JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2004-0002140 El 21 de diciembre de 2004, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 1172-04 de fecha 21 de septiembre de 2004, anexo al cual el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos interpuesto por los abogados Manuel Alejandro Rodríguez González, Eduardo Rafael Adrían Kalil, Zhiomar Días Vivas y Jennifer Jaspe Lanz, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 98.508, 98.577, 90.733 y 63.564, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BAR RESTAURANT ‘CASA CORTES C.A.’, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 05 de abril de 2002, bajo el número 59, Tomo 24-A-Cto, contra el acto administrativo número 00356 de fecha 26 de mayo de 2003, notificado en fecha 29 de mayo de 2003, emanado de la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA. Tal remisión, se efectuó en virtud del auto de fecha 13 de mayo de 2004, mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por la abogada Alida González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 57.985, en su carácter de apoderado judicial del Municipio Chacao contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 15 de abril de 2004, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. En fecha 2 de febrero de 2005, se dio cuenta a esta Corte y, mediante auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Jueza María Emma León Montesinos, dándose inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentara la apelación interpuesta. En fecha 10 de marzo de 2005, los abogados José Antonio Maes Aponte, María Beatriz Araujo Salas, Alida González Sánchez, Johan Manuel Pérez Medina D’Alessio, María Teresa Zubilaga y Rafael D’León, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 79.172, 49.057, 57.985, 104.440, 105.937, 93.581 y 111.431, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda consignaron su escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 13 de abril de 2005, los apoderados judiciales de la parte apelante consignaron el escrito de promoción de pruebas. Por auto de fecha 14 de abril de 2005, se ordenó agregar a los autos el mencionado escrito de promoción de pruebas, de igual forma se dejó constancia que el lapso de oposición a las pruebas comenzaría a correr a partir del día siguiente a esa fecha. Mediante auto de fecha 27 de abril de 2005, vencido el lapso de oposición a las pruebas promovidas, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación. En fecha 28 de abril de 2008, se pasó y recibió el presente expediente en el referido Juzgado de Sustanciación. Por auto de fecha 5 de mayo de 2005, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, por cuanto en el escrito de pruebas promovidas por los representantes judiciales del Municipio recurrido, se reprodujo e hizo valer el mérito favorable, advirtió que es criterio reiterado de la jurisprudencia que la solicitud de apreciación de las actas que conforman el presente expediente, no constituyen un medio de prueba sino que más bien está dirigido a la aplicación del principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual le correspondería a esta Corte la valoración de los autos que conforman el presente proceso, en la oportunidad de decidir acerca del asunto del asunto debatido. Mediante auto de fecha 1º de junio de 2006, se ordenó computar por Secretaría del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, los días transcurridos desde el 5 de mayo de 2005, fecha en la que se providenció acerca de la promoción de pruebas, exclusive, hasta ese día inclusive, a los fines de verificar el lapso de apelación en el presente procedimiento. En esa misma fecha, el secretario accidental del Juzgado de Sustanciación, certificó que “(…) desde el 5 de mayo de 2005, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, han transcurrido cuatro (4) días de despacho correspondientes a los días 10, 11 y 31 de mayo de 2005 y 01 de junio de 2004 (…)”. En fecha 1º de junio de 2005, visto el cómputo anterior, de donde se constató que había vencido el lapso de apelación del auto dictado por ese Juzgado de Sustanciación en fecha 5 de mayo de 2005, sin que las partes hayan hecho uso de tal derecho, y por cuanto no existía pruebas que evacuar, se ordenó remitir el presente expediente a la Corte. En fecha 2 de junio de 2005, se recibió en este Órgano Jurisdiccional el presente expediente. Por auto de fecha 7 de junio de 2005, se fijó para que tuviera lugar el correspondiente acto de informes en forma oral el día 26 de julio de ese mismo año, de conformidad con lo previsto en el aparte 21 del artículo 19 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Mediante acta de fecha 26 de julio de 2005, se dejó constancia de la celebración del acto de informes en forma oral. Por auto de fecha 27 de julio de 2005, se dijo “Vistos”. El 5 de agosto de 2005, se pasó el presente expediente a la Juez ponente. Mediante diligencia de fecha 9 de marzo de 2006, la abogada María Beatriz Araujo Salas, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, solicitó abocamiento en la presente causa. Por auto de fecha 25 de abril de 2006, por cuanto en fecha 19 de octubre de 2005, fue constituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta, Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, juez, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, en el entendido que en el lapso de tres (3) días de despacho a que se contraía el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzaría a transcurrir el día de despacho siguiente a la presente fecha; designándose la ponencia a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente. El 26 de abril de 2006, se pasó el presente expediente a la Jueza ponente. Mediante diligencias de fechas 24 de mayo, 17 de noviembre de 2007 de agosto de 2009, 14 de abril y 30 de septiembre de 2010, la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, solicitó que se dictara sentencia en la presente causa. Por auto de fecha 4 de octubre de 2010, por cuanto en fecha 6 de noviembre de 2006, fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, en el entendido que vencido el lapso de los tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzaría a transcurrir el día de despacho siguiente a la presente fecha, reasignándose la ponencia al Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente. El 6 de octubre de 2010, se pasó el presente expediente al Juez ponente. Mediante diligencia de fecha 24 de febrero de 2011, la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, solicitó que se dictara sentencia en la presente causa. I DEL RECURSO COTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR En fecha 6 de agosto de 2003, los abogados Manuel Alejandro Rodríguez González, Eduardo Rafael Adrían Kalil, Zhiomar Días Vivas y Jennifer Jaspe Lanz, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 98.508, 98.577, 90.733 y 63.564, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BAR RESTAURANT ‘CASA CORTES C.A.’, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 05 de abril de 2002, bajo el número 59, Tomo 24-A-Cto, contra el acto administrativo Número 00356 de fecha 26 de mayo de 2003, notificado en fecha 29 de mayo de 2003, emanado de la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, con base en los siguientes argumentos: Que “(…) en fecha 19 de julio de 2002, el ciudadano Juan Cortez introdujo por ante la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, proyecto de remodelación de la Quinta Identificada ‘ALHAMBRA’, la cual tiene su frente sobre la Avenida Sexta de la Urbanización Altamira, distinguida con el Nº 7, Manzana 11, Nº Catastral 201-15-017, en el plano general de la mencionada Urbanización, jurisdicción del Municipio Chacao del Distrito Capital y Estado Miranda, a los fines de obtener los permisos necesarios y requeridos, a los efectos de adaptar en mencionado inmueble para el comercio que se pretendía aperturar en el mismo, vale destacar el restaurante ‘Casa Cortes’ (…)”. (Negrillas del original). Que “[en] fecha 28 de agosto de 2002, según Oficio Nº 0052-01, se realiza un Despacho Subsanador del Proyecto en cuestión, por parte de la aludida Dirección, indicando que ‘(…) según el artículo 49, los retiros laterales no podrán ser menores de cuatro (04) metros, la solicitud presenta adosamiento en el lateral izquierdo y en el lateral derecho menos de cuatro (4) metros. Conforme a la Ordenanza de áreas Comerciales, Artículo N º 16, deberá presentar 1 puesto por cada quince (15) metros de área neta de piso dedicada a usos comerciales, y un espacio para un vehículo por cada cuarenta (40) metros cuadrados, dedicada a oficinas, conforme a estos índices y al área comercial y de oficinas presentadas, deberá tener un mínimo de 17 puestos de estacionamiento, la solicitud presenta 11 puestos, de los cuales cuatro (4) están ubicados en el retiro de frente y según el mismo artículo: ‘el área de estacionamiento, no podrá ocupar el retiro de frente establecido. Deberá presentar planos de planta acotados y referir la estructura de ejes (omissis)’, todo lo cual es reconocido en el acto administrativo recurrido en el presente escrito (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] respuesta a ello, en fecha 19 de septiembre de 2002, se [presentó] nuevamente el proyecto adecuándolo a las observaciones formuladas, oportunidad en la cual acertadamente el Arquitecto responsable de la obra señaló ‘2. En relación con el exceso de un 11,37% del porcentaje de ubicación, esto se debe a que el inmueble fue construido con el área que presenta actualmente, no habiendo ningún tipo de ampliación en el área de vivienda y comercio vecinal original. Y sumando a ello, correspondería a los retiros que son tres metros, lo cual justifica ese porcentaje. 3. Según el punto antes expuesto, cabe mencionar el mismo caso, a saber, la data de la construcción es de más de veinte años, y los retiros previstos son los que presenta actualmente la edificación sin ninguna modificación o ampliación de los mismos respecto del adosamiento al lateral izquierdo, fue modificada la modificación prevista. 4 Los puestos de estacionamiento satisfacen los exigidos por Gaceta Oficial’ (…)”. (Negrillas y subrayado del original). Que “(…) en fecha 12 de febrero de 2003, es decir, cinco (05) meses después de subsanados los supuestos pedimentos de saneamiento, formulados por parte de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Municipio Chacao, ésta según Oficio N º 001, en el cual se otorga la Constancia de Construcción y la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas (…)”. Que “[en] fecha 27 de febrero de 2003, fue solicitada por ante la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, la correspondiente constancia de culminación de obra; así como la conformidad de uso, a los fines de poder proceder a la solicitud de Patente de Industria y Comercio (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] fecha 5 de marzo de 2003, se realizó la inspección final solicitada por [su] mandante, en la cual el funcionario actuante, dejó constancia de la existencia de una construcción en planta superior sobre el retiro lateral izquierdo (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] fecha 14 de marzo de 2003, según Oficio N º 00107 sin Oficio de notificación, se señaló que existen varias observaciones con respecto al proyecto, sin indicar en modo alguno en qué consisten las supuestas observaciones, careciendo el mencionado acto administrativo de toda motivación y fundamentándose en un Falso Supuesto, ya que no existen tales observaciones y sin indicar cuál es el procedimiento a los fines de su posible subsanación, violando el Derecho Constitucional a la Defensa y al Debido Procedimiento (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] fecha 27 de marzo de 2003, con relación a la solicitud de Conformidad de Uso (…), la prenombrada Dirección de Ingeniería Municipal, [señaló] en oficio sin Número y sin notificación, que debe anexarse la Certificación de Culminación de Obra y solvencia de impuesto al inmueble urbano (…)” [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] fecha 11 de marzo de 2003, según Oficio Nº 000174 la Dirección de Catastro del Municipio Chacao, [les expidió] Foto Aerofotogramétrica correspondiente a la parcela de [su] mandante, (…) de donde se evidencia que para el año 1994, la construcción a la cual se refieren las observaciones formuladas por la Dirección de Ingeniería Municipal, ya que existía desde hacía más de cinco (05) años, razón por la cual operó la prescripción establecida en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[posteriormente] en fecha 26 de mayo de 2003, según Oficio Nº 000356, la Dirección de Ingeniería Municipal (…)” declaró sin lugar la solicitud de prescripción. Que “(…) del orden cronológico de los acontecimientos transcritos ut supra, se ha venido sosteniendo una violación, por parte de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, con relación a las solicitudes formuladas por [su] representado, para los cuales hasta la fecha ha sido imposible, obtener por [su] representado, los permisos correspondientes, dada la utilización de los medios dilatorios, como el Despacho Subsanador de forma ilegal, y sustentado su actuación en el Falso Supuesto de Hecho, imposibilitando entre otras cosas el sostenimiento de un dialogo (sic) con tal dependencia, que permita disipar la incertidumbre en la cual [los colocó], entre otras cosas, por la imposibilidad de conocer los supuestos de Derecho en los cuales [fundamentó] la actuación recurrida, así como prejuzgar sobre la legalidad del proyecto de modificaciones presentado cuando lo que le solicitó fue la prescripción de una construcción que tiene más de veinte años de edificada (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) la violación al debido procedimiento administrativo y al derecho a la defensa de [su] representado, se evidencia en primer término de la inexistencia de un señalamiento expreso de la Base Legal, a través de la cual se sustenta el acto administrativo, ya como se evidencia del propio texto del acto recurrido el mismo [señaló] ‘se estaría violentando las normativas requeridas para la construcción y modificación de su parcela’, sin señalar en modo