EXPEDIENTE N° AP42-R-2008-001775 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 14 de noviembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº TS10ºCA-1276-08 de fecha 4 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado conjuntamente con amparo cautelar por la ciudadana HELENA DOLORES LOMBAO MORA, titular de la cédula de identidad Nº 3.886.869, debidamente asistida por el abogado Luis Rizek Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.061, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de septiembre de 2008, por el abogado Risek Rodríguez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia proferida por el aludido Juzgado Superior en fecha 14 de agosto de 2008, mediante la cual declaró improcedente la acción de amparo constitucional incoada y la inadmisibilidad de la querella interpuesta. El 25 de noviembre de 2008, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y se ordenó la notificación de las partes y del ciudadano Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, advirtiendo que una vez que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, las partes presentarían sus informes en forma escrita al décimo (10º) día de despacho, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 ejusdem. En esa misma fecha, se libraron los oficios correspondientes. En fecha 15 de diciembre de 2008, se dejó constancia de la notificación efectuada al ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. El 19 de enero de 2009, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de las notificaciones practicadas al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y a la ciudadana Helena Dolores Lombao. En fecha 4 de febrero de 2009, el abogado Luis Risek, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, sustituyó poder en la ciudadana abogada Aiza Mercedes Rojas Carrizo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.288. En fecha 9 de febrero de 2009, la abogada Aiza Mercedes Rojas, antes identificada, consignó escrito de informes. En la misma fecha anterior, la abogada Daniela Medina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.943, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, consignó escrito de informes. En la misma fecha, la abogada Daniela Medina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.943, actuando con el carácter de apoderada judicial del Distrito Capital del Municipio Libertador, consignó escrito de informes. En fecha 22 de junio de 2011, el abogado Luis Risek, antes identificado, consignó diligencia por medio de la cual solicitó que se dicte sentencia en la presente causa. En fecha 27 de junio de 2011, esta Corte ordenó pasar el presente expediente al ciudadano Juez ponente. En fecha 6 de julio de 2011, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente. Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO INTERPUESTO En fecha 28 de mayo de 2008, la ciudadana Helena Dolores Lombao Mora interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial incoado conjuntamente con amparo cautelar sobre la base de las siguientes consideraciones: Relató que ingresó a la Administración Pública“[…] en fecha 01 de Enero de 2006 con el cargo de Jefe de Unidad de Obras y Concesiones, cargo éste, cuya aprobación en relación a [su] persona fue determinado y decidido por el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador según Resolución Nº 899-2 de fecha 01 de Noviembre de 2005 […]” (Corchetes de esta Corte). Señaló que acompaña al presente recurso copias simple contentiva de “[…] las evaluaciones e Informes Médicos, emanados del centro de salud denominado Vista Centro de fecha 7 de junio de 2007 firmado por el profesional de la medicina Dr. Ángel Robles así como diagnóstico e informe médico emanado del Centro de Diagnóstico Biomagnetic, C.A., suscrito por el Dr. Víctor Godigna de fecha 19 de julio de 2007de los cuales se desprende el hecho de que [la recurrente sufre] de una serie de patologías determinan el que [debe] de ser sometida a una intervención quirúrgica que permita recuperar [su] capacidad de movilización […]” (Corchetes de esta Corte). Que del contenido de las mencionadas evaluaciones e informes “[…] se deriva el que [sufre] de Meniscopatia medial de rodillas, Fascitis plantarean pie derecho, Tendinitis del tibial anterior, OA de pies, Cicatriz retractil en mano izquierda, cambio artrósico de comportamiento interno, Condromalacia patelo femoral grado III e Hidratrosis que pone de manifiesto presencia de Sinovitis hipertrófica y quiste poplíteo, por lo que se decide realizar intervención quirúrgica […]” (Corchetes de esta Corte). Que “[…] es en el mes de junio del año 2007, cuando la situación se [le] hizo insoportable ya que el dolor no [le] dejaba caminar normalmente, lo que motivó el que el médico tratante […] [le] otorgara una serie de certificados de incapacidad que se iniciaron en ese mismo mes y año los cuales fueron debidamente avalados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales […]” (Corchetes de esta Corte). Sostuvo, que no obstante lo anterior“[…] ya en el mes de noviembre de 2007 y al pretender hacer entrega de los [certificados que avalaban su situación de incapacidad] […] [fue] ingratamente sorprendida por la negativa de la administración de [recibirle] los mismos, es de destacar que los períodos de