenció que “2. (...) Corresponde a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la COMPETENCIA para conocer y decidir la apelación ejercida, contra la sentencia del 11 de mayo de 2004, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental.” (Resaltado y mayúsculas del texto), en consecuencia, esta Corte resulta competente para conocer del presente asunto y en tal sentido, pasa a pronunciarse, previas las siguientes consideraciones:
En principio, esta Instancia Jurisdiccional observa que la sentencia emitida en fecha 11 de mayo de 2004, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, que declaró ‘Sin Lugar’ el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sólo se limitó a considerar en su parte motiva, que:
“(...) Sobre los actos administrativos recurribles el Profesor Brewer-Carias, en su comentarios a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos enseña, que la primera condición de recurribilidad de los actos administrativos es que sean definitivos, es decir, que el acto recurrible en sede jurisdiccional, es el acto definitivo contra el cual se han agotado o ya no existen los recursos en sede administrativa, siendo excepcional la recurribilidad de un acto de trámite, cuando genere indefensión, lo prejuzgue como definitivo o ponga fin al procedimiento, siendo algo normal, que la recurribilidad solo se otorgue al acto definitivo, que además haya causado estado, en el sentido de haber puesto fin a la vía administrativa, conforme pauta el artículo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (...) Y dado que el recurrente intentó su recurso contra un acto que no era definitivo ni había causado estado, el presente recurso debe ser declarado sin lugar por violación de lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se decide.”

En este sentido, este Órgano Sentenciador precisa que en su escrito de fundamentación de la apelación la recurrente en relación con lo expuesto por la recurrida sobre la falta de impugnación de la Resolución Nº DP-2002-080 de fecha 11 de julio de 2002, que causó estado por haber concluido la reconsideración, y que sirvió de base para declarar ‘Sin Lugar’ el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto; pues, consideró que la accionante atacó en su recurso erróneamente sólo la Resolución primigenia Nº DP-2002-036 de fecha 22 de marzo de 2002, alegó que “(...) la Resolución que presuntamente causo (sic) estado, contiene la Resolución DP-2002-036 en texto íntegro, es decir, a todas luces se ataca el mismo acto porque el último es confirmatorio del primero, es afirmar que la Administración mantuvo el criterio in extenso todo el acto administrativo originario, por tanto es el mismo que se ataca (...).”
Es pertinente considerar al respecto que, el Juzgado a quo revisando presupuestos de admisibilidad del recurso lo declaró ‘Sin Lugar’, siendo que una declaratoria de ese tipo implica la revisión por parte del Órgano Jurisdiccional del fondo del asunto sometido a su conocimiento, sin embargo, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se limitó a señalar que “(...) el recurrente intentó su recurso contra un acto que no era definitivo ni había causado estado, el presente recurso debe ser declarado sin lugar por violación de lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se decide”, de lo cual se desprende que el referido Juzgado debió fue declarar, de ser el caso, inadmisible el recurso interpuesto.
Ello así, corresponde a esta Corte revisar si el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto resultaba admisible o no, por haberse intentado contra la Resolución Nº DP-2002-036 de fecha 22 de marzo de 2002 y no contra la Resolución Nº DP-2002-080 de fecha 11 de julio de 2002.
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 6 de junio de 2007, caso: Ana María Dupuy Villanueva Vs. Defensoría del Pueblo, sentencia Nº 919, estableció que:
“(...) De tal manera que, en el supuesto antes referido, el acto susceptible de impugnación no sería el primigenio, sino aquél mediante el cual la Administración decidiera el recurso administrativo de que se trate, esto es, el acto que causa estado ‘entendido como aquél que implica la resolución con plenos efectos jurídicos de una cuestión sometida a la Administración y por ende, resuelve el fondo del asunto’ (vid. sentencia N° 06450 de esta Sala del 1° de diciembre de 2005), ‘aquellos actos que no son susceptibles de apelación por haberse agotado la vía gubernativa o jerárquica’ (Vid. sentencia de esta Sala N° 352 del 6 de marzo de 2003).
Como antes se precisó, en el presente caso el Defensor del Pueblo dictó la Resolución DP-2004-009 del 19 de enero de 2004, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración y ratificó la Resolución DP-2003-181 de fecha 30 de septiembre de 2003.
Advierte la Sala que los fundamentos de hecho y de derecho formulados por la recurrente están referidos al acto administrativo primigenio (Resolución DP-2003-181 de fecha 30 de septiembre de 2003) y no respecto de aquél que causó estado (Resolución DP-2004-009 del 19 de enero de 2004).
Al respecto esta Sala, en un caso similar al de autos y en referencia a lo dispuesto en el artículo 113 de la Ley de la Corte Suprema de Justicia (cuyo contenido es similar al previsto en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), para declarar inadmisible el recurso ejercido contra el acto originario (que no era el que causaba estado), precisó lo siguiente:
‘Es así como resulta la obligación de cumplir con lo dispuesto en la aludida norma, en el sentido de indicar con toda precisión las razones de hecho y de derecho en que se funda la acción y el señalamiento de las disposiciones legales y constitucionales, presuntamente infringidas y que en este caso, deben guardar relación directa con el acto dictado por el Ministro de Hacienda que decide el recurso jerárquico y no con el acto originario de imposición de sanción, ni el de su confirmación en reconsideración, como evidentemente lo plantea la recurrente’. (Resaltado de esta decisión). (Sentencia N° 352 del 6 de marzo de 2003).
