EXPEDIENTE Nº AP42-Y-2011-000086 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL En fecha 8 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 0817 de fecha 31 de mayo de 2011 emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por los abogados Carlos Cesar Moreno Bethermint y María Teresa Carvallo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 44.849 y 19.918 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana ELDER ROXANA LÓPEZ CORRO, titular de la cédula de identidad Nº 14.532.299, contra el INSTITUTO UNIVERSITARIO DE POLICÍA CIENTÍFICA. Tal remisión se efectuó en virtud de la consulta de Ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a la que se somete el fallo dictado por el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 22 de marzo de 2011 que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 20 de junio de 2011, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines que ésta Corte se pronunciara respecto de la consulta de ley. El 21 de junio de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. En fecha 28 de junio de 2011, se recibió del abogado Manuel Assad Brito, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 31.580, actuando en su carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 29 de junio de 2011, se recibió del abogado Manuel Assad Brito, actuando en su carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, diligencia mediante la cual solicitó se remitiera el expediente al Tribunal de origen. Realizado el análisis correspondiente de las actas que componen el presente expediente, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a dictar sentencia, con base a las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 21 de mayo de 2010, los abogados Carlos Cesar Moreno Bethermint y María Teresa Carvallo actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana Elder Roxana López Corro, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial fundado en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Alegaron, que “[…] interp[usieron] recurso contencioso funcionarial de nulidad contra la Resolución Nº 0003-2010 (acto administrativo de efectos particulares), de fecha 23 de febrero de 2010, emanada del Consejo Directivo Nº 02 del Instituto Universitario de Policía Científica, adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y al Ministerio de Educación Superior, notificado a [su] representada el 24 de febrero de 2010, mediante la cual la destituyen del cargo de Contabilista III, adscrita al Departamento de Bienes Nacionales […]” (Paréntesis del escrito) (Corchetes de esta Corte). Señalaron, que “En fecha 07 de febrero del año 2000, [su] representada ingresó a la nómina de personal del Instituto Universitario de Policía Científica, con el cargo de Contabilista I, previa presentación de evaluaciones exigidas por la Institución para selección de personal administrativo, desempeñándose en el área de Administración específicamente en el departamento de contabilidad y la Fundación para la Investigación de las Ciencias Policiales (FUICIP), otorgándosele tres años después un ascenso por antigüedad como contabilista II” (Paréntesis de la recurrente) (Corchetes de esta Alzada). Indicaron, que “[…] en el año 2004, una vez culminados sus estudios de Técnico Superior Universitario en Administración Tributaria, fue promovida con el cargo de Contabilista III. Por último, en el año 2006, se realizó concurso interno para ocupar la jefatura del Departamento de Bienes Nacionales, en el cual participó y obtuvo el nombramiento como Jefe de ese Departamento inicialmente percibiendo una prima mensual de Bs. F 250, a partir de junio del mismo año y hasta 01 de septiembre del 2009 con un incremento en la prima, para la fecha de Bs. F 550, cuando fue removida del cargo, mientras se encontraba de reposo post-natal, desmejorándola económicamente” (Corchetes de este Órgano Jurisdiccional). Afirmaron, que “El 29 de octubre del mismo año [su] representada debía reincorporarse a sus labores, sin embargo, en virtud de que su hijo presentó un cuadro de reflujo gastroesofágico grado 2 y baja de peso en grado de desnutrición, su médico tratante […], le expidió un reposo de lactancia exclusiva, consignándolo en la División de Personal de la institución, donde le notificaron que debía convalidarlo ante el Seguro Social o en su defecto en la Clínica del CICPC, acudiendo a ambos organismos, resultando que en el Seguro Social le informaron que no confirmaban reposos por lactancias exclusiva, no obstante, el niño fue evaluado por el servicio de Gastro del Seguro Social, convalidando el reposo expedido por la médico tratante. De igual manera, [su] representada se dirigió a la clínica del CICPC, en donde para revalidar el diagnóstico de la pediatra, ordenaron evaluar al niño por un especialista en Gastro y practicarle exámenes especiales, a los cuales fue sometido, siendo conformado el diagnóstico” (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional). Esgrimieron que “Durante el lapso de reposo, específicamente el 04 de noviembre del año dos mil