TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000432
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 14 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 0404-11 de fecha 31 de marzo del mismo año, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Manuel Domínguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.605, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JOHNNY JOSÉ MORE RICO, titular de la cédula de identidad Nº 11.604.166, contra el acto administrativo contenido en el Oficio de notificación Nº 2672 de fecha 31 de mayo de 2010, dictado por el CONSEJO DISCIPLINARIO DEL DISTRITO CAPITAL DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (C.I.C.P.C).
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de marzo de 2011 por el abogado Gabriel Ignacio Bolívar Otero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 97.431, actuando con el carácter de Sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el día 1º de marzo de 2011, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En fecha 18 de abril de 2011, se dio cuenta a esta Corte, y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para que la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentó la apelación interpuesta, dentro de los diez (10) días de despacho siguiente, de conformidad con los artículos 91 y 92 eiusdem. Asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En fecha 2 de mayo de 2011, el abogado Manuel Domínguez, en su condición de apoderado judicial del ciudadano Johnny José More Rico, solicitó de medida cautelar de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
En fecha 10 de mayo de 2011, el abogado Gabriel Bolívar Otero, en su carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 12 de mayo de 2011, el abogado Manuel Domínguez, en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente, presentó escrito de “réplica”.
En fecha 17 de mayo de 2011, se recibió del abogado Manuel Domínguez, antes identificado, diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 20 de junio de 2011, vencido como se encontraba el lapso de contestación a la apelación, se ordenó remitir el presente expediente al ciudadano Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines de dictar la decisión correspondiente, de conformidad con lo establecido en los artículos 91 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, se recibió del abogado Manuel Domínguez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, diligencia mediante la cual ratificó el escrito de solicitud de medida cautelar consignado el día 25 de mayo del mismo año. Asimismo, solicitó el pronunciamiento del mismo.
En fecha 21 de junio de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 6 de julio de 2010, el abogado Manuel Domínguez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Johnny José More Rico, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó que “[e]l señor JHONNY JOSÉ MORE RICO […] se […] desempeña[ba] como funcionario policial del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, desde el año 1997 en forma ininterrumpida, ascendiendo progresivamente hasta ocupar el cargo de INSPECTOR, con sede en la Ciudad de Caracas, desde el año 2.010” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y resaltado del original).
Manifestó que “[s]egún Acta Policial suscrita por el DETECTIVE del día viernes 07 de Agosto [sic] de 2009, en hora de las DOS DE LA MADRUGADA se constituyó comisiones conjunta de Divisiones Contra Droga, Robos, Contra la Delincuencia Organizada, Violencia Contra la Mujer y la Familia y el Adolescente, Función Pública, Brigada de Acciones Especiales, Brigada de Respuesta Inmediata, haciendo acompañar de Funcionarios del Saime, Seniat, Ivss, Ona, y los Bomberos Metropolitanos, con la finalidad de efectuar un Operativo en el Centro Comercial San Ignacio, específicamente en los locales Comerciales IL DIVINO, ONE, GUIQUI BAR Y EL SITIO, se sedica[ban] a la Distribución y Consumo de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes , en los locales supra mencionados se localiz[ó] lo siguiente:
i.- Local Comercial ‘IL DIVO’, fueron detenido[s] (4) Cuatro [sic] ciudadanos, que al ser revisado[s] se le[s] localiz[ó] en su poder milésima de porción de cocaína, Marihuana, Anfetaminas y Popel.
ii.- En el Local ‘ONE’, se localiz[ó] porciones de Cocaína y Anfetaminas.
iii.- En el Local ‘EL SITIO’, no se localizó evidencia de interés criminalístico” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Expresó que “[e]l Auto de Apertura del procedimiento Administrativo Disciplinario dictado por el Inspector General Jesús Urbina en fecha 10 de Agosto de 2009, […] señala con presupuesto de hecho para la averiguación disciplinaria en contra del INPECTOR [sic] JHONNY JOSÉ MORÉ RICO, adscrito a la Sub-Delegación de la Guaira en el Estado Vargas, porque lo señalaba el informe suscrito por el Inspector-Jefe de la División Contra Droga: HECTOR JOSÉ TORO GUEDEZ, […] y de igual forma de la entrevista folios 46 y 47 de la primera pieza del expediente administrativo donde un ciudadano manifiesta que mediante documento en copia fotostática simple, dice que el INSPECTOR JHONNY JOSÉ MORÉ RICO, es el propietario del fondo de comercio ‘IL DIVINO’, según se localizaron a cuatro ciudadanos que estaba[n] fuera del inmueble porciones de drogas en la sustanciación del procedimiento disciplinario contemplado en el articulo 84 de la Ley designa como autoridad competente al supervisor o supervisora inmediato del funcionario que cometa el hecho, en consecuencia, el supervisor era la máxima autoridad de la unidad administrativa, donde se encontraba adscrito el INSPECTOR JHONNY JOSÉ MORÉ RICO es la Sub-Delegación del Estado Vargas, tal como se establece categóricamente y contundentemente en la entrevista realizada por el Órgano Inspector […] es el Comisario: JORGE ALEXANDER CASTILLO y es él quien debía solicitar la averiguación, y no el DIRECTOR DE INVESTIGACIONES INTERNA El COMISARIO-JEFE: LUIS RODRÍGUEZ VIERA mediante informe de un funcionaria [sic] de la División Contra Drogas, […] siendo cualquier autoridad distinta manifiestamente Incompetente para solicitar apertura el [sic] procedimiento” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Manifestó que “[…] el Inspector JHONNY JOSÉ MORE RICO fue señalado en el INFORMEN [sic] […] antes de iniciarse el procedimiento administrativo, bajo el argumento de que según era la persona que era el propietario del Fondo de Comercio denominado ‘...IL DIVINO CARACAS ROOM…’ donde se localizaron estupefacientes a cuatros [sic] (4) ciudadano [sic] que no se encontraba dentro delo [sic] local sino afuera del inmueble. Los Miembros del Consejo Disciplinario del Distrito Capital se fundamentaron para destituir a [su] representado, en pura presunciones, el cual fueron rechazada por la defensora ante los Miembros del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en su oportunidad legal, tal con [sic] se DESARROLLO DEL DEBATE CONTRADICTORIO EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA EL DÍA MIERCOLES 05 DE MAYO DE 2.010, esta ni siquiera fueron tomada en cuenta es decir que el OBJETIVO [del] DIRECTOR DE [ese] OPERATIVO QUE SE DESPLEJÓ [sic] EN [esos] LOCALES NOCTURNOS Y MUY ESPECIAL ‘...IL DIVINO CARACAS ROOM..’ ERA EL INSPECTOR JHONNY JOSÉ MORI RICO...” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Aseguró que “[e]l INSPETOR: JHONNY JOSÉ MORE RICO, es falso Divorciado de toda Realidad que sea propietario del inmueble, solo para aquel entoce [sic] es decir para el 19 de Diciembre de 2008, era o fue ARRENDATARIO del Inmueble o Local, tal como se puede palpar en el CONTRATO DE ARRENDAMIENTO […] NO PROPIETARIO, ante [sic] que ocurriera el Operativo efectuado o realizado por los funcionarios el día viernes 07 de Agosto de 2009 del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la División Contra Droga, tal como se evidencia en el INFORME cursante a los folios 02 al 04 de la Primera Pieza del expediente administrativo disciplinario Nº 40.072-09, dejó de ser DOS (2) MESES Y VEINTIDOS (22) DÍAS dej[ó] de tener relaciones jurídica [sic]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Denunció que el procedimiento de autos, se encuentra viciado de nulidad toda vez que se lesionó los derechos constitucionales a la presunción de inocencia de su representado, previstos en los artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 14 ordinal 2º del Pacto Internacional sobre los Derechos Civiles y Políticos.
Que “[e]s claro que el Director de Investigaciones Interna No cuid[ó] el conjunto de palabras utilizado para dictar el auto que [dio] inicio al procedimiento, dado que sin más ha prejuzgado a [su] representado, pues no otra cosa se desprende de las frases que utiliz[ó] para fundar el mentado auto, tales como ‘...cumpliendo instrucciones del Inspector General Nacional Comisario General Jesús Urbina, se presume que su conducta se encuentra subsumida en el artículo 69 numerales 06, 10, 35 y 47 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas… ordena inicia [sic] el procedimiento disciplinario en contra el [sic] Inspector JHONNY JOSÉ MORE RICO’ donde claramente le acuña una culpabilidad sin que éste haya sido legalmente probada y declarada”(Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Observó que “[…] no puede declararse válido el auto de destitución cuando los hechos no han sido constatados directamente por la Autoridad, sino que llegan a conocimiento de ella de modo indirecto en virtud de un encargado del local ‘...EL Divino Caracas Roorn & Lounge. C.A’ y las entrevistas contradictorias de funcionarios. Así, al alegar El Consejo Disciplinario del Distrito Capital hechos al recurrente que no están plenamente comprobados, cuando es ella quien tiene la carga de probarlos, por tratarse de un procedimiento administrativo sancionatorio, y ser ella la que está alegando un hecho positivo, es evidente que el Consejo Disciplinario del Distrito Capital violó el Principio Constitucional antes mencionado, al no aportar pruebas suficiente [sic], fuera de toda duda, de la culpabilidad del recurrente” (Corchetes de esta Corte).
Resultó evidente “[…] de las actas que conforman el expediente y especial de las declaraciones de los funcionarios in testigo, es notable que las mismas no llevan a la convicción a [esa] representación judicial de que [su] representado JHONNY JOSÉ MORE RICO, haya incurrido en las irregularidades aducidas por el [sic] ese componente policial, debido que mismas no son en ningún modo concurrentes y no ofrecen la certeza los hechos imputados al querellante […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Que “[…] el Consejo Disciplinario de la Región Capital que le apertura [sic] y sustancio [sic] un procedimiento administrativo-disciplinario que concluyo [sic] con la destitución del Inspector: JHONNY JOSÉ MORE RICO, el cual se tramitó bajo el amparo de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, pero se l[e] Olvidó, Omitió, Descuidó y No se Percató, a el consejo Disciplinario de la Región Capital, que estaba violando su propia Ley y consecuencia el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso del Inspector: JHONNY JOSÉ MORE RICO, al No Ser Notificado y bajo el Manto de la ilegalidad se le la apertura de la averiguación Administrativa-Disciplinaria signada Nº 40.079-99el N° 40.079-09 […]. No existe la rubrica [sic] de [su] representado y consecuencia No se le leyó sus derechos Fundamentales el cual pauta la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en su Artículo 58 […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Denunció un error “[…] en el establecimiento de los hechos que cometió el Consejo Disciplinario de la Región Capital al haber silenciado de manera radical varias probanzas fundamentales para exonerar a el Inspector: JOHNNY JOSÉ MORE RICO en la propuesta del Inspector General durante el debate oral y público, sólo se tom[ó] como prueba fundamental el INFORME, […] por el Inspector-Jefe HECTOR JOSÉ TORO GUEDEZ, no se tomaron en cuenta sólo se mencionaron las probanzas consignada por [su] representado, cuando rindió su exposición por ante el Consejo Disciplinario de la Región Capital […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Que “[e]l Consejo Disciplinario de la Región Capital en su acto administrativo N° 2672 de fecha 31 de mayo de 2.010, en relación con el expediente-disciplinario N° 40.072-09 se resiente del vicio de silencio de pruebas, pues silenci[ó] de manera radical y absoluta las Documentaciones consignadas en el escrito de Promoción de Pruebas, consecuencia de [eso] Las Copias certificadas donde se demuestra que el Inspector JIHONNY JOSÉ MORÉ RICO, NO ERA PROPIETARIO del Fondo de Comercio denominado ‘EL DIVINO CARACAS. ROOM & LOUGE. C.A’ […] (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y resaltado del original).
Que estado de reposo médico “se presentaron a su residencia comisión de investigación interna, que por instrucciones del Inspector General Nacional, Comisario Jefe JESUS URBINA FERNÁNDEZ, que tenía que acompañar a la comisión para examinarlo, y evaluarlo, atendiendo las instrucciones emanada del Inspector General Nacional, fue llevado bajo coacción y apremio lo examinaron y lo evaluaron por la Ciencia Forense, siendo diagnosticado de presentar un cuadro crítico en su pierna derecha ‘Fractura en la Tibia el Peroné y consecuencia desprendimiento de la Rotula’ posteriormente el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, le continu[ó] dado [sic] reposos médicos continuos desde el día 23 de Noviembre de 2009 hasta el día 16 de Julio de 2.010, y al tratar de consignarlo [sic] dichos reposos médicos se entera por intermedio de unos compañeros, que se le apertura una averiguación administrativa disciplinaria donde es señalado de ser propietario de un Local con su respectivo fondo de comercio ‘IL DIVO’, donde fueron detenido (4) Cuatro ciudadanos, que al ser revisado se le localizo en su poder milésima de porción de Cocaína, Marihuana, Anfetaminas y Popel”.
