TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2011-000607

En fecha 17 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 0533-11, de fecha 29 de abril de 2011, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado BRUNO QUEZADA LÓPEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 73.369, actuando con el carácter de apoderado judicial del MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, contra la Providencia Administrativa Nº 229-09, de fecha 29 de abril de 2009, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL DISTRITO CAPITAL, MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, sede norte, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de calificación de faltas del ciudadano Henry Chique, incoada por la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el Juzgado a quo en fecha 29 de abril de 2011, que oyó en ambos efectos la apelación ejercida por la abogada FRANCIS CELTA ALFARO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.543, actuando con el carácter de apoderada judicial del MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, contra la sentencia dictada en fecha 5 de abril de 2011, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
En fecha 19 de mayo de 2011, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, ordenándose la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, señalándosele a la parte apelante que debía presentar por escrito los fundamentos de su apelación, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con lo establecido en los artículos 91 y 92 eiusdem.
El 7 de junio de 2011, los abogados FRANCIS CELTA y ANTONIO JOSÉ SERRANO MUJICA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 66.543 y 137.484 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, presentaron escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 28 de junio de 2011, se dejó constancia del vencimiento del lapso de contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez ponente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
El 6 de julio de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE NULIDAD INTERPUESTO

En fecha 12 de noviembre de 2009, el abogado BRUNO QUEZADA LÓPEZ, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad, con fundamento en los argumentos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Señaló, que “(…) está (sic) Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, solicitó a través de la Directora de los Servicios Jurídicos de esta Contraloría Municipal, Dra. MILAGROS CLARET VERA FERREIRA, en fecha 10 de septiembre de 2.008 (sic), por ante la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador, la Calificación de Faltas del ciudadano HENRY JOSE CHIQUE ABAD, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-4.810.129, quien para la fecha ejercía el cargo de Auditor Fiscal IV, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Municipal Descentralizada, en virtud de haberse ausentado de su jornada laboral durante los días 12, 13 y 14 de Agosto de 2.008 (sic), sin justificación alguna”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Adujo, que “(…) esta representación judicial promovió en su debida oportunidad legal, pruebas fehacientes a los fines de demostrar las faltas en que había incurrido el mencionado ciudadano HENRY JOSE CHIQUE ABAD, ya identificado, no obstante las mismas fueron desechadas del proceso en aplicación del principio de alteridad de la prueba, lo cual no comparte éste (sic) Órgano Contralor, en virtud de que el mismo cercena desde todo punto de vista el derecho que tiene la Administración de demostrar las ausencias de un trabajador con los listados de asistencia de la Dependencia donde éste labore, siendo la misma la prueba fundamental que lo acredita”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Esgrimió, que “(…) efectivamente los funcionarios tienen pleno acceso directo a los listados de asistencia, púes (sic) son ellos mismos quienes estampan sus rúbricas, colocando la hora de entrada y salida de cada jornada laboral, por lo que, en base a ello, no le es aplicable el principio de Alteridad de la Prueba, como erróneamente lo hizo la Inspectora del Trabajo, conllevando ello a el (sic) vicio de errónea valoración de la prueba y por ende al vicio de falso supuesto de hecho, ya que sentenció en base a una motivación errada”. (Negrillas del original).
Continuó expresando, que “En base a lo anterior, ciudadano Juez, debe concluirse que la Inspectoría del Trabajo erró al analizar las pruebas y restarle valor probatorio a las mismas, dejando sin apoyo probatorio a la causa, hecho que configura el vicio aquí denunciado, trayendo ello como consecuencia, la vulneración de los derechos constitucionales a este Órgano Contralor como lo es el de una tutela judicial efectiva donde se garantice plenamente el derecho a la defensa”.
Indicó, que “Como podemos apreciar del mismo modo se ha configurado el vicio supra citado, vale decir, de inconstitucionalidad del acto administrativo, al haber la Inspectoría del Trabajo aplicado una disposición legal que no se ajusta al caso de marras, desaplicando de esa manera la que efectivamente le correspondía, pues ha debido de valorar en todo su justo valor probatorio, los listados de asistencias y las actas levantadas con motivo a (sic) la falta del trabajador, (…), y no desecharlas del proceso, la primera, vale decir, los listados de asistencia, por emanar del propio patrono lo cual no le es aplicable como ha quedado narrado up supra; y la segunda de las pruebas aquí mencionadas, por no haber sido ratificadas en juicio, como si las mismas emanaran de un tercero, lo cual es falso de toda falsedad, ya que emanan de la propia Contraloría Municipal, conllevando ello, ciudadano Juez, tal y como se dijo up supra (…), a la violación el debido proceso y del derecho a la defensa, al juzgar de una manera errada con normas no aplicables al caso que fue sometido a su consideración, configurándose de este modo el vicio aquí delatado de inconstitucionalidad del acto administrativo”.
Expresó, que “En este mismo sentido quedó configurado el vicio de falso supuesto, ya que al haber valorado erróneamente las pruebas aportadas por esta representación judicial, el fallo se fundamentó el (sic) hechos aislados de la realidad, pues la verdad verdadera es que las Faltas se encuentran plenamente demostradas, no ajustándose a derecho la motivación de la Providencia aquí recurrida, al analizar la carga de la prueba atribuyéndosela a esta parte, cuando en todo momento acreditamos en las actas de dicho expediente los documentos contundentes que demostraron las ausencias del ciudadano HENRY JOSE CHIQUE ABAD, a su jornada laboral, las cuales por demás no fueron desvirtuadas en modo alguno por la parte contra quienes se opusieron, por lo tanto, la motivación se encuentra aislada de los hechos que quedaron demostrados en los autos, trayendo asimismo como consecuencia la violación del principio procesal contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, cual es el de que los jueces deben atenerse a lo alegado y probado en los autos”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Finalmente, solicitó que se declarará la nulidad de la providencia administrativa impugnada.