alguno cuales (sic) son las presuntas normas que se violan, adicionalmente, la situación de los retiros fue revisada en la introducción por primera vez del proyecto, en cuya oportunidad las autoridades de dicha Dirección de Ingeniería recomendaron no reflejar en los planos, dado que sobre las mismas no se ejercerían modificaciones. Lo cual se evidencia, dada la nueva presentación del proyecto, donde el arquitecto responsable [expuso] que dichos retiros se encuentran construidos desde hace más de veinte (20) años, situación que fue aceptada por la Dirección de Ingeniería Municipal, al cual [otorgarles] la Constancia de Variables Urbanas, ya que en caso contrario, debió iniciar el procedimiento administrativo, que permitiese a [su] patrocinado el pleno ejercicio del derecho a la defensa, cuestión que en modo alguno ocurrió, por el contrario, la Dirección in comento pretende resolver el punto relativo a la culminación de la obra, a través de la solicitud de prescripción y adosamiento que presenta el inmueble desde hace más de veinte años (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) se le [violó] el derecho al Debido Procedimiento Administrativo, dado que la Dirección de Ingeniería Municipal, en modo alguno analizó lo relativo a la prescripción solicitada, donde claramente se evidenciaba que las construcciones a las cuales refería la inspección final ya existían en el inmueble en cuestión, y que sobre las mismas no se estaban realizando modificaciones algunas (…) que no se [les] permitió aportar argumentos y probanzas, no controvertir la situación planteada, en aras de poder demostrar la veracidad del cumplimiento de los requisitos para que se reconociera la prescripción del adosamiento (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) se [violó] el Derecho a la Defensa y al Debido Procedimiento, consagrado en el referido artículo 49 Constitucional, dado que la Dirección de Ingeniería Municipal, hizo la observación relativa al adosamiento que se presentaba sobre los retiros, en el Ejercicio de un Despacho Subsanador, para lo cual al Arquitecto responsable respondió, que los retiros no eran objeto de modificación, remodelación o reforma alguna sino que los mismos eran de una data muy anterior (desde la construcción original del inmueble, hace más de veinte años), razón por la cual se encontraban prescritos, en tal sentido, la Dirección de Ingeniería Municipal, evaluó tal situación y otorgó la Constancia de Variables Urbanas, razón por la cual se verificó la figura de la Cosa Juzgada Administrativa, sobre el mencionado punto, no obstante, resulta evidente que se encontraba sometida a la verificación en la oportunidad de inspección final, lo cual se hizo, pero se viola el Derecho al Debido Procedimiento y la Confianza Legitima, ya que se [pretendió] volver a pronunciar sobre una situación ya conocida por la Administración(…)”. [Corchetes de esta Corte]. Denunciaron que “(…) igualmente se [violó] el derecho al controvertido, enmarcado este como parte integrante del derecho a la defensa (…) por cuanto le resultó imposible controvertir debidamente las razones o elementos jurídicos que llevaron al organismo en referencia a adoptar la decisión, y adicionalmente no [pudieron] tener control alguno sobre las actividad probatoria desplegada por la Administración (…)”. [Corchetes de esta Corte]. En razón de ello indicaron que “(…) el acto sobre el cual [ejercieron] el presente recurso, debe ser declarado nulo en virtud de lo dispuesto en los artículos 259 y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en los artículos 137 y 141 ejusdem, y así [solicitaron fuera declarado] (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Indicaron que el acto administrativo impugnado, adolece del vicio de falso supuesto de hecho en cual se verifica en el presente caso -a su decir- “(…) al sostener la Dirección de Ingeniería Municipal, con respecto a las construcciones que se encuentran en los retiros del inmueble, dado que tal y como se evidencia de la Foto Aerofotogramétrica, expedían por la Dirección de Catastro Urbano, de la propia Alcaldía de Chacao, donde se evidencia que existían desde el año 1994, más aún se [pretendió] señalar que por la (sic) mencionadas construcciones no existe paso de vehículos y que no se cumplen con las normas relativas a los puestos de estacionamiento, cuestión que es totalmente falsa, tal y como se evidencia de las fotos que [anexaron] identificadas ‘I’, ‘J’, ‘K’ Y ‘L’, lo cual [probarían] oportunamente mediante inspección judicial (…)” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) procediendo la Administración simplemente a errar en la calificación de tales hechos, no consideraron las pruebas aportadas en la oportunidad formulación de la solicitud, por lo tanto, al determinar la Dirección de Ingeniería Municipal, que no existía la prescripción solicitada por [su] mandante, por lo que parte de un falso Supuesto de hecho, ya que se demostró fehacientemente, que (…) las construcciones aludidas eran de muy vieja data y no producto de la remodelación del inmueble realizada por [su] mandante (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) la Dirección de Ingeniería del Municipio Chacao, se [fundamentó] en un Falso Supuesto de Hecho, en virtud de que consideró erradamente que no procedía la prescripción solicitada, ello motivado al silencio de pruebas que se materializó sobre los elementos probatorios que fuesen consignados en su oportunidad por [su] mandante, y adicionalmente, señalando que motivado a dicha construcción no existe paso de vehículos y que no se cumplen con los puestos de estacionamiento que se requieren por metros cuadrados de construcción, lo cual es totalmente falso y evidencia que ni siquiera se constató in situ, la situación de marras, ya que es visiblemente falso lo que concluye el acto administrativo (…)”. [Corchetes de esta corte]. Que “(…) tratándose de un acto administrativo viciado en su causa de Falso Supuesto y Ausencia de base legal, [fue] forzoso concluir que [fuera] declarada la Nulidad Absoluta del mismo, en virtud del mandato del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 137 y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Denunciaron de igual forma que el acto administrativo adolece del vico de ausencia de base legal o inmotivación legal “(…) por cuanto resulta imposible controvertir debidamente las razones que llevaron al organismo regular a aportar tal decisión, debido a la falta de fundamentación del acto in comento, así como su ausencia de Base Legal, dado que no cita, ni menciona norma de Rango Legal o Sublegal alguna, ni tampoco subsumió en la norma la situación bajo estudio a los efectos de aplicar la consecuencia jurídica, impidiéndosele así a [su] representado ejercer plena y efectivamente su derecho a la defensa, frente a un acto que sin duda lo perjudica en sus derechos subjetivos”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) el acto administrativo contraria flagrantemente el artículo 9 en concordancia con el 104 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de los cuales todo acto administrativo de efectos particulares, y que acarrean la imposición de sanciones o la afectación de derechos subjetivos –como ocurre en el presente caso- deben dictarse de manera motivada expresándose de esta manera los detalles y razones que condujeron al órgano a tomar esa decisión y no otra, más aún se debe necesariamente realizar una exposición motivada que relacione los supuestos de hecho con la norma que se pretende aplicar, situación que en el presente caso no ocurrió [reiteraron] por cuanto ni siquiera se mencionó el supuesto de Derecho mediante el cual la Dirección de Ingeniería Municipal determinó que no procedía la solicitud de prescripción”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) la Dirección de Ingeniería Municipal en cuestión, debió señalar cuál fue el procedimiento, a los fines de reconducir los hechos en el derecho, para poder enmarcar la situación de autos, y en consecuencia considerar que no procedía la prescripción a la cual se refiere el artículo 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”, en razón de lo cual solicitó se declarara la nulidad del acto administrativo impugnado. Por otro lado, denunciaron la violación de los principios de globalidad y exhaustividad indicando en tal sentido que “(…) en aplicación del principio de globalidad de la decisión, el órgano administrativo, [debió] realizar la salvedad de las presuntas irregularidades, ordenando al efecto la apertura de un procedimiento administrativo, para permitir al administrado conocer las nuevas irregularidades que le imputan, permitirle el derecho a la defensa y al debido procedimiento, promover las pruebas que considere pertinentes, para que posteriormente se concluya en un acto administrativo, a través del cual se tome una decisión sobre dichos hechos, y no como ocurrió en el presente caso, dado que, la Dirección de Ingeniería Municipal, no se pronunció en ningún momento sobre los argumentos explanados por [su] representado, en la oportunidad de presentar nuevamente el proyecto subsanando las presuntas transgresiones en que incurría el proyecto presentado prima facie, en cuya oportunidad la Dirección en cuestión, consideró oportuno otorgar la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas, convalidando la subsanación presentada por [su] patrocinado, por lo que congeló el Rango en cuanto a los puntos observados, en caso contrario no se hubiese otorgado la Constancia referida, por lo que no puede pretender la Dirección de Ingeniería Municipal aludida, mediante una solicitud de prescripción solicitada por [su] mandante considerar que el proyecto no cumple con lo dispuesto en las normas urbanísticas, por lo demás [desconocieron] cuáles son por cuanto el acto administrativo en ningún momento las [señaló] situación [esa] que a todas luces [resultó] violatoria de [su] Derecho a la Defensa y al Debido Procedimiento, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariano de Venezuela (…)”.[Corchetes de esta Corte]. Por otro lado indicaron que “(…) se [encontraron] que frente a las distintas solicitudes formuladas por [su] mandante, a los efectos de poder obtener los requisitos de orden urbanístico, necesarios para poder solicitar los permisos de orden comercial, lo que ha obtenido son dilaciones y retardos injustificados, siendo gravemente de dicha situación de hecho que la Alcaldía en cuestión no emanó actos administrativos durante los meses de diciembre de 2002, enero y principio de febrero de 2003, motivado a que la misma se encontraba sumada al llamado ‘Paro Cívico Nacional’ situación que afectó económicamente en gran medida a [su] representado, quien encuentra su sustento y el de su familia en los ingresos que se generan por la sociedad mercantil Bar Restaurant Casa Cortes C.A., quien desarrolló la actividad comercial en el referido inmueble y lo único que ha obtenido hasta la fecha es un acto administrativo írrito que pretende desconocer que una construcción tiene más de veinte (20) años sobre la parcela que es de su propiedad, por lo que tal situación acarrea la violación del artículo 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y por ende, del derecho a la defensa y al debido procedimiento de [su] mandante, situación que produce la nulidad absoluta de tal actuación, siendo que tal conducta por los órganos administrativos, de ni siquiera pronunciarse sobre las solicitudes concretas (…) por lo que tal actuación debe declararse nula conforme al artículo 19, Ordinal 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Denunciaron de igual forma el vicio de desviación de poder, indicando al respecto que “(…) en el presente caso se genera al utilizar la figura del despacho saneador o la potestad saneadora de la Administración, para un fin distinto al que prevé la norma, concretamente, [se refirieron] al artículo 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que en el caso de marras, se ha utilizado dicha potestad a los fines de dilatar el procedimiento, a los fines del otorgamiento de la Constancia e (sic) Culminación de Obra, necesariamente a los efectos de solicitar la Patente de Industria y Comercio (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) la Dirección in comento, utiliza la institución del despacho subsanador, como mecanismo para la evasión de su obligación de dar respuesta a las solicitudes dirigidas por los administrados, en este caso [su] representado, y en razón de ello, [encuentran] que el precitado organismo aplicó la figura legalmente establecida del despacho saneador, para obtener un fin distinto y contrario a lo dispuesto en la Ley, esto es dilatar la respuesta de solicitud de Constancia de Culminación de Obra y Constancia de Conformidad de Uso, esta última necesaria para poder solicitar la Patente de Industria y Comercio, la cual hasta la actualidad [se han] encontrado en la imposibilidad de gestionar dado el incumplimiento del mencionado órgano de la Alcaldía de Chacao (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) en atención a lo dispuesto en los artículos 26, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 137 y 141 eiusdem, es que [solicitaron] respetuosamente que sea declarado nulo el acto administrativo recurrido y en consecuencia, se reconozca la prescripción solicitada, se ordene a la prenombrada Dirección de Ingeniería Municipal se sirva de otorgar la Constancia de Culminación de Obra, así como la Constancia de Conformidad de Uso, a los fines de poder gestionar la Patente de Industria y Comercio en el mencionado Municipio (…)”: [Corchetes de esta Corte]. De igual forma, denunciaron la violación al principio de confianza legítima y presunción de buena fe, indicando al respecto que “(…) la actuación por parte de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Distrito Capital y Estado Miranda, [lesionó] el derecho a la confianza legítima de [su] representado pues como se indicó precedentemente, éste cumplió con los extremos necesarios a los fines de que la precitada Dirección reconociera la prescripción a la que se refiere el artículo 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, e incluso demostró a través de un Oficio emanado por otro órgano de