Solicitó medida cautelar innominada fundamentado el requisito del fumus boni iuris alegando que “[…] requiere intervención quirúrgica, por ‘Fractura de la Tibia, Peroné desprendimiento de la Rotulas en la pierna izquierda’, producto de procedimiento policía que lo ampara el ejercicio del Derecho a la Salud en su norma 83 Constitucional, donde se pone en evidencia material y contraria a derecho a el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Que luego que [su] representado fuera coaccionado bajo apremio y en franca violación del artículo 46 ordinal 30 de la Constitución, la propia División de Medicina Florence [sic] mediante un equipo multidisciplinario de médicos, constat[ó] que si padecía de tales enfermedades y que era procedente los Reposos Médico [sic] otorgado por el Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales. y que fueron consignado en su carpeta personal y una series de documentaciones, entre las cuales como Informen [sic] Médico con su respectivo Presupuesto, para llevar a cabo tratamiento operativo o quirúrgico en la ‘Tibia y el Peroné y desprendimiento de Rotula’ de su pierna izquierda, fue egresado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con el sólo pretexto que es dueño de un inmueble donde se localizó una porción de estupefacientes, violando su derecho a el [sic] Trabajo, a la Vida, y a su Salud” (Corchetes de esta Corte y resaltado del original).
Consideró que “[…] al existir Informen [sic] Médico con su respectivo Presupuesto, donde fuera intervenido quirúrgicamente [su] Patrocinado, consecuencia estando de Reposo Médico, fue destituido del cargo de INSPECTOR del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se le cerceno [sic] mancillo [sic] sus derechos constitucionales, como fue el derecho a la defensa y al debido proceso, consagrado en el artículo 49 del Texto Fundamental al No ser notificado de tal destitución de un procedimiento administrativo-sancionatorio disciplinario, signado con el número 40.072-09, el cual sirvió con mística y abnegación durante ininterrumpido de doce (12) años sin violar la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, La Ley Estatuto de la Función Pública” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Con relación al periculum in mora, planteó que “[…] si No [sic] se Dicta [sic] la medida cautelar solicitada el proceso perdería su utilidad, constituyendo una decisión irreversible para [su] patrocinado, como es No [sic] tiene para sufragar los gatos médico en una clínica privada, como lleva el pan nuestro de cada días a su núcleo familiar, como es público y comunicación al que la salud público esta colazada [sic] específicamente en el Distrito Capital, y como [su] representado hoy en día está padeciendo de fuertes dolores en su pierna izquierda y Rodilla y tiene sumamente hinchada dicha pierna, no puede camina, sólo tiene que estar acompañado de su señora esposa e hijo para poder movilizarse. Si al final de este proceso se llegase a justificar el desconocimiento de los derechos de [su] representado, por parte de [ese] Órgano Jurisdiccional, en [ese] mismo momento podría quedar postrado n una silla, pero es indispensable que se suspendan los efectos del acto impugnado en la RESOLUCIÓN 9700-006- 2672 emanada del Consejo Disciplinario del Distrito Capital, esto del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 31 de mayo de 2.010, y que nunca, jamás ha sido Notificado [sic] de tales hechos violatorios Constitucionales, a los fines de que la Justicia No [sic] llegue demasiado tarde, pues insist[ió] que seria [sic] violatoria del derecho a la Salud y a la Vida y al Trabajo consagrado en los artículos 83 y 89 de la Carta Fundamental de [su] representado el tener que esperar hasta la sentencia definitiva ya [su] representado habría fallecido, producto de un paro cardíaco por los constante [sic] y reiterado [sic] dolores que hoy en día esta [sic] sufriendo, y que No [sic] tiene como pagar ni cancelar los gatos ni siquiera en un hospital público, por cuanto carece de recursos económicos y sobre todo no tiene como mantener a su esposa e hijos menores de edad como pagar o cancelar el alquiler de su vivienda” (Corchetes de esta Corte).
Finalmente, solicitó:
“1. Se declare ‘Con Lugar’ la [sic] presente Recurso de Nulidad (Querella) Funcionarial y se ordene la reincorporación al cargo de INSPECTOR o otros similar o de superior que ocupaba en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
2. Que como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad del acto Administrativo distinguido como Decisión N° 2672 emanada del Consejo Disciplinario en fecha 31 de Mayo de 2.010., por el cual fue destituido [su] representado, así como la totalidad del procedimiento administrativo por ser violatorio de los derechos constitucionales y del ordenamiento jurídico.
3. Al reconocimiento del pago de los salarios caídos y otros beneficios socio económicos, desde el momento de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 1º de marzo de 2011, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:
“Al actor se le destituyó del cargo de Inspector, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), por estar presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en el artículo 69 numerales 6, 10 y 47 de la Ley del referido Cuerpo Policial. Se le imputó que ‘…el día viernes 07-08-2009, siendo aproximadamente las 2:00 horas de la mañana, se constituyo (sic) una comisión conformada por funcionarios de las siguientes divisiones Contra Drogas, Contra Robos, Contra la Diligencia Organizada, Violencia Contra la Mujer, la Familia y el Adolescente Función Pública, La Brigada de Acciones Especiales y la Brigada de Respuesta Inmediata, siendo acompañados de los funcionarios del SAIME, SENIAT, IVSS, ONA y los Bomberos Metropolitanos, a fin de realizar un operativo en varios locales nocturnos que funcionan en el Centro Comercial San Ignacio, por cuanto investigaciones de campo realizadas en ese Lugar, se tiene conocimiento que los locales IL DIVINO, ONE, GUISQUI BAR Y EL SITIO, se dedican a la distribución y consumo de sustancias Psicotrópicas y estupefacientes…, localizando en el local IL DIVO (sic), cuatro ciudadanos que al ser revisados se le localizo (sic) en sui poder m (sic), porciones de Cocaína, Marihuana, Anfetaminas y Popet…, trasladando hacía dicho despacho a las personas que funge como encargados, de estos establecimientos, a los testigos que presenciaron este acto y a los cuatro ciudadanos a quienes se les localizo (sic) en su poder las sustancias estupefacientes…, manifestando los encargados de los locales, quienes eran dueños de estos inmuebles identificados de esta manera 1.- IL DIVINO, encargado de este inmueble quedo identificado como MARCIAL JOPSE VILLARREAL BAYESTA…, quien manifestó que los propietarios son los ciudadanos JONNY JOSE MORE RICO…, y DELCI VILLAREAL…, Manifestando igualmente que el ciudadano JONNY JOSE MORE RICO, es funcionario activo de esta policía…”.
Contra ese acto destitutorio se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa [ese] Tribunal a resolver:
Denuncia el querellante la incompetencia del funcionario que solicitó la apertura del procedimiento disciplinario instruido en su contra de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que de conformidad con el artículo 84 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es el supervisor inmediato, Comisario Jorge Alexander Anglade Castillo, quien debió solicitar la averiguación y no el Director de Investigaciones Interna, Comisario-Jefe Luís Rodríguez Viera. Por su parte el sustituto de la Procuradora General de la República rechaza el alegato aduciendo que fue la Dirección de Investigaciones Internas quien tuvo conocimiento mediante acta de investigación suscrita por el Detective Parra, donde narra los hechos ocurridos el 07 de agosto de 2009, en el operativo realizado en varios locales del Centro Comercial San Ignacio, de allí que la referida Dirección es una dependencia de apoyo de la Inspectoría General del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por lo que la actuación de la Administración se encuentra ajustada a derecho. Para resolver este punto observa el Tribunal que, los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas se rigen por un sistema disciplinario establecido y regulado en la Ley especial que rige al precitado organismo de seguridad; la cual es la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que establece en sus artículos 55 y 56 lo siguiente:
[...Omissis...]
Por lo tanto, no hace falta que sea la máxima autoridad de la unidad administrativa a la cual se encontraba adscrito el querellante, la que solicitara la apertura del procedimiento administrativo disciplinario, pues la Inspectoría General del referido Cuerpo de Seguridad, encargada de iniciar y sustanciar los procedimientos administrativos disciplinarios, los puede iniciar aún de oficio sin mediar denuncia alguna; aunado a la circunstancia que todo funcionario o funcionaria perteneciente al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sin importar su rango o unidad a la cual se encuentre adscrito, está en la obligación legal de poner en conocimiento de la Inspectoría General, aquellos hechos que pudieran constituir falta disciplinaría, por lo que el vicio de incompetencia argüido resulta infundado, y así se decide.
Denuncia el querellante que el acto impugnado está viciado de falso supuesto de hecho, ya que es señalado antes de iniciarse el procedimiento disciplinario instruido en su contra como el propietario del local denominado ‘IL DIVINO CARACAS ROOM…’, donde se localizaron estupefacientes a cuatro (4) ciudadanos, quienes no se encontraban adentro del local sino afuera del mismo. Que, los miembros del Consejo Disciplinario del Distrito Capital se fundamentaron en puras presunciones para su destitución. Que, es totalmente falso que el querellante sea propietario del inmueble, pues en fecha 19 de diciembre de 2008, fue arrendatario del mismo, no propietario, observándose que esta condición de arrendatario se mantuvo con anterioridad a la fecha en la que se llevó a cabo el operativo efectuado por los funcionarios, a saber, el día 07 de agosto de 2009, además, en fecha 14 de mayo de 2009, cedió todas las acciones que poseía. Por su parte el representante judicial de la República señala que la certeza de los hechos constan a través de las actas policiales, declaraciones de testigos y expertos, inspección técnica, contrato de arrendamiento del local ‘IL DIVINO’, donde se desprende que el hoy querellante funge como arrendatario y socio de la referida sociedad mercantil, de manera que el Consejo Disciplinario no fundamentó su decisión en hechos inexistentes o falsos, aunado a que tales elementos de convicción no fueron desvirtuados en el proceso con prueba alguna, quedando firme las faltas imputadas.

[...Omissis...]

Fijado lo anterior, debe indicarse que una vez examinados los alegatos esgrimidos en el escrito libelar como fundamento del vicio señalado, se desprende de éstos que la parte actora procura establecer que el vicio de falso supuesto se manifiesta en la modalidad de falso supuesto de hecho, por lo que resulta necesario proceder a realizar un análisis con base en las razones expuestas para determinar la procedencia o no del mismo.
En ese orden de ideas, debe precisar [ese] Juzgador, que en una averiguación disciplinaria de tipo administrativa sancionatoria, al igual que en materia penal, a fin de imponérsele una sanción al investigado debe constar de manera fehaciente con elementos probatorios la culpabilidad o responsabilidad objetiva del funcionario investigado, esto es, que no debe quedar duda alguna que el sancionado es responsable de los hechos que se le imputaron al momento que se le formularon los cargos, en el presente caso los elementos que sirvieron de fundamento para determinar que el ciudadano Johnny José More Rico, hoy querellante, estaba incurso en la causal de destitución prevista en el artículo 69 numerales 6, 10 y 47 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, no quedó plenamente demostrado en el expediente disciplinario, pues bien, el ente administrativo sustanció el procedimiento apegado a la normativa legal, pero esto no basta para que el acto se considere válido, sino que es necesario demostrar objetivamente la responsabilidad disciplinaria del funcionario.