II
DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

El 28 de octubre de 2010, la abogada MARIELBA ESCOBAR, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 16.770, en su condición de Fiscal Trigésimo Tercera del Ministerio Público, consignó escrito de opinión fiscal en el cual consideró que el recurso contencioso administrativo de nulidad debía ser declarado con lugar, en base a los siguientes razonamientos:

Que “(…) el medio probatorio documental contentivo de los Listados de Asistencia de la Coordinación de Auditoria Examen de Cuentas de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, que forman parte del expediente administrativo, es la prueba pertinente para demostrar las faltas absolutas a su jornada de trabajo por parte del ciudadano Henry José Chique Abad”.
Adujo, que “En efecto, en el referido documento se constata, que el mismo fue elaborado con anterioridad a este Juicio y por cuanto no se constituyó con la finalidad de hacerlas valer en contra del ciudadano Henry José Chique Abad, antes por el contrario, forman parte del control diario de asistencia del personal, razón por la cual debió ser acogido con todo su valor probatorio, ya que, al no estar suscrito por el trabajador en los días que alegó el ente recurrente que el referido ciudadano no asistió a su jornada de trabajo, viene a configurar la declaración de ausencia por parte del sujeto que estaba obligado a firmar como prueba de su asistencia a su jornadas de trabajo; ausencias que nunca fueron debidamente justificadas por el ciudadano Henry José Chique Abad”.
Esgrimió, que “En la perspectiva que aquí se adopta, en relación al medio probatorio antes descrito, se agrega la falta de impugnación en sede administrativa por el ciudadano Henry José Chique Abad, que ha debido ser adminiculada con las actas levantadas por la administración, las cuales ni fueron impugnadas, lo cual permite concluir a esta representación del Ministerio Público, que la Providencia Administrativa recurrida, adolece del vicio de errónea valoración de pruebas”.