Ciertamente como lo ha señalado la Sala, los fundamentos de hecho y de derecho del recurso deben estar referidos al acto que causa estado. No obstante, en el presente caso la recurrente trajo a los autos la Resolución DP-2004-0009 del 19 de enero de 2004, en la cual el Defensor del Pueblo resolvió ‘(…) Ratificar en todas y cada una de sus partes la Resolución N° DP-2003-181, de fecha 30 de septiembre de 2003 (…)’, que es el acto impugnable en sede jurisdiccional contencioso administrativa, como antes se advirtió.
Visto entonces que el acto que causó estado cursa en el expediente, en aras de la tutela judicial efectiva preconizada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala pasa a conocer de los vicios denunciados por la recurrente respecto del acto primigenio, entendiéndolos como denunciados respecto a la Resolución DP-2004-0009 del 19 de enero de 2004, en virtud de la ratificación que en ésta se hace de todas y cada una de las partes de aquél (...).”

Asimismo, en sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de octubre de 2009, caso: Sociedad de Capital de Riesgo Venezuela, SCR C.A. contra Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), Nº 01505, se reiteró el anterior criterio, asi:
“(...) Del mismo modo, si luego de haberse ejercido el recurso administrativo se produjera respuesta expresa de la Administración es claro que es ésta la actuación que puede ser materia de revisión ante los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa. No obstante, en casos en los cuales la parte actora ha omitido impugnar expresamente el acto que decidió el recurso incoado, esta Sala excepcionalmente ha entrado a conocer de ese acto de segundo grado cuando la Administración ha confirmado en idénticos términos los razonamientos que fundamentaron el acto primigenio (...).” (Negrillas de esta Corte).
Ello así, se observa que en la Resolución de la Defensoría del Pueblo Nº DP-2002-080 de fecha 11 de julio de 2002, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la hoy aquí recurrente, se estableció “SEGUNDO: Ratificar en todas y cada una de sus partes la Resolución DP-2002-036 (...).”
Al respecto, esta Corte considera que frente a la ratificación en todas y cada una de sus partes del acto primigenio de remoción en el acto que causa estado, vista además la documentación en autos de ambas resoluciones, de acuerdo con la jurisprudencia supra citada, el recurso interpuesto resulta admisible, por lo que debe forzosamente este Órgano Sentenciador revocar la sentencia dictada en fecha 11 de mayo de 2004, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental y declarar con lugar la apelación interpuesta por la recurrente en fecha 6 de septiembre de 2004. Así se decide.
Revocada la sentencia objeto de impugnación pasa esta Corte, en consecuencia, a resolver el fondo de la presente controversia con base en los siguientes argumentos:
Señaló la recurrente en su escrito libelar al momento de señalar los vicios de la Resolución Nº DP-2002-036 de fecha 22 de marzo de 2002, que: “(...) las Normas Transitorias que regulan el Régimen de Personal de la Defensoría del Pueblo, la cual en su artículo 2 establece que los Funcionarios y Empleados al servicio de la Defensoría del Pueblo son de carrera o de libre nombramiento y remoción del Defensor del Pueblo (...) se desprende una situación jurídica que permite establecer un vacío legal expresa (sic) de una norma y la incompetencia (...) situación que conlleva a una violación expresa de normas que se encuentra en el hecho que en la Resolución Nro. DP-2002-174 de fecha 31 de diciembre del 2.001 (sic) publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nro 5.570 de fecha 3 de enero del 2002 establece en el artículo 7: ‘La Dirección de Recursos Humanos elaborará el Manual Descriptivo de Cargos, en el cual se definirán las funciones y responsabilidades …’. Como se constata en el artículo 2 ejusdem se establece una categoría de cargos de alto nivel y de Confianza cuando en el artículo 7 se ordena a la Dirección de Recursos Humanos que elabore un Manual de Descripción de Cargos, lo que trae como consecuencia que la Administración no puede clasificar Cargos de Libre Nombramiento y Remoción sin establecer previamente un Manual Descriptivo de Cargos porque presupone para que ello sea posible el Defensor del Pueblo debe conocer la categoría de Cargos, Funciones y Responsabilidades para que posteriormente pueda clasificar mediante Decreto lo que es de Libre Nombramiento y Remoción, lo que sugiere necesariamente que estamos en presencia de una Resolución NULA de Nulidad Absoluta por violentar preceptos constitucionales. A la par de ello se conjuga con la incompetencia con la cual actuó el Defensor del Pueblo al acordar a nuestra mandante su Remoción (...) al generar gran contradicción al no saber Calificar si el cargo que ocupaba era de Confianza o de libre Nombramiento y Remoción al establecerse ello, el Defensor del Pueblo Germán Mundaraín violentó su derecho a la defensa y a una profunda inseguridad jurídica, a ello hay que agregarle que el referido acto es inmotivado en virtud que la propia Resolución establece un conjunto de normas de procedencia pero no así las que originan el acto de Remoción (...) fue contestado a nuestra mandante el 11-07-02 de (sic) Resolución N° DP-2002-080, debidamente notificada el 08-08-02, el cual fue declarado sin lugar por actuar dentro de la esfera de su competencia. En fecha 05-08-02, sale Resolución N° DP-G-02-00603 y notificada el 08-08-02, y en fecha 14-08-02 mediante Resolución DGFDS-0026-2002, se verifica notificación la cual fue notificada el 16-08-02 (sic), y a partir de esta fecha que nuestra mandante se le computan los 6 meses para intentar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad (...) que la Resolución N° DP-2002-036 de fecha 22-03-2002, sea declarada nula de nulidad absoluta de acuerdo a lo establecido en el ordinal 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo (sic) (...) Asimismo, por violentar el derecho a la defensa y al debido proceso en virtud del cargo que ocupaba (...) debido que el mismo, no podía ser calificado como de confianza y a su vez de libre nombramiento y remoción, máxime cuando el mismo, la administración no lo había establecido en su Registro de Información de Cargos conllevando a su vez que el acto sea inmotivado y el actuar del defensor del Pueblo esté fuera de su competencia (...).”
