TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2008-000730

En fecha 30 de abril de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 819 de fecha 22 de abril de 2008, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARÍA DE LAS NIEVES TEJERA CÓRDOVEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-10.830.070, asistida por la abogada María Gabriela Hernández del Castillo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 54.440, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS.

Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto dictado por el referido Juzgado en fecha 22 de abril de 2008, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por el abogado José Gregorio Figueroa Mayorga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.645, actuando con el carácter apoderado judicial de la parte recurrida, en fecha 22 de enero de 2008, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 16 de enero de 2008, mediante la cual declaró CON LUGAR el recurso interpuesto.

En fecha 21 de mayo de 2008, se dio cuenta a esta Corte, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se dejó constancia que una vez transcurridos los seis (06) días continuos concedidos como término de la distancia, se daría inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaría la apelación interpuesta. Asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González.

En fecha 12 de junio de 2008, la representación judicial del Municipio Maturín consignó escrito de fundamentación a la apelación.

En fecha 25 de junio de 2008, la apoderada judicial de la parte recurrente presentó escrito de contestación a la apelación interpuesta.

En fecha 1º de julio de 2008, se dio inicio a los cinco (05) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el día 8 de julio de 2008.

En fecha 5 de noviembre de 2008, la representación judicial del Municipio Maturín consignó diligencia mediante la cual solicitó se fijara la oportunidad para la celebración del acto de informes orales.

En fecha 2 de diciembre de 2008, la representación judicial de la parte recurrente consignó diligencia mediante la cual solicitó se fijara la oportunidad para la celebración del acto de informes.
Mediante auto de fecha 18 de febrero de 2009, se dejó constancia de que vencido el lapso de promoción de pruebas sin que las partes hicieran uso de ese derecho, se fijó el acto de informes para el día 31 de marzo de 2010, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 25 de marzo de 2010, se difirió para el día lunes 12 de abril de 2010, la oportunidad para el acto de informes en forma oral en la presente causa.

En fecha 12 de abril de 2010, se declaró desierto el acto de informes fijado para tal fecha.

En esa misma fecha, la parte recurrente consignó escrito de conclusiones.

En fecha 13 de abril de 2010, se dijo “Vistos”.

En fecha 20 de abril de 2010, se pasó el presente expediente al Juez ponente.

Mediante decisión Nº 2010-00697 de fecha 24 de mayo de 2010, este Órgano Jurisdiccional solicitó al ente recurrido, que una vez vencidos los seis (6) días continuos concedidos como término de la distancia, consignara en el lapso de cinco (5) días de despachos siguientes a la constancia en autos de haberse practicado la notificación, el Registro de Información de Cargos o el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de ese Municipio, específicamente en el que se evidenciara el grado y las funciones atribuidas al cargo de Abogado I del cual fue destituida la accionante y Abogado II, el cual alega asumió por vía de concurso, así como cualquier otro documento afín que le permitiera a esta Corte conocer las funciones de los cargos antes señalados, así como el expediente administrativo y el expediente contentivo del procedimiento sancionatorio de destitución de la parte recurrente, siendo que en caso contrario, se procedería a dictar sentencia conforme a los alegatos y la documentación que constara en autos.

En fecha 21 de septiembre de 2010, visto el auto dictado por esta Corte en fecha 24 de mayo de 2010, se comisionó al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, para que realizara todas las diligencias necesarias a los fines de notificar a las partes y al Síndico Procurador del Municipio Maturín del Estado Monagas.

En fecha 5 de octubre de 2010, se consignó oficio de remisión de la comisión Nº CSCA-2010-004049, dirigido al ciudadano Juez de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora del Estado Monagas, enviado a través de valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en fecha 30 de septiembre de 2010.

En fecha 18 de noviembre de 2010, se recibió oficio Nº 0539/2010 de fecha 28 de octubre 2010, emanado del Juzgado Tercero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas anexo al cual se remitieron las resultas, debidamente cumplidas, de la comisión librada por esta Corte en fecha 21 de septiembre de 2010.

En fecha 2 de marzo de 2011, notificadas las partes, comenzó a transcurrir el lapso de seis (6) días continuos concedidos como término de la distancia más cinco (5) días de despacho, a los que se refiere el auto dictado por esta Corte en fecha 24 de mayo de 2010.
En fecha 4 de abril de 2011, vencido el lapso establecido en el auto de 24 de mayo de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente. En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez ponente.

Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, procede este Órgano Jurisdiccional a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 22 de marzo de 2007, la ciudadana María de las Nieves Tejera Córdovez, antes identificada, asistida por la abogada María Gabriela Hernández del Castillo, antes identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Inició su exposición señalando que “en fecha 16 de enero de 2007, [fue] notificada del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº A-775-2006 de fecha 28 de Diciembre de 2006, emanado del Alcalde del Municipio Maturín del Estado Monagas, publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 01 de fecha 12 de Enero de 2007 (…), a través de la cual se [le] Destituye (sic) del cargo de Abogado I, adscrito a la Sindicatura del Municipio Maturín (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Que es “(…) Funcionario Público de Carrera, por haber ingresado en fecha 04 de Enero de 1993, prestando servicios en un cargo de tal condición, como es el cargo de Abogado I adscrito a la Sindicatura Municipal (…), cargo que [ejerció] hasta que en Febrero de 1996, [fue] nombrada Consultor Jurídico de Cámara Municipal (…). Posteriormente, en fecha 16 de Agosto de 2000, [fue] designada Subsecretaria de Cámara Municipal (…). Seguidamente, en fecha 19 de Diciembre de 2000, [fue] nombrada Síndico Procurador Municipal (…)¸ cargo que [desempeñó] hasta el 22 de Junio de 2004, fecha en la que [asumió] el cargo de Abogado II, situación esta (sic) amparada por el Artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. (Negritas del Original) [Corchetes de esta Corte].

Indicó que “el nombramiento en el cargo de Abogado II, procede luego que en fecha 24 de Mayo de 2004, la Dirección de Recursos Humanos del Municipio Maturín, mediante Resolución Nº 02-2004, en ejercicio de las atribuciones conferidas por los Artículos 10, numeral 7, 17, 40 y 41 de la Ley del Estatuto de la Función Pública decide abrir Concurso para la provisión de Cargos Vacantes de Carrera dentro de la Institución (sic), estableciendo los Requisitos (sic) y Condiciones (sic) que debían tener los aspirantes a los cargos. Por cuanto la provisión de Cargos debía hacerse conforme lo previsto en el Parágrafo Único del Artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, [presentó su] disponibilidad como elegible para Ascenso (sic) dentro de la Institución (sic) en [su] condición de Funcionaria de Carrera¸ condición que de acuerdo a lo previsto en el Artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no se extingue, sino en el caso de Destitución. E n consecuencia, la Directora de Recursos Humanos, se dirige a la Cámara Municipal para solicitarles procedieran [su] nombramiento para ocupar el cargo de Abogado II que se encontraba vacante, el cual se produjo mediante Acuerdo Nº 24/2004 de fecha 22 de Junio de 2004 (…), posteriormente ratificado, en fecha 05 de Octubre de 2004, mediante Acuerdo Nº 044/2004 (…)”. (Subrayado del Original) [Corchetes de esta Corte].