III
DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante decisión de fecha 5 de abril de 2011, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, bajo los siguientes términos:
“Como punto previo este Tribunal pasa a pronunciarse sobre el alegato de caducidad de la acción, hecha por el abogado asistente del beneficiado por la Providencia Administrativa impugnada ciudadano Luis Tellez. En tal sentido para decidir al respecto observa el Tribunal que, efectivamente riela al expediente administrativo diligencia de fecha 06 mayo de 2009, suscrita por el ciudadano Eduardo Arenas, titular de la cédula de identidad N° 6.549.462, solicitando copias certificadas de la providencia administrativa recurrida, (folio 173 del expediente judicial); la cual también fue promovida por el representante judicial del trabajador beneficiado por la Providencia Administrativa recurrida, junto con otras documentales contentivas en el expediente administrativo, entre ellas, el acta de visita de inspección hecha por la Inspectoría del Trabajo a la sede del patrono, a los fines de verificar el cumplimiento de la Providencia Administrativa hoy recurrida (folios 284 al 298 del expediente judicial), pero en ningún momento debe considerarse dicha diligencia como notificación tácita del Ente hoy recurrente, pues dicho ciudadano para la fecha ni siquiera había acreditado su representación judicial en autos, tal y como lo afirma la vindicta pública, siendo que fue en fecha 11 de noviembre de 2009, cuando el mismo se da por notificado en nombre del organismo Municipal y al efecto consigna instrumento poder otorgado por ante la Notaría Pública Vigésima del Municipio Libertador del Distrito Capital de fecha 07 de agosto de 2009, asentado bajo el N° 64, Tomo 79 de los Libros de autenticaciones llevados por la mencionada Notaría, (folios 177 al 181 del expediente judicial);siendo que, en todo caso la notificación de la Providencia Administrativa recurrida dirigida a la entidad municipal, en virtud de que obra directamente contra los intereses patrimoniales del Municipio, debía reunir los requisitos legales establecidos en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, por ende la diligencia de fecha 06 mayo de 2009, suscrita por el ciudadano Eduardo Arenas, solicitando copias certificadas de la providencia administrativa recurrida, no debe considerarse en ningún momento como notificación tácita de la hoy recurrente; y en virtud de que el presente recurso fue interpuesto en fecha 12 de noviembre de 2009, debe entenderse que fue introducido en tiempo hábil, es decir, dentro del lapso de seis (6) meses desde el momento de su notificación establecido en la ley para ejercer válidamente la acción, y así se decide.

Con respecto al fondo del asunto controvertido este Tribunal pasa a pronunciarse en los siguientes términos: la parte recurrente trajo a los autos expediente disciplinario y personal del ciudadano Henry José Chique Abad, que cursan en cuadernos separados anexos al presente expediente, los cuales nada aportan a la resolución del presente asunto, ya que no son demostrativos de ninguno de los vicios denunciados por la Municipalidad recurrente, ni de las supuestas faltas del trabajador a su lugar de trabajo los días 12, 13 y 14 de agosto de 2.008 (sic). También promovió recurso de nulidad interpuesto contra la Providencia Administrativa N° 0769-09, de fecha 28 de octubre de 2009, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital, Municipio Libertador, en el procedimiento de Reenganche y Pago de Salarios Caídos interpuesto por el ciudadano Henry José Chique Abad y otros, en el cual el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, bajo el expediente N° 2671, mediante decisión de fecha 28 de mayo de 2010, lo admitió y suspendió los efectos de dicho acto, dichas documentales cursan a los folios 244 al 268 del expediente judicial; y las mismas se desechan del debate probatorio por no aportar nada a la resolución del presente asunto, ya que no son demostrativas de ninguno de los vicios denunciados por la Municipalidad recurrente, ni de las supuestas faltas del trabajador a su lugar de trabajo los días 12, 13 y 14 de agosto de 2.008 (sic); siendo que los demás medios probatorios promovidos por esa representación judicial, fueron inadmitidos por este Juzgado, por lo que no se hará pronunciamiento sobre los mismos, y así se decide.

Ahora bien, respecto al vicio de errónea valoración de las pruebas denunciado por la recurrente, observa este Tribunal para decidir lo siguiente, la representación judicial de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en el procedimiento administrativo llevado a cabo ante la Inspectoría del Trabajo promovió, entre otros medios de prueba, copias certificadas de los listados de asistencia de la Coordinación de Auditoria Examen de Cuentas a la cual estaba adscrita (sic) el trabajador beneficiado por la Providencia Administrativa hoy recurrida, el ciudadano Henry José Chique Abad, correspondientes a los días 12, 13 y 14 de agosto de 2.008 (sic), (folios 95, 104 y 116 del expediente judicial) los cuales, fueron desechados del debate probatorio en sede administrativa por la Inspectoría del Trabajo, por provenir del patrono conforme al principio de Alteridad de las Pruebas, según el cual, los medios de prueba deben provenir de la parte contraria o de otro sujeto distinto de quien las promueve para poder ser apreciadas en autos, ahora bien, dichos listados de asistencia fueron impugnados por el representante judicial del trabajador dentro del lapso legal correspondiente por ser copias fotostáticas, (folio 153 del expediente judicial), a lo que observa este Tribunal que, a pesar de que no hubo un pronunciamiento sobre dicha impugnación por parte de la Inspectoría del Trabajo, la misma debió ser desechada, pues dichas documentales no son copias fotostáticas, como alegó la representación judicial del trabajador en sede administrativa, sino copias debidamente certificadas expedidas por el funcionario competente, tal y como se evidencia a los folios 90 y 91 del expediente judicial, por otro lado, dichos listados de asistencia, no son suficientes autónomamente para demostrar las faltas del trabajador, ni tampoco las actas que fueron levantadas en fecha 12, 13 y 14 de agosto de 2008, sin haber sido ratificadas mediante la prueba testimonial en dicho procedimiento, en efecto, ha debido el patrono promover las testimoniales de los trabajadores que suscriben la lista de asistencia de esos días a los fines de que los mismos la ratificaran y expresaran la inasistencia a sus sitio de trabajo del ciudadano Henry José Chique Abad, titular de la cédula de identidad Nº 4.810.129, también debieron promover las testimoniales de los ciudadanos que suscriben las actas que fueron levantadas en fecha 12, 13 y 14 de agosto de 2008, en las cuales se deja constancia de la inasistencia del trabajador a su sitio de trabajo, razón por la cual las mismas debieron ser desechadas del debate probatorio como en efecto lo hizo la Inspectoría del Trabajo, por ende no se configuró el vicio de errónea valoración de pruebas denunciado y tampoco el de falso supuesto de hecho también denunciado, pues dichas documentales fueron valoradas en su justo valor probatorio, y al recaer sobre el patrono la carga de la prueba, de demostrar las faltas injustificadas del trabajador a su sitio de trabajo, lo cual no fue demostrado, lo correcto y ajustado a derecho era declarar sin lugar la calificación de falta incoada, como en efecto hizo la Inspectoría del Trabajo, y así se decide.