nueve, a las 7:30 pm, [su] representada abordó un vuelo a la Isla de Curazao, a través de la línea aérea […], retornando el día 06 del mismo mes, a las 7:00 pm con la finalidad de adquirir un tipo de leche especial que le había sido recomendada, en vista de la escasez de ese tipo de productos en el mercado nacional para ese momento, toda vez que estaba pronta a regresar a sus labores por finalización del período de reposo que le había sido otorgado, lo que trajo como consecuencia la apertura de un Procedimiento Administrativo Disciplinario de Destitución, del cual fue notificado a través de memorándum 1557, de fecha 10 de diciembre de 2009 (10/12/2009 [sic]), con fundamento en lo establecido en el artículo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […], vulnerando sus derechos e irrespetando el debido proceso consagrado en la Constitución, en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con tal irrespeto al principio de presunción de inocencia, al iniciar un procedimiento disciplinario sustentado bajo suposiciones y presumiendo que extendi[ó] [su] reposo para viajar, desconociendo el diagnóstico de especialistas de la medicina, avalado por las instituciones facultadas para ello, tales como la clínica del servicio médico del CICPC y posteriormente el Seguro Social” (Mayúsculas y paréntesis de la recurrente) (Corchetes de esta Alzada). Sostuvieron, que “[…] en fecha 24 de febrero de 2010, a [su] representada le fue notificado que mediante la Resolución Nº 0003-2010 de fecha 23 de febrero de 2010 era destituida del cargo de Contabilista III, adscrita al departamento de Bienes Nacionales, de conformidad con lo señalado en el artículo 86, numeral 9 conjuntamente con lo establecido en el artículo 89 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” (Corchetes de esta Alzada). Adujeron, que “La Administración parte del falso supuesto de que las faltas de [su] representada fueron injustificadas, al considerar que el hecho del reposo implicaba inamovilidad absoluta para la madre, lo cual quedó desvirtuado por la opinión de la profesional de la medicina Rosalía del Carmen López, quien ante la pregunta formulada por la funcionaria Patricia Palma de si estaba en conocimiento de que [su] representada había viajado del 4 al 6 de noviembre de 2009 contestó que ‘no tenía conocimiento de que había viajado, pero el permiso para la lactancia exclusiva no significa que la madre deba estar encerrada se le enseñan técnicas de ordeño más banco de leche, para que el niño quede en cuidado del padre o de un familiar’, agregando además ‘la institución está en la obligación de dar permiso para lactancia materna hasta que el bebe cumpla 2 años […], y si la institución tuviera una (sic) Guardería, la madre podría dar pecho al bebé, observar a su bebé y atender sus responsabilidades laborales. La institución no puede permitir utilizar a un lactante para cuestionar a la madre, cuando es obligación de la institución defender el vínculo madre (sic) e hijo. Es decir que si se le da a la madre permiso para lactancia materna exclusiva por seis meses o un año, la madre tiene que estar encerrada con el bebé todo ese tiempo, hay que cuestionar a la institución antes de cuestionar a las madres y a las familias’ […]” (Paréntesis del escrito) (Corchetes de esta Corte). Precisaron, que “[…] desde el 26 de mayo de 2009 hasta el 18 de diciembre de 2009 [su] representada estuvo de reposo médico y que además fueron consignados, de manera oportuna y con su respectiva copia a la oficina de Recursos Humanos, los soportes que así lo avalaban, lo cual nunca ha sido controvertido por [sic] Instituto, razón por la cual es imposible calificar como injustificadas las inasistencias al lugar de trabajo ni mucho menos aplicar las consecuencias que se derivarían de ello, es decir, no se configura en el presente caso el supuesto de hecho del cual se hace depender la consecuencia jurídica” (Corchetes de esta Alzada). Aseveraron, que “[…] del MAN 2974 de fecha 4/11/2009 [sic], […], se evidencia que la salida del referido vuelo ocurrió a las 8 p.m. de ese día, es decir, fuera del horario de trabajo de [su] representada, por lo que sólo podrían calificarse como injustificados los días 5 y 6 de noviembre de 2009, no configurándose, en consecuencia, el supuesto de hecho contenido en la norma, la cual exige el abandono injustificado del trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días, incurriendo la administración (Instituto Universitario de Policía Científica) en el vicio de falsos supuesto, al emitir el acto recurrido” (Subrayado y paréntesis de la recurrente) (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional). Alegaron, que “[…] el Instituto Universitario de Policía Científica, tenía la carga de demostrar durante el procedimiento incoado, en contra de [su] representada, que efectivamente esta se encontraba incursa en una causal de destitución, cosa que efectivamente no hizo, por cuanto las pruebas aportadas resultan a todas luces contradictorias […]” (Corchetes de esta Alzada). Arguyeron, que “[…] El oficio Nº 