incapacidad que se sustenten con los anteriormente señalados certificados comprenden desde el 21 de octubre de 2007 y hasta el 20 de enero de 2008 […]” (Corchetes de esta Corte). Destacó que “[…] no [ha] sido posible solucionar el problema de salud que [le] aqueja en razón de haber sido retirada del cargo que desempeñaba en la Alcaldía del Municipio Libertador, por lo que se [le] excluyó de los beneficios del seguro colectivo que ampara a todos los funcionarios de dicha alcaldía, lo cual ha sido una consecuencia adicional al profundo daño que se le [ha] hecho al [retirársele] del cargo que detentaba en dicho ente administrativo, por lo que y aún a la fecha actual se mantiene la incapacidad de trabajar y [se mantiene] de reposo […]”. (Corchetes de esta Corte). Manifestó que “[…] la administración al decidir [su] retiro del cargo que desempeñaba, como lo decidió el ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital estando en condición de incapacitada temporal y por lo tanto Suspendida la relación laboral violó [sus] derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 relativo al debido proceso ya que […] [se] encontraba en condición de Reposo Médico ordenado por el ente facultado para ello, con lo cual se [le] viola [su] derecho a la salud conjuntamente con el derecho al trabajo que [le] otorga la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]”. (Corchetes de esta Corte). Que “[…] al proceder la de esta forma la Administración Municipal igualmente cercena [sus] otros derechos constitucionales, como es, el derecho al trabajo y el derecho a la salud al [suspenderle] de una manera drástica la remuneración de [su] sueldo que constituía la manutención de [su] persona física aunado a la circunstancia de que [sufre] de la enfermedad antes precisada que [le] ocasiona una discapacidad temporal, motivo por el cual [fue] incapacitada temporalmente por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales […]”. (Corchetes de esta Corte). Sobre la base de las consideraciones expuestas, solicitó que declare procedente la acción de amparo constitucional incoada y, en consecuencia, se le “[…] restituya en el goce y disfrute de [sus] derechos constitucionales al debido proceso, al derecho a la salud y a la seguridad social […]” y se ordene su reincorporación “[…] a la nomina y al cargo que desempeñaba de Jefe de Unidad de Control de Obras y Concesiones de la Dirección de Control Urbano dependiente de la Dirección de Gestión Urbana de esa alcaldía o a otro de igual o superior jerarquía a fin de que se [le] permita continuar vengando [su] salario en condición de incapacitada hasta que se produzca la sentencia definitiva en el procedimiento contentivo de querella funcionarial […]” (Corchetes de esta Corte). Por otra parte y como defensa de fondo, manifestó que dentro del acto administrativo impugnado “[...] entremezcla y confunde la administración el fundamento de su decisión al pretender copar el escenario de justificación de su acto administrativo entre las posibilidades legales de ubicación del mismo para proceder al retiro de un funcionario activo sobre la base del contenido de la ley […]”. Adujo con respecto al fundamento utilizado por la Alcaldía recurrida para proceder a retirarla de la Administración, esto es, que el cargo de “Jefe de Unidad de Obras y Concesiones” ostentado por la recurrente es considerado como de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, que “[…] jamás supervis[ó] ni coordin[ó] personal alguno en la Unidad en la cual desempeñaba [sus] funciones ya que la supervisión y coordinación del personal la ejecutaba [su] jefe inmediato la Arquitecta María Dolores Carrera, en cuanto a la función de ejercer la coordinación de las actividades programadas en el plan operativo anual a ser ejecutadas a través de la Unidad en la cual [se] desempeñaba, [destacó] que dicha coordinación se efectuaba a través de la Dirección de adscripción, que era la Dirección de Control Urbano dependiente de la Dirección de Gestión Urbana; así como que la pretendida función de establecer lineamientos y directrices al personal subordinado en la ejecución y cumplimiento de acciones operacionales, [debe] destacar que no tenía personal subordinado a [sus] órdenes, finalmente y en cuanto a la función de cumplir con las normas y procedimientos señalados en el Reglamento Interno de la Alcaldía del Municipio Libertador, [debe] decir que es [sic] ésta una función tan genérica y de tal falta de importancia y confianza que de be [sic] ser observada por todos los funcionarios de dicha Alcaldía, sin excepción y que por otra parte se trata de de [sic] cumplir una normativa, no de ejecutar funciones”. (Corchetes de esta Corte). Finalmente, solicitó que se declare la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido y, en consecuencia, se ordene “[…] la cancelación de las remuneraciones dejadas de percibir desde el 29 de Noviembre de 2.007 [sic] y hasta la fecha de [su] definitiva reincorporación al cargo que venía detentando con el pago de todos los incrementos de sueldos decididos por el poder ejecutivo Nacional o Municipal o derivados de la contratación colectiva, así como el pago de todos los beneficios contenidos en la vigente ley del trabajo y la contratación colectiva que rige las relaciones entre