Siendo ello así, [ese] órgano jurisdiccional observa que al querellante se le destituyó tal como se desprende del acto impugnado que riela a los folios 30 al 56 del expediente judicial, por estar presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en los numerales 6, 10 y 47 del artículo 69 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, imputándosele según el numeral 6: ‘Incumplir o inducir a la inobservancia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, reglamentos, resoluciones y demás actos normativos’; numeral 10 “No ceñirse a la verdad sobre la información que está obligado u obligada a poner en conocimiento de la superioridad, y 47 ‘Tenencia, tráfico, posesión, ocultamiento, desvío y almacenamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas prohibidas’. De allí que, [ese] Tribunal revisa las actas procesales y observa que en el acto destitutorio, el ente querellado al momento de realizar la subsunción entre los hechos y conducta desplegada por el funcionario, hoy querellante, a decir del ente sancionador, el mismo incurre en la causal prevista en el numeral 10, por cuanto el querellante fue buscado en su lugar de trabajo a fin de presentar declaración sobre lo que se estaba investigando no logrando ubicarse, se trató de localizar en su residencia resultando la misma infructuosa, pero la comisión fue atendida por su esposa, de allí que tuvo conocimiento del procedimiento que se le estaba siguiendo, que si bien es cierto estaba de reposo no es menos cierto que dicho reposo no fueron conformados por la clínica de ese Cuerpo Policial, no concurriendo a su sitio de trabajo ni a la División Contra Drogas a fin de prestar entrevista sobre los hechos investigados, no pudiendo justificar el porqué no acudió a la División Contra Drogas. En ese sentido tratándose de un procedimiento disciplinario, la no concurrencia a los actos en los cuales el funcionario está interesado no puede considerarse como que éste no se ha ceñido a la verdad sobre información que está obligado a poner en conocimiento, de allí que existe una errada interpretación del contenido de la norma, lo que delata el vicio de falso supuesto de derecho, ya que el supuesto de hecho contenido en el numeral 10 del artículo 69 , no encuadra en el hecho que se le pretende imputar al funcionario, y así se decide.
En cuanto al numeral 47, se expresa en dicho acto que la Inspectoría General no logró evidenciar que el funcionario investigado haya tenido en su poder, desviado o almacenado sustancias estupefaciente, pero se pudo evidenciar que dentro del local fueron localizadas sustancias de porciones de cocaína, marihuana, anfetaminas y popet, y que este local era de su propiedad, ya que según información aportada por el ciudadano Marcial Villareal, el funcionario investigado es propietario de dicho local. De allí que riela a los folios 297 al 303 del expediente judicial, Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de ‘EL DIVINO CARACAS ROOM & LOUNGE, C.A.’, de fecha 12 de mayo de 2009, donde se reunieron en el referido local los ciudadanos Johnny José More rico y Delci del Carmen Villarreal, propietarios de 100 mil acciones el primero y 100 mil acciones la segunda, donde se somete a consideración entre otros puntos, la venta de acciones del ciudadano Johnny More, quien expone su deseo de vender la totalidad de sus acciones y se las ofrece a la ciudadana Delci Villarreal, quien manifestó su deseo de comprar las acciones puestas a la venta, lo cual es aprobado por unanimidad y se concreta la venta, de allí que se desprende que el hoy querellante al momento en que se suscitaron los hechos, esto es, el 07 de agosto de 2009, ya no era propietario de la acciones del fondo de comercio ‘EL DIVINO CARACAS ROOM & LOUNGE, C.A.’, asimismo del expediente judicial se desprende de los folios 90 al 94, contrato de arrendamiento en original, a través del cual la ciudadana Eddy Soria Galvarro Rosales, da en arrendamiento a la ENTIDAD MERCANTIL EL DIVINO CARACAS ROOM & LOUNGE, C.A., desprendiéndose de la cláusula primera que el arrendador es propietaria del local comercial distinguido con el numero BL-9, el cual se encuentra ubicado en el nivel Blandín del Centro comercial San Ignacio, situado en la Avenida Blandín de la Urbanización La Castellana, Municipio Chacao del Estado Miranda. Por ello al concluir el ente sancionador en el acto administrativo que el querellante al momento de realizarse el procedimiento en el referido local era el propietario de éste y de las acciones de dicho fondo de comercio, no cabe la menor duda que incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al dar por demostrado un hecho que no es cierto. Por consiguiente no puede imputársele la falta tipificada en el numeral 47 del artículo 69 de la Ley del Cuerpo, ya que por el hecho de ser o no el propietario de un local comercial, en el cual se hayan detenido a personas poseyendo sustancias estupefacientes o psicotrópicas, no puede imputársele tenencia, trafico, posesión, ocultamiento, desvío y almacenamiento de dichas sustancias, y así se decide.
En cuanto a la falta disciplinaria prevista en el artículo 69 numeral 6 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, relativa a incumplir o inducir a la inobservancia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, reglamentos, resoluciones y demás actos normativos, [ese] Juzgador observa que del propio acto impugnado se desprende que el organismo querellado estaba en conocimiento que el querellante se encontraba de reposo médico, lo cual impedía al organismo sustanciador continuar con el procedimiento disciplinario, tal como lo ha sostenido reiteradamente las Corte en lo Contencioso Administrativo, en el sentido que estando en proceso un procedimiento disciplinario si en funcionario investigado se le otorga licencia médica, ha de aplicarse analógicamente lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo (ver sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2008-1846 de fecha 16/10/2008, caso Alberto José Machado Vs. INSETRA), de allí que el hecho de no haberse presentado a los actos del procedimiento disciplinario no puede ser subsumido dentro de la causal prevista en el numeral 6 del artículo 69 ejusdem, aunado al hecho que en el acto cuestionado no se especifica de manera clara y expresa, cuales [sic] fueron las normas constitucionales, legales o sublegales que el hoy querellante incumplió o indujo a su inobservancia, y así se decide.
De lo anteriormente expuesto, [ese] órgano jurisdiccional ratifica una vez mas [sic], que el Consejo Disciplinario no apreció adecuadamente las pruebas cursantes en el expediente administrativo disciplinario instruido en contra del querellante, como lo es el Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de ‘EL DIVINO CARACAS ROOM & LOUNGE, C.A.’, de fecha 12 de mayo de 2009 y el Contrato de Arrendamiento celebrado entre el Fondo de Comercio antes mencionado y la ciudadana Eddy Soria Galvarro Rosales (folios 90 al 94 y 297 al 303 del expediente judicial), donde se verifica que el hoy querellante no era el propietario del referido local ni de las acciones del fondo de comercio antes mencionado. Por consiguiente al no existir elementos probatorios conducentes que demuestren la responsabilidad del hoy querellante, lo ajustado a derecho era que el Consejo Disciplinario desechara las causales de destitución imputadas al actor, pues al estimar lo contrario violentó el artículo 51 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, relativo a la presunción de inocencia de todos los funcionarios investigados y el artículo 59 de la Ley ejusdem, que establece que la sanción sólo procederá cuando obre prueba que conduzca a la certeza de la falta y de la responsabilidad del funcionario o de la funcionaria investigado o investigada, lo cual no ocurrió en el presente caso, por ende no se configuraron las causales de destitución invocadas, incurriendo de esta manera la Administración en los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, lo que conlleva a la declaratoria de nulidad del acto recurrido, y así se decide.
En ese sentido, es necesario advertir que cuando la Administración ejerce el ius puniendi o el deber de sancionar tanto a los administrados como a los funcionarios públicos que incurran en faltas disciplinarias, no basta que el Ente Público sancionador haya seguido el procedimiento legalmente establecido, sustanciándolo tal y como el legislador lo haya consagrado en el texto adjetivo, garantizándole el debido proceso y el derecho a la defensa al investigado, permitiéndole una participación activa durante el procedimiento administrativo sancionador, todo esto a los efectos de la tutela judicial efectiva, lo cual no es suficiente, pues es necesario además que las transgresiones disciplinarias que se imputaron al funcionario al momento que se le formularon cargos y que sirvieron de fundamento al acto definitivo sancionador hayan quedado demostradas de forma fehaciente, que el cúmulo de pruebas no dejen duda de la responsabilidad o culpabilidad del investigado, pues si estas no arrojan el convencimiento pleno de culpabilidad, la decisión definitiva de la imposición de la sanción será injusta e ilegal. Pues en el presente caso, tal y como se dijo antes, no existe prueba fehaciente que el querellante haya estado incurso en los hechos imputados, por consiguiente la sanción disciplinaria impuesta (destitución) no es procedente, tal y como se declarara anteriormente, y así se decide.
En vista de la procedencia de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, [ese] Tribunal se impone declarar la nulidad absoluta del acto administrativo N° 2672 dictado el 31 de mayo de 2010 por el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), mediante el cual se destituyó al querellante del cargo de Inspector que venía desempeñando en el referido Cuerpo de Seguridad, por ende, se ordena su reincorporación al referido cargo o a otro de igual o superior jerarquía dentro de esa Institución. De igual manera deberá pagársele los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su destitución hasta la efectiva reincorporación a dicho cargo, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros, y así se decide.
A los fines de efectuar los cálculos aquí ordenados se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será realizada por un solo experto contable nombrado por [ese] Tribunal, de conformidad con el artículo 455 de la Código de Procedimiento Civil, y así se decide” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito de fecha 10 de mayo de 2011, el abogado Gabriel Bolívar Otero, en su carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Que “[…] en la sentencia objeto de cuestionamiento, se aprecia que el fundamento utilizado por el Juez de la causa para declarar Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial consistió en primer lugar en la existencia de falso supuesto de derecho argumentando que la Administración hizo una errada interpretación del contenido de la norma en el numeral 10 del artículo 69, de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas [sic] […]” (Corchetes de esta Corte).
En atención al fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, denunció la “[…] vulneración por parte del Juzgador a quo de lo establecido en los artículos 12 y 243, ordinal 52, del Código de Procedimiento Civil, lo cual se traduce en el vicio de incongruencia negativa, determinado por el hecho de que no analizó debidamente el contenido de las actas del proceso, en las cuales se fundamentó la defensa del ente querellado” (Corchetes de esta Corte).
Señaló que “[…] el A-Quo no abarcó los planteamientos expuestos en la querella y las defensas opuestas, de manera expresa, toda vez que se observa del expediente disciplinario que el ciudadano JOHNNY JOSE MORE RICO, quien se desempeñó como Inspector adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante propuesta suscrita por el Inspector General Comisario General JESÚS URBINA FERNÁNDEZ, por cuanto en ese despacho se tuvo conocimiento que el día 07 de agosto de 2009, siendo aproximadamente las 02:00 horas de la mañana se constituyeron varias comisiones de distintos órganos, entre ellas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a fin realizar un operativo en varios locales nocturnos que funcionan en el Centro Comercial San Ignacio, por cuanto de investigaciones previas tuvieron conocimiento que en los locales nocturnos IL DIVINO, ONE, WHISKY BAR, y EL SITIO, se dedican a la distribución y consumo de sustancias psicotropicas [sic] y estupefacientes, por lo que procedieron a desplegarse de una manera táctica policial y tomar de forma simultanea [sic] los referidos locales, localizando en el local IL DIVINO, a cuatro ciudadanos que al ser revisados se les incautó en su poder porciones de Cocaína, Marihuana, Anfetaminas y Popet” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Resaltó que “[e]n el referido operativo quedo identificado el ciudadano MARCIAL JOPSE VILLAREAL BAYESTA, como encargado del local IL DIVINO, quien en su declaración manifestó que los propietarios eran los ciudadanos JOHNNY JOSÉ MORE RICO y DELCI VILLAREAL, manifestando igualmente que el ciudadano JOHNNY JOSÉ MORE RICO, es funcionario activo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en el cargo de Inspector adscrito a la Sub-Delegación La Guaira, estado Vargas, credencial N2 25.782, de igual forma le aparecen registrados vehículos marca Fiat, modelo 132, placas AUG-131, Chevrolet Aveo, placas DCA-O1C, Toyota Burbuja VX, placas UAF-76H, Dodge placas AMS-45C, por lo que se instruye ante la División de Investigaciones contra las Drogas, por uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilicito [sic] y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotropicas [sic], donde se refleja que figura como propietario de uno de los locales donde se localizó las sustancias estupefacientes al ciudadano JOHNNY JOSÉ MORE RICO, quien es funcionario activo de esta institución policial” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Apuntó que “[…] se demostró durante el procedimiento disciplinario, por declaraciones de los funcionarios instructores, Comisario Gerardo Moreno y el Inspector Jefe Hector [sic] Toro, los cuales fueron contestes al afirmar que el ciudadano JOHNNY JOSÉ MORE RICO fue citado y buscado en el despacho donde presta sus servicios en la Sub-Delegación del estado Vargas, así como en su residencia donde fueron atendidos por su esposa, lo cual fue corroborado por el funcionario investigado quien manifestó que si tuvo conocimiento que estaba siendo buscado por funcionarios de la División Nacional Contra Drogas debido a una investigación, sin justificar el motivo de su incomparecencia a su lugar de trabajo, presentando posteriormente unos reposos médicos que no estaban conformados por la clínica de ese cuerpo policial, tal como lo dispone el Estatuto especial de Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Los testigos anteriormente señalados también fueron contestes al afirmar que el funcionario investigado no se presentó más a su despacho de adscripción, así como tampoco siguió cumpliendo con sus funciones, ni acudió a la División Contra Drogas, a fin de prestar entrevista sobre los hechos investigados, siendo un funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cuyo deber era acudir para aclarar los hechos en torno al local donde se había conseguido porciones de Cocaína, Marihuana, Anfetaminas y Popet, no pudiendo ‘justificar el por que [sic] no acudió a la División Contra Drogas” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que “[…] contrario a lo expuesto por el juzgador de instancia, quedó demostrado en el procedimiento disciplinario que con su conducta el querellante pretendió ocultar información a los funcionarios encargados de la investigación, al no presentarse a su lugar de trabajo después que ocurrieron los hechos, a los fines de prestar declaración sobre los señalamientos de la cual fue objeto por parte de las personas detenidas en el operativo policial en el Centro Comercial San Ignacio, presentándose posteriormente con unos reposos que carecen de total validez y que no tienen valor probatorio alguno, puesto que no estaban conformados por la clínica de ese cuerpo policial. Por lo que a criterio de esta representación no existe el vicio de falso supuesto de derecho, delatado por el Juzgador A Quo en la sentencia recurrida, ya que el supuesto de hecho contenido en el numeral 10 del artículo 69, encuadra en el hecho que se le imputó al funcionario, encontrándose ajustada a derecho la decisión emanada del Consejo Disciplinario del Distrito Capital […]” (Corchetes de esta Corte).