Por cuanto pudiera entenderse de la transcripción anterior que la recurrente alega vicios relacionados con actos de efectos generales dictados por la Defensoría del Pueblo debe primeramente este Órgano Sentenciador señalar que en fecha 30 de junio de 2009, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en sentencia Nº 00965, decidió en esta causa, que:
“(...) Al respecto, resulta necesario indicar que ciertamente la accionante en su escrito recursivo hace alusión a los referidos actos de efectos generales, por cuanto el acto de remoción que se impugna se fundamentó en las Normas Transitorias que regulan el régimen de personal de la Defensoría del Pueblo contenidas en la Resolución signada con el N° DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001 publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.570 del 3 de enero de 2002; no obstante observa esta Sala que del escrito libelar no se desprende que se hayan atribuido vicios a las mencionadas normas (...) De lo precedentemente transcrito, debe reiterarse que la representación judicial de la parte accionante no precisó cuáles preceptos constitucionales se transgredieron al dictarse las mencionadas normas, entendiendo la Sala que la incompetencia alegada se atribuye al acto de remoción, en virtud de que a lo largo del escrito recursivo se detallan los vicios que se alegan los cuales se circunscriben al acto mediante el cual fue removida la recurrente; en este sentido, señaló “la incompetencia con la cual actuó el Defensor del Pueblo a acordar a nuestra mandante su Remoción”, “ de la inseguridad jurídica del debido proceso, del derecho a la defensa, e inmotivación de la Resolución DP-2002-036”.(...) Conforme a la norma transcrita debe concluirse que no puede el Juez, suplir las deficiencias de la accionante y pronunciarse sobre la violación constitucional o nulidad de acto administrativo alguno que no haya sido precisado y acompañado al escrito recursivo, tal como lo exigía la norma precedentemente señalada. En consecuencia (...) el presente recurso de nulidad se ejerció contra el acto administrativo que removió a la recurrente del cargo de Defensora Auxiliar, siendo que su pretensión está orientada a obtener la tutela de los derechos derivados del ejercicio del cargo que ostentaba en la Defensoría Delegada del Pueblo en el Estado Lara (...) para lo cual observa que el presente recurso de nulidad fue incoado contra el acto de remoción que afectó a la actora, por lo que la presente causa versa sobre la terminación de una relación de empleo público (...).”
De la sentencia parcialmente transcrita se desprende que la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República consideró que el presente recurso fue interpuesto contra una resolución de efectos particulares por lo que este Órgano Sentenciador no revisará, los actos administrativos de carácter general que sirvieron de marco jurídico referencial a la Resolución impugnada.
Ello así, debe señalar esta Corte, que el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado atacó exclusivamente la Resolución Nº DP-2002-036 de fecha 22 de marzo de 2002, tal como fue señalado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
Precisado lo anterior este Órgano Jurisdiccional observa que la querellante al momento de impugnar el acto administrativo ya mencionado señaló que “(...) El acto administrativo que contiene la Remoción está viciado de nulidad absoluta, al generar una gran contradicción al no saber calificar si el cargo que ocupaba era de confianza o de libre Nombramiento y Remoción al no establecerse ello, el Defensor del Pueblo (...) violentó su derecho a la defensa y a una profunda inseguridad jurídica, a ello hay que agregarle que el referido acto es inmotivado en virtud que la propia Resolución establece un conjunto de normas de procedencia pero no así las que originan el acto de remoción (...) Del texto anterior se desprende una inmotivación absoluta como se ha señalado cuando la administración no ha configurado el carácter del cargo en relación al Libre Nombramiento y Remoción del mismo, aunado a ello se evidencia una doble figura en lo reseñado ser de Confianza y de Libre Nombramiento y Remoción, originándose así una profunda inseguridad a sus derechos como es el debido proceso y el derecho a la defensa.(...).”