En relación al acto administrativo impugnado, arguyó que “la Resolución recurrida se basa en la falsa premisa: que [prestaba] servicios adscrita a la Sindicatura Municipal, sin haber cumplido los requisitos previstos en la Legislación para gozar de Estabilidad (sic), por cuanto no se cumplió con los parámetros necesarios para la realización del Concurso Público previsto en los Artículos 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, previa aprobación de Bases y Baremos por parte del Ministerio de Planificación y Desarrollo (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) la premisa de la cual parte la Administración Municipal, carece de fundamento, está basada en un supuesto completamente falso, por cuanto [su] Condición (sic) de Funcionaria (sic) de Carrera (sic) se deriva de haber ingresado a la Administración Pública en fecha 04 de Enero de 1993, ocupando un cargo de carrera en vigencia de la Constitución de la República de Venezuela de 1961, condición que de acuerdo a lo previsto en el Artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no se extingue, sino en el caso de Destitución (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) el cargo ocupado por [su] persona al momento del ingreso a la Administración Pública Municipal era de carrera por ser ordinario de esta, no excepcional, ni excluido expresamente de ella, y habiéndolo ocupado por un lapso superior a los Seis (sic) Meses (sic), debe necesariamente concluirse [su] ratificación e Ingreso (sic) a la Carrera Administrativa, tal como lo ha expuesto en reiteradas decisiones este Tribunal (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Prosiguió realizando un análisis del concurso de oposición practicado, manifestando que “(…) la dirección de Recursos Humanos del Municipio Maturín, [hizo] un llamado a Concurso de Oposición para proveer cargos vacantes dentro de la Institución (sic), entre los que se encontraba el cargo de Abogado II, llamado que [hizo] como órgano de ejecución de la Gestión de la Función Pública del Municipio, conforme lo dispone el Artículo 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin embargo la Resolución a través de la cual se [le] presente Destituir (sic) del cargo, pretende hacer ver que las Bases y Baremos del Concurso Público debieron ser aprobadas por el Ministerio de Planificación y Desarrollo, basándose en el Artículo (sic) 8 Ordinal 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, olvidando que este Artículo (sic) se refiere a las Competencias (sic) de dicho Ministerio en calidad de Asesor del Presidente de la República en materia de Función (sic) Pública (sic) ejecutada por los Órganos y Entes de la Administración Pública Nacional, como organismo responsable de la planificación del desarrollo de la función pública en estos órganos, tal como expresamente lo dispone el Artículo 7 (…)”. (Subrayado del Original) [Corchetes de esta Corte].

Al respecto indicó que “estos dispositivos legales se encuadran dentro del Título II, Capítulo II denominado: Órganos de Dirección y de Gestión de la Función Pública Nacional, es decir aplicable únicamente a los Órganos de la Administración Pública Nacional, tal como lo prevé el Artículo (sic) 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual establece cuales son las normas de esta ley que son de obligatorio cumplimiento por parte de los Estados y Municipios, disponiendo que son aquellas que se refieran en general a la Administración Pública o expresamente a los Estados y Municipios, por lo que es claro que las normas en específico que se refieran a la Administración Pública Nacional, no son aplicables a aquellos entes. Iguales consideraciones se deben realizar de los Artículos 51 y 57 sobre los que se (sic) también se basa la Resolución recurrida, los cuales efectivamente establecen competencias a cargo del Ministerio de Planificación y Desarrollo, pero lo hacen sometiendo únicamente bajo su régimen a la Administración Pública Nacional (…)”. (Subrayado del Original) [Corchetes de esta Corte].

Que “en atención a los demás dispositivos en los que se basa la Resolución impugnada, como son los Artículos 40, 46 y 56 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los mismos no establecen supuesto alguno que pudiese afectar el llamado Concurso de Oposición, mas (sic) bien establecen que el ingreso de los Funcionarios debe realizarse conforme a lo que tal Concurso disponga, delegando la misma Ley, en las Oficinas de Recursos Humanos de todos los Órganos y Entes de la Administración Pública en cualquiera de sus manifestaciones, su realización, conforme lo dispone el Artículo (sic) 41 (…)”.

Precisó que incluso “(…) considerando que no ostentase la condición de Funcionario de Carrera (…), supuesto este negado, el hecho de haber participado en el Concurso Público realizado por la Dirección de Recursos Humanos del Municipio, ser seleccionada para ocupar el cargo, nombrada, sometida a Periodo (sic) de Prueba y Ratificada en el cargo (…) [le] daría la condición de Funcionario de Carrera, por no contradecir ninguna disposición constitucional o legal (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Sostuvo que “la legalidad de este Concurso, ha sido ratificada por la Sindicatura del Municipio Maturín cuando en Dictamen Nº 1229/04 de fecha 12 de Noviembre de 2004, dejo (sic) sentado ‘la existencia de un Concurso Público efectuado bajo las previsiones de la Ley del Estatuto de la Función Pública, abierto por la Dirección de Recursos Humanos del Municipio Maturín, mediante Resolución Nº 02/2004 de fecha 20 de Mayo de 2004’, y en el cual ‘fueron cumplidos los extremos de ley previstos en el Capítulo I, Título V de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a la Selección, Ingreso y Ascenso de los Funcionarios de la Administración Pública’ (…)”.

Denunció de igual forma que “el Acto Administrativo recurrido es a todas luces Nulo, por cuanto a través de el (sic), se [le] pretende aplicar una sanción, como es la Destitución, prevista en el Artículo (sic) 82 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin haberse garantizado el requisito previo de abrir el Procedimiento (sic) previsto en el Artículo (sic) 89 del mismo texto legal, que garantiza por un lado el Derecho a la Defensa previsto en el Artículo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por el otro el Derecho a la Estabilidad en el cargo previsto en el Artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”, solicitando finalmente que “(…) sea declarado Nulo el Acto Administrativo impugnado, se Ordene (sic) al Municipio Maturín del Estado Monagas la reincorporación inmediata al puesto de trabajo por [ella] ocupado antes de la ilegal destitución, o a uno de igual o superior jerarquía y remuneración, y se le Condene (sic) al pago de los sueldos, remuneraciones y beneficios dejados de percibir desde el momento que se [le] suspendió el pago hasta que sea definitivamente reincorporada al Puesto (sic) de Trabajo (sic) (…)”.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 16 de enero de 2008, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:

“ I
Condición Funcionarial de la Recurrente

Alega la recurrente que es funcionaria de carrera por haber ingresado a la administración pública, en fecha 4 de Enero de 1993, prestando sus servicios como Abogado I, adscrita a la Sindicatura del Municipio Maturín y además, por haber ganado el concurso publico (sic) ascendió al cargo de Abogado II.
Observa este Tribunal que corre inserto en autos, Constancia de Trabajo y Gacetas Municipales, donde se evidencia que la recurrida ingreso a la administración en el año 1993, con el cargo de Abogado I hasta el 1996, luego ocupó los cargos de Consultor Jurídico, Subsecretaria de Cámara, Sindico (sic) Procurador Municipal, siendo el último cargo el de Abogado II, al cual ingresó por haber ganado el concurso público de ingreso a ese cargo adscrito a la Sindicatura del Municipio Maturín del estado Monagas, siendo seleccionada con el cargo de Abogada II, en fecha 05 de octubre de 2004, tal como constan en folios 30 y 31 del expediente y el cual ejercía al momento de ser destituida.

Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se señalaba que ‘la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la administración Pública Nacional….’ (sic). Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian (sic) desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos, en conformidad con el artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la administración (sic) pública (sic) son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que el funcionario público será aquel que en virtud del renombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter ‘permanente’ y en el artículo 19, los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley en vista a las funciones que ejercen.

Ahora bien, los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala que los funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción, podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza y describe los cargos de alto nivel.

A los fines de determinar si la funcionaria era de carrera o no, se hace a su vez necesario determinar, en principio, si el cargo que ocupaba desde su ingreso a la Administración en 1.993, era de carrera o de libre nombramiento y remoción. Los cargos de Libre nombramiento y Remoción son excepcionales a la carrera.

Observa el tribunal, que la recurrente ingreso en el año 1993 con el cargo de Abogado I, manteniendo su carrera hasta el año 1996 y la Administración no ha contradicho ni negado que el cargo de Abogado I no fuera de carrera y al ser los cargos de carrera la regla en la Administración Pública, debe ser considerado como un cargo de los ordinarios de la Administración para ser ocupados por funcionarios de carrera. La permanencia de tres años en el cargo, sin que haya sido evaluada, le ratificaron en su cargo y al ser ratificada adquirió la condición de funcionaria de carrera en conformidad con lo establecido en los artículos 141, 144 y 145 del Reglamento General de la Carrera Administrativa, normas vigentes para esa época y que establece que el período de prueba no excederá de seis meses; que el funcionario se considerará ratificado si vencido el período de prueba y no ha sido evaluado y que si el funcionario es ratificado, la Oficina de Personal le otorgará el certificado de funcionario de carrera.

Determinado pues, era funcionario de carrera y que en fecha la recurrente en fecha 05 de Octubre de 2004, ganó el Concurso público para optar al cargo el cargo de Abogado II, tal como constan en folios 30 al 31 del expediente, cargo ejercido al momento de ser destituida, considera este Tribunal que es beneficiario de la estabilidad que concede al funcionario público el ser un funcionario de carrera. Así se decide.