Consideró que “[…] el Juzgador de instancia yerra al considerar la existencia de falso supuesto de hecho en la decisión Nº 0352 de fecha 26 de mayo de 2010, emanado del Consejo Disciplinario del Distrito Capital, fundamentándose para ello, al otorgarle valor probatorio al Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de ‘EL DIVINO CARACAS ROOM & LOUNGE, C.A.’, de fecha 12 de mayo de 2009, donde el el [sic] ciudadano Johnny José More Rico procedió a vender la totalidad de sus acciones en la cantidad de 100 mil a la ciudadana Delci Villarreal […]” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Adujo que “[…] es insuficiente el argumento señalado por el A Quo en la sentencia parcialmente transcrita, toda vez que no apreció en su conjunto las pruebas presentadas por la Inspectoría General en la audiencia oral y pública del Consejo Disciplinario, en virtud de que a criterio de [esa] representación, el Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de ‘EL DIVINO CARACAS ROOM & LOUNGE, C.A.’, de fecha 12 de mayo de 2009, […] por si sola o en si [sic] misma, no constituye prueba suficiente para demostrar la inexistencia de una falta que amerite una sanción de carácter disciplinario, toda vez que de ser así, estaría[n] en presencia de lo que llama la doctrina una maquinización de la aplicación del derecho, mediante formalismos jurídicos, sin utilizar elementos extrajurídicos o argumentos que tengan en cuenta las consecuencias sociales de una determinada decisión, o bien como la misma afecta a valores de tipo moral, expuestos en nuestra Constitución, la cual propugna la utilización del derecho como un instrumento para fines sociales, a través de principios tales como la igualdad, la libertad, la justicia, la solidaridad, la persona y la dignidad humana, propios de un Estado Social de Derecho y de Justicia como el nuestro” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Indicó que “[…] la certeza de los hechos imputados al hoy querellante fue demostrado suficientemente a través de las actas policiales, declaraciones de testigos y expertos, inspección técnica, el resultado arrojado por la experticia contable, contrato de arrendamiento del local denominado IL DIVINO, donde se desprende que el funcionario investigado funge como arrendatario y socio de la referida sociedad mercantil, donde en la clausula [sic] tercera se establece la duración de la relación arrendaticia el cual será de dos (2) años, a partir del primero de (01) de noviembre de 2008 hasta el primero de 01 de noviembre de 2010, el cual corre inserto al folios 05 al 09 del expediente disciplinario, y copia de las novedades diarias de fecha 06 de agosto de 2009, de la Subdelegación La Guaira, de manera que el Consejo Disciplinario no fundamentó su decisión en hechos falsos, aunado a que tales elementos de convicción no fueron desvirtuados en el proceso con prueba alguna aportada al mismo, quedando en consecuencia firme las faltas imputadas, no existiendo correspondencia entre la fundamentación y lo decidido por el Juez en la decisión recurrida y lo alegado por las partes. Y así solicito sea declarado por esa Corte” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Destacó las declaraciones de los funcionarios instructores, los cuales fueron contestes al señalar que “[…] el querellante fue citado y buscado en el despacho donde prestaba sus servicios en la Sub-Delegación del estado Vargas, así como en su residencia, sin justificar el motivo de su incomparecencia a sus labores, observándose del expediente que si bien es cierto el funcionario investigado se encontraba de reposo médico, no es menos cierto que dichos reposos no fueron presentados en la clínica de ese cuerpo policial para su conformación, tal como dispone el procedimiento para el tramite [sic] de reposos médicos establecido en el Estatuto Especial del Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas [sic], por lo que a juicio de [esa] representación el A Quo yerra al dar valor probatorio a unos reposos médicos, que nunca fueron reconocidos por la Administración como validos, lo cual se ha convertido en una practica [sic] ampliamente utilizada por los funcionarios que se encuentran sometidos a procedimientos disciplinarios con la finalidad de obstruir y dilatar la instrucción de los mismos y evitar la materialización de la justicia, y de las sanciones que deriven de ella, por lo que contrario a lo expuesto por el juzgador de instancia, si se encuentra fundamentado y suficientemente probado la falta disciplinaria prevista en el artículo 69 numeral 6 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, relativa a incumplir o inducir a la inobservancia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, reglamentos, resoluciones y demás actos normativos […]” (Corchetes de esta Corte).
Que “[…] la averiguación administrativa instruida en contra del ciudadano JOHNNY JOSÉ MORE RICO, no logró desvirtuar los hechos imputados por la Administración y que concluyeran en su destitución. Ahora bien, es importante insistir que debido a los significativos efectos que tienen la actividad de la Administración Pública en el destino de los ciudadanos y en la consolidación del Estado como personificación de todo el colectivo al cual debe amparar y sobre el cual debe proyectar su acción mediante la satisfacción de las reivindicaciones que en el mismo se originan, se impone la necesidad de que la actividad de los funcionarios públicos en el cumplimiento [sic] de sus deberes deba estar enmarcada en normas y principios de contenido ético y que éstas puedan ser sancionadas por el ordenamiento jurídico por su incumplimiento, dependiendo de la gravedad de las consecuencias que acarrearía su indebido acatamiento o su inobservancia. En efecto, siendo que por mandato constitucional la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas, fundamentándose su actividad en los principios de honestidad, responsabilidad, celeridad, eficacia y eficiencia que deben observar los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes, salta a la vista que para la materialización de tales principios, los funcionarios en el despliegue de sus funciones deben actuar con probidad” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
De todo lo anterior, se evidenció que “[…] fue abierto un procedimiento administrativo disciplinario, por estar presuntamente incurso el actor en la causal de destitución prevista en el artículo 69 numerales 2, 6, 10, 47, de la Ley del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), igualmente consta que el accionante en el curso de la averiguación disciplinaria presentó sus respectivos alegatos; de manera que tuvo la oportunidad de expresar las razones, así como las pruebas, que estimó pertinentes, además tuvo oportunidad de contradecir las pruebas, diligencias y demás actos aportados por la administración; siendo que nada aportó al proceso, ni desvirtuó, durante el procedimiento administrativo, los elementos probatorios bajo los cuales, la administración le impuso la sanción de destitución, y considerando que el procedimiento administrativo debe ser seguido en beneficio del administrado, para que éste ejerza su defensa, es claro que si no lo ejerce oportuna o convenientemente, tal situación no es imputable a la administración, no evidenciándose en el transcurso del procedimiento disciplinario violación alguna al recurrente en cuanto a su derecho a la defensa y al debido proceso, estando el acto administrativo impugnado ajustado a derecho […]” (Corchetes de esta Corte).
Finalmente, solicitó que “[…] declare CON LUGAR la apelación ejercida contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha once (11) de junio de 2010, en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOHNNY JOSÉ MORE RICO, titular de la cédula de identidad Nº 11.604.166, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Asimismo, solicitó que se “[…] REVOQUE la sentencia antes identificada que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por no resultar ajustada a los principios legales y constitucionales que conforman nuestro ordenamiento jurídico, y sea declarado el presente recurso SIN LUGAR. Que el presente escrito sea agregado a los autos, admitido y sustanciado conforme a derecho y apreciado en la definitiva” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 12 de mayo de 2011, se recibió del abogado Manuel Domínguez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Johnny José More Rico, escrito de contestación a la apelación con base en las siguientes consideraciones:
Que “el Inspector JHONNY JOSÉ MORÉ RICO, fue señalado en el INFORMEN el cual cursa en los folios 02 al 04, antes de iniciarse el procedimiento administrativo, bajo el argumento de que según era la persona que era el propietario del Local y del Fondo de Comercio denominado ‘… IL DIVINO CARACAS ROOM…’ donde se localizaron estupefacientes a cuatros (4) ciudadanos que no se encontraba dentro del local sino afuera del inmueble, Los Miembros del Consejo Disciplinario del Distrito Capital se fundamentaron para destituir a [su] representado, en pura presunciones, el cual fueron rechazada por la defensora ante los Miembros del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en su oportunidad legal, tal con se [sic] DESARROLLO DEL DEBATE CONTRADICTORIO EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA EL DÍA MIERCOLES 05 DE MAYO DE 2.010, esta ni siquiera fueron tomada en cuenta es decir que el OBJETIVO DIRECTOR DE ESTE OPERATIVO QUE SE DESPLEJÓ [sic] EN ESTOS LOCALES NOCTURNO Y MUY ESPECIAL ‘IL DIVINO CARACAS ROOM…’ ERA EL INSPECTOR JHONNY JOSÉ MORÉ RICO…’” (resaltado y mayúsculas del escrito y corchetes de esta Corte).
Indicó que “[…] el Inspector: JHONNY JOSÉ MORE RICO, estaba y esta [sic] hoy en días compareciendo de un accidente cuando prestaba su servicio, y que fue aperturado un procedimiento disciplinario, fue destituido estado [sic] de Reposo Médico o sea estaba incapacitado, lo que se evidencias [sic] la violación flagrante del Derecho a la Salud, a la Vida y al Trabajo y que están taxativamente explanada en el escrito de reforma de la querella funcionarial […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Que “[e]l Abogado, GABRIEL IGNACIO BOLIVAR OTERO, en sustitución de la Ciudadana Procuradora de la República, invoca los artículos 12 y 243, ordinal 5° todos del Código de Procedimiento Civil, donde ella dice que la recurrida a su parecer no se atiene a la correcta aplicación de las normas que rigen el ordenamiento jurídico, incurriendo en el vicio de incongruencia negativa” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Manifestó que “[…] la recurrida al tomar su decisión, actuó conforme a derecho al valorar los documentos contenidos en el mencionado expediente, considera que en el caso de morras, el Tribunal a quo no incurrió en el vicio de silencio de pruebas, por el contrario, su decisión se fundamentó en los elementos probatorios con los que contaba para verificar las actuaciones de las partes, no omitiéndose prueba alguna que fuera determinante para modificar la decisión, razón por la cual [se] debe desecha[r] el argumento de vicio de silencio de prueba, sostenido por la representación de la República recurrente […]” (Corchetes de esta Corte y resaltado del original).
Consideró que “[…] el Tribunal a quo no incurrió en el vicio de Incongruencia negativa, por el contrarío, su decisión se fundamentó en los elementos probatorios con los que cogitaba [sic] para verificar las actuaciones de las partes, no omitiéndose prueba alguna que fuera determinante para modificar la decisión, razón por la cual [se] debe desecha[r] el argumento de que no llego [sic] analizar adecuadamente el contenido de las actas del proceso con apego a los establecido en los artículos 12, y 243 ordinal 50 todos del Código de Procedimiento Civil, sostenido por la representación de la Sustituta de la Procuraduría 6eneral de la República” (Corchetes de esta Corte y resaltado del original).