9700-094-368, suscrito por el abogado Jesús Benavides Paéz, Comisario General de Policía internacional, […], se refiere al movimiento migratorio de Verónica González, […], y no al de [su] representada, al igual que la copia del pasaje de vuelo 2974 de fecha 4/11/2009 [sic]” (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional). Indicaron, que “[…] De la lista de pasajeros del vuelo 9H 2974 Caracas S. Bolívar- Curacao Hato de fecha 4/11/2009 [sic], pagina [sic] 3 de 6 se evidencia que con el Nº 70, embarcó el Sr. Elder López, sin que aparezca numero [sic] de cédula de identidad o de cualquier otro documento identificatorio, así mismo se evidencia que el embarque ocurrió el 28 de octubre de 2009 a las 20 horas, es decir a las 8 p.m. […]” (Corchetes de este Órgano Colegiado). Sostuvieron, que “[…] De la lista de pasajeros del vuelo 9H 2973 Curacao Hato-Caracas S. Bolívar, de fecha 6/11/2009 [sic], pagina [sic] 3 de 6 se evidencia que embarcó el Sr. Elder López, sin que aparezca numero [sic] de cédula de identidad o de cualquier otro documento identificatorio, así mismo se evidencia que el embarque ocurrió el 30 de octubre de 2009 a las 21:30 horas, es decir a las 7:30 p.m. […]” (Corchetes de este Órgano Jurisdiccional). Manifestaron, que “[…] el Estado se encuentra muy interesado en proteger la maternidad como hecho social, prohibiendo toda clase de discriminación entre trabajadoras en estado de gravidez y aquellas que no lo estén, y creando una serie de beneficios para garantizar la nutrición del recién nacido, tales como las horas de descanso para la lactancia y la inamovilidad laboral de que goza la mujer durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto, normas establecidas en protección de la madre, pero sobre todo concebidas en protección de los niños, ya que su subsistencia depende de la subsistencia de la madre, lo cual se encuentra íntimamente ligado al hecho de poder trabajar y obtener los recursos necesarios para tal fin” (Paréntesis del escrito) (Corchetes de esta Alzada). Afirmaron, que “[…] el acto administrativo de destitución que afecta a [su] representada está viciado de nulidad absoluta por ser imposible o ilegal ejecución, de conformidad con lo establecido en el artículo 219 de la ley [sic] Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que desconoce la inamovilidad laboral de la cual goza [su] representada, mas [sic] aún, si tomamos en cuenta que en caso de duda en cuanto a los hechos y a la aplicación del Derecho debe prevalecer aquella interpretación mas [sic] favorable a la maternidad como derecho inherente a la persona humana” (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional). Finalmente solicitó los siguientes particulares: “PRIMERO: Con lugar el presente recurso de nulidad contra el acto de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 0003-2010, de fecha 23 de febrero de 2010, emanada del Consejo Directivo Nº 02 del Instituto Universitario de Policía Científica SEGUNDO: En consecuencia, se sirva ordenar: a) la reincorporación de [su] representada al cargo de Contabilista III, adscrita al departamento de Bienes Nacionales del Instituto Universitario de Policía Científica; b) el pago de los salarios caídos correspondientes al cargo, desde el momento de su remoción, hasta el momento de su reincorporación definitiva, comprendiendo todos los bonos, compensaciones, aumentos y demás derechos que como funcionario le corresponden, y su respectiva indexación; c) el pago o la acreditación en la Caja de Ahorros del porcentaje que como patrono le corresponde mensualmente, al Instituto Universitario de Policía Científica, desde el momento de su destitución hasta el momento de du definitiva reincorporación” (Mayúsculas y negritas de la recurrente) (Corchetes de esta Alzada). II DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMNISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 30 de octubre de 2010, el Abogado Manuel Assad Brito, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 31.580, actuando en el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República contestó el recurso contencioso administrativo funcionarial en base a los siguientes argumentos: Alegó, que “Notificada la recurrente, de la apertura del Procedimiento Disciplinario de Destitución, respetando la Administración el derecho a la defensa y al debido proceso, como probar[an] en su oportunidad, ciertamente, el 24 de febrero, le fue notificada según Resolución Nº 0003-2010, de fecha 23 de febrero 2010, que había sido Destituida del cargo de Contabilista III, adscrita al Departamento de Bienes Nacionales, de acuerdo al artículo 86, Numeral 9, conjuntamente con lo establecido en el artículo 89, Numeral 8, de la Ley del Estatuto de la Función Pública […]” (Negritas del escrito) (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional). Arguyó, que “En cuanto al falso supuesto alegado por los apoderados de la recurrente, y analizados los elementos a que se hace mención en su escrito, conclu[yeron] que la administración, no incurrió en falso supuesto, todo lo contrario la