II
Del Acto Impugnado

Determinado pues que la funcionaria recurrente era una funcionaria que adquirió la condición de funcionario de carrera y que se encontraba en ejercicio de un cargo de carrera, gozaba de la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por tanto para ‘destituirla’, era necesario la apertura del procedimiento disciplinario de destitución, previa a la aplicación de la causal taxativa establecida del ordinal 6to del artículo 78 de la Ley de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual señala que: ‘El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:… 6. Por estar incurso en causal de destitución’.

(...Omissis…)

Ahora bien queda demostrado, que según se evidencia de los autos, que la administración (sic) publica (sic) no cumplió con el procedimiento previo de destitución y al no cumplirse este proceso debido, necesariamente el acto dictado deviene en nulidad, en conformidad con el artículo 19 de la ley (sic) orgánica (sic) de Procedimientos Administrativos que en su ordinal 4 establece que el acto es absolutamente nulo, cuando hay prescindencia total del procedimiento previo, razón por la cual la presente causa debe prosperar en derecho y así se decide.

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR el presente Recurso de Nulidad de Acto Administrativo, intentado por la Ciudadana MARIA DE LAS NIEVES TEJERA CORDOVEZ, representada por la abogada MARIA HERNANDEZ DEL CASTILLO, identificada, en contra de la decisión contenida en la Resolución N° A 775-2006, de fecha 28 de Diciembre de 2.006, dictada por el Alcalde del Municipio Maturín, Profesor NUMA ROJAS, mediante la cual se ‘destituye’ a la Recurrente.

ANULA, la mencionada Resolución y el acto que pretende contener.

ORDENA a la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, la reincorporación inmediata de la identificada recurrente a su puesto de trabajo o a uno de igual jerarquía y remuneración.

CONDENA el pago de los salarios dejados de percibir, desde la ilegal destitución hasta que sea definitivamente reincorporada en su cargo (...)”. (Mayúsculas y Negritas del Original).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 12 de junio de 2008, el abogado José Gregorio Figueroa Mayorga, antes identificado, actuando con el carácter apoderado judicial del Municipio Maturín, presentó escrito de fundamentación a la apelación en los siguientes términos:

En primer lugar, señaló que el fallo apelado “(…) concluye y decide (…) que la demandante era funcionario de carrera, por cuanto ingreso (sic) a prestar sus servicios en la administración municipal en el año 1993 en el cargo de abogado I, ‘manteniendo su carrera hasta el año 1996’, tan solo (sic) por el hecho de que la ‘Administración no ha contradicho ni negado’ que el cargo de Abogado I fuera de Carrera (sic)¸afirmación absolutamente incongruente con la ley aplicable para ese momento y que regulaba el ingreso y permanencia de un funcionario dentro de la administración pública como lo era la Ley de Carrera Administrativa, la cual en consonancia con la Constitución Nacional, determinaba que el modo de ingreso a la carrera administrativa era mediante concurso, al igual que lo dispone la actual ley funcionarial, no por el simple hecho de la omisión por parte de la Administración de expresar de manera expresa que el cargo de Abogado I no era de Carrera; con el agravante de que la demandante (…) ocupo (sic) cargos como los de Consultor Jurídico, Subsecretaria de la Cámara, Síndico Procurador Municipal, todos estos cargos a los que renuncio (sic) de manera expresa al igual que lo hizo al cargo de Abogado I, situación que la excluye de toda posibilidad de gozar del beneficio de estabilidad que otorga la Carrera Administrativa, lo que se refleja de manera clara en el expediente laboral de la exfuncionaria (sic) (…)”. (Negritas del Original).

Que (…) el juzgador en la impugnada sentencia le otorga a la demandante una condición que no le corresponde basado en las consideraciones antes expuestas y reforzando esta (sic) equivocada conclusión que no le corresponde basado en las consideraciones antes expuestas y reforzando esta equivocada conclusión en (sic) en que la demandante gano (sic) un concurso publico (sic) que adolece de los requisitos exigidos por la Ley, creando incertidumbre al no establecer en forma clara si considera a la demandante funcionario de carrera por las consideraciones primeramente expuestas o por que (sic) ‘gano’ (sic) el viciado concurso; cuando establece en el ultimo (sic) párrafo (…) ‘Determinado pues, era funcionario y que en fecha (sic) la recurrente en fecha 05 de Octubre de2004, gano (sic) el concurso publico (sic) para optar el cargo de Abogado II,…’ (…). Situación esta que contraviene de manera clara el requisito de precisión que debe existir en toda sentencia, como exigencia de validez y existencia de todo fallo, tal como lo prevé el Articulo (sic) 243 del Código de Procedimiento Civil venezolano (sic) (…)”.

Continuó indicando que “(…) [rechaza] de manera categórica la referida sentencia, por cuanto las razones de hecho y de derecho que fueron alegadas y esgrimidas por [su] representada en el momento procesal oportuno, el juzgador de la causa hizo caso omiso a ellas, y no hizo referencia en el cuerpo del fallo a tal alegato, incumpliendo de esta manera de forma clara con una (sic) de los requisitos formales de la sentencia previsto en el Articulo (sic) 243 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, el cual expresa que toda sentencia debe contener, entre otros requisitos de forma, una Decisión (sic) expresa, positiva y precisa ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas expuestas’, lo que hace que el referido fallo adolezca de la nulidad prevista en el articulo (sic) 244 del código (sic) de procedimiento (sic) civil (sic), por faltarle las determinaciones esenciales indicadas en el dispositivo antes comentado (…)”, concluyendo finalmente que “(…) mal puede el Tribunal de la Causa (sic) declarar Con (sic) lugar la pretensión de la demandante razón por la que [solicitaron se] (…) declare CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido (…)”. (Mayúsculas y negritas del Original) [Corchetes de esta Corte].

III
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 25 de junio de 2008, la parte recurrente consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación en los siguientes términos:

Comenzó su exposición, señalando que en relación a la calificación de funcionario de carrera rechazada en la fundamentación de la apelación por parte del ente recurrido, “(…) se acepta expresamente que el Municipio, nunca negó la condición de carrera del cargo de Abogado I; para llegar luego, al análisis hecho por el juzgador: quien de la mano de la normativa vigente, tanto al momento del ingreso, como en la actualidad, llega a la conclusión que la regla general es que en principio los cargos son de carrera, siendo la excepción aquellos que no lo son, debiendo quien lo opone, probar que se trata de una de esas excepciones (…)”.

Respecto a lo anterior, manifestó que “(…) de existir disconformidad, el Municipio debía probarlo en la oportunidad procesal correspondiente, lo cual no hizo, no contesto (sic) la demanda (…)”, pasando a hacer alusión a la sentencia de esta Corte Nº 1067 de fecha 12 de junio de 2008, caso: Adoración Bandres vs. Alcaldía del Municipio Chacao, indicando además que “(…) tampoco se remitieron los antecedentes del caso, ni se consigno (sic) el Expediente Laboral signado con el Nº 267 (…)”, haciendo referencia a la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 000692 de fecha 21 de mayo de 2002, caso: Aserca Airlines, C.A. vs. Ministerio de Infraestructura.

Agregó que “(…) la Ley de Carrera Administrativa, normativa vigente para el 04 de Enero de 1993, fecha de [su] ingreso a la Administración Pública Municipal en el cargo de Abogado I adscrito a la Sindicatura Municipal, establecía en su Artículo (sic) 4, las excepciones a la consideración de un cargo como de carrea, no encuadrándose el cargo de Abogado I, en ninguna de ellas, por cuanto no corresponde a autoridad directiva alguna, ni es un cargo de alto nivel y confianza por las funciones desempeñadas (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Que “en lo relativo al ingreso, la Sentencia (sic) hace un análisis exhaustivo tanto de la normativa legal vigente para el momento del ingreso, la cual establecía la posibilidad de ‘realizar nombramientos provisorios o interinos, en conformidad con el artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración (sic) en el cumplimiento de sus funciones’, concluyendo en el caso concreto que ‘La permanencia de tres años en el cargo, sin que haya sido evaluada, le ratificaron en su cargo y al ser ratificado adquirió la condición de funcionaria de carreta de conformidad con lo establecido en los artículos 141, 144 y 145 del Reglamento General de la Carrera Administrativa (…)”.