la propia Alcaldía, que la construcción que se encuentra sobre los retiros del inmueble que [su] patrocinado estaba modificando, ya existían con mucha anterioridad incluso a la fecha en la cual la Administración alertó en las observaciones iníciales y sobre las cuales respondimos oportunamente y dicha Dirección otorgó la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas, debiendo el prenombrado organismo actuar de manera idéntica como lo había venido desarrollando, no como pretende en la actualidad, a través de la utilización de técnicas dilatorias como el Despacho Subsanador y desconociendo Derechos Adquiridos dejar en un limbo a [su] mandante y con ello sin las respectivas Constancias Urbanísticas, ya señaladas (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[amparado] bajo el principio de buena fe y confianza legítima, que deviene del principio de seguridad jurídica que impera en un Estado Social, de Derecho y de Justicia, como el propugnado por nuestra Constitución, en cuanto a la relación en cuanto a la relación jurídico administrativa, [su] representado solicitó el reconocimiento de la prescripción de unas construcciones que se encuentran en el inmueble desde hace veinte (20) años, por cumplir los trámites que le indicó la Dirección en cuestión, siendo que esta sólo se pronunció en el acto administrativo sobre la solicitud, sino que adicionalmente, dictaminó que el proyecto violaba normas urbanísticas, las cuales [desconocieron] por cuanto, tal y como se evidencia del texto del acto recurrido este nada señaló con respecto a las aludidas normas violadas (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Conducta esa que a decir de los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente “(…) no fue en modo alguno considerada, sino que por el contrario fue objeto de un atentado contra el Derecho Constitucional a la Propiedad, al Trabajo, a la Libertad Económica, entre otros Derechos Constitucionales, al declarar sin lugar la solicitud de prescripción y a señalar que el proyecto no cumplió con la normativa, sin adelantar un procedimiento para ello y vulnerando de forma grosera y flagrante su derecho constitucional a la defensa y al debido procedimiento”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) tal situación planteada rompe con la estabilidad de la actuación administrativa elemento primordial de la actuación administrativa (…)”. Que “(…) la decisión por parte de la Dirección de Ingeniería Municipal, de declarar sin lugar la solicitud de prescripción sin fundamento alguno, vulnera el principio de confianza legítima, pues la Administración Pública, en este caso Municipal, inesperadamente y sin fundamento legal alguno desconoció la situación planteada y probada, en tal desapego a la normativa legal vigente y frente a la cual se le había creado acertadamente la expectativa razonable de obtener un reconocimiento de prescripción de una obligación generada por una actuación de la Administración(…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) en cuanto al Principio de Presunción de Buena Fe, [tuvieron] que en virtud de dicha presunción [su] representado. Como administrado cumplió con todos los requerimientos legales, a los efectos de que le fuera aprobado el proyecto de modificación del inmueble de su propiedad y cuando se produce la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales, posterior a la subsanación de unas observaciones, entre las cuales se encontraba la situación referente a los retiros del inmueble, se entiende que la Administración actuaría de buena fe y de manera correcta y acorde con el ordenamiento legal, por lo que mal podría después considerarse que el acto administrativo fue dictado en desconociendo (sic) la situación planteada, dado que [su] mandante en todo momento a sostenido que la misma posición en cuanto a los mencionados retiros, que no es otra, que los mismos tienen más de veinte años de construidos y sobre los mismos no se realizarían modificaciones algunas, por lo que se encuentra legalmente prescrita cualquier actuación que se pretenda realizar la Administración frente a ellos, en aras de garantizar la seguridad jurídica de [su] mandante, ya se (sic) estaría afectando adicionalmente los Derechos Constitucionales adquiridos por el hecho equívoco de la Administración, fundamento por cual, forzosamente debe ser declarada la nulidad del acto administrativo impugnado (…)”. [Corchetes de esta Corte]. En razón de lo anteriormente expuesto, solicitaron se “(…) declare con lugar el presente recurso, y en consecuencia, reconozca la prescripción solicitada, y se [ordenara] a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao emitir la correspondiente Constancia de Culminación de Obra y la Constancia de Conformidad de Uso (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Indicaron por otro lado que “(…) se viola de forma directa uno de los Principios más importante, que rige la actividad administrativa, como lo es el Principio de la Administración al Servicio de los Ciudadanos, ya que la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, no se ha pronunciado con relación a la solicitud interpuesta por [su] representado ante ella, afectando su derecho de petición y oportuna y adecuada respuesta y los Derechos Constitucionales a la propiedad, al Trabajo y a la Libertad Económica, entre otros ampliamente desarrollados a lo largo del presente escrito recurso (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Arguyeron que “[se] ve violentado el derecho a la propiedad de [su] representado, en el sentido que no ha podido disponer y gozar de forma legal y pacífica, tal como lo consagra el Texto Fundamental, y ha incurrido en una serie de gastos y emolumentos para adecuar el inmueble en cuestión, dada la conducta omisiva de la Dirección in comento, a los fines de otorgar la Constancia de Culminación de Obra, así como la Conformidad de Uso (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) la vulneración del Derecho a Ejercer la Libertad Económica consagrado en los artículos 112 y 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se evidencia cuando por razones que [desconocen] la Dirección de (sic) Municipal, no ha resuelto definitivamente la solicitud propuesta por [su] representado situación esta que además de la indefensión que presenta, le ha ocasionado cuantiosos gastos realizados con ocasión a la solicitud de la certificación correspondiente, tales como honorarios profesionales de arquitectos, ingenieros y demás personas que elaboraron el proyecto, planos y demás documentos que fueron solicitados e incluso gastos de abogados y otros, ya que se solicitó una inspección judicial de la parcela en cuestión, donde se pudo constatar que las afirmaciones sostenidas en el acto administrativo recurrido en la figura o plano referencial, relativa al paso y los puestos de estacionamiento, es total y absolutamente falsa (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) una situación como la descrita es inadmisible en un Estado de Derecho y vulnera en forma directa y flagrante las previsiones constitucionales contenida en los artículos 112, 113 y 299 y así expresamente [solicitaron] sea declarado (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) con fundamento en los artículos 27 de la Constitución vigente y 5, primer aparte de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales solicitó amparo cautelar en virtud de lo expuesto (…), existe clara, directa y grosera violación de los derechos constitucionales de petición y oportuna respuesta, a la defensa y al debido procedimiento, a la propiedad, a la libertad económica, al Trabajo y a la garantía de la seguridad jurídica que afecta a [su] representado, en razón de la conducta desarrollada por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Libertador, lo cual le causa un perjuicio de difícil reparación la definitiva (sic), por lo que [requirieron] con urgencia que ese (…) Tribunal le [otorgara] protección constitucional cautelar a [su] patrocinado (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[a] lo largo del presente escrito recursorio ha quedado ampliamente evidenciada la violación de ciertos derechos fundamentales de [su] mandante, tales como, a la defensa y al debido procedimiento administrativo, en varias de sus expresiones, derechos económicos, al trabajo y de propiedad, entre otros, con motivo del acto denunciado por la Dirección de Ingeniería Municipal, razones por las cuales se ve plenamente satisfecho el requerimiento de la Presunción de Buen Derecho a las luces del estudio inicial de la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada supra (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) con fundamento a las alegadas violaciones constitucionales y con base al criterio jurisprudencial establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia [solicitaron] (…) en nombre de [su] representado, protección constitucional cautelar de [ese] Tribunal en el sentido de que se suspendan los efectos del acto administrativo recurrido y se le [permitiera] seguir en la posesión del inmueble denominado Quinta denominada ALHAMBRA (Restaurant Asador Casa Cortes), ubicada en la 6ta. Avenida entre 3ra. y 5ta. Transversal de Altamira, Urbanización Altamira, Municipio Chacao del Distrito Capital y Estado Miranda, y realizar en él la actividad económica de Bar Restaurant, con expendio de bebidas alcohólicas y sin restricción de horarios, dado que el Local en cuestión se encuentra perfectamente acondicionado para ello, lo cual se evidencia en el hecho de que el único pendiente es el objeto del presente recurso y adicionalmente se cuenta con toda la permisología sanitaria y de bomberos (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que de manera subsidiaría y con fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitaron que se otorgara “(…) medida cautelar innominada consistente en el mandato por parte de [ese] Tribunal relativo a que se suspendan los efectos del acto administrativo recurrido y se le permita seguir en la posesión del inmueble denominado Quinta denominada ALHAMBRA (Restaurant Asador Casa Cortes), ubicada en la 6ta. Avenida entre 3ra. y 5ta. Transversal de Altamira, Urbanización Altamira, Municipio Chacao del Distrito Capital y Estado Miranda, y realizar en él la actividad económica de Bar Restaurant, con expendio de bebidas alcohólicas y sin restricción de horarios, con base en la presunción de buen derecho, la urgencia de otorgamiento de la medida y al daño irreparable que se le está causando a [su] mandante (…)”: [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) surge la presunción de buen derecho a favor de [su] representado, por cuanto se han cumplido todos los requisitos previstos en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, la Ordenanza Municipal sobre Ordenación Urbanística y la Zonificación, así como los diversos requisitos solicitados por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, con motivo de las subsanaciones realizadas a la solicitud originalmente propuesta, referentes a la modificación del inmueble denominado Quinta Alhambra, propiedad de [su] mandante, aspecto este que se evidencia a través de las distintas solicitudes interpuestas ante la precitada Dirección, estando las mismas sin respuesta y encontrando a cambio un conjunto de dilaciones que han colocado a [su] representado en una incertidumbre jurídica en cuanto a las constancias solicitadas (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Con relación al “(…) periculum in mora y la urgencia de la medida en virtud del daño irreparable que se le está causando a [su] representado es destacar lo siguiente: se ha hecho una cuantiosa inversión, no sólo en lo que respecta a la remodelación del inmueble, sino que además, a invertido en la adquisición del mobiliario y demás aditamentos necesarios a los fines de equiparar el mismo. En consecuencia, la gran inversión realizada por [su] representada, no ha podido ser recuperada en su totalidad y si se procede al cierre y demolición de la mencionada obra, no podrá ser recuperado, todo ello, en razón de la conducta omisiva, dilatoria y alejada de la legalidad por parte de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, al no dar respuesta concreta en relación a los planteamientos solicitados, sino por el contrario pronunciarse con ocasión al reconocimiento de una situación por demás evidente, como en efecto lo es la prescripción que operó con relación a las construcciones en los retiros (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Con base en lo anteriormente expuesto solicitaron que se le acordara la medida cautelar solicitada. Para finalizar solicitaron que se admitiera el presente recurso, fuera declarado con lugar, y en consecuencia, “(…) se le [ordenara] a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao que le otorgue la Correspondiente Constancia de Culminación de Obra y la Constancia de Conformidad de Uso, permisos arriba señalados. De esta misma forma [solicitaron] se [declarara] CON LUGAR la solicitud de amparo constitucional cautelar solicitado o en su defecto se [acordara] la medida cautelar innominada propuesta (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO APELADO En fecha 15 de abril de 2004, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, con base en los siguientes argumentos de hecho y derecho: Indicó en primer lugar el iudex a quo que “(…) la situación denunciada no constituye hechos que pudieren constituir violación del derecho a la defensa y al debido proceso, en el entendido que se trata de la respuesta a carga, gravamen o sanción, no pretende resolver, tal como lo indica el actor, ni sanciona la presuntas construcciones, sino se limita a indicar que se declara sin lugar la prescripción solicitada, razón por la cual se desecha el alegato formulado, y así [lo decidió] (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[del] mismo modo, en relación a la presunta violación del derecho al controvertido, que a decir del actor, lesiona igualmente el derecho a la defensa, se [observó] que existe una evidente confusión entre el procedimiento estatuido a los fines de conocer de una determinada situación de hecho planteada, y al determinar si la misma amerita corrección