la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y los funcionarios y funcionarias a su servicio, que son indemnización de antigüedad depositada con sus correspondientes intereses de fideicomiso, bonificación de fin de año, prima por hijo, becas escolares para [sus] hijos, Bono por útiles escolares para [sus] hijos, aporte a la caja de ahorros, vacaciones y bono vacacional, Cesta Tickets de alimentación y cualquier otro beneficio derivado de la aplicación del contrato colectivo […]” (Corchetes de esta Corte). II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró improcedente la acción de amparo interpuesta y, asimismo, declaró inadmisible por caduco el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, con fundamento en lo siguiente: “Corresponde a [ese] Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta por la ciudadana Helena Dolores Lombao Mora, asistida de abogado, contra el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital por órgano de la respectiva Alcaldía, tendente a lograr la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 813 de fecha 9 de agosto de 2007, notificado mediante cartel publicado en el Diario ‘VEA’ de fecha 7 de noviembre de 2007, a través del cual fue retirada del cargo de Jefe de Unidad de Obras y Concesiones adscrito a la Dirección de Control Urbano dependiente de la Dirección de Gestión Urbana del mencionado organismo. I.- Como punto previo, debe [ese] Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente querella funcionarial interpuesta conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar y, al efecto, resulta necesario traer a colación lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, que a texto expreso señala lo siguiente: […omissis…] De la norma transcrita, se desprende claramente que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado, o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio. Ello así, atendiendo a la referida norma, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la jurisdicción de la Región Capital, entre la querellante y el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por órgano de la respectiva Alcaldía, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer de la querella interpuesta. Asimismo, dado que la mencionada querella se ejerció conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar, debe señalarse además, que en sentencia de fecha 20 de enero de 2000, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Emery Mata Millán) dejó sentado expresamente que el juez competente para conocer y decidir la causa principal, será el competente para conocer de la acción de amparo constitucional de carácter cautelar. En virtud de lo expuesto, [ese] Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital reconoce su competencia para conocer de la presente causa, en primer grado de jurisdicción y, así se declara. II.- Efectuado el anterior pronunciamiento, [ese] Órgano Jurisdiccional en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a pronunciarse sobre la admisibilidad de la querella funcionarial interpuesta, sin entrar a analizar la caducidad de la acción de conformidad con lo dispuesto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales pero, atendiendo al resto de las causales de inadmisibilidad de la demanda, acción o recurso, establecidas en los artículos 19, aparte 5 y 21, aparte 9 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.942 de fecha 20 de mayo de 2004, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido, de la revisión preliminar de las actas que conforman el expediente, aprecia [ese] Órgano Jurisdiccional que el conocimiento del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto no compete a otro Tribunal, que en ella se indicaron los fundamentos de hecho y de derecho en que se encuentra fundada la acción, sin incurrir en acumulación de acciones que se excluyan mutuamente o que se tramiten con procedimientos incompatibles; que el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; que se acompañaron al mismo los documentos fundamentales para el análisis de la acción; que la querellante ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso y se encuentra debidamente asistida; que no hay cosa juzgada y; no existe prohibición legal alguna para su admisión; en consecuencia, la querella funcionarial interpuesta cumple con los presupuestos procesales establecidos en las normas antes mencionadas y por tanto, debe ser admitida, preliminarmente, dejando a salvo el respectivo análisis de la caducidad de la acción, el cual se realizará en la oportunidad correspondiente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara. III.