Denuncia la accionante que la Defensoría del Pueblo confunde el concepto de funcionario de libre nombramiento y remoción en relación con el concepto de cargo de confianza, lo que violenta, a su decir, sus derechos constitucionales a la defensa y a la seguridad jurídica, y que lo hace precisamente en el punto Nº 1 del ‘Resuelvo’ de la Resolución Nº DP-2002-036 de fecha 22 de marzo de 2002, aquí impugnada; este punto Nº 1 establece que el Defensor del Pueblo decidió“(...) 1. Remover a la ciudadana (...) del cargo de Defensora Auxiliar adscrita a la Defensoría Delegada del Pueblo en el Estado Lara, el cual ha venido ocupando desde la fecha del 01 de junio de 200, cargo este de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción por parte del Defensor del Pueblo (...).”(Resaltado de esta Corte).
Es necesario para esta Corte acotar, que la anterior cita constituye parte del texto de la Resolución Nº DP-2002-036 de fecha 22 de marzo de 2002, donde se comete la supuesta contradicción, al decir de la recurrente, “al no saber Calificar si el cargo que ocupaba era de confianza o de libre nombramiento y remoción (...).”
En cuanto a esta denuncia de haber errado la Defensoría del Pueblo en la calificación de lo que es un cargo de confianza en relación con lo que es un funcionario de libre nombramiento y remoción, no encuentra este Órgano Sentenciador en la denuncia realizada por la recurrente que la Defensoría del Pueblo hubiese confundido los conceptos señalados en la Resolución Nº DP-2002-036 de fecha 22 de marzo de 2002, ya que la Defensoría del Pueblo al momento de dictar la resolución impugnada y remover a la actora actuó de conformidad con lo señalado en el artículo 2 de la Resolución Nº DP-2001-174, publicada en fecha 3 de enero de 2002, en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.570 Extraordinario, que establece:
“Artículo 2.- Los funcionarios y empleados al servicio de la Defensoría del Pueblo pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción del Defensor del Pueblo.
Son funcionarios o empleados de carrera aquellos que han ingresado a la Defensoría del Pueblo mediante nombramiento, superen satisfactoriamente el periodo de prueba establecido en el artículo 4 de la presente Resolución y desempeñen funciones de carácter permanente.
Son funcionarios de libre nombramiento y remoción por parte del Defensor del Pueblo y excluidos de la aplicación del régimen de carrera, quienes ocupen los cargos clasificados por la presente Resolución como de alto nivel o de confianza (grado 99).”
Ahora bien, se advierte claramente de este artículo 2 de la Resolución Nº DP-2001-174 anteriormente citada que “(...) Son funcionarios de libre nombramiento y remoción por parte del Defensor del Pueblo y excluidos de la aplicación del régimen de carrera, quienes ocupen los cargos clasificados por la presente Resolución como de alto nivel o de confianza (...)” es decir, que los funcionarios de libre nombramiento y remoción serán aquéllos funcionarios que ocupen los cargos denominados por el Defensor del Pueblo como de confianza o alto nivel.
Ello así, no encuentra esta Corte de qué manera el Defensor del Pueblo confundió los conceptos que delimitan la concepción de funcionario de libre nombramiento y remoción con el carácter de confianza que se haya atribuido a ciertos cargos dentro de la estructura de cargos de la Defensoría del Pueblo en la Resolución Nº DP-2001-036 de fecha 22 de marzo de 2002, que decide la remoción.
En relación con los cargos de confianza y de alto nivel, cargos éstos que son de libre nombramiento y remoción, esta Corte, entre otras, en sentencia de fecha 30 de mayo de 2011, caso: Mary Molina Rubio Vs. Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, Expediente AP42-R-2007-001246, señaló que:
“(...) De igual modo, se encuentra una serie de cargos para cuyo ejercicio interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son los denominados cargos de libre nombramiento y remoción.
Por su parte, los cargos de confianza son aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad, o cuyas funciones comprenden de manera principal pero no exclusivamente, actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley (Vid. Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).
Sobre el particular, se ha pronunciado esta Corte, mediante Sentencia Número 2009/772 de fecha 07 de mayo de 2009, (caso: Rafael Antonio Sánchez contra Ministerio del Interior y Justicia), precisándose que a tenor de la norma transcrita, lo determinante para considerar un cargo ‘de confianza’ es establecer la naturaleza de las labores que el ordenamiento jurídico asigna al mismo; es decir, a los fines de determinar la condición de un cargo como de confianza, el juez deberá verificar las funciones que le corresponden al cargo, y que le son inherentes, con independencia de que el funcionario que lo ocupa las desarrolle o no; entendiendo por inherente aquello que por su naturaleza está de tal manera unido a otra cosa y que no puede separarse de ella. (...).”. (Subrayado del original).
De la anterior cita se colige que los cargos de confianza por su limitada estabilidad se encuentran dentro de los denominados de libre nombramiento y remoción de donde se deriva sin equívocos, que el particular 1º de la Resolución Nº DP-2002-036 de fecha 22 de marzo de 2002, que acordó la remoción de la querellante, lejos de confundir o aplicar contradictoriamente los conceptos referidos hizo uso de una aplicación correcta de ambos conceptos.