administración ajustó su actuación, al ordenamiento legal, y adecuo la falta de la norma, toda vez que esta funcionaria, falto a sus labores, durante 03 días hábiles, en el lapso de un mes, sin causa justificada […]” (Corchetes de esta Órgano Colegiado). Indicó, que “En cuanto a la errónea apreciación y calificación de los mismo [sic]. Ello es improcedente, toda vez, que se trata de una sanción aplicada con motivo de la falta prevista en la norma” (Corchetes de esta Corte). Sostuvo, que “ […] considerando que la inamovilidad, no es absoluta y que durante el reposo la recurrente, podía trasladarse dentro y fuera del país, porque supuestamente, ‘le habían enseñado técnicas de ordeño, más un banco de leche para que el niño quedara al cuidado de su padre, o de un familiar,’ ¿será que estos no trabajan…? Por tanto las faltas que se imputaron, están ajustadas a derecho […]” (Corchetes de este Órgano Colegiado). Manifestó, que “En cuanto a lo alegado en el capítulo II del escrito libelar, las competencias del Consejo Directivo son, muy claras, y así lo disponen el artículo: siete (7), del Reglamento General del Instituto, Gaceta Oficial Nº 32.986, de fecha 28 de mayo de 1984, En [sic] cuanto al contenido del acto administrativo, como puede apreciar el Tribunal, contiene los elementos que establece la norma legal, por lo tanto, rechazó, n[egó] y contradi[jo] tanto en los hechos como en el derecho, las afirmaciones de la demandante toda vez, que no se le violó derecho alguno […]” (Paréntesis del sustituto de la Procuradora) (Corchetes de esta Corte). Finalmente, solicitó se declare inadmisible la presente querella y se desestime todos y cada uno de los alegatos y pedimentos formulados por la recurrente, y en consecuencia, se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Instituto Universitario de Policía Científica. III DEL FALLO CONSULTADO Mediante sentencia de fecha 22 de marzo de 2011, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con fundamento en lo siguiente: “[…omissis…] Denuncian los apoderados judiciales actores que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto, por cuanto no se cumplió el supuesto de abandono injustificado al trabajo, ya que en todo caso sólo se verificaron dos días de falta injustificada 05 y 06 [sic] de noviembre de 2009, y no el día 04 [sic] ya que el vuelo se efectúo fuera de las horas laborales, luego de las 04:30 pm, por lo que la Administración no comprobó debidamente los hechos imputados a la actora. Con relación al falso supuesto el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, ha decidido en relación al vicio de falso supuesto, mediante Sentencia Nro. 00465 de fecha 27/03/2001, lo siguiente: […omissis…] Ahora bien, en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho se ha establecido que este consiste en una errónea interpretación acerca del contenido y alcance del contenido de una norma, o cuando se produce la falsa aplicación de una norma jurídica, por agregarle menciones que no contiene o por omitir las mismas, todo lo cual lleva al decisor a incurrir en un error de derecho. Se observa así que corre inserta a los folios 85 al 87 del expediente administrativo Resolución Nº 0003-2010 objeto de la presente acción nulificatoria, en la cual señaló la Administración: […omissis…] Del contenido del acto parcialmente transcrito se desprenden claramente, los fundamentos tanto de hecho como de derecho en los cuales se basó la Administración para sancionar a la actora, siendo el primero de ellos el viaje al extranjero realizado por la funcionaria, lo cual no fue negado por la accionante, y además se comprueba de autos, que el viaje tuvo una duración de tres días, período durante el cual se encontraba de reposo médico privado avalado por la Clínica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, motivado por una lactancia exclusiva, en virtud de la intolerancia a la leche completa de la cual sufría su recién nacido hijo, sin embargo, lo efectúo sin el lactante, lo cual a criterio del órgano para el cual prestaba servicios personales configuró un abandono injustificado a sus labores, lo que ocasionó la apertura del procedimiento disciplinario y la imposición de la sanción de destitución de conformidad con el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se evidencia, en cuanto al supuesto de hecho del acto que éste se encuentra debidamente probado en autos ya que no fue controvertido el punto, pues la actora afirma haber realizado el mencionado viaje en la fecha indicada. Al respecto, señala quien aquí sentencia que la actora en primer lugar gozaba de un período de reposo por lactancia exclusiva, debidamente avalado por la Clínica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, órgano para el cual prestaba servicios la querellante, el cual riela al folio 17 del expediente administrativo, conferido por un lapso de 30 días a partir 02-11-2009 [sic] hasta el 02-12-2009 [sic], verificándose así que los días 4, 5 y 6 de noviembre de ese año, por los cuales se apertura el procedimiento de destitución en atención a la ausencia laboral