Respecto a la presunta agravante denunciada por el ente recurrido, en vista de la renuncia por parte de la recurrente a los cargos de Abogado I, Consultor Jurídico, Subsecretaria de la Cámara, Síndico Procurador Municipal, lo que a su criterio constituye una agravante que excluye la posibilidad de que la referida parte goce del beneficio de estabilidad, propio de la carrera administrativa, la accionante adujo que dichas “(…) renuncias no fueron alegadas, ni probadas dentro del proceso, no entendiéndose en el argumento expuesto, sin la pretendida exclusión del derecho a la estabilidad viene dada por el servicio ininterrumpido a la Administración Pública Municipal, aceptado de manera expresa por el formalizante; o por la renuncia a alguno o a todos los cargos; supuesta renuncia esta, que no consta en el Expediente Judicial, y que esta demás decir, no extinguiría la condición de funcionario de carreta; así la Ley de Carrera Administrativa, hoy Ley del Estatuto de la Función Pública, considera el status de funcionario de carrera como una condición personalísima e intransferible, que no se extingue, sino en el único caso de destitución, y así lo establece el artículo 44 de este texto legal (…)”.

Destacó que “en el transcurso del proceso quedo (sic) plenamente probado que [ingresó] a prestar servicios para el Municipio Maturín del Estado Monagas el 04 de Enero de 1993 como Abogado I adscrita a la Sindicatura Municipal, [desempeñándose] en el transcurso del tiempo en diversos cargos dentro de la estructura municipal, hasta la fecha de la ilegal destitución, cuando ocupaba el cargo de Abogado II adscrito a la Sindicatura Municipal, lo cual quedo (sic) plasmado en la Sentencia (sic), y que hoy es aceptado de manera expresa por el formalizante, quien además acepta que esto se refleja en [su] Expediente (sic) laboral (el cual no fue consignado); a lo anterior se debe precisar que el ejercicio de diversos cargos dentro de la Administración Municipal, de carrera o de libre nombramiento o remoción, nada tienen que ver con el Derecho a la Estabilidad consagrado en el Artículo (sic) 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual deviene del status de Funcionario de Carrera que ocupa un cargo de carreta como era, el cargo de Abogado II adscrito a la Sindicatura Municipal (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Continuó puntualizando, en relación a las supuestos renuncias alegadas por el ente recurrido, las cuales indicó, “(…) no constan en el Expediente Judicial, (…) que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, hoy artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para que proceda el retiro de la Administración, la renuncia escrita del funcionario debe ser debidamente aceptada (…)”, haciendo referencia a las sentencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 6 de marzo de 1986 y de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22 de enero de 2003, teniendo que “(…) quedo (sic) demostrado en el Expediente, la prestación continua e ininterrumpida de servicios para la Administración Pública Municipal desde el 04 de Enero de 1993, hasta la fecha de la ilegal destitución, lo cual además acepta [la representación judicial de la recurrida] de manera expresa (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Seguidamente, denunció que la representación judicial del Municipio recurrido, al momento de afirmar que la sentencia apelada, no establece con claridad si “(…) considera a la demandante funcionario de carrera por las consideraciones primeramente expuestas o porque gano (sic) el viciado concurso (…) [contraviniendo] de manera clara el requisito de precisión que debe existir en toda sentencia (…)”, transcribiendo a tales efectos un extracto del referido fallo, “(…) del cual [señala la recurrente], omiten palabras, lo que cambia sentido a la frase, observando que textualmente el mismo dice ‘… Determinado pues, era funcionario de carrera y que en fecha (sic) la recurrente en fecha 05 de Octubre de 2004, gano (sic) el Concurso Público para optar al cargo de Abogado II…, considera este Tribunal que es beneficiario de la estabilidad que le concede al funcionario público el ser funcionario de carrera’ (…)”, sosteniendo así que “(…) ya se había determinado la condición de funcionario de carrera, por lo que se pasa a verificar el cargo que ostentaba al momento de la ilegal destitución, para comprobar la aplicabilidad del derecho de estabilidad propio de los funcionarios de carrera que ocupan cargos de carrera (…)”. (Destacado del Original) [Corchetes de esta Corte].

Apuntó igualmente que el ente recurrido afirma que “(…) el juzgador de la causa hizo caso omiso de las razones de hecho y de derecho alegadas en el momento procesal oportuno; sin exponer cuales (sic) fueron esos alegatos, a lo que es necesario dejar constancia que el momento procesal oportuno para alegar es en la contestación de la querella; en el caso concreto la querella no fue contestada por el Municipio, y este en la Audiencia Definitiva solo (sic) rechazo (sic) los alegatos expuestos, diciendo que [su] persona no tenía derecho a la estabilidad, lo cual fue claramente dilucidado en la Sentencia (sic) (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Finalmente destacó que “(…) el punto relativo al Acto (sic) impugnado dentro de la Sentencia (sic), no fue atacado en su escrito de formalización por la representación judicial del Municipio, sin embargo, es necesario resaltar, que dicho acto administrativo, es y así lo decide la Sentencia, una acto viciado de nulidad absoluta del procedimiento establecido en el Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al destituir a un funcionario sin procedimiento alguno, además que a través del mismo se [le] pretende destituir del cargo de Abogado I, cuando el que verdaderamente ostentaba para el momento, era el cargo de Abogado II, tal como quedo (sic) probado en el curso del procedimiento (…)”. [Corchetes de esta Corte].

IV
DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mantiene sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la estructura orgánica de dicha jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Como punto previo, destaca esta Corte que en fecha 24 de mayo de 2010, se le solicitó al ente recurrido que, una vez vencidos los seis (6) días continuos concedidos como término de la distancia, consignara en el lapso de cinco (5) días de despachos siguientes a la constancia en autos de haberse practicado la notificación, el Registro de Información de Cargos o el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de ese Municipio, específicamente en el que se evidenciara el grado y las funciones atribuidas al cargo de Abogado I del cual fue destituida la accionante y Abogado II, el cual alega asumió por vía de concurso, así como cualquier otro documento afín que le permitiera a este Órgano Jurisdiccional conocer las funciones de los cargos antes señalados, así como el expediente administrativo y el expediente contentivo del procedimiento sancionatorio de destitución de la parte recurrente, siendo que en caso contrario, se procedería a dictar sentencia conforme a los alegatos y la documentación que constara en autos.

Ahora bien, en fecha 4 de abril de 2011, vencido el lapso previsto para la realización de dicha solicitud, se pasó el expediente al Juez ponente a los fines de que dictara la decisión correspondiente, y siendo que del estudio del expediente se verifica el incumplimiento en la consignación de los documentos requeridos al ente recurrido, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre la controversia sometida a su conocimiento con base en los elementos de convicción cursantes en autos. Así decide.

Visto lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación interpuesta por la representación judicial del Municipio Maturín contra la sentencia dictada en fecha 16 de enero de 2008, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, mediante la cual se declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial y al respecto observa:

1. Del vicio de suposición falsa

En primer lugar, la referida representación judicial sostiene que en el fallo apelado “(…) se concluye y decide (…) que la demandante era funcionario de carrera, por cuanto ingreso (sic) a prestar sus servicios en la administración municipal en el año 1993 en el cargo de abogado I, ‘manteniendo su carrera hasta el año de 1996’, tan solo (sic) por el hecho de que la ‘Administración no ha contradicho ni negado’ que el cargo de Abogado I fuera de Carrera (sic), afirmación absolutamente incongruente con la ley aplicable para ese momento (…) como lo era la Ley de Carrera Administrativa, la cual en consonancia con la Constitución Nacional, determinaba que el modo de ingreso a la carrera administrativa era mediante concurso (…), no por el simple hecho de la omisión por parte de la Administración de expresar de manera expresa que el cargo de Abogado I no era de Carrera (…)”. (Negritas del Original).