Así las cosas, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo desechar la denuncia de violación de los derechos constitucionales a la defensa, a la seguridad jurídica y al debido proceso realizada por la recurrente con base en la alegada confusión del concepto de funcionario de libre nombramiento y remoción en relación con el concepto de cargo de confianza que, según señala, se cometió en la Resolución impugnada. Así se decide.
En relación con la inmotivación denunciada, aduce la recurrente que “(...) Del texto anterior se desprende una inmotivación absoluta como se ha señalado y cuando la administración no ha configurado el carácter del cargo en relación al Libre Nombramiento y Remoción del mismo (...).”
La recurrente se refiere al ordinal 1º de la Resolución Nº DP-2002-036 de fecha 22 de marzo de 2002, que acordó la remoción de la solicitante, la cual literalmente ordena: “1. Remover a la ciudadana (...) del cargo de Defensora Auxiliar adscrita a la Defensoría Delegada del Pueblo en el Estado Lara, el cual ha venido ocupando desde la fecha del 01 de junio de 200, cargo este de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción por parte del Defensor del Pueblo (...).”
Señalado lo anterior cabe referir que sobre la inmotivación del acto administrativo la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado, entre otras, en sentencia Nº 00614, de fecha 8 de marzo de 2006, caso: Cindu de Venezuela S.A., lo siguiente:
“(...) Al respecto, esgrime el representante judicial de la contribuyente que en la Resolución impugnada no se señalan las razones o motivos de hecho ni de derecho para la conclusión a la cual llega la misma.
A su vez, indicó que la Administración en la Resolución Nº HDGA-SR-00122, de fecha 16 de agosto de 1983, al no tomar en cuenta los alegatos sobre la buena fe y la ausencia de engaños, ‘incurrió en un nuevo vicio de inmotivación’.
En tal sentido, observa la Sala que los actos administrativos, como instrumentos jurídicos, son mecanismos de expresión de la voluntad administrativa, los cuales poseen como característica fundamental la sumisión a una serie de requisitos legales para su validez y eficacia.
A tal efecto, dispone el artículo 18, numeral 5, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo siguiente:
‘Artículo 18.- Todo acto administrativo deberá contener:
(…)
5.- Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes’.
De la norma anteriormente señalada, se desprende el requisito de la motivación de los actos administrativos, entendiéndose por tal, la expresión formal de los supuestos de hecho y de derecho del acto. Por lo tanto, resulta indispensable que los actos administrativos de carácter particular estén dotados de motivación, exceptuando solamente a los de simple trámite o aquellos a los cuales una disposición legal exonere de ella.
Ahora bien, de acuerdo con lo expuesto, todo acto administrativo deberá contener una relación sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes para entenderse motivado.
En efecto, la motivación viene a instituirse como uno de los principios rectores de la actividad administrativa, lo cual permite adecuar su función dentro de los límites que la ley le impone. Tal exigencia consiste, y así lo ha sostenido innumerable jurisprudencia de este Alto Tribunal, a que los actos que la Administración emita deberán señalar, en cada caso, el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de manera que el contribuyente pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originaron la resolución, permitiéndole oponer las razones que crea pertinente a fin de ejercer su derecho a la defensa.
A su vez, se ha reiterado que no hay incumplimiento del requisito de la motivación, cuando el acto no contenga dentro del texto que la concreta, una exposición analítica que exprese los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues un acto administrativo puede considerarse motivado cuando ha sido dictado con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente, considerado en forma íntegra y formado en función del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos.
En efecto, la inmotivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando a pesar de la sucinta motivación, ciertamente permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.
De tal manera, que el objetivo de la motivación es, en primer lugar, permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, hacer posible a los contribuyentes el ejercicio del derecho a la defensa (...).”
De manera que la inmotivación conduciría a la violación del derecho constitucional a la defensa y a la tutela efectiva pues puede desfigurar elementos fundamentales propuestos por el justiciable en su defensa lo que conduciría ineluctablemente a la no tutela efectiva de los derechos del mismo.
En relación con la inmotivación esta Corte tuvo oportunidad de pronunciarse en sentencia del caso: Beatriz Elena Rodríguez Cabrera Vs. Defensoría del Pueblo, de fecha 21 de octubre de 2009, expediente: AP42-R-2004-1469, así:
“(...) No obstante, resulta oportuno indicar que la motivación del acto no implica una exposición rigurosamente analítica o la expresión de cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda, de manera extensa y discriminada, ni un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y que de éstos se desprenda la motivación fáctica de la actuación administrativa para considerarse motivado el acto.
En definitiva, la motivación insuficiente de los actos administrativos sólo produce la nulidad del acto cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en los que se apoyó el órgano de la Administración para dictar la decisión, pero no cuando la sucinta motivación permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. Así, una resolución puede considerarse motivada cuando ha sido emitida sobre la base de hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente.(...).”
Así las cosas, observa esta Corte que la Defensoría del Pueblo basa su decisión de remover a la recurrente en el artículo 2 de la Resolución Nº DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, la cual señala:
“Artículo 2.- Los funcionarios y empleados al servicio de la Defensoría del Pueblo pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción del Defensor del Pueblo.