o sanción, o la respuesta debida y oportuna ante un planteamiento efectuado a la Administración, en cuyo caso, la Administración se limita a dar respuesta en base a los elementos de autos y la solicitud planteada, lo cual no constituye los supuestos de la denuncia formulada, ni la sustanciación de un procedimiento, salvo que la Administración considerase pertinente que la (s) parte (s) deban aportar algún elemento probatorio, pues se trata de la respuesta debida ante una solicitud formulada, que en el presente caso se trata de la solicitud de prescripción. En atención a lo expuesto [desechó] el alegato formulado, y así [lo decidió] (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[alegó] el actor el vicio de falso supuesto de hecho, indicando que al sostener la Administración que no [procedía] la prescripción que se encuentran en los retiros del inmueble, lo cual resulta errado conforme consta de la propia foto aerofotogramétrica expedida por la Dirección de Catastro Urbano de la propia Alcaldía de Chacao, errando en la calificación de los hechos, silenciando los elementos probatorios consignados en su oportunidad, señalando adicionalmente que no existe paso de vehículos, demostrando que no se constató in situ la situación de marras (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Al respecto el Tribunal Superior indicó que “(…) en principio, ante una solicitud formulada por un particular, éste tiene la carga de presentar los elementos probatorios de que dispone, o señalar la ubicación de los mismos, en el caso de que se trate de documentales, sin menoscabo de la actividad que pueda desarrollar la misma Administración a los fines de demostrar la certeza de una determinada situación jurídica, bien sea a favor o en contra de los argumentos sostenidos por el administrado. Sin embargo, en el caso de autos consta al folio 69 del expediente principal, copia del Oficio N º 000174, dirigido en fecha 11 de marzo de 2003 por la Directora de Catastro Municipal al ciudadano Manuel Alejandro Rodríguez González, representante en sede administrativa de la parte ahora actora, y cuyo original, según certificación de la Directora de Ingeniería Municipal riela al folio 24 de la Pieza Nº II del expediente administrativo, al cual se le [acompañó] foto aerofotogramétrica del año 1994, referida a la parcela 201/15-017, que a la razón, constituye la parcela sobre cuyas construcciones [solicitó] la prescripción”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[en ese] sentido, el propio oficio [señaló] que en la referida foto, puede apreciarse la huella del inmueble, cuyo retiro lateral izquierdo se muestra adosado a la parcela contigua. Ello así, sin demostrar la data de las construcciones que constituyen el adosamiento y la eventual invasión de retiro, demuestra que para el año 1994, ya existían las construcciones que constituyen dicho adosamiento, a tenor de las previsiones del artículo 117, en su parágrafo único, deben considerarse prescritas las acciones contra la referida infracción (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[dicha] prescripción, no alcanza simplemente la posibilidad de demoler la obra, o aplicar la sanción de multa, sino que obliga igualmente a la Administración a otorgar el acto liberatorio de dicha sanción o infracción, que en el presente caso, se materializa en la declaratoria de prescripción salvo que la infracción pudiere determinar a su vez, daños y perjuicios a terceros o al colectivo (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] el caso de autos, la situación de la probanza aportada lo fue de los propios archivos del Municipio, y aún, cuando se trate de distintas direcciones, no pueden entenderse las mismas como estancos aislados, sino formando parte del mismo organismo, en este caso, Alcaldía. Así las cosas, en sus archivos el elemento demostrativo de la prescripción solicitada, además de haber sido expresamente aportada por el interesado, a cuya demostración, la Administración hizo caso omiso, y dejó de valorar el elemento probatorio aportado, partiendo así de un falso supuesto en la determinación de las circunstancias de hecho. Ante tal planteamiento, la representación municipal [aseveró] que se tomaron en cuenta las razones de hecho y de derecho y en consecuencia, que el acto impugnado resulta ajustado a derecho; sin embargo, tal como lo indicó anteriormente, al dejar de valorar una prueba que no sólo emana de la propia Administración y que reposa en los archivos de una de las dependencias de la Alcaldía, sino que dicho instrumento fue acompañado por el propio accionante, evidencia que la Administración no consideró certeramente la situación de hecho, resultando en consecuencia cierto el alegato formulado por la parte actora, evidenciándose en vicio de falso supuesto de hecho denunciado por la parte actora (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[alegó] la parte actora, que el acto impugnado está viciado por inmotivación de índole legal y de violación al principio de legalidad o ausencia de base legal. Si bien es cierto, ha sido conteste la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa como de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, indicando que constituye un contrasentido invocar inmotivación y falso supuesto, (…) [debió] desechar la denuncia formulada, compartiendo los alegatos de la parte accionada (…)”. [Corchetes de esta Corte]. En cuanto al vicio denunciado de violación al principio de globalidad y exhaustividad de la decisión, cuya denuncia “(…) [gravitó] sobre el procedimiento que a decir del actor, ha debido ser seguido por la administración. Del mismo modo se [observó] que la solicitud plateada por el ahora actor, se refería a la declatoria o reconocimiento de la prescripción de las sanciones aplicables a la construcción situada en el lugar, lo cual ciertamente se corresponde con lo solicitado, razón por la cual [debió] desestimarse el alegato formulado (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] cuanto al vicio de desviación de poder, (…) [señaló] que en el caso de autos, la Administración utilizó su potestad a los fines de dilatar el proceso de constancia de culminación de obras necesaria a los fines de solicitar la patente señalando además, que la Administración [utilizó] la figura del Despacho saneador, como mecanismo de su obligación de dar respuesta para obtener un fin distinto y contrario a lo dispuesto en la Ley, como lo es dilatar la respuesta a la solicitud de Constancia de Culminación de Obra y Constancia de Conformidad de Uso. Sobre el vicio denunciado se [observó] que no se trata más de un ejercicio argumentativo, el cual en primer lugar no aporta elementos probatorios del cual [pudiera] desprender [ese] Juzgador, la existencia del vicio; y en segundo lugar, se [observó] que algunos de los referidos alegatos, escapan a lo que constituye el objeto del recurso de nulidad planteado (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] cuanto se refiere a la pretendida violación del principio de confianza legítima, tal como lo indicó la accionante se configura en la expectativa cierta que tiene el administrado, de que la Administración mantenga un determinado criterio, como manifestación de la estabilidad de la actuación administrativa, por supuesto, -[agregó] el Tribunal- siempre que tal actuación no altere el orden público, las buenas costumbres o interés general; sin menoscabo de la posibilidad del ejercicio de la autotutela administrativa en los términos y límites que la Ley regula, e incluso, la posibilidad de la Administración de cambiar un criterio sostenido, por razones de oportunidad, mérito o conveniencia debidamente motivado (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[sin] embargo, en el caso de autos, el denunciado vicio pretende denunciarse ante la apreciación que sostuvo la Administración ante una determinada solicitud, lo cual fue decidido ante la denuncia del vicio de falso supuesto, sin que tal situación lesione el principio de confianza legítima, ni rompe con el principio de la estabilidad de la actuación administrativa (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[solicitó] el actor, a través del recurso de nulidad ejercido contra el acto N º 00356 del 26 de mayo de 2003, que sea reconocida la prescripción solicitada con relación a las construcciones sobre los retiros laterales del inmueble y así mismo se ordene a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda. Que se otorgue la correspondiente Constancia de Culminación de Obra y Constancia de Conformidad de Uso (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Al respecto indicó el iudex a quo que “(…) tal pretensión del actor, sería contraria a derecho y a los poderes del Juez Contencioso Administrativo, que si bien es cierto, tiene la posibilidad de restablecer la situación jurídica infringida, siendo reconocido doctrina y jurisprudencialmente el carácter pretoriano del mismo, tal potestad no puede adelantarse a sustituirse en la Administración o exceder ampliamente el alcance de lo que constituye el objeto del presente recurso (…)”. Que “[en] el presente caso, se [observó] que el actor [solicitó] por ante la Administración urbanística municipal, la declaratoria de prescripción de las sanciones aplicables a la construcción situada en el retiro lateral izquierdo, solicitud [esa] que fue declarada sin lugar por la administración, aún cuando dentro de los propios archivos de la Administración y además aportado al expediente por la parte interesada, fue demostrado que la construcción sobre la cual solicita la prescripción, tiene más de cinco años de construcción. Sin embargo, dentro de este contexto, mal podría el actor pretender que el Tribunal [ordenara] a la Administración municipal que otorgue la constancia de culminación de obra y conformidad de uso, por cuanto tal situación no fue debatida en sede administrativa ni fue objeto del acto cuya nulidad se [solicitó]. Del mismo modo, debe [ese] Tribunal desechar la pretensión solicitada por la parte actora de reconocimiento de prescripción de las construcciones realizadas sobre los retiros, por cuanto la solicitud realizada en sede administrativa, se refería a las construcciones realizadas sobre el retiro lateral izquierdo, que a la razón, la parte actora demostró a través documentos que reposan en la propia administración, que tenía una data de construcción que superaba cinco años (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] atención a lo anteriormente expuesto, se [declaró] parcialmente con lugar el recurso de nulidad interpuesto por el ciudadano Juan Cortez Pérez, y de la sociedad mercantil Bar Restaurant ‘Casa Cortes C.A.’ contra el acto administrativo signado con el Nº 000356, de fecha 26 de mayo de 2003, en cuanto se refiere a las construcciones realizadas en el retiro lateral izquierdo de la Quinta Alhambra, ubicada en la Avenida Sexta de la Urbanización Altamira, del Municipio Chacao del Estado Miranda, distinguida con el Nº 7, Manzana 11, Nº de catastro 201/15-017, y en consecuencia, se [declaró] la prescripción contra las infracciones que sobre el referido retiro pudiere recaer”.[Corchetes de esta Corte]. Que “[se] niegan las demás pretensiones solicitadas por la parte actora”. III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 10 de marzo de 2005, los abogados José Antonio Maes Aponte, María Beatriz Araujo Salas, Alida González, Johan Manuel Pérez Median, María Gabriela Medina D’Alessio, María Teresa Zubillaga y Rafael de León, inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los Números 79.172, 49.057, 57.985, 104.440, 105.937, 93.581 y 11.431, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, consignaron escrito de fundamentación a la apelación ejercida contra fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano Juan Cortés Pérez y la sociedad mercantil Bar Restaurant Casa Cortes C.A, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que”[sorprende] a [esa] representación del Municipio Chacao del Estado Miranda que, aún cuando el a quo [reconoció] las funciones de control y justicial (sic) del contencioso administrativo, las cuales se desprende del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (…) sin más, haya declarado la prescripción tal y como lo solicitaren los recurrentes en sede administrativa”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] todo caso, es [su] posición que el a quo, una vez que determinó la existencia de un vicio en el acto administrativo impugnado, falso supuesto de hecho en el presente caso, debió declarar la nulidad del mismo y, en consecuencia, ordenarle a la prenombrada Dirección pronunciarse nuevamente sobre la solicitud de prescripción formulada por el ciudadano Juan Cortez Pérez y por Bar Restaurant Casa Cortes .CA., y al hacerlo, valorar la totalidad del acervo probatorio contenido en el expediente administrativo, y muy especialmente la foto de aerofotogramétrica de 1994, correspondiente a los archivos de la Dirección de Catastro, en los términos expuestos en la parte motiva de la decisión apelada. Al no hacerlo así, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, al declarar la prescripción de las acciones relativas al establecimiento de la responsabilidad por la construcción de obras presentes en el retiro lateral izquierdo de la Quinta la ‘Alhambra’, se extralimitó en sus funciones y, por tanto, la sentencia dictada el 15 de abril de 2004, con base en los artículos 137 y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es nula, y así respetuosamente [pidieron] sea declarada”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) la competencia para pronunciarse sobre la prescripción, en el caso que nos ocupa correspondía al Municipio Chacao del Estado Miranda, específicamente a su Dirección de Ingeniería Municipal, órgano que vela por el resguardo del orden urbanístico en dicho ente político territorial, con base en los artículos 50, 52 y 53 de la Ordenanza sobre Urbanismo, Arquitectura y Construcciones en General (…)”. Que “(…) visto que el a quo, al declarar prescrita cualquier acción tendiente al establecimiento de responsabilidad administrativa por la construcción de las obras que se encuentran en el retiro lateral izquierdo de la Quinta ‘Alhambra’, se