Por lo que se refiere al vicio de inconstitucionalidad del acto administrativo recurrido, relativo a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso denunciado por la parte recurrente, observa este Tribunal que, la parte hoy recurrente para argumentar este vicio señala que la Inspectoría del Trabajo aplicó una norma legal que no se ajusta al caso de marras, desechando pruebas del proceso que no debió haber desechados, lo cual en ningún momento configura el vicio de rango constitucional de violación del derecho a la defensa y al debido proceso denunciado, pues dicha argumentación corresponde a un vicio de ilegalidad, el cual en todo caso ya fue declarado por este Juzgado, razón por la cual se declara improcedente dicho vicio, y así se decide.

Ahora bien, no se deja de observar lo siguiente: en fecha 15 de diciembre de 2009, este Tribunal declaró Sin Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ejercido por el ciudadano Henry José Chique Abad, titular de la cédula de identidad Nº 4.810.129, contra el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (Contraloría Municipal), en virtud del acto de destitución del cual fue objeto por parte de la Administración Municipal, contra dicha sentencia el agraviado ejerció recurso de apelación, el cual, a pesar de que fue declarado con lugar y nula la precitada sentencia, también declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ejercido, tal y como se evidencia de sentencia N° 2011-0142, de fecha 08 de febrero de 2011, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por ende, a criterio de este Tribunal, a pesar de que fueron declarados improcedentes los vicios denunciados por la parte recurrente lo que hace que el presente recurso sea declarado Sin Lugar, no nace en la Administración Municipal la obligación de reenganchar al trabajador, pues como ya se expresó, el mismo fue destituido y dicho acto ha quedado firme, sin que el ente público se encuentre en la obligación de seguir una dualidad de procedimientos, para aplicar su derecho a sancionar a los funcionarios públicos que incurran en conductas ilícitas, ya que al seguirle el procedimiento destitutorio, se le garantizan sus derechos constitucionales, entre ellos el derecho a al (sic) defensa, al debido proceso, a la estabilidad, al juez natural y a la presunción de inocencia, y así se decide”.

IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

El 7 de junio de 2011, los abogados FRANCIS CELTA y ANTONIO JOSÉ SERRANO MUJICA, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales del MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, presentaron escrito de fundamentación a la apelación, en base a los términos siguientes:
Expusieron que “Se delatan los vicios de inmotivación, errónea valoración de las pruebas y de falso supuesto de hecho del fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativa (sic), de fecha 5 de abril de 2011, de conformidad con lo establecido en los ordinales 4º y 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en virtud que no se ajustó a lo alegado y probado en los autos, conforme lo pauta nuestro legislador en la disposición legal contenida en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, delatándose del mismo modo la norma legal contenida en el artículo 509 del Código Adjetivo”:
Alegaron, que “(…) considera esta representación judicial que la sentencia recurrida se encuentra viciada de nulidad al no haber realizado un justo análisis a las pruebas que fueron aportadas a las actas procesales que conforman el presente expediente, pues de los autos quedó plenamente demostrado que el ciudadano Henry Jesús Chique Abad, ya identificado, faltó de manera injustificada a su jornada de trabajo, durante los días 12, 13 y 14 de agosto de 2008, las cuales se acreditaron a través de los listados de asistencias y de las actas que fueron levantadas a tales efectos, sin embargo el Tribunal de la causa realizó un análisis no ajustado de las mismas, conllevando a ello a que se encuentre afectada de nulidad absoluta”.
Adujeron, que “(…) el sentenciador a-quo consideró que los listados de asistencia no son un medio de prueba idónea para acreditar las inasistencia (sic) del ciudadano Chique Abad, en el caso de autos, por no haber sido ratificados en juicio por los trabajadores que del mismo modo suscriben los aludidos listados, así como respecto a las actas que fueron levantadas a tal efecto, lo cual a criterio de esta representación judicial, constituye un vicio de errónea interpretación de tales probanzas, ya que las mismas en modo alguno fueron impugnadas ni tachadas por la parte contra quien se opusieron conforme al procedimiento que prevé nuestra normativa adjetiva (…)”.
Refirieron, que “(…) el Tribunal de la causa en el fallo recurrido erró al igual que la Inspectoría del Trabajo al analizar las pruebas y restarle valor probatorio a las mismas, dejando sin apoyo probatorio a la causa, las cuales por demás son pruebas fehacientes de las faltas injustificadas del ciudadano Henry Chique (…), lo cual da lugar a que se declare la procedencia de los vicios aquí denunciados”.
Con respecto a la fundamentación que realizó el Juzgado de Instancia en cuanto al vicio de inconstitucionalidad denunciado, señalaron que “(…) tal fundamentación se encuentra errada por no ajustarse a la realidad procesal de los autos, lo que viene a constituir la configuración de los vicios de inmotivación y de incongruencia negativa del fallo de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, los cuales delato del mismo modo en este acto, en virtud de que no se ajustó a lo alegado y probado en los autos, conforme lo pauta nuestro legislador en la disposición legal contenida en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, en virtud que a pesar de los argumentos y pruebas aportadas y por cuanto ninguno de los instrumentos analizados fueron desvirtuados en su contenido, el juez al momento de la apreciación global e integral de los instrumentos y demás elementos probatorios contenidos en el expediente, los cuales no fueron debidamente analizados en su totalidad y determinado su alcance y justo valor probatorio, no valoró las violaciones delatadas y demostradas en los autos, las cuales revisten carácter constitucional como lo es el hecho de haberse configurado y demostrado la violación del numeral 8º del artículo 49 de nuestra Carta Magna, al existir una situación jurídica lesionada por error judicial, al haber sentenciado la Inspectoría del Trabajo bajo un supuesto errado, al interpretar que la carga de la prueba no fue desarrollada por esta representación, lo cual es falso de toda falsedad, ya que fueron aportadas las pruebas fehacientes que demostraron las faltas a su jornada laboral por el ciudadano Henry José Chique Abad, las cuales fueron asimismo erróneamente desechadas tanto por la Inspectoría como por la sentencia recurrida, todo lo cual configura los vicios aquí delatados que dan lugar a la nulidad del fallo dictado (…)”.
Manifestaron, que “(…) la sentencia recurrida, no analizó los alegatos explanados por esta representación judicial, adminiculándolos con las pruebas que fueron aportadas en su debida oportunidad legal, y cuyo objeto fue precisamente el de demostrar de manera fehaciente que la Providencia recurrida, se encuentra afectada de nulidad, al no haber analizado de manera ajustada en base a nuestro ordenamiento jurídico vigente, las faltas injustificadas a su jornada de trabajo (…). No puede considerar el a-quo que las pruebas aportadas no demuestran tales faltas, cuando las mismas se encuentran plenamente demostradas, por lo que, al considerar lo contrario se ampararía la conducta contumaz del ciudadano Henry Chique Abad, (…), al no asistir a sus jornadas laborales y pretender seguir obteniendo una contraprestación por un servicio no prestado, lo que va en contra de los intereses del Estado”.
Por último, solicitaron que se declara con lugar el presente recurso de apelación.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pronunciarse con respecto al recurso de apelación interpuesto por la abogada Francis Celta Alfaro, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 5 de abril de 2011, mediante el cual declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
Ahora bien, de la revisión minuciosa de autos, se observa que el punto neurológico en la presente causa, radica en determinar si el ciudadano HENRY CHIQUE ABAD, gozaba de fuero sindical y en consecuencia de inamovilidad, razón que justificaría que al mismo se le iniciara un procedimiento de calificación de falta ante la Inspectoría del Trabajo.
En tal sentido, por hecho notorio judicial, esta Corte tiene conocimiento, que en fecha 23 de julio de 2009, el ciudadano HENRY CHIQUE ABAD, interpuso ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (Contraloría Municipal), en virtud del acto de destitución que se instauró en su contra, por parte de la Administración Municipal, el cual fue declarado sin lugar, en fecha 15 de diciembre de 2009.
Asimismo, contra dicha sentencia la parte querellante, ejerció recurso de apelación, el cual fue decidido por este Órgano Jurisdiccional, a través de Sentencia Nº 2011-0142 de fecha 8 de febrero de 2011, declarándose con lugar dicho recurso de apelación, nula la mencionada decisión y sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, realizando las siguientes consideraciones:
“Siendo ello así, y por cuanto -se reitera- como se estableció ut supra el beneficio de inamovilidad laboral que contempla Sección Sexta, del Capítulo II, de la Ley Orgánica del Trabajo, en lo relativo al fuero sindical, sólo les es extensible a los funcionarios públicos que ocupan cargos de carrera, concluye esta Corte que en el caso in comento, el ciudadano Henry José Chique Abad, no se encontraba amparado por el fuero sindical, de conformidad con previsto en los artículos 95 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, 449 y 451 de la Ley Orgánica de Trabajo, ya que esta protección en materia funcionarial está reservado únicamente a los funcionarios públicos que ocupan cargos de carrera. Así se declara.
De manera que aun cuando la Inspectoría del Trabajo haya dictado la Providencia Administrativa Número 229-09 de fecha 29 de abril de 2009, mediante la cual declaró sin lugar el procedimiento de calificación de falta del ciudadano Henry Chique ello no suponía un obstáculo para que la administración diera inicio y sustanciara -como en efecto lo hizo- el procedimiento de destitución del recurrente, ni mucho menos vicia la destitución del hoy recurrente, por cuanto como quedó establecido ut supra este no goza del fuero sindical que alega, por haber ocupado para al momento de la destitución de un cargo de libre nombramiento y remoción, en consecuencia no hubo en el caso de autos violación del derecho al debido proceso. Así se declara”. (Negrillas del original).