Son funcionarios de carrera aquellos que han ingresado a la Defensoría del Pueblo mediante nombramiento, superen satisfactoriamente el periodo de prueba establecido en el artículo 4 de la presente Resolución y desempeñen funciones de carácter permanente.
Son funcionarios de libre nombramiento y remoción por parte del Defensor del Pueblo y excluidos de la aplicación del régimen de carrera, quienes ocupen los cargos clasificados por la presente Resolución como de alto nivel o de confianza (grado 99).
(...Omissis...)
Son cargos de Alto Nivel:
(...Omissis...)
Son cargos de Confianza:
(...Omissis...)
65. Defensor Auxiliar (...).”

De lo anterior se desprende que la Resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que la misma se fundamentó en el artículo 2 de la Resolución Nº DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, que señala cuáles son los cargos de confianza dentro de la Defensoría del Pueblo, encontrándose en el numeral 65 al Defensor Auxiliar.
Adicionalmente, constata este Órgano Decisor que fue promovido por la representación judicial de la Defensoría del Pueblo, copia certificada de la ‘Descripción y Perfil de Cargo del Defensor Auxiliar’ (folios 136 al 140 del expediente principal, pieza Nº1); documento que no fue impugnado y por tanto se le da pleno valor probatorio; cargo éste de Defensor Auxiliar que desempeñó la recurrente en la Defensoría del Pueblo, el cual se designa en esta ‘Descripción y Perfil de Cargo’ como grado 99; es decir, considerado en los parámetros ordinarios como de confianza, con base en las funciones descritas allí, funciones éstas que desplegaba con apoyo en información proveniente de los usuarios del sistema catalogada en la ‘Descripción y Perfil de Cargo del Defensor Auxiliar’ como confidencial; además, en ausencia de los Defensores Delegado y Adjunto podía tomar decisiones que correspondían a éstos, de donde se deriva claramente la legitimidad de la categorización del cargo de Defensor Auxiliar como de confianza o grado 99, con fundamento en las funciones que desempeña, al tipo de información que manejaba y a las decisiones que eventualmente podía tomar.
Con base en los anteriores argumentos debe esta Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo desestimar la denuncia relativa a inmotivación de la Resolución Nº DP-2002-036 de fecha 22 de marzo de 2002, realizada por la recurrente. Así se decide.
Asimismo, en el petitorio de su recurso contencioso administrativo funcionarial solicitó además la recurrente que: “(...) Por todo lo antes expuesto solicitamos que la Resolución Nº DP-2002-036 de fecha 22-03-2002, sea declarada nula de nulidad absoluta de acuerdo a lo establecido en el ordinal (sic) 1º y 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo. (Sic) Asimismo, por violentar el derecho a la defensa y al debido proceso en virtud del cargo que ocupaba como DEFENSORA AUXILIAR desde el 01-06-00, fecha en la cual aprobó el movimiento de personal para su ingreso, debido que el mismo, no podía ser calificado como de confianza y a su vez de libre nombramiento y remoción máxime cuando el mismo, la administración no lo había establecido en su Registro de Información de Cargos conllevando a su vez a que el acto sea inmotivado y el actuar del Defensor del Pueblo esté fuera de la esfera de su competencia. Es por ello que se solicita que una vez declarado nulo (sic) la Resolución Nº DP-2002-036 de fecha 22-03-2002, la cual conlleva el acto de remoción sea declarada nula de nulidad absoluta (...).”
Como se observa, la recurrente peticionó que la Resolución Nº DP-2002-036 de fecha 22 de marzo de 2002, sea declarada nula absolutamente por cuanto violentó lo establecido en los ordinales 1º y 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos
Encuentra esta Corte para decidir que la recurrente no explica cómo, y de qué manera, se produce la vulneración del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en sus ordinales 1º y 4º, que expresan:
“Artículo 19. Los actos administrativos serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
1. Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal;
(...Omissis...)
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido (...).”
En este sentido, la recurrente a los fines de hacer explícita su pretensión y provocar la protección jurisdiccional idónea debió explicar de qué manera se violentan los dispositivos legales denunciados, permitiéndole así a esta Corte realizar su labor tuitiva sin suplir argumentos o excepciones no alegadas, como lo ordena la ley.
Así las cosas, esta Corte señala que la denuncia de la recurrente en este punto adolece de la fundamentación necesaria para acceder a su análisis y por tanto, no puede establecer este Órgano Sentenciador de qué manera violenta la Resolución Nº DP-2002-036 de fecha 22 de marzo de 2002 los ordinales 1º y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
En relación con la denuncia de que el cargo no podía ser calificado simultáneamente como de confianza y de libre nombramiento y remoción, ya que así se violentaban los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso de la recurrente, ya fue resuelto supra por esta Corte. Así se decide.
Ahora bien, en relación con el vicio de incompetencia delatado por la recurrente y consistente en que si para el momento en que la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela dictó la Resolución Nº DP-2002-036 de fecha 22 de marzo de 2002, tenía el Defensor del Pueblo la competencia para dictar tal acto, este Órgano Jurisdiccional observa que denuncia la accionante que “(...) el actuar del Defensor del Pueblo esté fuera de la esfera de su competencia (...).” (Resaltado y subrayado de esta Corte).