Al respecto indicó que “(…) el juzgador en la impugnada sentencia le otorga a la demandante una condición que no le corresponde basado en las consideraciones antes expuestas y reforzando esta (sic) equivocada conclusión en (sic) que la demandante gano (sic) un concurso publico (sic) que adolece de los requisitos exigidos por la Ley, creando una incertidumbre al no establecer de forma clara si considera a la demandante funcionario de carrera por las consideraciones primeramente expuestas o por que (sic) ‘gano’ (sic) el viciado concurso; cuando establece en el ultimo (sic) párrafo del capitulo (sic) I, y [citan]: ‘Determinado pues, era funcionario y que en fecha (sic) la recurrente en fecha 05 de Octubre de 2004, gano (sic) el concurso publico (sic) para optar el cargo de Abogado II,…’ (…). Situación que contraviene de manera clara con el requisito de precisión que debe existir en toda sentencia, como exigencia de validez y existencia de todo fallo, tal como lo prevé el Articulo (sic) 243 del Código de Procedimiento Civil venezolano (sic) (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Por su parte, la accionante indica que “(…) se acepta expresamente que el Municipio, nunca negó la condición de carrera del cargo de Abogado I; para llegar luego al análisis hecho por el juzgador; quien de la mano con la normativa vigente, tanto al momento del ingreso, como en la actualidad, llega a la conclusión que la regla general es que en principio los cargos son de carrera, siendo la excepción aquellos que no lo son, debiendo quien lo opone, probar que se trata de una de esas excepciones (…)”.

Resalta que “(…) de existir disconformidad, el Municipio debía probarlo en la oportunidad procesal correspondiente, lo cual no hizo, no contesto (sic) la demanda, no promovió ni evacuo (sic) pruebas; carga procesal que evidentemente le correspondía (…)”, señalando además que “(…) tampoco remitieron los antecedentes del caso, ni se consignó el Expediente Laboral signado con el Nº 267 (…)”.

Agrega que “(…) la Ley de Carrera Administrativa, normativa vigente para el 04 de Enero de 1993, fecha de [su] ingreso a la Administración Pública Municipal, establecía en su Artículo 4, las excepciones a la consideración de un cargo como de carrera, no encuadrándose el cargo de Abogado I, en ninguna de ellas, por cuanto no corresponde a autoridad directiva alguna, ni es un cargo de alto nivel y confianza por las funciones desempeñadas (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Así, de la forma en que fue planteado el anterior alegato, deduce esta Corte que el mismo está referido al vicio suposición falsa, para lo cual debe señalarse que la jurisprudencia patria, ha sostenido en forma pacífica y reiterada que el mismo se materializa, cuando el juez establece falsa o inexactamente en su sentencia, un hecho positivo o concreto a causa de un error de percepción, el cual no tiene un respaldo probatorio adecuado, previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil en los siguientes términos:

“Artículo 320: En su sentencia del recurso de casación, la Corte Suprema de Justicia, se pronunciará sobre las infracciones denunciadas, sin extenderse al fondo de la controversia, ni al establecimiento ni apreciación de los hechos que hayan efectuado los Tribunales de instancia, salvo que en el escrito de fundamentación se haya denunciado la infracción de la norma jurídica expresa que regule el establecimiento o valoración de los hechos, o de las pruebas, o que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de una suposición falsa por parte del juez, que atribuyó a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dio por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo”. (Negritas de esta Corte).

Ahora bien, dicho vicio tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia, a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Al respecto se pronuncia la Sala Político Administrativa en sentencia número 01507, de fecha 07 de junio de 2006, en los siguientes términos:

“Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.

Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”. (Negritas de esta Corte).

Ahora bien, visto lo anterior, tenemos que en la sentencia apelada, el juzgador de primera instancia señaló que “(…) corre inserto en autos, Constancia de Trabajo y Gacetas Municipales, donde se evidencia que la recurrida ingreso a la administración en el año 1993, con el cargo de Abogado I hasta el 1996, luego ocupó los cargos de Consultor Jurídico, Subsecretaria de Cámara, Sindico (sic) Procurador Municipal, siendo el último cargo el de Abogado II, al cual ingresó por haber ganado el concurso público de ingreso a ese cargo adscrito a la Sindicatura del Municipio Maturín del estado Monagas, siendo seleccionada con el cargo de Abogada II, en fecha 05 de octubre de 2004, tal como constan en folios 30 y 31 del expediente y el cual ejercía al momento de ser destituida (…)”.

Asimismo, señaló el a quo que “(…) la Administración no ha contradicho ni negado que el cargo de Abogado I no fuera de carrera y al ser los cargos de carrera la regla en la Administración Pública, debe ser considerado como un cargo de los ordinarios de la Administración para ser ocupados por funcionarios de carrera. La permanencia de tres años en el cargo, sin que haya sido evaluada, le ratificaron en su cargo y al ser ratificada adquirió la condición de funcionaria de carrera en conformidad con lo establecido en los artículos 141, 144 y 145 del Reglamento General de la Carrera Administrativa, normas vigentes para esa época y que establece que el período de prueba no excederá de seis meses; que el funcionario se considerará ratificado si vencido el período de prueba y no ha sido evaluado y que si el funcionario es ratificado, la Oficina de Personal le otorgará el certificado de funcionario de carrera (…)”. (Negritas del Original).

Así las cosas, se tiene que el vicio denunciado se circunscribe a la afirmación, por parte del tribunal de primera instancia, referida a que la parte recurrente ostentaba la condición de funcionario de carrera en virtud de su ingreso al cargo de Abogado I, adscrito a la Sindicatura Municipal en fecha 4 de enero de 1993.

Al respecto, considera esta Corte necesario hacer una revisión de la normativa vigente para el momento del ingreso de la recurrente a la Administración Municipal, haciendo así obligatoria referencia a la Ley de Carrera Administrativa, vigente para el momento en que acaecieron los hechos, la cual establecía que los funcionarios públicos pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción, siendo los primeros “(…) aquellos que, en virtud de nombramiento, han ingresado a la carrera administrativa conforme se determina en los artículos 34 y siguientes, y desempeñan servicios de carácter permanente”. (Vid. artículos 2 y 3 de la Ley de Carrera Administrativa).

De igual forma, establecía que “la selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concursos a los cuales se dará la mayor publicidad posible”, principio que fue recogido por el Constituyente de 1999 al consagrar en el único aparte del artículo 146 que “(…) el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público (…)”.

De las normas transcritas, se aprecia que por un lado, la única forma de ingreso a la carrera administrativa es mediante la realización de concurso público de oposición, teniendo además que verificarse tres (3) requisitos de manera concurrente, a saber: (i) que antecediera a su ingreso un nombramiento; (ii) que el acto de nombramiento fuese producto de un procedimiento de concurso regulado por los artículos 34 y siguientes de dicha ley; y (iii) el funcionario debía ser nombrado para desempeñar servicios de carácter permanente (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-2179 de fecha 4 de diciembre de 2007, caso: Nieves Esperanza Sierra Álvarez vs. Ministerio de Agricultura y Tierra).

Ahora bien, a pesar de consagrar el legislador, como única forma de ingreso a la carrera administrativa, el concurso público, se evidenció en ese momento un fenómeno de contratación de personal para ocupar cargos catalogados de carrera, en contravención con la normativa vigente.

En vista de esta situación y siendo que la realización del concurso público es una carga que reposa exclusivamente en cabeza de la Administración, la jurisprudencia elaboró la tesis de la simulación contractual, sostenida en un primer momento por el Tribunal de Carrera Administrativa y asumida posteriormente por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, de acuerdo a la cual, una persona contratada podía ingresar a la función pública, y por tanto se encontraría regida por la Ley de Carrera Administrativa, cuando se verificaran los siguientes requisitos: “(…) (i) Que las tareas o funciones correspondan a las de un cargo clasificado, es decir definido en el Manual de Clasificación de Cargos; (ii) Que deba cumplir horario, reciba una remuneración y se encuentre en circunstancias jerárquicas similares a las de los funcionarios regulares del organismo; (iii) Que exista continuidad en la prestación de servicio; (iv) Que se ocupe un cargo con titularidad dentro de la estructura administrativa del organismo (…)”, debiendo destacar que los mismos eran concurrentes. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 1980 de fecha 8 de noviembre de 2007, caso: Emilia Marín).

Es necesario resaltar que a partir de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso a la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal sólo es por concurso público, quedando desechada por completo la tesis de la simulación contractual, a la que se hizo referencia, por tal motivo, no se pueden considerar funcionarios de carrera a aquellos trabajadores que durante la vigencia de la actual Carta Magna han laborado como contratados en la Administración Pública en cargos de carrera, en virtud del mandato constitucional previsto en el artículo 146, ut supra transcrito.