extralimitó en sus funciones, [esa] representación del Municipio Chacao del Estado Miranda, [solicitó] (…) que esta honorable Corte [revocara] la sentencia en apelación”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[mediante] la sentencia del 13 de agosto de 2003, ratificada el 19 de septiembre del mismo año, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital admitió el presente recurso de nulidad, declaró procedente la tutela constitucional anticipada requerida y, en consecuencia, ordenó a la Dirección de Ingeniería Municipal ‘tramitar de forma inmediata la solicitud de conformidad de uso, absteniéndose a solicitar a la parte recurrente la constancia de culminación de obras, ateniéndose únicamente a los recaudos solicitados en la solicitud (sic) de conformidad de uso recibida en fecha 27 de febrero de 2003, y a no perturbar el ejercicio de la actividad, basada en dichos motivos’(…)”. [Corchetes de esta Corte]. Al respecto precisaron en primer lugar que “ (…) el a quo se contradijo abiertamente, toda vez que en la sentencia objeto del presente recurso delimitó la controversia y, tal como se señaló anteriormente, la circunscribió al asunto de la prescripción aducida por la parte actora en sede administrativa, cuando en sus dos previos fallos (en los cuales admitió el recurso y otorgó la tutela anticipada solicitada, y luego ratificó tal medida) se refirió al asunto del otorgamiento de la Constancia de Conformidad de Uso. Ello es una contradicción que no puede [esa] representación pasar por alto, pues es pacífica la doctrina respecto de las medidas cautelares, según la cual dichas medidas, una vez comprobados los requisitos de olor de buen derecho (fumus boni iuris) y el peligro en el retardo (periculum in mora), sirven para anticipar los efectos de la decisión principal de la causa, por lo que, al menos en algún sentido, debe existir identidad entre lo otorgado mediante una media cautelar, y en la decisión de fondo correspondiente (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] el presente caso, el juez, si bien analizó los anteriores requisitos, lo hizo con la relación a un tema decidendum diferente con el que, luego, proveyó la decisión de fondo. Incluso, expresamente lo afirmó en la sentencia apelada, al aseverar que el objeto de la contienda procesal lo constituía la prescripción solicitada por la parte actora en sede administrativa, que fue declarada sin lugar por la Dirección de Ingeniería Municipal (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) visto que existe contradicción entre los argumentos que dieron sustento a la medida cautelar otorgada, mediante tutela constitucional anticipada, y los razonamientos con base en los cuales proveyó la decisión de fondo, el Municipio Chacao del Estado Miranda estima que la decisión recurrida ante esta Alzada adolece de falta absoluta de motivos, en los términos expresados por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión Nº 141 de fecha 7 de marzo de 2002 (Caso: The Timberland Company) (…)”. Que “[en] sentido no comprende [esa] representación municipal por qué (sic) el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital acordó una medida cautelar en la que le ordenó a la Dirección de Ingeniería Municipal tramitar inmediatamente la Constancia de Conformidad de Uso y ‘no perturbar la actividad’, cuando a su propio entender, el asunto debatido fue la prescripción alegada por el ciudadano Juan Cortez Pérez y por Bar Restaurant Casa Cortes C.A. y, por ello, en la decisión de fondo se declaró dicha prescripción; y [sostienen] que el a quo incurrió en una contradicción grave que afectó la motivación de la decisión apelada y, en consecuencia, lesionó el derecho a la defensa de [su] representado consagrado en el artículo 49.1 de las Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Por otro lado indicaron que “(…) aún cuando podría pensarse que holgaba hacerlo, debió el a quo declarar la cesación de dicha medida cautelar una vez que decidió el fondo de la controversia, dada la naturaleza interina, provisoria e instrumental de toda medida cautelar, lo cual no hizo, por lo que, aparte de transgredirse el artículo 243 ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil se vulneró el principio de seguridad jurídica y se causó indefensión al Municipio Chacao del Estado Miranda. En tal sentido, dado que, como se indicó, no existe identidad entre lo ordenado a través de la medida cautelar de amparo y lo declarado en la decisión de fondo, no se desprende de forma diáfana sin la intención del sentenciador de mantener o suspender los efectos de dicha orden (…)”: Que “(…) dado que se incurrió en contradicción e inmotivación (…) que formalmente [solicitaron] (…) se declare con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia, se revoque el fallo dictado el 15 de abril de 2004, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (…)”. [Corchetes de esta Corte]. IV DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la estructura orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa, pasa a decidir previa las consideraciones siguientes: PRIMERO: En tal sentido observa esta Corte que la parte denunció que el iudex quo en la recurrida incurrió en el vicio de contradicción entre lo que decidió en la medida cautelar y lo decidido en la sentencia de fondo objeto del presente recurso de apelación, alegando que “[mediante] la sentencia del 13 de agosto de 2003, ratificada el 19 de septiembre del mismo año, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital admitió el presente recurso de nulidad, declaró procedente la tutela constitucional anticipada requerida y, en consecuencia, ordenó a la Dirección de Ingeniería Municipal ‘tramitar de forma inmediata la solicitud de conformidad de uso, absteniéndose a solicitar a la parte recurrente la constancia de culminación de obras, ateniéndose únicamente a los recaudos solicitados en la solicitud (sic) de conformidad de uso recibida en fecha 27 de febrero de 2003, y a no perturbar el ejercicio de la actividad, basada en dichos motivos (…)” [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] ese sentido no comprende [esa] representación municipal por qué el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital acordó una medida cautelar en la que le ordenó a la Dirección de Ingeniería Municipal tramitar inmediatamente la Constancia de Conformidad de Uso y ‘no perturbar la actividad’, cuando a su propio entender, el asunto debatido fue la prescripción alegada por el ciudadano Juan Cortez Pérez y por Bar Restaurant Casa Cortes C.A. y, por ello, en la decisión de fondo se declaró dicha prescripción (…)”. [Corchetes de esta Corte]. En tal sentido alegó que “(…) aún cuando podría pensarse que holgaba hacerlo, debió el a quo declarar la cesación de dicha medida cautelar una vez que decidió el fondo de la controversia, dada la naturaleza interina, provisoria e instrumental de toda medida cautelar, lo cual no hizo, por lo que, aparte de transgredirse el artículo 243 ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil, se vulneró el principio de seguridad jurídica y se causó indefensión al Municipio Chacao del Estado Miranda. En tal sentido, dado que, como se indicó, no existe identidad entre lo ordenado a través de la medida cautelar de amparo y lo declarado en la decisión de fondo, no se desprende de forma diáfana sin la intención del sentenciador de mantener o suspender los efectos de dicha orden (…)”: En este sentido, cabe destacar que el vicio de contradicción, se encuentra estipulado en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “Artículo 244. Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita”. Al respecto, resulta pertinente acotar que el vicio de contradicción, capaz de anular el fallo impugnado, puede encontrarse en su dispositivo de manera tal que lo haga inejecutable. Pero, desde otro ámbito, también existe el llamado vicio de motivación contradictoria, el cual constituye una de las modalidades o hipótesis de la inmotivación de la sentencia, que se produce cuando la contradicción está entre los motivos del fallo, de tal modo que se desvirtúen, se desnaturalicen o se destruyan en igual intensidad y fuerza, haciendo inmotivado el fallo y, por ende, nula, lo cual conllevaría a la infracción del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia Nº 1.930 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 27 de julio de 2006, caso: Asociación de Profesores de la Universidad Simón Bolívar), cuyas normas resultan aplicables de manera supletoria a los procesos contenciosos administrativos, de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Así para que la contradicción sea causa de nulidad del fallo, es necesario que la sentencia no pueda ejecutarse o no aparezca inteligiblemente qué se decidió, o bien que la sentencia sea ciertamente contradictoria, debe contener varias manifestaciones de voluntad, en una misma declaración de certeza, que se excluya mutuamente o se destruyan entre sí, de manera que la ejecución de una parte implique la inejecución de la otra. (Véase sentencia de esta Corte de fecha 7 de mayo de 2008 Nº 2008-716). Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional a los efectos de comprobar si en efecto el iudex a quo incurrió en el vicio denunciado, considera necesario y oportuno traer a colación: El ámbito objetivo del recurso contencioso administrativo de nulidad lo constituye el acto administrativo signado con el Número 00356 de fecha 26 de mayo de 2003, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante el cual se declaró “(…) SIN LUGAR la solicitud de PRESCRIPCIÓN signada con el Nº 000223, de fecha 11 de marzo del 2003, la cual constituye una observación al Acta de Inspección de Obra Nº 1 del 05 de marzo del 2003, como requisito para Constancia de Culminación de Obra (…)”. En tal sentido “(…) [solicitaron] respetuosamente que sea declarado nulo el acto administrativo recurrido y en consecuencia, se reconozca la prescripción solicitada, se ordene a la prenombrada Dirección de Ingeniería Municipal se sirva de otorgar la Constancia de Culminación de Obra, así como las Constancia de Conformidad de Uso, a los fines de poder gestionar la Patente de Industria y Comercio en el mencionado Municipio (…)”: [Corchetes de esta Corte]. Por otra parte, se advierte que el iudex a quo en la decisión objeto del presente recurso de apelación declaró “[en] el presente caso, se [observó] que el actor [solicitó] por ante la Administración urbanística municipal, la declaratoria de prescripción de las sanciones aplicables a la construcción situada en el retiro lateral izquierdo, solicitud [esa] que fue declarada sin lugar por la administración, aún cuando dentro de los propios archivos de la Administración y además aportado al expediente por la parte interesada, fue demostrado que la construcción sobre la cual solicita la prescripción, tiene más de cinco años de construcción. Sin embargo, dentro de este contexto, mal podría el actor pretender que el Tribunal [ordenara] a la Administración municipal que otorgue la constancia de culminación de obra y conformidad de uso, por cuanto tal situación no fue debatida en sede administrativa ni fue objeto del acto cuya nulidad se [solicitó]. Del mismo modo, debe [ese] Tribunal desechar la pretensión solicitada por la parte actora de reconocimiento de prescripción de las construcciones realizadas sobre los retiros, por cuanto la solicitud realizada en sede administrativa, se refería a las construcciones realizadas sobre el retiro lateral izquierdo, que a la razón, la parte actora demostró a través documentos que reposan en la propia administración, que tenía una data de construcción que superaba cinco años”, y en tal sentido declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Por otro lado, aprecia este Órgano Jurisdiccional que cursa en los folios 87 al 93 del pieza principal del expediente judicial, la decisión de fecha 13 de agosto de 2003, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, y declaró procedente acción de amparo cautelar solicitada, en los siguientes términos: “(…omissis…) (…) corresponde revisar los términos de la solicitud efectuada, y se observa que el ahora accionante solicita se le permitan seguir en la posesión del inmueble y realizar la actividad económica de Bar Restaurant, con expendio de licores y sin restricción de horario, dado que el local se encuentra perfectamente acondicionado para ello y que cuenta con toda la permisología sanitaria y de bomberos. En este orden de ideas, observa que el acto impugnado no afecta –a primera vista- el derecho de posesión del inmueble, como tampoco lo hace la solicitud de documentos adicionales a la solicitud de conformidad de uso; sin embargo podría afectar la realización de actividades económicas para el desarrollo de la actividad de Bar Restaurant. En consecuencia, se ordena a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, tramitar de forma inmediata la solicitud de conformidad de Uso, absteniéndose a solicitar al recurrente la constancia de culminación de obras, ateniéndose únicamente a los recaudos solicitados en la solicitud de conformidad de uso recibida en fecha 27 de febrero de 2003, y a no perturbar el ejercicio de la actividad, basada en dichos motivos, y así se decide”. (Negrillas y mayúsculas del original). -De la prescripción contemplada en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística: Establecido el ámbito objetivo del recurso contencioso administrativo de nulidad y lo decidido por el iudex a quo al momento de acordar la medida cautelar y dictar su decisión de fondo; estima conveniente esta Corte, verificar si en efecto en el caso de autos operó la prescripción contemplada en el artículo 117 de la Ley de Ordenación Urbanística, alegada y solicitada por la parte recurrente, para cual se observa: La prescripción –desde antaño según enseña la doctrina- “es un medio de adquirir la posesión o de libertarse de una obligación por la inacción del acreedor, después de transcurrido el tiempo establecido por las leyes”. (Dominici, Aníbal, Comentarios al Código Civil, Tomo 4, página 391). En este mismo orden de ideas tenemos que la prescripción puede interrumpirse natural o civilmente tal cual lo establece el artículo 1.967 del Código