Concluyó que “[…] [e]l Consejo Disciplinario del C.I.C.P.C desconoció el derecho a la Salud y a la Vida en el postulado 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del Inspector: JHONNY JOSÉ MORE RICO, al desconocerle, todo y cada uno de sus Reposos Médico [sic], y lo más grave que fue prestado servicio policía, NO como dice el representante de la Procuraduría general de República, que es una mala costumbre de los funcionarios que cuando se le apertura una averiguación aparece con reposos medico, observe cuando y como se le apertura en modo tiempo lugar, el ilegal acto administrativo en Según Acta Policial del día viernes 07 de Agosto de 2009, en hora de las LOS DOS DE LA MADRUGADA se constituyo [sic] comisiones conjunto e [sic] de Divisiones Contra Droga, Robos, Contra la Delincuencia Organizada, Violencia Contra la A4ujer y la Familia y el Adolescente, Función Pública, Brigada de acciones Especiales. Brigada de Respuesta Inmediato, haciendo acompañar de Funcionarios del Saime, Seniat, Ivss, Ona y los Bomberos Metropolitanos con la finalidad de efectuar un Operativo en el Centro Comercial San Ignacio, específicamente en los locales Comerciales IL DIVINO, ONE, GUIQUI BAR Y EL SITIO, se dedican a la Distribución y Consumo de Sustancias Psícotr6picas y Estupefacientes, después dict[ó] RESOLUCIÓN 9700-006- 2672 emanada del Consejo Disciplinario del Distrito Capital, esto del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 31 de mayo de 2.010 ya el Inspector JHONNY JOSÉ MORE RICO padecía y sigue padeciendo ‘la Tibia, El Peroné y desprendimiento de la Rotula’, le fue ameritado Reposo Médico Continuo por el órgano competente como es el Instituto venezolanos de los Seguros Sociales, […] desacatando contundentemente y de toda divorciada realidad que, nuestra Constitución en su articulo [sic] 46 numeral 3°, pauta […] con su respectivo Informen [sic], máxime si fue expedido por los Médico [sic] especialista [sic] del Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales por el cual se cumplió los parámetros de los artículos 59, y 60 del vigente Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa concatenado 26, 70, 77 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por remisión expresa con los articulo 94 literal b, 95, y 96 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo estos presupuesto procesales fueron violentado los más elementales principios, derechos y garantías constitucional por el Consejo Disciplinario del C.I.C.P.C, y ahora están siendo desconocido [sic], por el representante de la Procuraduría general de la República […] de conformidad con el articulo 19 ordinal 1º de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el articulo [sic] 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe ser declarado que no existe el vicio de incongruencia negativa y así […] lo solicit[ó]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y resaltado del original).
Finalmente, solicitó que se declare sin lugar la apelación interpuesta por el abogado Gabriel Bolívar Otero, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, y se ratifique la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la Competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta que se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
- Del recurso de apelación:
El presente caso versa sobre un recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Manuel Domínguez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JOHNNY JOSÉ MORE RICO, contra el acto administrativo contenido en el Oficio de notificación Nº 2672 de fecha 31 de mayo de 2010, dictado por el CONSEJO DISCIPLINARIO DEL DISTRITO CAPITAL DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (C.I.C.P.C), mediante el cual se le notificó al recurrente que fue destituido del cargo de Inspector en el referido Organismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 69 numerales 6, 10 y 47 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a tenor de lo siguiente:.
“Caracas, 26.05.10
199º y 150º
DECISIÓN
NÚMERO 0352
MIEMBROS DEL ABG. WILLIAN DÍAZ CAMACHO
CONSEJO: Mcs. JESÚS A. VILLAMIZAR SANTANDER
ABG, RORAIMA BEST RODRIGUEZ
INSPECTORÍA GENERAL: ABG. DESIREE LOPEZ RODRIGUEZ
INVESTIGADO: MORE RICO JHONNY JOSE
DEFENSOR: ABG. CARMEN GARCÍA CARABALLO
SECRETARIO DE AUDIENCIA: ABG. E. LIGIA DÍAZ
EXPEDIENTE DISCIPLINARIO: 40.072-09
Siendo la oportunidad para pronunciarse en cuanto a la decisión tornada por este Consejo Disciplinario Distrito Capital, conforme a lo establecido en los artículos 86 y 87 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, oída la opinión del ciudadano Director General del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales Criminalísticas, en la causa disciplinaria número 40.072-09, seguida al funcionario: Inspector MORE RICO JOHNNY JOSE, titular de la cédula de identidad número V-11.604.166; credencial 25,782. a quien la Inspectoría General solicitó la MEDIDA DE DESTITUCION , conforme al Artículo 69° numerales 6°, 10°, 35 y 47° de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas cuyo tenor es el siguiente:

[…omissis…]
El Consejo Disciplinario del Distrito Capital luego de celebrarse la Audiencia Oral y Pública el día 05 de Mayo del presente año, después de oídas las argumentaciones esgrimidas por la representante de la Inspectoría General, por la abogada defensora designada, y por el funcionario investigado. Luego del análisis y tomando en cuenta para ello la libre convicción, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, pasa a realizar, las consideraciones con las cuales se formó sus criterios y a los fines de decidir previamente observa:
HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA
Mediante proposición suscrita por el Inspector General Nacional, Comisario Jefa Lic. JESÚS URBINA FERNÁNDEZ, realizada a la investigación disciplinaria número 40.072-09, iniciada el 10 de Agosto del 2009, por la Dirección de Investigaciones Internas, por medio de la cual propone la sanción de DESTITUCION del funcionario investigado: Inspector MORE RICO JOHNNY JOSÉ, titular de la cédula de identidad número V.-11.604.166; credencial 25.782, a quien la Inspectoría General le atribuye la comisión de las faltas previstas en el articulo 69 numerales 6°, 10°, 35º y 44° de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
Mediante propuesta suscrita por el Inspector General Comisario General JESÚS URBINA FERNÁNDEZ, por cuanto en ese Despacho se tiene conocimiento mediante acta suscrita por el funcionario Detective Parra Landreaux, de la cual se desprende que el día viernes 07-08-2009, siendo aproximadamente las 02:00 horas de la mañana, se constituyo una comisión conformada por funcionarios de las siguientes divisiones, Contra Drogas, Contra Robos, Corta la Delincuencia Organizada, Violencia Contra la Mujer, la Familia y el Adolescente Función Pública, La Brigada de Acciones Especiales y la Brigada de Respuesta Inmediata, siendo acompañados de los funcionarios del SAIME, SENIAT, IVSS, ONA y los Bomberos Metropolitanos, a fin de realizar un operativo en varios locales nocturnos que funcionan en el Centro Comercial San Ignacio, por cuanto mediante investigaciones de campo realizadas en ese Lugar , se tiene conocimiento que los locales IL DIVINO, ONE, GUISQUI BAR Y EL SITIO, se dedican a la distribución y consumo de sustancias Psicotrópicas y estupefacientes, por lo que proceden a desplegarse de una manera táctica policial y tomar de forma simultánea los locales antes mencionados, localizando en el local IL DIVO, cuatro ciudadanos que al ser revisados se le localizo en su poder porciones de Cocaína, Marihuana , Anfetaminas y Popet, en el local WISKI BAR, se localizo porciones de Cocaína y Anfetaminas , en el local ONE, se localizo porciones de Cocaína y anfetaminas, y el Local EL SITIO , no se localizo evidencia de interés Criminalístico, trasladando hacia dicho despacho a las personas que funge como encargados , de estos establecimientos, a los Testigos que presenciaron este acto y a los cuatro ciudadanos a quienes se les localizo en su poder las sustancias estupefacientes con la finalidad de tomarles las entrevistas respectivas y presentarlos ante los tribunales competentes, manifestando los encargados de los locales, quienes eran dueños de estos inmuebles identificados de esta manera 1.- IL DIVINO, encargado de este inmueble quedo identificado como MARCIAL JOPSE VILLARREAL BAYESTA, Cedula de identidad Nro V-190.437.374 [sic], quien manifestó que los propietarios son los ciudadanos JHONNY JOSE MORE RICO, Cédula de Identidad Nro V-11.604.166 y DELCI VILLAREAL, TITULAR DE LA Cédula de Identidad Nro v-10.436.401, Manifestando igualmente que el Ciudadano JOHNNY JOSE MORE RICO, es funcionario activo de esta institución policial, motivo por el cual se procedieron a verificar por el sistema de información Policial, manifestando el funcionario Oiler Torres, credencial 22.334, quien labora en la Sala de Análisis y Seguimiento estratégico de Información, de dicha División, que efectivamente el Ciudadano mencionado es funcionario de esta institución, estando adscrito a la Sub-Delegación La Guaira, estado Vargas, credencial Nro 25.782, de igual forma aparecen registrados vehículos Marca Fiat, modelo 132, pacas AGU131, Chevrolet Aveo , placas DCA-O1C, Toyota Burbuja VX, placas UAF-76H, Doge [sic] placas AMS45C., 2.- ONE los propietarios los ciudadanos GUSTAVO PARAONI Y FERNANDO PAPARONI, 3.- wiski bar EL Ciudadano CASTELLANO LA CRUZ LUIS ENRIQUE, encargado del mismo quien manifestó el Ciudadano Propietario es el Ciudadano JUAN CARLOS GODOYOL DISARIO, DE IGUAL FORMA COPIA FOTOSTATICA DEL CONTRATO DE ARRENDAMEINTO, MEMORÁNDUM 2144, DE FECHA 10-08-2009, emanado de la División de Investigaciones Contra Drogas, anexando minuta explicativa de las actas procesales signadas con la nomenclatura H843.309, que se instruye por ante dicha División, por uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, donde se refleja que figura como propietario de uno de los locales donde se localizo sustancias Estupefacientes el Ciudadano JOHNNY JOSE MORE RICO C.I V-11.604.166, quien es funcionario activo de esta institución Policial de igual forma me hizo entrega de un recorte ce prensa del diario ‘Ultimas Noticias’ en el cual se le Privativa [sic] a cuatro que Distribuían Coca, Éxtasis y Pope en IL DIVINO.
[…omissis…]
Analizados como han sido los elementos de hecho y de derecho expuestos por la representante de a Inspectoría General del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, para resolver la solicitud de Destitución del funcionario: Inspector MORE RICO JOHNNY JOSE, titular de la cédula de identidad número V.-11.604.166; credencial 25.782, los cuales fueron debatidos por la Defensa, este Consejo Disciplinario en cumplimiento de los artículos 86 y 87 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los efectos de emitir un pronunciamiento definitivo observa:
[…omissis…]
Por tal razón la Inspectoría General le atribuye la comisión de la falta prevista en el artículo 69 numeral 6°, 10°, 33° y 47° de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que es del siguiente tenor:
[…omissis…]
Al comenzar la audiencia la defensa solicito (le anulación del procedimiento por cuanto el funcionario investigado no había sido debidamente Notificado como lo establece la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, al revisar el expediente en marras se aprecio Notificación del funcionario Investigado en los folios (21al 22 de la Segunda Pieza), la cual el mismo no quiso firmar, así como también se observa que el funcionario investigado se da por Notificado en fecha 21 de Abril del 2010, con la Notificación a esta Audiencia Oral y Pública la cual recibió compareciendo a la Audiencia, se observa el Artículo 98 del Reglamento del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas que expone lo siguiente: […].