Hechas las consideraciones precedentes y volviendo a la presente causa, se observa que la recurrente alega ser “(…) Funcionario Público de Carrera, por haber ingresado en fecha 04 de Enero de 1993, prestando servicios en un cargo de tal condición, como es el cargo de Abogado I adscrito a la Sindicatura Municipal, tal como se desprende de Acción Personal fechada 02 de Marzo de 1993 (…), Recibos de Pago correspondientes a los Periodos (sic) 16/01/93 al 30/01/39 y 01/02/95 al 15/02/93 (…) y Constancia de Trabajo (…)”, teniendo que de tales instrumentos no se desprende la celebración de un concurso público, requisito indispensable para el ingreso a la carrera administrativa, ni un posterior nombramiento por parte de la Administración, como bien lo destaca la representación judicial del ente recurrido, ni la existencia de un contrato a los fines de poder verificarse la aludida tesis de la simulación contractual.

Por su parte, en el fallo apelado, el a quo consideró que la accionante ostentaba la condición de funcionario de carrera, en vista que “(…) la recurrente ingreso (sic) en el año 1993 con el cargo de Abogado I, manteniendo su carrera hasta el año 1996 y la Administración no ha contradicho ni negado que el cargo de Abogado I no fuera de carrera y al ser los cargos de carrera la regla en la Administración Pública, debe ser considerado como un cargo de los ordinarios de la Administración para ser ocupados por funcionarios de carrera. La permanencia de tres años en el cargo, sin que haya sido evaluada, le ratificaron en su cargo y al ser ratificada adquirió la condición de funcionaria de carrera en conformidad con lo establecido en los artículos 141, 144 y 145 del Reglamento General de la Carrera Administrativa, normas vigentes para esa época y que establece que el período de prueba no excederá de seis meses; que el funcionario se considerará evaluado y que si el funcionario es ratificado, la Oficina de Personal le entregará el certificado de funcionario de carrera (…)”. (Negritas de esta Corte).

Al respecto, reitera esta Alzada, que la condición de funcionario de carrera, tanto en el régimen de la Ley de Carrera Administrativa como en el actual, se ostenta en virtud del cumplimiento de una serie de requisitos establecidos en la Ley y no por dicotomía, siendo que, en la realidad: (i) se puede ocupar un cargo de carrera sin poseer la condición de funcionario de carrera, ya que la misma no deviene del ejercicio del cargo sino del cumplimiento de los requisitos legalmente consagrados, (ii) se puede ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción y mantener la condición de funcionario de carrera (figura de la encargaduría).

Asimismo, en relación a la verificación de la figura de ratificación, prevista en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, tenemos que el mismo se encuentra previsto en los artículos 141 al 145 eiusdem, en concordancia con el artículo 37 de la Ley de Carrera Administrativa, teniendo que en los mismos se consagra:

“Artículo 37: las personas que ingresen a la carrera administrativa quedan sujetas a un período de prueba cuya duración y modalidades fijará el reglamento, teniendo en cuenta las características del cargo”.
“Artículo 141: El período de prueba previsto en el artículo 37 de la Ley de Carrera Administrativa no excederá de seis meses. El permiso obligatorio lo suspende hasta la reincorporación del funcionario”.
“Artículo 142: En el período de prueba el supervisor inmediato del funcionario evaluará su actuación y su resultado se será notificado”.
“Artículo 143: Si el resultado de la evaluación es negativo, la máxima autoridad del organismo deberá retirar al funcionario”.
“Artículo 144: El funcionario se considerará ratificado si vencido el período de prueba no ha sido evaluado. El supervisor obligado a la evaluación será sancionado”.
“Artículo 145: Si la evaluación es positiva o el funcionario es ratificado, la Oficina Central de Personal le otorgará el certificado de funcionario de carrera”.

De la lectura de los artículos ut supra transcritos, se evidencia que dicha figura constituye una especie de sanción a la Administración y a la vez derecho para el sujeto que pretende ingresar a la carrera administrativa, teniendo que, de no realizarse la evaluación requerida por la Ley, el funcionario no puede cargar con los resultados negativos de la inoperancia de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones, considerándose así ratificado su nombramiento.

Así las cosas, del estudio del expediente judicial, no se constata la forma de ingreso de la recurrente a la Administración, por lo que mal podría esta Corte afirmar que al ser la regla que los cargos en la Administración Pública son de carrera constituyendo la excepción los cargos de libre nombramiento y remisión, operaria una presunción iuris et de iure entendiendo que, al no haber probado la Administración que la funcionaria se encontraba incursa en la aludida excepción, la misma ingresó a la Administración ejerciendo un cargo de carrera lo que le confiere la condición de funcionario de carrera, con las consecuencias jurídicas que devienen del mismo, incluida la estabilidad. Es por ello que, al no constar en autos elementos probatorios que certifiquen que la recurrente ingresó a la Administración en el año 1993 cumpliendo las pautas de ley a los fines de ostentar la condición de funcionario de carrera, se entiende que la misma no gozaba de la estabilidad que deviene del mismo.

Ahora bien, indicó la parte recurrente que en fecha“(…) 22 de Junio de 2004, (…) [asumió] el cargo de Abogado II (…). El nombramiento (…), procede luego que en fecha 24 de Mayo de 2004, la Dirección de Recursos Humanos del Municipio Maturín, mediante Resolución Nº 02-2004, (…) decide abrir Concurso para lo provisión de Cargos Vacantes de Carrera dentro de la Institución, estableciendo los Requisitos y Condiciones que debían tener los aspirantes a los cargos (…)”. (Negritas del Original) [Corchetes de esta Corte].

Señaló que “(…) por cuanto la provisión de Cargos debía hacerse conforme lo previsto en el Parágrafo Único del Artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función, [presentó su] disponibilidad como elegible para Ascenso dentro de la Institución en [su] condición de Funcionaria de Carrera, condición que de acuerdo a lo previsto en el Artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no se extingue, sino en el caso de Destitución (…). En consecuencia, la Directora de Recursos Humanos, se dirige a la Cámara Municipal para solicitarles procedieran a [su] nombramiento para ocupar el cargo de Abogado II que se encontraba vacante, el cual se produjo mediante Acuerdo Nº 24/2004 de fecha 22 de Junio de 2004 (…) posteriormente ratificado, en fecha 05 de Octubre de 2004, mediante Acuerdo Nº 044/2004 (…)”. (Subrayado del Original) [Corchetes de esta Corte].

Apuntó que “(…) considerando que no ostentase la condición de Funcionario de Carrera (…), supuesto este negado, el hecho de haber participado en el Concurso Público realizado por la Dirección de Recursos Humanos del Municipio, ser seleccionada para ocupar el cargo, nombrada, sometida a Periodo de Prueba y Ratificada en el cargo, conforme se evidencia de Comunicación fechada 17 de Junio de 2004 (…), Acuerdo Nº 24/2004 (…), Acuerdo Nº 044/2004 (…) y Comunicación fechada 23 de Septiembre de 2004, suscrita por el Síndico Procurador del Municipio Maturín (...) [le] daría la condición de Funcionario de Carrera, por no contradecir ninguna disposición constitucional o legal (…)”:

Ahora bien, visto el incumplimiento por parte del ente recurrido, en la consignación del expediente administrativo solicitado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 24 de mayo de 2010, pasa esta Corte a decidir conforme a la documentación que consta en autos, teniendo que hacer obligatoria referencia a la norma prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, la cual establece:

“Artículo 429: Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte.

La parte que quiera servirse de la copia impugnada, podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante inspección ocular o mediante uno o más peritos que designe el Juez, a costa de la parte solicitante. Nada de esto obstará para que la parte produzca y haga valer el original del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere”. (Destacado de esta Corte).

Siendo esto así, pasa a esta Corte a hacer un estudio de la documentación cursante en autos, observando que la recurrente acompañó a su escrito libelar con copia simple de la Gaceta Municipal Extraordinaria del Municipio Maturín Nº 47 de fecha 23 de Junio de 2004, contentiva del Acuerdo Nº 24/2004 dictado por el Concejo del referido Municipio (Vid. folio Nº veintiséis -26- al veintiocho -28- del expediente judicial), el cual pasa esta Corte a transcribir de la siguiente forma:

“ REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
ESTADO MONAGAS
CONCEJO DEL ESTADO MATURÍN
ACUERDO Nº 24

El Concejo del Municipio Maturín del Estado Monagas en uso de las atribuciones que le confiere el Artículo 76 Ordinales 3º y 15 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal.