En relación con la competencia del órgano que emite el acto administrativo, esta Corte en sentencia de fecha 14 de abril de 2011, caso: María Carolina Villegas Santana Vs. Defensoría del Pueblo, expediente Nº AP42-R-2008-000893, estableció, que:
(...) los actos administrativos deben cumplir con una serie de requisitos de fondo y de forma, para que se considere que son válidos. Como requisitos de fondo, encontramos: la competencia, la base legal, el objeto, la causa o motivos y la finalidad del acto, como requisitos de forma, se debe mencionar: la motivación, las formalidades procedimentales y la exteriorización del acto. La competencia es uno de los requisitos de validez del acto administrativo, que en caso de ser violado, ocasiona que el acto se encuentre inficionado de nulidad absoluta. Se ha definido en nuestro caso, como la aptitud de obrar de las personas que actúan en el campo del derecho público, la cual determina los límites entre los cuales pueden movilizarse los órganos de la Administración Pública, en ese sentido y de acuerdo a la jurisprudencia reiterada de nuestro máximo Tribunal de Justicia, la competencia en el campo de derecho público, debe ser de texto expreso, por lo que puede ser ejercida sólo cuando expresamente se establece en la Ley (...).” (Resaltado y subrayado del original).
Respecto a este punto de incompetencia y cuándo se configura la misma, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1114, caso: Inversora Participar S.A., del 1º de octubre de 2008, lo siguiente:
“La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.
Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador’. (Sent. SPA N° 161 del 03 de marzo de 2004).
‘Esta Sala, mediante sentencia Nº 00905 del 18 de junio de 2003 señaló que la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.
La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.
La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (…).” (Subrayado del original).
Determinado lo anterior, pasa esta Corte a analizar si se produce el vicio de incompetencia en el momento en que el Defensor del Pueblo dicta la Resolución Nº DP-2002-036 de fecha 22 de marzo de 2002, para lo cual se hace menester traer a colación el criterio emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 919 del 6 de junio de 2007, en el caso: Ana María Dupuy Villanueva Vs. Defensoría del Pueblo, en el cual se estableció:
“(…) siendo en la Constitución y en la ley donde se definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público (artículo 137 constitucional). Así en el artículo 156, numerales 31 y 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se estableció que es competencia del Poder Nacional la ‘organización y administración nacional de la justicia, el Ministerio Público y el Defensor del Pueblo’, así como la legislación en materia de ‘organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional’.
Es pertinente para la Sala destacar que la titularidad de la potestad organizatoria no es única, se distribuye, en el ámbito no reservado a la ley, entre los diversos órganos superiores de la Administración. Esta potestad no afecta sólo la creación y extinción de órganos, sino también la esfera de sus funciones, el régimen de nombramiento y atribuciones de sus titulares y del personal que lo conforma.
En cuanto se refiere al Poder Ciudadano, y particularmente a uno de sus componentes, la Defensoría del Pueblo, la Disposición Transitoria Novena de la Constitución estableció lo siguiente:
'Mientras se dictan las leyes relativas al Capítulo IV del Título V (Del Poder Ciudadano), se mantendrán en vigencia las leyes orgánicas del Ministerio Público y de la Contraloría General de la República. (…) El Defensor o Defensora del Pueblo adelantará lo correspondiente a la estructura organizativa, integración, establecimiento de presupuesto e infraestructura física, tomando como base las atribuciones que le establece la Constitución’ (Resaltado de la Sala).
De manera que fue el constituyente quien, atendiendo a la Constitución como verdadera norma de ejecución inmediata, asignó de manera transitoria al Defensor del Pueblo, entre otras, las atribuciones para adelantar la estructura organizativa, posteriormente desarrolladas por el legislador, que le permitiría su funcionamiento como órgano integrante del Poder Ciudadano.
En el caso de autos la recurrente alegó que el Defensor del Pueblo infringió el numeral 1 del artículo 187 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, en consecuencia incurrió en usurpación de funciones, al dictar normas ‘de personal y mucho menos establecer procedimientos disciplinarios, prescribir faltas y sanciones, y entre otros, establecer o clasificar los cargos de los funcionarios que laboran en la Institución de libre nombramiento y remoción, ya que esas atribuciones son exclusivamente de reserva legal (…)’.
El vicio de usurpación de funciones se presenta en el acto administrativo cuando una autoridad legítima invade la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, vulnerando los artículos 136 y 137 de la Constitución, en concordancia con la norma constitucional o legal que establezca las correspondientes atribuciones, ‘en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio’. (Vid. Sentencia N° 539 de esta Sala del 1º de junio de 2004).
(…Omissis…)
Precisado lo anterior, cabe destacar que ciertamente corresponde a la Asamblea Nacional de conformidad con lo dispuesto en el artículo parcialmente referido ‘Legislar en las materias de la competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional’ (…) pero el constituyente habilitó en la Disposición Transitoria Novena, al órgano del Poder Ciudadano en los términos antes indicados, para dictar con fundamento en esta norma, los actos administrativos necesarios para ‘adelantar lo correspondiente a la estructura organizativa (…)’, y así efectivamente fue ejecutado por el Defensor del Pueblo, en ejercicio de la función normativa y ejecución directa del mandato constitucional, sin que ello implique usurpación de funciones de las competencias asignadas al Poder Legislativo Nacional.