de la accionante, son días como es evidente que se encuentran dentro del lapso concedido en el reposo, desvirtuándose la posibilidad de faltas injustificadas al trabajo, ya que contaba con un respaldo para las mismas, no obstante señala este Sentenciador que si bien la actuación de la funcionaria investigada no fue la mas [sic] proba, ello no exime a la Administración del error en que incurrió al imputarle una falta en la cual no incurrió la accionante, debiéndosele haber aplicado otro supuesto correctamente subsumible a este caso. Se aprecia con lo anterior la existencia del falso supuesto de derecho, motivado a que la Administración apreció y calificó erróneamente la situación fáctica en el presente caso, aplicando una norma que no correspondía al supuesto presentado. Verificado entonces que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho alegado por la parte actora, debe este Juzgado forzosamente declarar la nulidad del acto de destitución Nº 0003-2010 de fecha 23 de febrero de 2009, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara. Declarado lo anterior, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispositivo que faculta a este Juzgador para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder, a condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración, se ordena la reincorporación de la actora al cargo de Contabilista III, adscrita al Departamento de Bienes Nacionales, así como el pago de los sueldos con sus respectivos y demás beneficios económicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio, dejados de percibir desde la fecha de su ilegal destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación, asimismo se ordena a los fines de su calculo [sic] realizar por un solo experto experticia complementaria del fallo de conformidad con los artículo 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. En lo que respecta a la solicitud de indexación de las sumas condenadas a pagar, se reitera una vez más el criterio sostenido por la jurisprudencia contencioso administrativa en decisiones anteriores de negar el pago del mismo, pues las cantidades que eventualmente se le adeuden a la actora en el ámbito de la relación de empleo público que la vinculó con la Administración, no constituyen deudas de valor, no resultando por ende procedente su indexación. Así se declara. Con relación al aporte a la caja de ahorro durante el lapso que la actora duró fuera del órgano, acota este Juzgador que la naturaleza de esta según la Ley es que son asociaciones o fondos creados y dirigidos por sus asociados, cuya inscripción queda a voluntad del funcionario, pues bien, en el presente caso la querellante incumplió un principio de materia probatoria establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, referido a que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho y quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, no habiendo probado la querellante en autos que se encontraba asociada a la caja de ahorro, mal podría este órgano jurisdiccional ordenar pago alguno en relación a ello, motivo por el cual se niega tal solicitud. Así se decide. DECISIÓN Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ELDER ROXANA LÓPEZ CORRO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.532.299, por intermedio de sus apoderados judiciales los abogados Carlos César Moreno y María Teresa Carvallo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 44.849 y 19.918, respectivamente, contra el INSTITUTO UNIVERSITARIO DE POLICÍA CIENTÍFICA. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ELDER ROXANA LÓPEZ CORRO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.532.299, contra la Resolución Nº 0003-2010 de fecha 23 de febrero de 2010, emanada del Consejo Directivo Nº 02 del INSTITUTO UNIVERSITARIO DE POLICÍA CIENTÍFICA. TERCERO: Se ORDENA la reincorporación de la ciudadana Elder López, al cargo de Contabilista III, adscrita al departamento de Bienes Nacionales, así como el pago de los sueldos con sus respectivos aumentos y demás beneficios económicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio, dejados de percibir desde la fecha de su ilegal destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación, asimismo se ORDENA a los fines de su calculo [sic] realizar por un solo experto experticia complementaria del fallo de conformidad con los artículo 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil. CUARTO: Se niega la indexación y al aporte a la caja de ahorro.” (Subrayado, mayúsculas y negritas del iudex a quo) (Corchetes de esta Corte). IV DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN PRESENTADO POR EL SUSTITUTO DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA En fecha 28 de junio de 2011, el abogado Manuel Assad Brito, actuando en el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, interpuso escrito de “fundamentación de la apelación” basado en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Alegó, que “[…] una vez obtenida un reposo médico, y estando de reposo, viajó fuera del país, los días 4, 5 y 6 de Noviembre