CONSIDERANDO
Que conforme al Artículo 10 Numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el Artículo 41 ejusdem, la Dirección de Recursos Humanos del Municipio Maturín, mediante Resolución Nº 02/2004 de fecha 20 de Mayo de 2004 publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 36 de fecha 24 de Marzo de 2004, abrió Concurso de oposición para el ingreso de un Funcionario al cargo de ABOGADO II.
CONSIDERANDO
Que en la Resolución identificada en el Considerando anterior, se establecieron tanto los requisitos generales y específicos que debían cumplir los aspirantes al cargo, los lapsos que regirían dicho concurso, así como las condiciones de nombramiento una vez realizada la selección correspondiente.
CONSIDERANDO
Que cumplido todos y cada uno de los aspectos previstos en la Resolución identificada, la Dirección de Recursos Humanos publico (sic) en fecha 15 de Junio de 2004, el resultado de la selección, estableciendo que el aspirante que obtuvo la mayor puntuación y por ende apto para el ejercicio del cargo era la ciudadana MARÍA DE LAS NIEVES TEJERA CORDOVEZ, Venezolana, Mayor de edad, Abogada, Titular de la Cédula de Identidad Nº 10.830.070, por lo que la declaro (sic) ganadora del Concurso mediante Aviso publicado en la Dirección de Recursos Humanos en fecha 15 de Junio de 2004.
CONSIDERANDO
Que mediante Oficio S/N la Dirección de Recursos Humanos, por intermedio de su Directora Lic. Irse Quijada, notifico (sic) a esta Ilustre Cámara Municipal, el resultado del Concurso de Oposición para optar al cargo de ABOGADO II., adscrito a la Sindicatura Municipal.
ACUERDA
ARTÍCULO PRIMERO: Nombrar a la Ciudadana MARÍA DE LAS NIEVES TEJERA CORDOVEZ, Venezolana, Mayor de edad, Abogada, Titular de la Cédula de Identidad Nº 10.830.070, en el cargo de Abogado II., adscrito a la Sindicatura Municipal.
ARTÍCULO SEGUNDO: El Ciudadano antes designado cumplirá un Lapso de Tres (03) meses en periodo (sic) de prueba en el referido cargo, en el cual será evaluado su desempeño, pudiendo ser revocado este nombramiento dentro de dicho lapso, de no superarse la prueba a juicio motivado de su superior inmediato.
ARTÍCULO TERCERO: Transcurrido el periodo (sic) de prueba, la Dirección de Recursos Humanos, procederá de manera inmediata al ingreso de este Funcionario aquí nombrado como Funcionario Público de Carrera (…)”.

De igual forma, consta en folios Nº treinta (30) al treinta y uno (31) del expediente judicial, Gaceta Municipal Nº 38 de fecha 7 de octubre de 2004, contentiva del Acuerdo Nº 44 dictado por el aludido Concejo Municipal, en el que se ratifica el nombramiento de la recurrente en los siguientes términos:

“ REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
ESTADO MONAGAS
CONCEJO DEL ESTADO MATURÍN
ACUERDO Nº 44
El Concejo del Municipio Maturín del Estado Monagas en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 76 Ordinales 3º y 15 de la Ley Orgánica (sic).
CONSIDERANDO
Que en fecha 22 de Junio de 2004 mediante Acuerdo Nº 24 publicado en Gaceta Municipal extraordinaria Nº 47 de fecha 23 de Junio de 2004, se designa a la Ciudadana MARÍA DE LAS NIEVES TEJERA C., venezolana, mayor de edad, Abogada, titular de la cédula de identidad Nº 10.830.070, en el cargo de ABOGADO II, adscrita a la Sindicatura Municipal.
CONSIDERANDO
Que en fecha 23 de septiembre de 2004 el Ciudadano MIGUEL J. D’LACOSTE M. Síndico Procurador Municipal (E) en su carácter de Superior inmediato de la ciudadana identificada en el considerando anterior, notifico (sic) a esta Cámara Municipal, que la evaluación de desempeño practicada a la ciudadana MARÍA DE LAS NIEVES TEJERA C., ha sido positiva por considerar que ha cumplido con todos los requisitos necesarios para superar el periodo (sic) de prueba impuesto, observándose el cumplimiento de los deberes inherentes a la investidura del cargo de manera satisfactoria.
ACUERDA
ARTÍCULO ÚNICO: Téngase como definitivo el Nombramiento hecho a la ciudadana MARÍA DE LAS NIEVES TEJERA C, venezolana, mayor de edad, Abogada, titular de la cédula de identidad Nº 10.830.070, en fecha 22 de junio de 2004, mediante Acuerdo Nº 24/2004, publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria de fecha 23 de Junio de 2004 (…)”.

Asimismo, se observa en folios Nros. treinta y dos (32) al treinta y ocho (38) del expediente judicial, copias simples de la Resolución Nº 02/2004 de fecha 20 de Mayo de 2004, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 36 de fecha 24 de mayo de 2004, mediante la cual se abre el concurso de oposición para el ingreso de funcionarios en distintos cargos, dentro de los cuales se encontraba el cargo de Abogado II, estableciendo las condiciones y requisitos para optar a los mismos. De igual forma, consta en folios Nº treinta y nueve (39) al cuarenta (40), copia simple de la comunicación de la Directora de Recursos Humanos dirigida al Consejo Municipal, informando que se dio por concluido “(…) el concurso público de oposición de ingreso a los cargos adscritos a la Sindicatura Municipal y el Dpto. (sic) Sanc. (sic) Inst. (sic) Jurídica (…)”, siendo que “(…) fueron seleccionados por el comité de concurso los aspirantes a los cargos de (…) Abog. (sic) II, la Abog. (sic) María de las Nueves Tejera Cordovez (…)” y, finalmente, en folio Nº cuarenta y uno (41), comunicación del Síndico Procurador Municipal dirigida a la Directora de Recursos Humanos, comunicándole que “(…) la Evaluación de desempeño practicada a la Ciudadana María de las Nieves Tejera Cordovez (…) quien fue nombrada para ocupar el cargo de Abogado II, adscrita a [esa] Sindicatura Municipal, ha sido positiva, por considerar que ha cumplido con todos los requisitos necesarios para superar el periodo de prueba impuesto, observándose el cumplimiento de los deberes inherentes a la investidura del cargo de manera satisfactoria (…)”.

Por lo que, al no haber sido impugnados ninguno de estos medios de prueba, se tienen por fidedignos y de los mismos se desprende que, en principio, la parte recurrente cumplió con los requisitos de ley para el ingreso a la carrera administrativa, ostentando la condición de funcionario de carrera, gozando así de la estabilidad que deviene del mismo. Así decide.

Como consecuencia de lo anterior, para proceder a la destitución de la referida funcionaria, se requiere la apertura de un procedimiento disciplinario de destitución en el que se verifique que la misma se encuentra incursa en alguna de las causales previstas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasando así esta Corte a verificar tales supuestos.