En un Segundo lugar la representación de la Inspectora General le imputo la falta establecida en el Ordinal N° 06 Incumplir o inducir a la inobservancia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, reglamentos, resoluciones y demás actos normativos”. En el debate contradictorio este Consejo Disciplinario pudo al evidenciar que el funcionario investigado era accionista del local Comercial Dedicado al Expendio de bebidas alcohólicas denominado IL DIVINO, ubicado en el Centro Comercial San Ignacio Municipio Chacao, tal como lo demuestra el Acta de Asamblea inserta en el expediente en marras séptima Pieza, folios (361) al (370), quien según Minuta informativa la cual riela en los folios del expediente administrativo Nro H-843.309, inserta en el folio (11) al (14) y declaración de los funcionarios instructores de esa causa Penal como lo fueron Comisario Gerardo Moreno, Inspector Jefe Héctor Toro, e informe suscrito por el último quien en audiencia certifico lo realizado en el referido informe presente en los folios (02) al cuatro (04), de la primera pieza del expediente en marras, funcionarios que fueron contestes en que el citado funcionario fue citado y buscado en el Despacho donde prestaba sus Servicios como lo era la Sub-Delegación De Estado Vargas, así como en su residencia donde fueron atendidos por su Esposa, lo cual es corroborado por el funcionario investigado quien manifiesta que si tuvo conocimiento que esta siendo buscado por funcionarios de la División Nacional Contra Drogas debido a una investigación, No justificando el porque no se presentó a sus labores así mismo, se observa que si bien es cierto estaba de reposo, no es menos cierto que dichos reposos no fueron conformados por la clínica de este Cuerpo Policial, coma es la Directriz para el tramite de reposos médicos tal como esta dispuesto en el Estatuto Especial de Personal del Cuerpo Especial de Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, así como la Orden del día N° 27-2009 del 27 de Enero del 2009 y Orden del día Nº 258-2009 del 16 de septiembre de 2009, los funcionarias testigos mencionados fueron contestes en afirmar que el funcionario fue buscado en su lugar de trabajo a fin de prestar [sic] sobre lo que estaban investigando, no logrando ubicar al funcionario investigado quien no se presento a laborar más a su Despacho de adscripción así como tampoco siguió cumpliendo con sus funciones, ni acudió a la División Contra Drogas a fin de prestar entrevista, sobre los hechos investigados, siendo como lo es un funcionario Policial del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, y cuyo deber era acudir a tratar de aclarar la situación en torno al local en dónde se había conseguido porciones de Cocaína, Marihuana, Anfetaminas y Popet, no pudiendo justificar el funcionario investigado el porque no acudió a la División Contra Drogas, sin el debido justo motivo justificado encontrándose su conducta subsumida en normas contenidas en el Código de Conducta para los funcionarios Civiles o Militares que cumplan Funciones Policiales en el Ambito Nacional, Estadal y Municipal toda vez que el artículo 3, reaza lo siguiente:
[…omissis…]
Incurriendo a su vez con el precepto establecido en el numeral 10º No ceñirse a la verdad sobre la información que está obligado u obligada a poner en conocimiento de la Superioridad’. Por cuanto no informó ni al Despacho dónde se encontraba adscrito ni a sus Superiores dónde se encontraba, así como tampoco informó en su debida oportunidad sobre la propiedad del Local que fue objeto de la Visita Domiciliaria por parte de la Camisón [sic] Multidisciplinaria.
En cuanto a lo establecido en el numeral 35 “Procurarse utilidad en cualquiera de los actos de servicio, no se logro evidenciar que con su no comparecencia a sus labores ni a la División contra Drogas dónde estaba siendo requerida su presencia a fin de aclarar le situación en torno al local del cual era propietario, haya tenido un beneficio producto de la actividad realizada.
En otro orden de ideas en cuanto a la falta contemplada en el ordinal 47 Tenencia, tráfico, posesión, ocultamiento, desvío y almacenamiento de Sustancias estupefacientes o psicotrópicas prohibidas, Inspectoría General No logró evidenciar que el funcionario investigado haya tenido en su poder, desviado, almacenado sustancias estupefacientes, pero se pudo evidenciar que dentro del local fueron localizadas las sustancias como lo fue porciones de Cocaína, Marihuana, Anfetaminas y Popet, tal como lo evidencia la Minuta informativa la cual riela en los folios del expediente administrativo Nro H-843-309 inserta en el folio (11) al (14), y que este local era de su propiedad ya que según información aportada por el Ciudadano Marcial José Villarreal Bayesta titular de la Cédula Identidad Nro V-10.437.374, el funcionario investigado propietario del mismo en compañía de la Ciudadana Delcí Villarreal, eran los propietarios del Local, lo cual fue conocido desde el primer momento en las Investigaciones, no pudiendo explicar el funcionario investigado porque no se presenta a prestar la correspondiente declaración o aportar la información que se requería en la División Nacional Contra Drogas. Comprometiendo con esto su conducta en el citado ordinal como lo es en el supuesto de ocultamiento y tráfico de sustancias estupefacientes.
En cuanto a las imputaciones realizadas por Inspectoría General si bien es cierto corre inserta Experticia Contable que cursa en actas (folios 95 al 125 de la quinta pieza de fecha 11 de noviembre de 2009, donde se demuestra que los ingresos mensuales y anuales del funcionario Inspector MORE RICO JHONNY JOSE, titular de la identidad Nº 11.604.166, son desproporcionales en relación a la remuneración que este percibe como funcionario activo de esta Institución, es decir, que los depósitos realizados en cada una de las cuentas donde aparece como titular en los bancos Federal, Banesco y Mercantil, asciende a la cantidad de Un Millón trescientos cuarenta y ocho mil trescientos sesenta y un bolívares con noventa nueve céntimos (1.348.361,99). No es menos cierto que este consejo Disciplinario no es competente para conocer sobre tales imputaciones, que pudiesen engendrar responsabilidad en contra del funcionario investigado” (corchetes de esta Corte y mayúsculas del acto).

Precisado lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pasar a conocer de la apelación ejercida en fecha 22 de marzo de 2011, por el abogado Gabriel Ignacio Bolívar Otero, en su carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la decisión dictada en fecha 1º de marzo de 2011, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Ello así, esta Corte advierte que el sustituto de la Procuradora General de la República, denunció en su escrito de apelación que el A quo al dictar el fallo de fecha 1º de marzo de 2011, incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho por cuanto “[…] en la sentencia objeto de cuestionamiento, se aprecia que el fundamento utilizado por el Juez de la causa para declarar Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial consistió en primer lugar en la existencia de falso supuesto de derecho argumentando que la Administración hizo una errada interpretación del contenido de la norma en el numeral 10 del artículo 69, de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas [sic] […]” (Corchetes de esta Corte).
La parte recurrente en el escrito de contestación a la apelación de fecha 12 de mayo de 2011, estimó que “el Inspector JHONNY JOSÉ MORÉ RICO, fue señalado en el INFORME el cual cursa en los folios 02 al 04, antes de iniciarse el procedimiento administrativo, bajo el argumento de que según era la persona que era el propietario del Local y del Fondo de Comercio denominado ‘… IL DIVINO CARACAS ROOM…’ donde se localizaron estupefacientes a cuatros (4) ciudadanos que no se encontraba dentro del local sino afuera del inmueble, Los Miembros del Consejo Disciplinario del Distrito Capital se fundamentaron para destituir a [su] representado, en pura presunciones, el cual fueron rechazada por la defensora ante los Miembros del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en su oportunidad legal, tal con se [sic] DESARROLLO DEL DEBATE CONTRADICTORIO EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA EL DÍA MIERCOLES 05 DE MAYO DE 2.010, esta ni siquiera fueron tomada en cuenta es decir que el OBJETIVO DIRECTOR DE ESTE OPERATIVO QUE SE DESPLEJÓ [sic] EN ESTOS LOCALES NOCTURNO Y MUY ESPECIAL ‘IL DIVINO CARACAS ROOM…’ ERA EL INSPECTOR JHONNY JOSÉ MORÉ RICO…’” (resaltado y mayúsculas del escrito y corchetes de esta Corte).
Ahora bien, esta Corte observa que la denuncia formulada por la parte apelante deviene de la presunta ocurrencia del vicio de falso supuesto de derecho por el Juzgado a quo al establecer una errada interpretación del artículo 69 numeral 10 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas resaltando que “la no concurrencia a los actos en los cuales el funcionario está interesado no puede considerarse como que éste no se ha ceñido a la verdad sobre información que está obligado a poner en conocimiento, de allí que existe una errada interpretación del contenido de la norma, lo que delata el vicio de falso supuesto de derecho, ya que el supuesto de hecho contenido en el numeral 10 del artículo 69 , no encuadra en el hecho que se le pretende imputar al funcionario”.
Al efecto, es conveniente traer a colación lo expuesto por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital cuando estimó que “existe una errada interpretación del contenido de la norma” realizada por la Administración, de la siguiente manera:
“De allí que, [ese] Tribunal revisa las actas procesales y observa que en el acto destitutorio, el ente querellado al momento de realizar la subsunción entre los hechos y conducta desplegada por el funcionario, hoy querellante, a decir del ente sancionador, el mismo incurre en la causal prevista en el numeral 10, por cuanto el querellante fue buscado en su lugar de trabajo a fin de presentar declaración sobre lo que se estaba investigando no logrando ubicarse, se trató de localizar en su residencia resultando la misma infructuosa, pero la comisión fue atendida por su esposa, de allí que tuvo conocimiento del procedimiento que se le estaba siguiendo, que si bien es cierto estaba de reposo no es menos cierto que dicho reposo no fueron conformados por la clínica de ese Cuerpo Policial, no concurriendo a su sitio de trabajo ni a la División Contra Drogas a fin de prestar entrevista sobre los hechos investigados, no pudiendo justificar el porqué no acudió a la División Contra Drogas. En ese sentido tratándose de un procedimiento disciplinario, la no concurrencia a los actos en los cuales el funcionario está interesado no puede considerarse como que éste no se ha ceñido a la verdad sobre información que está obligado a poner en conocimiento, de allí que existe una errada interpretación del contenido de la norma, lo que delata el vicio de falso supuesto de derecho, ya que el supuesto de hecho contenido en el numeral 10 del artículo 69 , no encuadra en el hecho que se le pretende imputar al funcionario, y así se decide”.
La parte apelante denunció el vicio de “suposición falsa de la sentencia” o “falso supuesto”, el cual se puede desprende del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 320. En su sentencia del recurso de casación, la Corte Suprema de Justicia, se pronunciará sobre las infracciones denunciadas, sin extenderse al fondo de la controversia, ni al establecimiento ni apreciación de los hechos que hayan efectuado los Tribunales de instancia, salvo que en el escrito de formalización se haya denunciado la infracción de una norma jurídica expresa y estableciendo además, cuáles son las normas jurídicas aplicables para resolver la controversia, ya sean éstas las indicadas por las partes en los escritos de formalización o de contestación, o las que la propia Corte Suprema de Justicia considere que son las aplicables al caso (…)”

Siendo ello así, el vicio de suposición falsa, es un vicio propio de la sentencia denunciable previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil y, aplicable como norma supletoria, en atención con lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Dicho vicio tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Ello así, es necesario traer a colación que en fecha 9 de noviembre de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia N° 02498 (caso: sociedad mercantil C.N.A. DE SEGUROS LA PREVISORA contra el MINISTRO DE FINANZAS), mediante la cual expuso cómo se manifiesta el falso supuesto y, al respecto precisó que:
“(…) cabe precisar que esta Sala ha sido constante en afirmar la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, cuando la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no obstante, cuando lo denunciado es una motivación contradictoria o ininteligible, es posible que el acto impugnado incurra a la vez en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados en ella, tal como se indicó en sentencia de esta Sala N° 1.930 de fecha 27 de julio de 2006. (Caso: Asociación de Profesores de la Universidad Simón Bolívar)” (resaltado de esta Corte).

De la precedente sentencia, esta Corte constata que el falso supuesto de la sentencia representa en este caso tres situaciones jurídicas, a saber: i) Que no existan los hechos objeto de pronunciamiento; ii) Que el Juzgado a quo apreció errada las circunstancias o hechos presentes y; iii) Que se fundamente el sentenciador en una norma jurídica inaplicable al caso bajo estudio.

Recientemente, en sentencia Nº 00868 de fecha 30 de junio de 2011 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ratificó el contenido relativo al falso supuesto de la sentencia, en el sentido siguiente:
“En cuanto al vicio de error de juzgamiento esta Sala, en sentencia N° 0183 de fecha 14 de febrero de 2008, sostuvo lo siguiente:
‘…Al respecto, resulta menester acotar que de acuerdo a pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Sala, el vicio de suposición falsa en las decisiones judiciales se configura, por una parte, cuando el Juez, al dictar un determinado fallo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho. Por otro lado, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, o incurre en una errada interpretación de las disposiciones aplicadas, se materializa el falso supuesto de derecho…’”.

Ahora bien, de la denuncia realizada por la parte apelante relativa al vicio de falso supuesto de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en el sentido de establecer la supuesta errónea interpretación que realizó del artículo 69 numeral 10 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el cual dispone textualmente lo siguiente:
“Artículo 69. Se consideran faltas que dan lugar a la destitución, las siguientes:
[…]
10. No ceñirse a la verdad sobre la información que está obligado u obligada a poner en conocimiento a la superioridad”.

Del precepto en referencia, irrumpe el deber del funcionario de informar a sus superiores la verdad de cualquier hecho irregular del cual tenga conocimiento, lo cual implica no sólo la sujeción de la conducta al cumplimiento u observancia de leyes, reglamentos, mandatos u órdenes, sino también el respeto a sí mismo y hacia los demás; el resguardo del orden, la moral y las buenas costumbres, la puntualidad del deber, y el reconocimiento de las obligaciones para con la Institución.