de 2.009, alega la recurrente que su hijo recién nacido presentaba en un cuadro ‘grave gastrointestinal’, que ameritaba el consumo de un tipo de leche especial. Si esto era cierto como una vez logrado el reposo, se fué [sic] viaje fuera de Venezuela” (Corchetes de esta Corte). Arguyó, que “Situación esta, que origino la apertura de un procedimiento disciplinario administrativo de destitución considerando la institución, que el reposo, fue utilizado, para fines distintos, para el cual fué [sic] solicitado” (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional). Indicó, que “[…] la afirmación de la accionante, de que solo [sic] faltó dos días, por cuanto el vuelo, salía a las 4:00 pm no está en discusión el hecho cierto, es que solicitó un reposo médico, por 3 días, y en este lapso viajo fuera del país” (Corchetes de esta Alzada). Sostuvo, que “[…] el reposo emitido por una médico privada, y avalado por el Servicio Médico del CICPC, cubría los días 4, 5 y 6 de noviembre, toda vez, que el reposo anterior, era desde el 02-11-2.009 [sic], en consecuencia, el Juez de Primera Instancia, incurrió en falso supuesto de hecho, con las consecuencias jurídicas que esto implica, y así, lo solicit[ó] a la corte [sic], y en consecuencia revoque la sentencia impugnada y confirme el acto administrativo de destitución” (Mayúsculas del escrito) (Corchetes de esta Corte). Manifestó, que “Como justifica la hoy querellante si le habían otorgado un reposo, desde el 02-11-2.009 [sic], al 02-12-2.009, por un reposo de 30 días ocurra a un médico particular, para que le otorgaren un nuevo reposo, por tres días, que aparentemente, estaban cubiertos, y llama la atención que la médico que otorgó el reposo tenga el mismo apellido que la funcionaria destituida. En este mismo orden de ideas, todo reposo médico por un lapso mayor de 3 días tiene que ser avalado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, caso contrario se reputa como inexistente, es decir, realmente, faltó 3 días, en el lapso de un mes” (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional). Finalmente adujo, que “[…] el acto administrativo de destitución, está ajustado a derecho, y por tanto, solicita[ron], al tribunal revoque la sentencia impugnada” (Corchetes de esta Alzada). V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR 1.- De la competencia para conocer de la presente consulta: Previo a la decisión de la presente causa, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la presente causa la cual fue remitida en consulta de Ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 4 de noviembre de 2010, prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta que se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, las Cortes de lo Contencioso Administrativo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer en Consulta de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. 2.- De la consulta de ley Ahora bien, es necesario indicar que el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, prevé una prerrogativa procesal acordada a favor de la República en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior Competente. Así pues, concierne a esta Corte, determinar si corresponde someter a revisión, a través de la institución de la consulta legal, la decisión proferida por el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 22 de marzo de 2011, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por la representación judicial de la ciudadana Elder Roxana López Corro, contra el Instituto Universitario de Policía Científica. Así las cosas, es importante destacar que el criterio reiterado de este Órgano Jurisdiccional, con respecto a la figura de la consulta de Ley, la cual a diferencia del recurso de apelación, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del Juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca. Sin embargo, cabe acotar que la revisión mediante la consulta no abarca la revisión de la totalidad del fallo, sino que la misma ha de circunscribirse al aspecto o aspectos de la decisión que resultaron contrarios a los intereses de la República, tal y como lo dispone expresamente el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al señalar que: “Artículo 72: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República debe ser consultada al Tribunal Superior competente”. Ello así, advierte esta Alzada que el presente caso versa sobre un recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido contra un Instituto Público, adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, organismo que forma parte de la estructura del Poder Ejecutivo Nacional, en consecuencia, la defensa de los derechos, bienes e intereses de la República, corresponde a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, resultando aplicable al referido Ministerio, las prerrogativas y privilegios que acordaran las leyes nacionales a la República. Así se decide. Asimismo, esta Corte pasa de seguidas a revisar, sólo en aquellos aspectos que resultaron desfavorables a la defensa esgrimida por la representación de la República, la sentencia dictada el 22 de marzo de 2011, por el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines de dar cumplimiento a la consulta de Ley. En este sentido tenemos que: el Juzgador de Instancia declaró i) ordenó la reincorporación de la funcionaria recurrente al cargo de Contabilista III y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación, por cuanto el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0003-2010 de fecha 23 de febrero de 2010 adolece de falso supuesto de derecho. Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que en virtud que la República fue condenada a reincorporar a la recurrente debe esta realizar las siguientes observaciones: 3.- Punto previo Ahora bien, se evidencia de las actuaciones que cursan en el expediente, que en fecha 22 de marzo de 2011, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión en la presente causa mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la representación judicial de la ciudadana Elder Roxana López Corro. En fecha 23 de marzo de 2011, el abogado Manuel Assad, antes identificado, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte querellante, apeló de la decisión proferida por el Juzgado Superior, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Ello así esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa que riela al folio 202 del expediente judicial, auto de fecha 31 de mayo de 2011, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró que visto que no había sido ejercido el recurso de apelación contra la sentencia dictada por ese Tribunal en fecha 22 de marzo de 2011, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y visto que en la resolución de ese asunto tiene interés la República “se orden[ó] remitir el expediente a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, a fin de la consulta de ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República” Visto lo ocurrido, se observa que en fecha 29 de junio de 2011, el abogado Manuel Assad Brito actuando con el de sustituto de la Procuradora General de la República, presentó diligencia mediante la cual señaló que apeló de la sentencia en fecha 23 de marzo de 2011, por lo cual “la apelación fue presentada tempestivamente, pero el tribunal [sic] por error, omitió escuchar la referida apelación, lo que coloca a la República en estado de indefensión y se viola el derecho a la defensa y al debido proceso, en consecuencia, solicito [sic] sea devuelto al tribunal de origen, a los efectos de escuchar la apelación” Ello así, resulta imposible para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo determinar la tempestividad del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte querellante, el cual debió haber sido ejercido dentro del lapso de cinco (5) días de despacho transcurridos luego de dictada la sentencia impugnada, o de que hayan sido notificadas las partes -tal como el presente caso-, de conformidad con el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales deben computarse por la plantilla de días de despacho dados por el Tribunal de la causa. Asimismo, es de aclarar que mal podría este Órgano Jurisdiccional proceder a conocer en consulta la presente causa, cuando pesa sobre ella una apelación que no ha sido debidamente oída por el Tribunal de Instancia, por cuanto –tal como se dijo– es precisamente ese pronunciamiento que fue omitido el que determina la tempestividad del recurso ejercido, para que así –luego de cumplidas las debidas formalidades ante la Alzada– esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pudiera eventualmente proceder a su estudio. Evidenciado lo anterior, pasa esta Corte a transcribir el artículo 293 del Código de Procedimiento Civil, cuyo texto es el siguiente: “Interpuesto el recurso de apelación en el términos legal, el Tribunal lo admitirá o lo negará en el día siguiente al vencimiento de aquel término” Del análisis de la norma anteriormente transcrita, se colige que resultaba obligación del Tribunal de la causa el admitir o negar la apelación ejercida, siendo ello así, se observa que en el presente caso el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital omitió dar cumplimiento a lo prescrito en la norma ut supra citada, menoscabando formas esenciales del derecho al debido proceso, con lo cual generó la indefensión de la parte apelante, ello, al omitírsele la tramitación y correspondiente pronunciamiento de su derecho a ser oída por esta Alzada en segundo grado de jurisdicción (Vid. Sentencia N° 913 de fecha 20 de noviembre de 2006, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Carlos Antonio Vargas Matus y Raiza Escalona de Vargas). (Resaltado de esta Corte). Ello así, esta Corte no puede pronunciarse sobre una apelación que no ha sido debidamente oída por el Tribunal de la causa, por cuanto en principio, es precisamente ese pronunciamiento omitido el que determinará la tempestividad del recurso ejercido, para que así –luego de cumplidas las debidas formalidades ante la Alzada– esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pudiera eventualmente