Por lo tanto, no encuentra esta Sala que el Defensor del Pueblo al dictar la Resolución N° DP-2003-035, específicamente los artículos 2, 4 y 6, invadiera la esfera de competencia de la Asamblea Nacional ni la reserva legal que a ésta le corresponde en materia de funcionamiento de las distintas ramas del Poder Público, motivo por el cual el recurso de nulidad interpuesto contra el acto de efectos generales objeto de impugnación, resulta sin lugar y así se declara (…).”
Ahora bien, de lo anterior se denota que corresponde a la Asamblea Nacional legislar en las materias de competencia nacional relativas al funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional, no obstante ello, el legislador habilitó al Defensor o Defensora del Pueblo –según se evidencia Disposición Transitoria Novena de la Carta Magna-, para adelantar la estructura organizativa necesaria para regular el debido funcionamiento del Órgano que dirige.
Visto lo anterior, es por lo que resulta diáfana la facultad que detenta el Defensor o Defensora del Pueblo para dictar las normas concernientes a la administración del personal adscrito al ente que dirige, competencia ésta que fue otorgada por el Legislador tal como lo estableció la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia anteriormente citada, recaída en el caso: Ana María Dupuy Villanueva Vs. Defensoría del Pueblo. Así se declara.
En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional debe desechar el alegato esgrimido por la representación judicial de la ciudadana Gladis Pastora Silva Torres, referido a la incompetencia del Defensor del Pueblo para reorganizar la estructura organizativa de la Defensoría del Pueblo. Así se decide.
En relación con la denuncia según que el Defensor del Pueblo transformó un cargo de carrera en uno de libre nombramiento y remoción, realizada por la recurrente, de esta manera: “(...) el cargo en sí mismo no comporta características de ser de confianza o de libre nombramiento y remoción lo que conlleva necesariamente a establecer que la administración transformó un cargo de carrera (...) en un cargo de libre nombramiento y remoción y al desafectar tal cargo de carrera administrativa lo que hizo fue vulnerar el derecho a la estabilidad que es la esencia de todo funcionario público (...).” debe esta Corte señalar que consta en autos que el Defensor del Pueblo denominó al cargo de Defensor Auxiliar desempeñado por la actora como cargo de confianza, según Resolución Nº DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, que establece en sus artículos 1 y 2 lo siguiente:
“Artículo 1.- (...) En todo lo no previsto expresamente, se aplicarán supletoriamente las disposiciones de los Estatutos de Personal del Ministerio Público (...).”
“Artículo 2.- Los funcionarios y empleados al servicio de la Defensoría del Pueblo pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción del Defensor del Pueblo.
Son funcionarios o empleados de carrera aquellos que han ingresado a la Defensoría del Pueblo mediante nombramiento, superen satisfactoriamente el periodo de prueba establecido en el artículo 4 de la presente Resolución y desempeñen funciones de carácter permanente.
Son funcionarios de libre nombramiento y remoción por parte del Defensor del Pueblo y excluidos de la aplicación del régimen de carrera, quienes ocupen los cargos clasificados por la presente Resolución como de alto nivel o de confianza (grado 99).
(...Omissis...)
Son cargos de Alto Nivel:
(...Omissis...)
Son cargos de Confianza:
(...Omissis...)
65. Defensor Auxiliar (...).”
Con base en lo anterior, visto que el artículo 2 de la Resolución Nº DP- 2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, catalogó el cargo de Defensor Auxiliar como de confianza, aunado a que consta en esta causa la ‘Descripción y Perfil de Cargo del Defensor Auxiliar’ promovida por la parte recurrida y que surte todos sus efectos probatorios al no ser impugnada, de donde se desprende que el Defensor Auxiliar, cargo desempeñado por la recurrente, maneja información confidencial que proviene de los usuarios del sistema; además, en ausencia de los Defensores Delegado y Adjunto puede tomar decisiones que corresponden a éstos; concluye esta Corte, que las funciones del Defensor Auxiliar se corresponden con las características de un cargo de confianza, grado 99, razón por la cual se desecha la denuncia de la querellante, según la cual el Defensor del Pueblo transformó un cargo de carrera en uno de libre nombramiento y remoción. Así se decide.
Con base en todas las anteriores consideraciones, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.

VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer la apelación interpuesta en fecha 6 de septiembre de 2004, por la parte accionante, en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados José Agustín Ibarra, Pedro José Durán Nieto e Ylse Cárdenas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 56.464, 64.944 y 74.999, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana GLADIS PASTORA SILVA TORRES, titular de la cédula de identidad N° 3.878.775, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO.
2.-CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado José Agustín Ibarra, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nº 56.464, en fecha 6 de septiembre de 2004.
3.-REVOCA la sentencia dictada en fecha 11 de mayo de 2004, por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de julio del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/31
Exp N° AP42-R-2004-000670
En fecha _________________ (__) de _____________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-_____________.

La Secretaria Acc.