Civil Venezolano vigente; que en relación a la interrupción civil se da cuando se interpone una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente. Ahora bien, ha advertido el Máximo Tribunal que en el derecho administrativo sancionador, la prescripción es concebida como una forma de extinción de la responsabilidad de los particulares, de conformidad con la cual el transcurso de un tiempo contado a partir de la comisión de alguna falta, sin que se iniciara la correspondiente averiguación, imposibilita al Estado para sancionar, en ese caso, la conducta prevista como infracción al ordenamiento. (Sentencia Nº 1.589, de fecha 16 de octubre de 2003, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). La doctrina y la jurisprudencia patria, han justificado de diversas maneras la utilización de esta figura, invocando en algunos casos razones de seguridad jurídica, en virtud de la necesidad de que no se prolonguen indefinidamente en el tiempo situaciones de posible sanción, así como también el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, que aun cuando previsto en nuestra Constitución como parte de la tutela judicial efectiva que deben garantizar los órganos de administración de justicia, podría considerarse incluido dentro de las normas que rigen los procedimientos administrativos y que prevén plazos específicos para la tramitación de los mismos. Dentro de este contexto, cabe destacarse que según los autores españoles Jesús González Pérez y Francisco González Navarro, puede distinguirse entre prescripción de las infracciones y prescripción de las sanciones, las cuales diferencia de la manera siguiente: “- Prescripciones de las infracciones: la conducta a seguir varía según el momento en que se llegue a la conclusión de que la infracción ha prescrito: • Si durante las actuaciones previas se concluye que se ha producido la prescripción de la infracción, se debe acordar que no hay lugar a iniciar el procedimiento. • Si se llega a esa conclusión después que el procedimiento esta ya iniciado, se dictara el correspondiente acto terminal en el que así se hará constar, y se ordenara el archivo de las actuaciones. En uno u otro caso, el acuerdo o resolución se notificara a los interesados. - Prescripción de la sanción: Cuando haya transcurrido el plazo para la prescripción de la sanción, el órgano competente lo notificara a los interesados, ordenando, claro está, el archivo de las actuaciones”. (GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús y Francisco González Navarro. Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Tomo II, Pág. 1985”. Así, cabe destacar que la Ley de Ordenación Urbanística en el artículo 117 prevé: “Artículo 117.- Las sanciones previstas en esta Ley serán aplicadas sin perjuicio de las consagradas en otras leyes y de las acciones civiles, administrativas o penales a que hubiere lugar. El procedimiento para la imposición de las sanciones previstas en esta ley podrá iniciarse a instancia de la autoridad urbanística nacional. Parágrafo Único: Las acciones contra las infracciones de la presente ley prescribirán a los cinco (5) años a contar de la fecha de la infracción, a menos que la prescripción fuese interrumpida por actuaciones de la autoridad urbanística nacional o municipal correspondiente”. (Negrillas de esta Corte). De lo cual se desprende que el supuesto de hecho previsto que del artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, está referido al comportamiento pasivo de la Administración al no ejercer su potestad sancionatoria, en razón de la inobservancia en el tiempo por parte de la autoridad administrativa de las infracciones cometidas en contravención a las variables urbanas fundamentales que prevé la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, mas no así con respecto a las sanciones que a tal efecto haya impuesto la Administración. Ahora bien, la norma trascrita supra expone que la acción contra las infracciones se consideran prescritas en virtud de haber transcurrido el lapso de los cinco (5) años (tal y como lo establece la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística) a partir de la fecha de la infracción, sin que la autoridad competente haya ejercido su función fiscalizadora, sin que ello signifique que por no sancionar, la actuación cuestionada sea legal, , ello en virtud del orden público urbanístico y del derecho colectivo a la planeación urbana la cual “(…) está formada por una serie de actividades tendientes al desarrollo y organización de las ciudades, que dan unos lineamientos mínimos, para lograr mejores condiciones de vida y tener una convivencia tranquila y amena entre todos los habitantes (…)”. (Marianella Martínez Vergara y Sara Trujillo Hernández. “Las acciones populares en Colombia” Pontificia Universidad Javeriana, Departamento Procesal. Marzo de 2001. Siendo esto así, cabe destacar que la vulneración al Ordenamiento Jurídico puede dar lugar a distintas con consecuencias, que pueden clasificarse en dos categorías distintas; a) imposición de una sanción, si aquella vulneración está tipificada como infracción, y b) la restauración del orden jurídico perturbado (mediante por ejemplo, la demolición de la obra) (Vid. NIETO Alejandro, ‘Derecho Administrativo Sancionador’, Segunda Edición, Editorial Tecnos, Madrid España, 1994, p.93). De allí que el carácter represivo no puede ser entendido en el sentido que toda actividad que ocasione una carga al administrado es una sanción. Como lo pone de relieve el autor Sanchéz Morón: “No toda medida o acto de gravamen que la Administración puede adoptar como consecuencia de una vulneración jurídica es una sanción administrativa (Vid. SANCHEZ MORON, op. Cit., p.652). O como lo recalca el autor Rebollo Puig: “En el Derecho Administrativo Sancionador se implican aspectos distintos no incluibles todos ellos en las diversas materias conforme a idénticos criterios. Por lo que urge depurar el concepto mismo para excluir de él las falsas sanciones y, consiguientemente, todo el régimen jurídico de otras medidas administrativas igualmente gravosas pero de naturaleza no propiamente represiva” (Vid. REBOLLO PUIG, Manuel (1990). Derecho Administrativo sancionador de las Comunidades Autónomas. Revista andaluza de administración pública, Nº 2, p.42). Por su parte, el autor Martin Retortillo Baquer afirma que “En unos tiempos de desregularización administrativa –de forma que se estima positivo que la Administración reduzca y aminore sus intervenciones- es lógico que la constatación de incumplimientos y la apreciación de que no se respetan las reglas del juego hayan de provocar medidas contundentes que no por eso sean sanciones” (Vid. MARTIN RETORILLO BARQUER, Lorenzo (1991). “Las sanciones administrativas en relación con la defensa de los consumidores con especial referencia a la publicidad de las mismas”. Revista Administración Pública, Nº 126, p.155). Dentro de esta perspectiva, la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística prevé en su artículo 109 que: “Art 109. Toda persona natural o jurídica que realice obras o actividades urbanísticas sin haber cumplido con las normas establecidas en la Ley será sancionado de acuerdo a: (…omissis…) 2. Cuando viole las variables urbanas fundamentales la autoridad urbanística local procederá a la paralización de la obra y a la demolición parcial y total de la misma, de acuerdo a las normas que haya incumplido. El responsable será sancionado con multa equivalente al doble del valor de la obra demolida. Sólo podrá continuar la ejecución del proyecto, cuando haya corregido la violación, pagado la multa respectiva y obtenido la constancia a que refiere el artículo 85” Por su parte, el artículo 87 eiusdem establece lo que se considera variables urbanas fundamentales para edificaciones, como sigue: “Artículo 87. A los efectos de esta ley se consideran variables urbanas fundamentales en el caso de las edificaciones: 1.- El uso previsto en la zonificación. 2.- El retiro de frente y el acceso según lo previsto en el plan para las vías que colindan con el terreno. 3.- La densidad bruta de población prevista en la zonificación. 4.- El porcentaje de ubicación y el porcentaje de construcción previstos en la zonificación. 5.- Los retiros laterales y de fondo previstos en la zonificación. 6.- La altura prevista en la zonificación. 7.- Las restricciones por seguridad o por protección ambiental. 8.- Cualesquiera otras variables que los planes respectivos impongan a un determinado lote de terreno”. Las referidas variables son de obligatoria observancia para obtener la “constancia de cumplimiento” a que se refiere el artículo 85 eiusdem, así como para que sea acordada la “Constancia de Terminación de Obra” la cual es una certificación que a tenor del artículo 95 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, expide la Dirección de Ingeniería Municipal, al momento de culminarse la obra sin objeciones del Municipio, en el cual se deja constancia que la misma se ejecutó en un todo de conformidad con las variables urbanas fundamentales y con las normas técnicas correspondientes. Al respecto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante la decisión Número 1324 de fecha 26 de julio de 2007, (caso: Corporación Lormax) señaló con relación al tema de las sanciones que contempla el numeral 2 del artículo 109 de la Ley de Ordenación Urbanística que: “(…) El apoderado judicial de la recurrente solicitó “la desaplicación del artículo 109, Ordinal 2, de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística por violación de los principios generales del y constitucionales de Proporcionalidad, Racionalidad e Igualdad, ya que dicho artículo establece una triple sanción” (sic), es decir, “a) Demolición de Obra, b) Multa, c) Multa equivalente AL DOBLE DEL VALOR DE LA OBRA DEMOLIDA”. Dicho artículo es del tenor siguiente: “Artículo 109. Toda persona natural o jurídica que realice obras o actividades urbanísticas sin haber cumplido con las normas establecidas en esta Ley será sancionada de acuerdo a: 1.- Cuando haya cumplido con las variables urbanas fundamentales, pero no haya dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 84 la autoridad urbanística local procederá a la paralización inmediata de la obra hasta tanto cumpla con los artículos 84 y 85 de la presente Ley. El interesado podrá continuar la obra una vez presentados los recaudos establecidos en la Ley y obtenida la constancia a que se refiere el artículo 85. 2.- Cuando viole las variables urbanas fundamentales la autoridad urbanística local procederá a la paralización de la obra y a la demolición parcial o total de la misma, de acuerdo a las normas que haya incumplido. El responsable será sancionado con multa equivalente al doble del valor de la obra demolida. Sólo podrá continuar la ejecución del proyecto, cuando haya corregido la violación, pagado la multa respectiva y obtenido la constancia a que se refiere el artículo 85. Parágrafo Primero: Cuando la realización de obras o actividades urbanísticas a las cuales se refiere éste artículo implique daños al ambiente o a los recursos naturales renovables las sanciones establecidas deberán incluir la obligación para el infractor de restituir, también a su costa, las condiciones ambientales preexistentes, todo ellos sin perjuicio de las demás responsabilidades en que incurra conforme a la legislación nacional. Parágrafo Segundo: En caso de que no sea posible la restitución a la cual se contrae el parágrafo anterior, la autoridad urbanística establecerá una multa adicional equivalente al doble del valor del daño causado y prohibirá expresamente la continuación de la obra o de la actividad sobre el suelo afectado, sin perjuicio de las sanciones establecidas en otras leyes”. El artículo trascrito prevé la aplicación de sanciones en diferentes supuestos, en los que procede siempre la paralización de la obra en ejecución y la verificación de las variables urbanas fundamentales, tanto a nivel de proyecto como de su ejecución. Esta revisión determinará si la obra o actividad cumple con dichas variables, lo que hará posible precisar lo siguiente: 1. Cuando se haya cumplido con las variables urbanas fundamentales, pero no con el procedimiento previo de control establecido en los artículos 84 y 85 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística dirigido a obtener la “constancia de variables urbanas fundamentales”; en tal caso, la obra será paralizada hasta tanto se acaten las referidas normas. Este numeral se refiere a una formalidad, por lo que el infractor deberá presentar los recaudos exigidos y sujetarse a dicha Ley, si quiere continuar con la ejecución de la obra. 2. En caso de violación a las variables urbanas fundamentales, procederá la paralización de la obra y la orden de demolición parcial o total, de acuerdo a la norma infringida, y una multa equivalente al doble del valor de la obra demolida. En este caso, la norma sancionadora consagra tres figuras concurrentes, es decir, la paralización de la obra para impedir que se siga cometiendo la infracción, la demolición, cuyo objetivo fundamental es restablecer la situación jurídica infringida a su estado original, y una sanción de naturaleza pecuniaria como consecuencia de la infracción cometida. 3. Cuando la violación de las variables urbanas fundamentales implique daños al ambiente o a los recursos naturales, la norma establece la obligación para el infractor de restituir, a su costa, las condiciones ambientales preexistentes, sin perjuicio de las demás responsabilidades que le impongan las leyes nacionales. Además de la referida responsabilidad, cuando no fuere posible la restitución mencionada, se impondrá una multa equivalente al doble del valor del daño causado y se prohibirá expresamente la continuación de la obra o de la actividad sobre el suelo afectado. Por su parte, el artículo 87 eiusdem establece lo que se considera variables urbanas fundamentales para edificaciones, como sigue: “Artículo 87. A los efectos de esta ley se consideran variables urbanas fundamentales en el caso de las edificaciones: 1.- El uso previsto en la zonificación. 2.- El retiro de frente y el acceso según lo previsto en el plan para las vías que colindan con el terreno. 3.- La densidad bruta de población prevista en la zonificación. 