proceder a su estudio. Ahora bien, es oportuno entonces traer a las actas lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 1364 de fecha 26 de junio de 2002, caso: Bernardo Heriberto Barrios, la cual, conociendo en consulta de una decisión dictada en un recurso de amparo, señaló lo que a continuación se transcribe: “(…) se observa que el a quo, en su sentencia, declaró sin lugar la acción de amparo, pues, según su criterio, por la vía del amparo constitucional no puede, ‘...ordenar oír apelaciones (…omissis…)’. Así, el juzgado agraviante, no sólo violentó el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino que, además, incurrió en denegación de justicia, pues el artículo 293 del Código de Procedimiento Civil, señala la obligación del juez de pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de apelación, (…)”. (Negrillas y subrayado de esta Corte). (Sentencia N° 1364 de fecha 26 de junio de 2002, caso: Bernardo Heriberto Barrios). De la sentencia anteriormente transcrita, se puede colegir que, el pronunciamiento sobre el recurso de apelación ejercido era obligación del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en razón de lo cual, no pude la señalada omisión de pronunciamiento por parte del referido Órgano Jurisdiccional, afectar de manera negativa los derechos de la República por Órgano del Instituto Universitario de Policía Científica (IUPOLC). Así las cosas esta Corte, aprecia que es un deber ineludible del Tribunal de la causa decidir sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de apelación ejercido tal y como lo señaló este Órgano Jurisdiccional en sentencia de fecha 26 de marzo de 2008 recaída en el caso Eustalia del Carmen Méndez De Roa contra la Gobernación del Estado Táchira, Expediente Nº AP42-R-2007-000254) en la cual afirmó que “el pronunciamiento sobre el recurso de apelación ejercido era obligación del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, no puede la ya tantas veces señalada omisión de pronunciamiento por parte del referido Órgano Jurisdiccional, afectar negativamente los derechos de la ciudadana Eustalia del Carmen Méndez de Roa”. En esa oportunidad la Corte, hizo referencia a lo señalado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la cual en un caso en el que el iudex a quo tampoco se había pronunciado sobre una apelación ejercida esta vez en un cuaderno de medidas, consideró que: “(…) la apelación del cuaderno de medidas ni siquiera había sido oída por el a quo, por tanto el ad quem debió corregir tal omisión, y remitir el cuaderno de medidas al Tribunal de origen, ordenándole al juez de la causa se pronunciara sobre el recurso de apelación ejercido en el cuaderno de medidas de conformidad con el artículo 293 del Código de Procedimiento Civil”. (Sentencia N° 827 de fecha 3 de noviembre de 2006, caso: Agropecuaria la Morreña S.R.L.) [Negrillas de esta Corte] Así las cosas, sobre la base de las consideraciones expuestas y de los criterios jurisprudenciales citados reiterados por esta Corte en la sentencia de fecha 26 de marzo de 2008 recaída en el expediente Nº AP42-R-2007- 00254, caso: Eustalia del Carmen Méndez de Roa contra Gobernación del Estado Táchira, este Órgano Jurisdiccional estima que en protección de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, y a los fines de una correcta administración de justicia, en aras del aseguramiento para las partes de la certeza jurídica, la igualdad procesal, y no siendo éste un formalismo inútil sino esencial en el juicio, se debe corregir la omisión de pronunciamiento detectada, y en consecuencia, se ORDENA remitir el presente expediente al Tribunal de origen, a fin de que el mismo se pronuncie sobre el recurso de apelación ejercido en fecha 23 de marzo de 2011, por el abogado Manuel Assad, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Universitario de Policía Científica (IUPOLC), ello de conformidad con el artículo 293 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Que es COMPETENTE para conocer en consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 22 de marzo de 2011, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Carlos Cesar Moreno Bethermint y María Teresa Carvallo, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana ELDER ROXANA LÓPEZ CORRO, contra el INSTITUTO UNIVERSITARIO DE POLICÍA CIENTÍFICA. 2.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a fin de que el mismo proceda a pronunciarse en forma inmediata sobre la admisión o no del recurso de apelación ejercido en fecha 23 de marzo de 2011, por el abogado Manuel Assad, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Universitario de Policía Científica, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 293 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de julio del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS ASV/22/F Exp. Nº AP42-Y-2011-000086 En fecha ______________ ( ) de _______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _______________ de la_______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________. La Secretaria Accidental.