En tal orden de ideas, esta Alzada considera necesario reproducir el acto impugnado dictado en fecha 28 de Diciembre de 2006 y publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 01 de fecha 12 de enero de 2007:

“ PROF. NUMA RAFAEL ROJAS VELÁSQUEZ
ALCALDE DEL MUNICIPIO MATURÍN
RESOLUCIÓN No. A 775-2006
El suscrito Alcalde del Municipio Maturín del Estado Monagas Prof. NUMA RAFAEL ROJAS VELÁSQUEZ, Venezolano, titular de la Cédula de identidad V-4.336.156, en uso de las atribuciones que le confiere el Artículo 88, Ordinales 3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en concordancia con el Artículo 88, Ordinales 3 y 7 del Poder Municipal (sic) en concordancia con el Artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
CONSIDERANDO
Que de acuerdo a lo establecido en el artículo 144, y aparte único del 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso de la Administración Pública será exclusivamente por concurso Público que garantice la selección con requisitos técnicos y principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.
CONSIDERANDO
Que de acuerdo a los artículos 40, ordinales 11 del Artículo 8, 46, 51, 56 y 57 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que señala en forma expresa que corresponde a la oficina de Recursos Humanos de los Órganos y entes de la Administración Pública, la responsabilidad de la realización del Concurso Público, previo la aprobación de las bases, fundamentos y baremos por parte del Ministerio de Planificación y Desarrollo del cumplimiento de los requisitos exigidos.
CONSIDERANDO
Que la ciudadana MARÍA DE LAS NIEVES TEJERA CORDOVEZ, Venezolana, mayor de edad, portadora de la Cédula de Identidad No. 10.830.070, presta servicios adscritos a la dependencia de la Sindicatura Municipal de la Alcaldía del Municipio Maturín, sin haber cumplido con los requisitos tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en el Estatuto de la Función Pública para gozar de estabilidad que le otorga el acceso a la Administración Pública por Concurso Público.
RESUELVE
Destituir a la ciudadana MARÍA DE LAS NIEVES TEJERA CORDOVEZ, del cargo de Abogado I, Adscrita a la Sindicatura de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Maturín a partir del su notificación, señalamiento de conformidad con los artículos 32 y 34 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, podrá ejercer el Recurso Contencioso Funcionarial dentro de un lapso de 3 meses contados a partir de la misma (…)”. (Vid. folios siete (7) al diez (10) del expediente judicial).

Así vemos que la destitución de la recurrente se fundamenta en los supuestos vicios presentes en la realización del concurso referidos a la aprobación de “las bases, fundamentos y baremos por parte del Ministerio de Planificación y Desarrollo del cumplimiento de los requisitos exigidos”. Ahora bien, dentro de las consideraciones expuestas en la referida Resolución no se hace alusión a la apertura y finalización de un procedimiento administrativo sustanciado a los fines de determinar la nulidad o no del concurso público de oposición realizado y en virtud del cual, se ejecutó el nombramiento y ratificación de la recurrente como funcionario de carrera en el cargo de Abogado II, careciendo así de sustento jurídico la decisión dictada, teniendo además que no consta ni en el texto de la referida resolución ni en autos, la realización de un procedimiento disciplinario de destitución en el que se verifique que la accionante se encontraba incursa en alguna de las causales de destitución previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no pudiendo así la Administración Municipal proceder a la destitución de la recurrente, quien en su condición de funcionario de carrera, se encuentra amparada por la estabilidad funcionarial que deriva de la misma, debiendo este Órgano Jurisdiccional desechar necesariamente el argumento esgrimido por el ente recurrido. Así decide.

2. Del vicio de incongruencia

En otro orden de ideas, señaló la representación judicial del ente recurrido que “(…) [rechaza] de manera categórica la referida sentencia, por cuanto las razones de hecho y de derecho que fueron alegadas y esgrimidas por [su] representada en el momento procesal oportuno, el juzgador de la causa hizo caso omiso a ellas, y no hizo referencia en el cuerpo del fallo a tal alegato, incumpliendo de esta manera de forma clara con una (sic) de los requisitos formales de la sentencia previsto en el Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, el cual expresa que toda sentencia debe contener, entre otros requisitos de forma, una Decisión expresa, positiva y precisa ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’, lo que hace que el referido fallo adolezca de la nulidad prevista en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, por faltarle las determinaciones esenciales indicadas en el dispositivo antes comentado (…)”. (Negritas del Original).

Al respecto, observa la parte recurrente que “(…) en el caso concreto la querella no fue contestada por el Municipio, y este (sic) en la Audiencia Definitiva solo rechazó los alegatos expuestos, diciendo que [su] persona, no tenía derecho a la estabilidad, lo cual claramente dilucidado en la Sentencia (…)”.

Ahora bien, en lo que respecta al vicio de incongruencia positiva, en virtud de haber incurrido el iudex a quo en ultrapetita, debe señalarse que el mismo se halla especialmente regulado por lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que al efecto prevé que toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa”. La doctrina ha definido que: EXPRESA, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; POSITIVA, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y PRECISA, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.

Con el sólo hecho de que el sentenciador omita tan sólo algunos de los requisitos sine qua non mencionados, estaríamos en presencia del denominado vicio de incongruencia del fallo, el cual requiere la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i).- Decidir sólo sobre lo alegado y ii).- Decidir sobre todo lo alegado. Así, si el sentenciador en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.

Sobre este particular, la existencia de reiterada jurisprudencia patria ha establecido que, esta regla del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia.

Así las cosas, tenemos que en la presente causa, el ente recurrido no dio contestación a la demanda incoada, recordando así mismo que los Municipios, en virtud del artículo 102 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal, aplicable rationae temporis, gozaban de las mismas prerrogativas procesales que la República, contándose entre ellas, la no aplicabilidad de la confesión ficta (artículo 66 de la Derogada Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), en el supuesto de que ante la falta de contestación de la demanda o de las cuestiones previas opuestas en un juicio, se entenderá que el referido ente las contradice en todas sus partes. En otras palabras, operaría una presunción de contradicción a favor del Municipio.

Esta contradicción equivale, tal y como ya lo delimitó la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia Nº 180 de fecha 9 de julio de 1984, “(…) a una contradicción pura y simple de la demanda pero sin que se aleguen hechos nuevos que desvirtúen las pretensiones de la parte actora explanadas en el libelo de la demanda (…)”, por lo que, volviendo al caso de marras, aún cuando el Municipio no haya dado contestación a la demanda incoada, se entiende que el mismo contradice los alegatos formulados por la recurrente.

Por otra parte, se observa que en la audiencia definitiva, la representación judicial del ente recurrido se limitó a “(…) [rechazar] con todo y cada una de sus partes los alegatos esgrimidos por la parte demandante, tanto en el escrito contentivo de la demanda, como los explanados en este acto, por la representación de la parte recurrente, especialmente lo referido al argumento de estabilidad que emana el (sic) goce de la carrera administrativa, por cuanto la demandante no posee la estabilidad que genera dicha condición (…)”. (Vid. folio Nº ochenta y ocho -88- al noventa -90- del expediente judicial).

Así las cosas, no constata esta Corte que el tribunal de primera instancia haya incurrido en el vicio denunciado, toda vez que el mismo decidió conforme a los alegatos y pruebas presentados por las partes, no pudiendo pretender el ente recurrido, que su falta de diligencia en el juicio, sea suplida por el Juez al momento de dictaminar, por lo que se desecha la denuncia esgrimida por la representación judicial del referido ente. Así decide.

Ahora bien, observa esta Corte que la accionante, en su escrito libelar solicitó el “(…) pago de los sueldos, remuneraciones y beneficios dejados de percibir desde el momento que se [le] suspendió el pago hasta que sea definitivamente reincorporada al Puesto de Trabajo (…)”, teniendo que el a quo, en el dispositivo del fallo apelado, acordó dicha solicitud en los siguientes términos: “(…) CONDENA el pago de los salarios dejados de percibir, desde la ilegal destitución hasta que sea definitivamente reincorporada en su cargo (…)”. Al respecto, debe aclarar esta Alzada, que dicha condena a pago de los sueldos y beneficios dejados de percibir, se debe circunscribir a aquellos beneficios que no requieran la prestación efectiva del servicio, en consecuencia, la reincorporación debe ser acompañado con el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir que no ameriten la prestación efectiva del servicio. Así decide.

En razón de lo anterior, esta Corte declara sin lugar la apelación interpuesta por la representación judicial del Municipio Maturín, contra la sentencia dictada en fecha 16 de enero de 2008 por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, la cual se declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

1.- Que es COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida en fecha 22 de enero de 2008, por el abogado José Gregorio Figueroa Mayorga, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental en fecha 16 de enero de 2008, en la cual declaró con lugar la acción interpuesta.
2.- SIN LUGAR la apelación ejercida.
3.- CONFIRMA la sentencia apelada en los términos contenidos en el presente fallo.
4.- ORDENA la reincorporación de la ciudadana MARÍA DE LAS NIEVES TEJERA CÓRDOVEZ al cargo del cual fue apartada o a otro de igual o superior jerarquía, en consecuencia el correspondiente pago de los salarios y demás beneficios dejados de percibir que no ameriten la prestación efectiva del servicio.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de julio de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS

Exp. Nº AP42-R-2008-000730
ERG/09

En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil once (2011), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2011- ______________.

La Secretaria Accidental,