4.- El porcentaje de ubicación y el porcentaje de construcción previstos en la zonificación. 5.- Los retiros laterales y de fondo previstos en la zonificación. 6.- La altura prevista en la zonificación. 7.- Las restricciones por seguridad o por protección ambiental. 8.- Cualesquiera otras variables que los planes respectivos impongan a un determinado lote de terreno”. Las referidas variables son de obligatoria observancia para obtener la “constancia de cumplimiento” a que se refiere el artículo 85 eiusdem, y en consecuencia ejecutar las edificaciones correspondientes acordes con los planes de ordenación urbanística local. (…omissis…) Aclarado lo anterior, no comparte este Alto Tribunal el criterio del apoderado judicial de la recurrente, que consideró que el numeral 2 del artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística “establece una triple sanción”, por cuanto de lo expuesto se deduce que ante el acaecimiento del supuesto de hecho previsto en la norma (violación a las variables urbanas fundamentales), debe la Administración aplicar medidas dirigidas, en primer lugar a restablecer el principio de legalidad (paralización de la obra y demolición), y en segundo lugar, a la imposición de una sanción pecuniaria en virtud de la infracción cometida (multa), en virtud de lo cual no existe triple sanción. En consecuencia, al no configurar el numeral 2 del artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística una triple sanción, la Sala desestima la denuncia de violación a los principios constitucionales de proporcionalidad, racionalidad e ilegalidad (…). [Así lo decidió] Siguiendo el criterio ut supra expuesto, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional que muchas de las medidas que pueden ser adoptadas por las autoridades administrativas implican una carga para el individuo, pero ello no es un indicador de que se trate del ejercicio del poder punitivo sobre él, ya que en el ordenamiento jurídico existen diversas consecuencias jurídicas muy similares a la sanción administrativa, que se rigen por diversos regímenes jurídicos, como puede ser el caso de las medidas de suspensión o paralización de las obras y en la reposición, restauración de la obra a su estado anterior, no tienen naturaleza de sanción y, en consecuencia, su índole de medidas de defensa y garantía de la legalidad consienten e incluso hacen deseable tal reforzamiento del mantenimiento de dicha legalidad. No basta, pues, la sola pretensión de constreñir al cumplimiento de un deber jurídico (como ocurre con las multas coercitivas) o de establecer la legalidad conculcada frente a quien se desenvuelve sin observar las condiciones establecidas en el Ordenamiento Jurídico para el ejercicio de una determinada actividad. Es preciso que, de manera autónoma o en concurrencia con esas pretensiones, el perjuicio causado responda a un sentido retributivo. (VID. NIETO GARCÍA, Alejandro (2005). Derecho Administrativo Sancionador, 4ª ed. (p. 197). Madrid: Tecnos)”. Por lo que esta Corte considera, siguiendo el criterio expuesto en por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia ut supra parcialmente transcrita, que la demolición no es propiamente una sanción, la misma no es sino una consecuencia lógica de la ilegalidad de una construcción, en virtud de la naturaleza de la protección que aquí se persigue, donde no sólo se tutelan los intereses de los particulares de modo individualizado sino en ponderación y perfecta armonía con los intereses colectivos o públicos. En razón de lo cual, es de recalcarse que frente a las infracciones urbanísticas -violación a las variables urbanas fundamentales- existen diferentes consecuencias jurídicas, las cuales de conformidad con lo contemplado en el numeral 2 del artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, son, por un lado la imposición de la sanción de multa, y por otro medidas como la paralización o la demolición de la obra, las cuales no tiene naturaleza sancionatoria, sino que constituyen mecanismos reestablecedores del orden urbanístico infringido. Siendo ello así, puede concluir por otro lado este Órgano Jurisdiccional que la prescripción contemplada en el parágrafo único del artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, se refiere a la extinción de la posibilidad que tenía la Administración para sancionar las construcciones que contrarían las variables urbanas fundamentales realizadas por cualquier persona natural o jurídica, transcurridos cinco (5) años contados desde la fecha de la infracción, mediante la imposición de la multa contemplada en el numeral 2 del artículo 109 eiusdem. De manera que tal como se evidenció ut supra, tal prescripción versa exclusivamente sobre la posibilidad que tiene la Administración de sancionar mediante la imposición de la multa contemplado en el numeral 2 del artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, lo cual no supone que tales construcciones dejen de ser ilegales, de manera que aquella puede -de considerarlo necesario- ordenar la demolición de las construcciones realizadas en contravención de las variables urbanas fundamentales, como un mecanismo para restablecer el Orden Urbanístico posiblemente violentado y la protección del derecho colectivo a la planeación urbana, el cual tiene por fin garantizar un desarrollo urbanístico ordenado que permita la convivencia segura y pacífica entre los ciudadanos, en virtud de su potestad de policía. Precisado lo anterior, advierte este Órgano Jurisdiccional que: 1) En fecha 11 de marzo de 2003, la sociedad mercantil “Casa Cortes C.A.”, dirigió la solicitud identificada con el número 00223 a la Dirección de Ingeniería Municipal, pidiendo se declarara la prescripción de las sanciones aplicables a la Construcción situada desde hace más de cinco (5) años en el retiro lateral izquierdo de la Quinta Alhambra, ubicada entre tercera y quinta transversal de la Urbanización Altamira, Municipio Chacao, Catastro Nº 201/15-017. 2) En fecha 26 de mayo de 2003, la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, dictó el acto administrativo número 000356 de fecha 26 de mayo de 2003, declaró sin lugar “(…) la solicitud Nº 00223 de fecha 11 de marzo de 2003, introducida por [esa] Dirección de Ingeniería Municipal, a los fines de solicitar la prescripción de las sanciones aplicables la Construcción situada desde hace más de cinco (5) años en el retiro lateral Izquierdo de la Quinta Alhambra, ubicada en la 6ta. Avenida entre 3era. Y 5ta. Transversal de la Urbanización Altamira, Municipio Chacao, Catastro Nº 201/15-017 (…)”con base en los siguientes argumentos: “(…) Esta Dirección de Ingeniería Municipal asignó a un funcionario adscrito a esta dependencia, la Inspección Final de la Obra solicitada, la cual tuvo lugar el día 05 de Marzo del presente año, y en donde se determinó lo siguiente: -Nivel planta alta, presenta una construcción no señalada en los PLANOS APROBADOS (…), la misma se encuentra en el sector noreste del inmueble, SOBRE EL RETIRO LATERAL IZQUIERDO (…). Área aproximada (3.00 X 10.25) M. - IZQUIERDO (…) Área aproximada (3.00 x 10.25) -Retiro lateral derecho presenta una plataforma, que da sostenimiento al sistema de aire acondicionado central. De acuerdo con los razonamientos que se han venido realizando, las observaciones hechas a la modificación Nº 0052 de fecha 19 de julio del 2002; debieron ser totalmente subsanadas, como en efecto fueron, ya que se emitió la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas N º 0001 del 12 de febrero del año 2003. Es evidente entonces que al realizar la inspección final de la obra, y no estar las construcciones en sitio iguales a la de los planos aprobados, se estaría violando las normativas requeridas para la construcción y modificación de su parcela, tales como exceso en el porcentaje de construcción y ubicación, puestos de estacionamiento, retiros, etc; por lo cual es necesario demoler las construcciones que no fueron reflejadas en los planos aprobados, a los fines de que la Constancia de Variables Urbanas N º 001 de fecha 12 de febrero del 2003 no quede sin efecto , y se le pueda otorgar la Constancia de Culminación de Obra (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original) (Subrayado de esta Corte). El cual cursa al folio 3) En fecha 11 de marzo de 2003, la Directora de Catastro Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda dictó el Oficio Número 000174, dirigido al ciudadano Manuel Alejandro Rodríguez Gonzales, el cual cursa en copia certificada al folio veinticuatro (24) de la pieza Número II del expediente administrativo, en el cual se indicó: “Chacao, 11 MAR 2003 Ciudadano MANUEL ALEANDRO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ C.I.12.668.310 Receptoría 0071 de fecha 06-03-2003 En respuesta a su comunicación de fecha 05 de marzo del año en curso, recibida por esta Dirección de Catastro Municipal mediante Receptoría N º 0071 de fecha 06-03-2003, por la cual solicita ‘…copia certificada del Vuelo aerofotogramétrica (Fotografía Aérea)… correspondiente al año 1994, en el cual se refleja la parcela identificada con el Nº de Catastro 201-15-017-00-0000…’ Quinta Alhambra, ubicada en la 6ta. Avenida (Este) entre la 5ta. Y 3ra. Transversal de la Urbanización Altamira, anexo a la presente se le remite la copia solicitada en que se puede apreciar la huella del inmueble”. 4) Riela al folio 28 de la primera pieza del expediente administrativo, copia del acto de Información Fiscal de la Dirección de Ingeniería Municipal de fecha 19 de marzo de 2003, suscrita por la ciudadana Paola Hernández donde se dejó constancia de “(…) el uso solicitado de se encuentra establecido construcción en planta alta en retiro lateral izquierdo, según Arquitecto Hannabel Khazen esta (sic) en proceso de prescripción se anexa plano huella del inmueble”. 5) En tal sentido, se aprecia que riela al folio 23 del expediente administrativo copia certificada de la Foto Aerofotogramétrica del año 1994, realizada a la parcela identificada con el número 201/15-017, cuyo original cursa al folio setenta (70) del expediente judicial. De lo citados medios probatorios, concluye esta Corte: 1) En efecto existe una construcción en el retiro lateral Izquierdo de la Quinta Alhambra, ubicada en la 6ta. Avenida entre 3era. y 5ta. Transversal de la Urbanización Altamira, Municipio Chacao, Catastro Nº 201/15-017. 2)) No se evidencia medio probatorio alguno de donde se desprenda que la Dirección de Ingeniería haya autorizado tal construcción sobre el retiro lateral izquierdo del inmueble en cuestión. 3) No se evidencia que la Dirección de Ingeniería del Municipio Chacao del Estado Miranda haya sancionado a la sociedad mercantil Casa Cortes C.A., por la referida construcción, ni que se pretenda la ejecución de sanción alguna 4) Se desprende la Foto Aerofotogramétrica emanada de la Dirección de Catastro del Municipio Chacao del Estado Miranda –cursante al folio 70 del expediente judicial-, que tal construcción en el retiro lateral izquierdo existía ya para el año 1994, de manera que desde esta fecha hasta el 11 de marzo de 2003 -fecha en la cual la sociedad mercantil “Casa Cortes C.A.” presentó la solicitud de declaratoria de prescripción a la Dirección de Ingeniería del Municipio Chacao- ya había trascurrido el lapso de los cinco (5) años establecido en el parágrafo Único del Artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en consecuencia la acción contra tales infracciones se consideran prescritas, en virtud de haber transcurrido el tiempo establecido. Ahora bien, lo anterior no significa que por no sancionar la infracción, la actuación cuestionada sea legal, por el contrario tal declatoria se refiere sólo a que ha transcurrido el lapso de cinco (5) años, tal y como lo establece la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística a partir de la fecha de la infracción, sin que la autoridad competente haya ejercido su función fiscalizadora, y en tal sentido haya impuesto la correspondiente sanción de multa. De manera que queda abierta la posibilidad que la Dirección de Ingeniería Municipal a tenor de lo previsto en el numeral 2 del artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y siguiendo el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa mediante la decisión Número 1324 de fecha 26 de julio de 2007, ut supra citada, ordene de considerarlo así necesario la demolición de las construcciones realizadas en contravención a las variables urbanas fundamentales, en virtud que ello no constituye una sanción sino un mecanismo reestablecedor de la legalidad y por ende del orden urbanístico posiblemente violentado y de protección del derecho colectivo a la planeación urbana que se refiere a que las construcciones, edificaciones y el desarrollo urbano debe realizar de conformidad con lo previsto en el ordenamiento jurídico, de manera tal que se mejoren las condiciones de de vida y garantice una convivencia tranquila de la colectividad. Así se declara. Vista la declaración que antecede y por cuanto la parte apelante considera que el vicio de contradicción se configura con relación a lo ordenado por el iudex a quo en la medida cautelar y lo decidido en la sentencia de fondo, considera oportuno y necesario esta Corte, hacer alusión al carácter accesorio de la medida cautelar de suspensión de efectos respecto al recurso principal, en atención al cual dicha medida se encuentra vinculada a éste –recurso de nulidad- por tanto tiene vigencia mientras se tramite y decide el mismo, protegiendo provisionalmente a la parte presuntamente lesionada en su esfera jurídica, mientras se resuelve el fondo del asunto. Así, la accesoriedad “(…) está referida a la pendencia de las medidas cautelares a un juicio principal, lo cual deviene de la función misma de esta institución, por cuanto a través de las medidas cautelares se pretende asegurar la eficacia de la sentencia definitiva, esto es, la que recaiga sobre el juicio principal. Así, las medidas cautelares perderían su sentido de no existir un proceso actual o en todo caso eventual (…)” (“El Amparo Constitucional y la Tutela Cautelar en la Justicia Administrativa”. CASTILLO MARCANO, José Luis. Fundación de Estudios de Derecho Administrativo. Funeda. Página 112). Cuando, como en el caso de autos, se