Sobre el particular, estima esta Corte pertinente, hacer alusión a la sentencia N° 466, de fecha 21 de marzo de 2007, proferida por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Adelkader Pernía García Vs. Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia), mediante la cual señaló que:
“[...] la actividad policial de investigación, partícipe en la custodia del orden público y social, debe ser ejercida con la dignidad que merece por las personas a cargo de ella; de modo pues que por la naturaleza de la labor que se desempeña, resulta fundamental advertir que los funcionarios que han aceptado este compromiso, deben contar con la formación moral y profesional necesaria que les confiera la idoneidad para llevar a cabo la delicada e importante función policial [...]”.
Al efecto, cabe destacar una serie actuaciones que cursan en el expediente administrativo para analizar la presente denuncia:

a. Informe realizado por el Inspector Jefe Héctor Toro con motivo de un operativo realizado en “varios locales nocturnos en el Centro Comercial San Ignacio”, en el cual se obtuvo que en el local “IL DIVINO”, el encargado de este inmueble quedo identificado como MARCIAL JOSE VILLAREAL BAYESTA V-10.437.374, quien manifestó que el ciudadano JHONNY JOSE MORE RICO (hoy recurrente) es un funcionario activo de esa Institución Policial (CICPC). Asimismo, se encontró a cuatro ciudadanos con porciones de drogas, y a partir de allí se realizó una investigación preliminar sobre dicho elemento por parte de las autoridades policiales correspondientes que llevaron el caso.
b. Contrato de arrendamiento suscrito por el ciudadano Eddy Galvarro (arrendador) y la sociedad mercantil “EL DIVINO CARACAS ROOM & LOUNGE, C.A.”, representada en ese acto por los ciudadanos JHONNY JOSE MORE RICO y DELCI VILLAREAL (arrendatarios), autenticado en fecha 19 de diciembre de 2008, ante la Notaria Pública Vigésimo Quinto del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nº 89, Tomo 67, el cual tiene como duración hasta el 1 de noviembre de 2010, según Cláusula Tercera del referido Contrato.
c. Mediante memorando de fecha 10 de agosto de 2009 se dio inicio a la averiguación disciplinaria
d. Acta disciplinaria de fecha 11 de agosto de 2009, mediante el cual el funcionario detective Eduardo Guillen realizó una llamada telefónica al Inspector Jhonny More, quien atendió dicha llamada e informo que en el transcurso del día haría entrega de toda su “dotación” y señaló que estaba de reposo médico.
e. Acta de Desarrollo de Audiencia celebrada el 5 de mayo de 2010, en la cual comparecieron en la Sala de Audiencias del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la abogada Desiree Lopez, representante de la Inspectoría General, el funcionario investigado Jhonny More, asistido por la abogada Carmen García Caraballo. En dicha audiencia se le realizó, entre otras, las siguiente preguntas: ¿a usted le manifestaron el objetivo del porqué estos funcionarios realizaron visita a su residencia? la cual respondió que la madre de sus hijos lo llamó y le dijo que “esos funcionarios recibieron órdenes de Drogas y Disciplina”; ¿tuvo conocimiento que se realizo un procedimiento es ese local y se incauto drogas? la cual respondió que “tuvo conocimiento para el momento que los funcionarios se metieron a casa de [sus] hijos sin orden de allanamiento”; ¿usted informó a algún superior de lo sucedido en el local? Respondió que no.
De las actuaciones que cursan precedentemente, esta Corte observa que a través de un operativo policial de investigación realizado el 7 de agosto de 2009 aproximadamente a las 2:00 de la madrugada en varios locales comerciales que funcionan en horario nocturno en la Ciudad de Caracas, por cuanto se tuvo conocimiento que “sujetos desconocidos se dedican a la distribución, venta y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas”.
Así mismo, se determinó que en el local “El Divino” se encontró que cuatro (4) ciudadanos tenían en su “poder porciones Cocaína, Marihuana, Anfetaminas y Popet” y que el hoy recurrente Jhonny More fue señalado como una persona natural que se encontraba relacionado con dicho sitio objeto de investigación por representar un negocio comercial donde se realizaban “eventos musicales hasta horas de la madrugada” y presumiblemente distribuían sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Igualmente, se tiene que el recurrente tuvo conocimiento que los funcionarios encargados en materia de drogas estaban en su búsqueda, quien alegó estar de reposo médico.
En razón a ello, esta Corte observa que el funcionario investigado en aquella oportunidad al tener conocimiento de la existencia de una situación irregular en un local comercial que se encontraba relacionado directa o indirectamente con su persona y, que por ejercer un cargo como funcionario dentro de la estructura de la Administración Pública encargada de la investigación penal, el cual debe ejercer con la mayor probidad y dignidad por la naturaleza de la labor desempeñada, le correspondía informar en la medida de sus posibilidades a sus Superiores o por algún medio de comunicación idóneo sobre los hechos delictuales urgentes que eran objeto de investigación por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, relativos al tráfico, venta o consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas en los locales nocturnos en un centro comercial de la ciudad de Caracas que guardaba un vínculo que podía aportar algún tipo de indicios para esclarecer los supuestos fácticos ocurridos, razón por la cual a juicio de esta Corte se encuentra configurada la causal de destitución artículo 69 numeral 10 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, lo cual contradice lo dispuesto por el Juzgado a quo
Con base en lo expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto, y se revoca la sentencia de fecha 1º de marzo de 2011 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y, consecuencia, se pasa a conocer el fondo de la presente causa de la siguiente manera:
1. Del vicio de incompetencia
La parte recurrente denunció el vicio de incompetencia que el Comisario Jorge Anglade Castillo es quien debía solicitar la averiguación y no el Director de Investigación Interna, el Comisario-Jefe Luis Rodríguez Viera, por lo que produce su nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Por su parte, la representación de la Procuraduría General de la República estimó que es falso el alegato presentado por la parte actora, toda vez que el Director de Investigaciones Internas resulta incompetente para iniciar la averiguación disciplinaria, ya que la Dirección es una dependencia de apoyo de la Inspectoría General del Cuerpo de Investigaciones.
Visto lo anterior, considera esta Corte pertinente efectuar las siguientes consideraciones en relación con el vicio de incompetencia en los actos administrativos:
Establece el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos lo siguiente:
“Los actos administrativos serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
1. Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal;
2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la Ley;
3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución, y;
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. (Subrayado de la Corte).

En virtud de lo señalado en la norma supra citada, entiende esta Corte que el vicio de incompetencia es uno de los vicios más graves que afecta la validez del acto administrativo, ya que implica que el acto ha sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban debida y legalmente autorizados para dictarlo, sea en virtud de que se extralimitaron en el ejercicio de las competencias que tenían para otra actuación o simplemente actuaron en usurpación de autoridad o funciones.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara en su artículo 136 que cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias. Por su parte el artículo 137 determina que la Constitución y la Ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el poder público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realice el Estado. Al respecto, debe destacarse igualmente que el artículo 141 eiusdem proclama que la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas, y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho (principio de legalidad).
Las normas anteriormente mencionadas contienen los principios fundamentales en que se fundamenta el ejercicio del poder público, siendo el más importante de todos ellos, el que consagra el pleno y absoluto sometimiento de la Administración a la ley y al derecho. De esta manera, los órganos recipiendarios del poder público, sea cual fuere su naturaleza, no pueden actuar sino dentro de los límites fijados por el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, toda actuación que trascienda el bloque de la legalidad, es contraria a derecho, y debe ser corregida por los mecanismos ideados por el propio ordenamiento jurídico.
En este orden de ideas, la competencia es, ciertamente, la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo, que no habrá competencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan. En este mismo orden de ideas, si hay inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos, el órgano no podrá ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido y la actuación que cumpla estará viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta, acorde con la previsión contenida en el citado numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Al ser la competencia resultado de una declaración normativa, el ejercicio de atribuciones en defecto de dicha declaración implica, por una parte, una acción administrativa de hecho; por la otra, una extralimitación de atribuciones o, la más grave, una usurpación de funciones.
En el caso sub examine, riela al folio 27 de la primera pieza del expediente administrativo el inicio de la averiguación disciplinaria por el Director, Comisario Jefe, Luis Rodríguez Vieira, de la Dirección de Investigaciones Internas del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas.
En tal sentido, es conveniente citar lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, la cual dispone que:
“Artículo 49. La dirección de la investigación y sustanciación de los expedientes disciplinarios estará a cargo de la Inspectoría General, y podrá apoyarse en la Dirección Nacional de Investigaciones Internas, Inspectorías Regionales y cualquiera otra dependencia del Cuerpo que sea designada, las cuales realizarán las diligencias necesarias al esclarecimiento de los hechos. La imposición y la ejecución de las sanciones estarán a cargo del Consejo Disciplinario” (resaltado de esta Corte).
Visto lo anterior, se observa la competencia que tienen los departamentos, oficinas u organismos de funciones internas sobre la práctica de las actuaciones para la determinación de las sanciones que impone el Consejo Disciplinario del Organismo Investigativo, entre ellos, la Dirección de Investigaciones Internas.
En atención a ello, el Director Luis Rodríguez Vieira, de la Dirección de Investigaciones Internas del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, se observa que tenía la competencia expresa para proceder a la investigación administrativa con ocasión a las supuestas irregularidades cometidas por el recurrente, por lo que se desecha la presente denuncia. Así declara.
2. De la supuesta violación de la presunción de inocencia
La parte recurrente denunció la violación de la presunción de inocencia invocando el auto de inicio del procedimiento disciplinario y señaló que no puede declararse como válido el acto de destitución cuando los hechos no han sido constatados directamente por la Autoridad, al alegar por el Consejo Disciplinario del Distrito Capital hechos al actor que no están plenamente comprobados y no aportar pruebas suficientes.
La parte recurrida expuso que se puede evidenciar de una simple revisión del expediente administrativo que se refleja que el funcionario investigado Jhonny More figura como propietario de uno de los locales donde se localizaron las sustancias estupefacientes, lo que arrojó la demostración de los hechos y la imposición de una sanción de destitución.
Antes del pronunciamiento de mérito sobre la reseñada denuncia, previamente se impone señalar, que la presunción de inocencia es entendido como el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 49 a favor de todos los ciudadanos, el cual exige en consecuencia, que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a lo largo de todo el procedimiento de que se trate, de tal modo que ponga de manifiesto el acatamiento o respeto del mismo. (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, caso: Petroquímica de Venezuela S.A.).
En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta, y sólo puede entenderse como prueba la practicada durante un procedimiento, bajo la intermediación del órgano decisor y la observancia del principio de contradicción. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como “culpable” al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados.
Así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 00975 del 5 de agosto de 2004, ha ratificado el criterio anterior cuando ha señaló que el “principio de presunción de inocencia forma parte de la garantía del debido proceso, pues de tal forma se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ese sentido, su importancia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el presente, aluden a un régimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, el cual ofrezca las garantía mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad”.
En tal sentido, respecto a la presunción de inocencia, la misma Sala Político Administrativa, en forma reiterada (decisiones números 00051, 01369 0975, 01102 y 00104 de fechas 15 de enero y 04 de septiembre de 2003, 05 de agosto de 2004, 31 de mayo de 2006 y 30 de enero de 2007, respectivamente), ha señalado:
“(…) Con relación a la denuncia de violación a la presunción de inocencia, la Sala observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 49 numeral 2, de la Constitución, ‘toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario’. Este derecho se encuentra reconocido también en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 8 numeral 2, de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.
(…) la referida presunción es el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) exige (…) que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a los procedimientos legalmente establecidos (Vid. Sentencia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, dictada en el caso Petroquímica de Venezuela S.A.).”
Al respecto, se observa que el auto de inicio de averiguación disciplinaria de fecha 2 de julio de 2009 emanado de la Dirección de Investigaciones Internas, se indicó la existencia de un Informe de fecha 7 de agosto de 2009, suscrito por el Inspector Jefe Héctor Toro, sobre la práctica de un operativo de investigación en varios locales nocturnos.

Igualmente, se desprende del acto recurrido que para determinar los hechos objeto de causal de destitución, se basó entre otras cosas, en las testimoniales de varios funcionarios Ilich Estevez Perdomo, Orlando David Mudalel Nava, el Informe de fecha 7 de agosto de 2009 suscrito por el funcionario Inspector Jefe Héctor Toro, Contrato de Arrendamiento del local “El Divino Caracas Room & Lounge, C.A.”, minuta informativa de fecha 7 de agosto de 2009 emanada de la División Contra Drogas.