En este sentido, es necesario advertir, que el ciudadano HENRY CHIQUE ABAD, no gozaba de inamovilidad por fuero sindical, tal como lo señaló esta Corte, en la decisión antes mencionada, razón por la cual, en virtud de que ya ha quedado firme el acto de destitución de fecha 17 de marzo de 2009 (cursante al folio 177 del expediente administrativo), estima conveniente este Órgano Jurisdiccional señalar, que el ente público, en este caso la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, no tenía que seguir una dualidad de procedimientos, para poder retirar al mencionado funcionario de la Administración Pública, por lo cual no era necesario que se instaurara el procedimiento de calificación de falta por ante la Inspectoría del Trabajo.
Por tales consideraciones, resulta INOFICIOSO para este Órgano Jurisdiccional, revisar los vicios de la sentencia alegados y en virtud de las consideraciones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, debe forzosamente declarar CON LUGAR el presente recurso contencioso de nulidad interpuesto y en consecuencia, la nulidad de la Providencia Administrativa Nº 229-09 de fecha 29 de abril de 2009, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL DISTRITO CAPITAL, MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, sede norte, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de calificación de faltas del ciudadano HENRY CHIQUE ABAD, incoada por la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. Así se decide.
VI
DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer la apelación interpuesta por la abogada Francis Celta Alfaro, actuando en su carácter de apoderada judicial del MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, contra la sentencia dictada en fecha 5 de abril de 2011, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Bruno Quezada López, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 73.369, actuando con el carácter de sustituto del Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, titular de la cédula de identidad Nº 6.856.513, contra la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL DISTRITO CAPITAL, MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, SEDE NORTE.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta.
3.- REVOCA el fallo apelado.
4.-CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad; en consecuencia, se declara la nulidad de la Providencia Administrativa Nº 229-09 de fecha 29 de abril de 2009, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL DISTRITO CAPITAL, MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, sede norte, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de calificación de faltas del ciudadano HENRY CHIQUE, incoada por la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de julio dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Presidente

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AP42-R-2011-000607
AJCD/ 11

En fecha ______________ (_____), de ____________de dos mil once (2011), siendo la (s) _________de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2011-_______________.
La Secretaria Accidental,