solicita de manera cautelar la suspensión de los efectos del acto administrativo que se impugna, conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, tal proveimiento cautelar tiene carácter temporal, siendo que el Juez con su pronunciamiento, debe evitar que se configure un daño de tal magnitud, que devenga en irreparable por la sentencia definitiva, mientras dure el juicio principal. Dentro de este contexto, nos indica el Profesor Javier Vecina Cifuentes en su libro “Las medidas cautelares en los procesos ante el Tribunal Constitucional” que “(…) la nota de instrumentalidad que concurre en toda medida exige la pendencia del proceso principal, pues a diferencia del enjuiciamiento sobre la cuestión principal el cautelar no puede ser autónomo, sino que necesita del primero, ya que –como manifiesta CARNELUTTI- el proceso definitivo no presupone el proceso cautelar, pero el proceso cautelar presupone el proceso definitivo; si bien dicha pendencia no precisa ser actual, basta con que resulte efectiva en un futuro inmediato”. (Javier Vecina Cifuentes, “Las medidas cautelares en los procesos ante el Tribunal Constitucional”, pág.40). De manera que la tutela cautelar aparece configurada en relación con la actuación del derecho sustancial, como la tutela mediata, sirve para asegurar el buen funcionamiento de ésta. Así, una vez dictada la resolución firme en el proceso, la medida cautelar queda sin efecto, bien por convertirse en medida ejecutiva o bien por desaparecer totalmente en el caso de declararse inexistente la situación material garantizada. De allí que se afirma que la medida cautelar tiene un carácter accesorio, dependiente e instrumental de la sentencia definitiva que resuelve el fondo de la controversia. Es precisamente ese nexo de subsidiariedad o de instrumentalidad entre las medidas cautelares y una decisión principal, el que las diferencia del resto de las medidas que puedan ser otorgadas por los jueces, y no por sus efectos cognitivos o ejecutivos sino porque van enlazadas de una acción principal, cuyo efecto práctico se encuentra facilitado y asegurado anticipadamente por dichas medidas cautelares. En otras palabras, es el principio de instrumentalidad el que determina que la medida cautelar siga la suerte de la pretensión principal, desde el principio hasta el final del juicio (Vid. CHINCHILLA Marín, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1991, Pág. 32) (Véase sentencia de esta Corte número 2008-262 de fecha 22 de febrero de 2008). Por lo que en el caso que nos ocupa, estima esta Corte al haberse decidido el asunto principal parcialmente favorable al recurrente, la medida cautelar decayó en cuanto a su protección cautelar, dado su carácter instrumental y accesorio respecto del asunto principal, al mismo momento que el iudex a quo decidió sobre el fondo del presente asunto, por convertirse en medida ejecutiva, por cuanto, la Administración recurrida en el procedimiento de tramitación de la Constancia de Conformidad de Uso -que debió haber iniciado en virtud de la medida cautelar acordada- debe tomar en cuenta que operó la prescripción de la sanción de multa que la Dirección de Ingeniería Municipal podría haber impuesto a la recurrente en razón de la construcción realizada sobre el retiro lateral izquierdo de la Quinta Alhambra, ubicada en la Avenida Sexta de la Urbanización Altamira del Municipio Chacao del Estado Miranda, distinguida con el Nº 7, Manzana 11, Nº de Catastro 201/15-017. De manera que el iudex a quo debió en la sentencia recurrida indicar que vista la declaratoria de prescripción de la sanción de multa que podía haber impuesto la Administración en razón de la construcción realizada por la sociedad mercantil recurrente, en el retiro lateral izquierdo de la parcela en cuestión, la Dirección de Ingeniería Municipal debía continuar con la tramitación y sustanciación del procedimiento administrativo legalmente establecido para el otorgamiento de la Constancia de Conformidad de Uso –y que ordenó iniciar al momento de acordar la media cautelar- tomando en cuenta dentro del mismo, la prescripción declarada -la cual se reitera- se refiere únicamente a la posibilidad de imponer multas, quedando abierta la posibilidad que mencionada Dirección –a tenor de lo ut supra expuesto-ordene de considerarlo así necesario la demolición de la construcción realizada sobre el retiro lateral izquierdo del inmueble en cuestión, como mecanismo reestablecedor del Orden Público Urbanístico posiblemente violentado y de protección del derecho colectivo a la planeación urbanística, los cuales son imprescriptibles. Así se declara. No obstante ello, esta Corte considera que el iudex a quo no incurrió en el vicio de contradicción denunciado por la parte apelante, razón por la cual se desestima, en virtud que en el caso de autos la Dirección de Ingeniería Municipal, debe seguir el procedimiento legalmente establecido para el otorgamiento de la Constancia de Culminación de Obra, y la Constancia de Conformidad de Uso -ordenado en la medida cautelar solicitada en sede jurisdiccional-, hasta su conclusión, tomando en cuenta que la prescripción declarada, es solo en cuanto a que se extinguió la posibilidad de imponerle la sanción de multas a la sociedad mercantil Casa Cortes C.A., por la construcción realizada sobre el retiro lateral izquierdo de la Quinta Alhambra, ubicada en 6ta. Avenida entre 3ra. 4ta. Transversal, Urbanización Altamira, Municipio Chacao del Estado Miranda. Así se declara. SEGUNDO: Observa esta Corte que la parte apelante alegó que el iudex a quo incurrió en el vicio de extralimitación de funciones al declarar la mencionada prescripción, en virtud que “ (…) el a quo, una vez que determinó la existencia de un vicio en el acto administrativo impugnado, falso supuesto de hecho en el presente caso, debió declarar la nulidad del mismo y, en consecuencia, ordenarle a la prenombrada Dirección pronunciarse nuevamente sobre la solicitud de prescripción formulada por el ciudadano Juan Cortez Pérez y por Bar Restaurant Casa Cortes .CA., y al hacerlo, valorar la totalidad del acervo probatorio contenido en el expediente administrativo, y muy especialmente la foto de aerofotogramétrica de 1994, correspondiente a los archivos de la Dirección de Catastro, en los términos expuestos en la parte motiva de la decisión apelada. Al no hacerlo así, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, al declarar la prescripción de las acciones relativas al establecimiento de la responsabilidad por la construcción de obras presentes en el retiro lateral izquierdo de la Quinta la ‘Alhambra’, se extralimitó en sus funciones y, por tanto, la sentencia dictada el 15 de abril de 2004, con base en los artículos 137 y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es nula, y así respetuosamente [pidieron] sea declarada”. [Corchetes de esta Corte]. Al respecto estima esta Corte importante señalar tal como lo hizo en la decisión Número 2008-124 de fecha 7 de julio de 2008 (caso: José Reinaldo Rodríguez Ramírez, contra la Gobernación del Estado Táchira), que con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, el Juez contencioso administrativo se ha visto fortalecido por el conjunto de principios que consagra el nuevo Texto Fundamental, entre los cuales destaca el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Este principio convierte al sistema contencioso administrativo en un proceso de protección efectiva de los derechos subjetivos, tanto para los administrados como de la propia Administración, lo que hace afirmar, como lo ha puesto de manifiesto el doctrinario García de Enterría, que el contencioso administrativo, desde la aparición de la tutela judicial efectiva como principio constitucional, es una tutela de derechos e intereses legítimos, una tutela de posiciones subjetivas (Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “Hacia una nueva Justicia Administrativa”. Monografías Civitas, S.A. Madrid, 1992, Pág. 60). Es por ello, que el Juez contencioso administrativo tiene los más amplios poderes para solventar las situaciones jurídicas infringidas por la acción del Poder Público, pues el alcance de su conocimiento y poder decisorio no se encuentra limitado a las meras alegaciones de las partes, ya que, por el contrario la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa se encuentra gobernada fundamentalmente por el principio inquisitivo, el cual le permite, entre otras cosas, la corrección de irregularidades que no hayan sido alegadas por las partes con base en el principio del control de la legalidad y la protección de los intereses colectivos (Cfr. GRAU, María Amparo. “Los Poderes del Juez Contencioso Administrativo”, en Estudios de Derecho Público. Libro Homenaje a Humberto J. La Roche. Tribunal Supremo de Justicia. Colección Libros Homenaje Nº 3. Caracas, 2001. Pág. 365). Tal concepción debe concatenarse con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referente a las atribuciones que esta norma establece para los órganos de la justicia administrativa, el cual señala que el Juez contencioso administrativo debe velar por el efectivo restablecimiento de situaciones subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración. En efecto, el artículo 259 Constitucional, establece: “Artículo 259: La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos para la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.” (Resaltado de la Corte). Así, con estos dos (2) principios (tutela judicial efectiva y restablecimiento de las situaciones subjetivas infringidas), el juez contencioso administrativo posee las premisas necesarias para resguardar los derechos subjetivos de los justiciables, tal y como lo señaló en su momento la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, cuando en sentencia N° 2.629 de fecha 23 de octubre de 2002 (caso: Gisela Anderson y otros) indicó, que “resulta claro que la jurisdicción-contencioso administrativa, no está limitada a asegurar el respecto de la legalidad en la actuación administrativa, ya que el artículo 26 de la Constitución concibe a toda la justicia, incluyendo a la contencioso-administrativa, como un sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos, por lo tanto, a partir de la Constitución de 1999, la jurisdicción contencioso-administrativa no puede concebirse como un sistema exclusivo de protección de la legalidad objetiva a que está sometida la Administración(…) sino un sistema de tutela de situaciones jurídicas subjetivas, que no permite reducir, limitar o excluir las lesiones producidas por actuaciones materiales o vías de hecho”, criterio este asumido por esta Corte mediante la decisión Número 2008-518 de fecha 14 de abril de 2008, caso: Nohel Jesús Piñango Vargas contra la Dirección de Servicios Policiales del Estado Lara). (Resaltado de la Corte). Por ende, en aplicación de los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, de la seguridad jurídica, y de conformidad con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución vigente, puede el Juez contencioso administrativo -como en efecto se hizo en el caso de autos- declarar la prescripción de la sanción multa que podía haber impuesto la Administración recurrida contra las infracción que podría suponer la construcción realizada en el retiro lateral izquierdo de la Quinta Alhambra, ubicada en la Avenida Sexta de la Urbanización Altamira del Municipio Chacao del Estado Miranda, distinguida con el Número 7, Manzana 11, N º de Catastro 201/15/017, de conformidad con lo previsto en el parágrafo único del artículo 117 de la Ley de Ordenación Urbanística, ello con el objeto de restituir la situación jurídica infringida por la Administración al momento de declarar sin lugar la solicitud de prescripción presentada por la parte recurrente sin haber valorado los elementos probatorios cursantes en el expediente administrativo y que demostraban como se evidenció ut supra que respecto a tal construcción había operado el referido lapso de prescripción lo cual -como se evidenció ut supra- no supone una extralimitación de funciones, por parte del iudex a quo. De manera que dado las circunstancias particulares el caso, correspondía al iudex a quo en virtud de los poderes del juez contencioso restituir la situación jurídica infringida en los términos en que lo hizo, por cuanto actuar conforme a lo plateado por la parte apelante –según esa lógica- sería ir contra los principios de tutela judicial efectiva, seguridad jurídica y economía procesal. En efectos ordenar a la Administración que se pronunciara sobre la prescripción alegada, en nada zanjaría el tema el fondo aquí debatido, y resultaría posible e incluso probable que esta misma controversia se plantee nuevamente ante la jurisdicción contencioso administrativa; razones por las cuales se desestima por manifiestamente infundado el vicio de extralimitación de funciones denunciado por la parte apelante. Así se declara. Por consiguiente esta Corte con base en lo anteriormente expuesto declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Alida González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 57.985, en su carácter de apoderado judicial del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 15 de abril de 2004, que declaró parcialmente con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, en consecuencia confirma con las motivaciones expuestas el fallo apelado. Así se declara. VI DECISIÓN Con base en las motivaciones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: 1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada Alida González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 57.985, en su carácter de apoderado judicial del MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 15 de abril de 2004, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido. 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto; 3.- CONFIRMA con las motivaciones expuestas el fallo apelado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veintiséis (26) días del mes de julio de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp.AP42-R-2004-002140 ERG/015 En fecha ______________________________________ ( ) de _____________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ____________________. La Secretaria Accidental.