De lo anterior se evidencia, que en sede administrativa la decisión del Consejo Disciplinario del Distrito Capital del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas estuvo fundamentada en lo alegado y probado en autos, correspondiente a la omisión realizada por el ciudadano Jhonny More en el ejercicio de la función pública para informar sobre una situación irregular, quien se encuentra adscrito a un órgano que tiene por finalidad la investigación para la determinación del delito, el cual en el caso en concreto se refería a que “sujetos desconocidos se dedican a la distribución, venta y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas”, por lo que aprecia esta Corte que la sanción de destitución impuesta al recurrente, se efectuó por estar acreditados los hechos incriminadores, sobre la base de elementos probatorios capaces de enervar la presunción de inocencia, por lo que se declara improcedente dicha denuncia. Así se decide.
3. De la violación del derecho a la defensa y al debido proceso
La parte recurrente denunció la violación del derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto el Consejo Disciplinario de la Región Capital se le “olvidó, omitió, descuido y no se percató” que se estaba violando su propia Ley y en consecuencia del Inspector Jhonny More al no ser notificado de la averiguación disciplinaria.
Agregó que tampoco fue notificado personalmente, tal como lo pauta el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, referido a la destitución contenida en el Memorando Nº 2672 de fecha 31 de mayo de 2010, y que “sólo se entera por intermedio de la abogada que hizo su defensa únicamente para ese día, quien no estaba facultada. Ni tenía cualidad para darse por notificada”.
La parte recurrida expuso que el querellante se dio por notificado mediante diligencia de fecha 21 de abril de 2010 de la celebración de la audiencia oral y pública y, que el actor convalidó las actuaciones asistiendo a dicha audiencia en compañía de su abogado defensor.
Ello así, esta Corte considera pertinente traer a colación el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto es el siguiente:
“Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley […].
Al respecto, en sentencia N° 80 del 1º de febrero de 2001 dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, (caso: José Pedro Barnola, Juan Vicente Ardila y Simón Araque), interpretó el sentido y alcance del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la siguiente manera:
“[…] De manera que la violación del debido proceso podrá manifestarse: 1) cuando se prive o coarte alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio en el que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos.
(…)
Es preciso entender entonces, que el proceso como un conjunto sucesivo de actos procesales tendientes a la declaratoria final del juez para dilucidar una controversia, amerita de un ámbito espacial y de un ámbito temporal para su funcionamiento, a fin de asegurar la participación de los sujetos procesales, a objeto de preservar la certeza jurídica, la igualdad de tratamiento y la lealtad del contradictorio (…)” (Subrayado y negrillas de esta Corte).
Para ello, es menester indicar que, tal como lo indicó este Órgano Jurisdiccional en sentencia N° 2007-0807 del 8 de mayo de 2007, caso: Claudia del Carmen Gutiérrez Malpica Vs. Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, del referido artículo 49 se desprende que el derecho al debido proceso supone que todas las actuaciones judiciales y administrativas se deben realizar en función de proporcionar una tutela judicial efectiva para los particulares, por ello, la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera que sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales garanticen la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva, tal como lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en diversos y reiterados fallos a través de los años de vigencia de la Constitución de 1999.

Por lo que respecta al derecho al debido proceso, es preciso señalar que el mismo se erige como el más amplio sistema de garantías previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues procura la obtención de una actuación bien sea judicial o administrativa, que en función de los intereses individuales en juego, y coherente con el respeto de las necesidades públicas, proporcione los mecanismos que sean necesarios para la protección de los derechos fundamentales.
Entre las garantías que abarca el derecho a un debido proceso encontramos el derecho a la defensa, que comporta entre otros derechos, el de ser oído, tener acceso al expediente, ser notificado, solicitar y participar en la práctica de las pruebas, disponer del tiempo y medios adecuados para impugnar las decisiones que le afecten; derechos éstos que obligan a los Jueces y a la Administración a brindar las más amplias garantías a los ciudadanos antes y después de la adopción de cualquier decisión, y que están dirigidos a garantizar su seguridad jurídica, en el entendido de que cada proceso por él iniciado está destinado a recorrer las etapas determinadas por las previsiones legales hasta su culminación, pues justamente esas etapas existen en función de los derechos constitucionales que se derivan del ejercicio del derecho al debido proceso, y obedecen a la protección del mencionado derecho constitucional.
Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. Tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han precisado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela efectiva y el derecho al respeto de la dignidad de la persona humana.
En torno a lo señalado, considera pertinente esta Corte aclarar que la notificación es uno de los actos más importantes del procedimiento administrativo, siendo materia de orden público, y es a través de ella que se materializa el derecho a la defensa, al poner en conocimiento al administrado de que se ha iniciado una averiguación administrativa en su contra, a los fines de que pueda ejercer oportunamente las defensas que a bien tenga, o explanar dentro de la oportunidad procesal correspondiente todos los alegatos que considerare pertinentes; es obligación de los jueces procurar la estabilidad de los procedimientos administrativos evitando que en los mismos se menoscaben derechos constitucionales.
De una revisión de las actas administrativas, se observa que en fecha 11 de agosto de 2009, el funcionario Detective Eduardo Guillen, adscrito a la Dirección de Investigaciones Internas, expuso que por instrucciones del Inspector General Nacional, realizó una llamada al ciudadano Jhonny More (hoy recurrente) para darle continuidad al presente procedimiento contentivo de la investigación disciplinaria, quien atendió la llamada y se le informó que debía presentarse en esa Dirección a fines de ser notificado en relación al hecho que nos ocupa y consignar su arma de reglamento, chapa y distintivo; razón por la cual, esta Corte evidencia que existe autos un elemento de prueba en el cual se verificó que el recurrente fue comunicado del referido procedimiento administrativo iniciado en su contra, para así darle la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa, a diferencia de lo expresado por el actor en su denuncia.
Con relación al alegato sobre la ausencia de notificación personal del acto de destitución y que fue enterado por la abogada que hizo su defensa, es conveniente señalar que ciertamente la abogada Carmen García Caraballo actuó como defensor del recurrente Jhonny More en el transcurso del procedimiento administrativo, actuando tanto en el desarrollo de la Audiencia Oral y Pública, así como para ser notificado al actor del acto administrativo de destitución y presentó en su nombre el arma de reglamento, su chapa y distintivo.
De esta manera, esta Corte observa que efectivamente el recurrente tuvo conocimiento del acto administrativo impugnado al reconocer la existencia del mismo, por intermedio de su abogada defensora, razón por la cual, la finalidad de la notificación del funcionario destituido cumplió su fin, el cual representaba proporcionarle la decisión de la autoridad administrativa que aparentemente le afectaba sus derechos e intereses, y pudiera así ejercer su defensa contra dicho acto, tal y como lo efectuó en sede judicial, por lo que se desecha la presente denuncia. Así se declara.
4. Del vicio de silencio de prueba en sede administrativa
La parte recurrente denunció que hubo un error en el establecimiento de los hechos cometido por el Consejo Disciplinario, al haber silenciado varios elementos de pruebas y sólo se tomo en consideración el Informe presentado por el Inspector Jefe Héctor Toro.
A este respecto, esta Corte observa que el Informe de fecha 7 de agosto de 2009, suscrito por el Inspector Jefe Héctor Toro, relacionado a la práctica de un operativo de investigación en varios locales nocturnos a los fines de verificar los hechos contentivos de delitos referidos a la distribución, venta y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, representa un elementos importante para iniciar las investigaciones penales y en el caso en concreto una prueba necesaria para los casos de contenido funcionarial, en el cual se encuentra relacionado el recurrente durante el desarrollo de la determinación de los hechos punibles en su condición de funcionario público.
Así mismo, se constata que la Administración fundamentó su decisión en otras pruebas para determinar la materialización de los motivos que dieron lugar al acto de destitución impugnado, entre ellos, el contrato de arrendamiento, acta de asamblea de la sociedad mercantil mencionada ut supra, Minuta Informativa, etc.
En ese mismo orden probatorio, la parte recurrente estimó que el referido informe cae en contradicciones al señalar que los “ciudadanos fueron encontrados en el local ‘IL DIVINO’”, que la localización de la droga se hizo en presencia de unos testigos no identificados, al respecto, esta Corte observa que el actor pretende impugnar dicha actuación administrativa que reviste un carácter penal, lo cual a juicio de esta Corte debe estar provista de otras pruebas que demuestren el supuesto hecho inexacto siendo que merecen una presunción de legalidad las exposiciones de los funcionarios; sin embargo, es importante resaltar que dicho alegatos no minimizan la causal de destitución del recurrente ni lo exime de cumplir con sus deberes de informar a sus Superiores como funcionario público adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Penales y Criminalísticas.
Con relación al tema que si el Inspector Johnny More era propietario o no del local objeto de estudio, es conveniente señalar que en la presente causa consta un documento contentivo de arrendamiento suscrito por el ciudadano Eddy Galvarro y la sociedad mercantil “EL DIVINO CARACAS ROOM & LOUNGE, C.A.”, la cual fue representada por los ciudadanos JHONNY JOSE MORE RICO y DELCI VILLAREAL, cuestión ésta que hace deducir una relación de poseedor de un inmueble objeto de investigación penal, el cual coincidentemente tenía como arrendador un funcionario público adscrito al CICPC, por lo que este motivo es suficiente para verificar una relación con el inmueble objeto de estudio.
Con relación a los ingresos mensuales y anuales del recurrente, en el propio acto administrativo impugnado se omitió pronunciamiento toda vez que se declaró incompetente el Consejo Disciplinario para pronunciarse sobre ese punto que pudiesen generar responsabilidad al funcionario.
Visto lo anterior, esta Corte estima que el Consejo Disciplinario del Distrito Capital del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas bajo la decisión de destitución del recurrente en pruebas que demostraron la ocurrencia de las “faltas dieron lugar a la destitución”, por lo que se desecha la presente denuncia. Así se declara.
5. De la violación del derecho al trabajo y a la salud
La parte recurrente denunció que al dictarse el acto de destitución se le violó los derechos constitucionales al trabajo, a la salud y a la seguridad social, de conformidad con lo establecido en los artículos 84, 86 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto sufrió un arrollamiento y estuvo convaleciente de tal accidente.
Visto lo anterior, es conveniente señalar que el acto administrativo de destitución corresponde a una voluntad de la Administración Pública, el cual se encuentran provisto de una competencia emanada de la propia Ley, el cual en el caso en concreto se encuentra prevista en el artículo 86 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
Así las cosas, el hecho del percance físico a que alude el recurrente, es motivo de proporcionarle los respectivos reposos médicos para permitirle el descanso correspondientes y obtenga la salud deseada, por lo que dicha situación no obsta para determinar la validez del acto administrativo impugnado, toda vez que los hechos que dieron origen al mismo no cambiarían de una u otra manera, sino por el contrario tendrían una idéntica consecuencia jurídica: la destitución, razón por la cual a juicio de esta Corte, los derechos constitucionales denunciados fueron respetados en el sentido de permitirle al actor la oportunidad de participar en el procedimiento administrativo disciplinario iniciado en su contra por la relación de empleo público que mantenía con el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, respetando así su estabilidad como funcionario público, por lo que se desecha la presente denuncia. Así se declara.
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Manuel Domínguez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JOHNNY JOSÉ MORE RICO, contra el acto administrativo contenido en el Oficio de notificación Nº 2672 de fecha 31 de mayo de 2010, dictado por el CONSEJO DISCIPLINARIO DEL DISTRITO CAPITAL DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (C.I.C.P.C). Así se decide.
Visto la anterior decisión, resulta inoficioso pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada por el recurrente. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de marzo de 2011 por el abogado Gabriel Ignacio Bolívar Otero, actuando con el carácter de Sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el día 1º de marzo de 2011, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Manuel Domínguez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JOHNNY JOSÉ MORE RICO, contra el acto administrativo contenido en el Oficio de notificación Nº 2672 de fecha 31 de mayo de 2010, dictado por el CONSEJO DISCIPLINARIO DEL DISTRITO CAPITAL DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (C.I.C.P.C).
2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. Se REVOCA el fallo apelado.
4. Conociendo el fondo del presente asunto, se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de julio de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. AP42-R-2011-000432
ASV/27

En fecha _____________ (_______) de _________ de dos mil once (2011), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________.
La Secretaria Accidental.