- Admitida la mencionada querella, corresponde a [ese] Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pronunciarse sobre la acción de amparo constitucional de carácter cautelar interpuesta y, al efecto, resulta necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 00402 de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, en la que señaló lo siguiente: […omissis…] Del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se colige el carácter instrumental que debe atribuírsele a la acción de amparo constitucional de carácter cautelar respecto de la pretensión principal, por lo que debe asumirse ésta en idénticos términos que una medida cautelar, diferenciándose de ella en que el amparo persigue sólo el restablecimiento de los derechos y garantías constitucionales que pudiesen resultar lesionados por la actividad administrativa, aludiendo exclusivamente a violaciones de este tipo, correspondiendo constatar, a los efectos de su procedencia, el cumplimiento concurrente de los requisitos propios de toda medida cautelar, esto es, el fummus boni iuris o presunción grave o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman y, el periculum in mora o riesgo manifiesto que durante el proceso ocurran perjuicios que la sentencia definitiva no pueda reparar e inclusive que éstos sean de difícil reparación. Atendiendo al referido criterio jurisprudencial, en el caso bajo análisis [ese] Juzgador debe verificar si existen en autos elementos que permitan constatar la presencia de los mencionados requisitos de procedencia; en primer lugar, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la violación o presunción grave de violación de los derechos constitucionales presuntamente lesionados y, en segundo lugar, el periculum in mora, elemento este que se determina por la sola constatación del requisito anterior, pues ‘(…) la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación’ (Vid. sentencia Nº 00402 supra citada, emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de marzo de 2001). Al efecto, se observa del libelo presentado en fecha 27 de mayo de 2008, que la presunta agraviada no señaló de manera expresa y específica los argumentos en los que sustentaba los requisitos de procedencia de la cautela solicitada, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora; no obstante haber formado capítulo aparte con los respectivos alegatos que en términos genéricos debían ser atribuidos, a su decir, a la acción de amparo constitucional de carácter cautelar. De esta forma, se desprende de los folios seis (6) al nueve (9) del expediente, que entre tales alegatos, la parte presuntamente agraviada trajo a colación disposiciones de rango legal y sublegal previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Ley Orgánica del Trabajo y su respectivo Reglamento. Al respecto, en primer término, resulta necesario aclarar que la acción de amparo constitucional persigue, más allá de la mera legalidad del acto administrativo, cosa que sólo puede resolverse en el proceso contencioso de nulidad; la constatación por vía de presunciones de que se está en presencia de una lesión constitucional. De allí que, el Juez deba cuidarse de no emitir pronunciamiento anticipado sobre la legalidad del acto, pues se reitera, la finalidad del amparo es evitar el acaecimiento de un daño a una situación constitucional. En tal sentido, tal como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada el 31 de mayo de 2000, caso: Inversiones Kingtaurus, C.A., al momento de decidir sobre la tutela cautelar solicitada, debe ser suficiente para el Juez la sola confrontación de la situación de hecho con el derecho o garantía cuya violación se alega pues, ‘(…) lo realmente determinante para resolver acerca de la pretendida violación, es que exista una violación de rango constitucional y no legal, ya que si así fuere el amparo perdería todo sentido y alcance y se convertiría en un mecanismo ordinario de control de la legalidad (…)’. De esta forma, ‘(…) [lo] que se plantea en definitiva es que la tuición del amparo esté reservada para restablecer situaciones que provengan de violaciones de derechos y garantías fundamentales, pero de ninguna forma de las regulaciones legales que se establezcan, aun cuando las mismas se fundamenten en tales derechos y garantías (…)’. Ello así, vista la imposibilidad que tiene el Juez constitucional de descender al análisis de legalidad para determinar la procedencia o improcedencia del amparo, en el caso de autos [ese] Juzgador no pasará a analizar las normas de rango legal y sub-legal invocadas por la quejosa como fundamento de la acción de amparo constitucional de carácter cautelar, toda vez que ello no le está dado al operador de justicia actuando en sede constitucional. Así se declara. Precisado lo anterior, se observa de los aludidos folios del expediente que la presunta agraviada denunció la violación de su derecho a la defensa como parte de la garantía al debido proceso, previsto en el numeral 1 del artículo 49 del Texto Constitucional, por haber decidido la Administración su retiro mientras se encontraba en condición de incapacitada temporal por encontrarse de reposo médico, con lo cual, a su decir, se vulneró su situación de incapacidad, reconocida en el artículo 81 del Texto Constitucional y, se quebrantaron, también, sus derechos constitucionales al trabajo y a la salud, previstos en los artículos 83, 87 y 89 íbidem, al haberse suspendido el pago de su sueldo, que constituía su manutención. Asimismo, adujo el quebrantamiento de sus derechos a la seguridad social y a la estabilidad, previstos en los artículo 86 y 93 del Texto Constitucional, respectivamente, solicitando que fuere declarada procedente la cautela y, en consecuencia, fueren suspendidos los efectos del acto administrativo impugnado, a los fines que fuere reincorporada a la nómina y al cargo que desempeñaba, para continuar devengando su sueldo, en condición de incapacitada, hasta que se produjere la sentencia definitiva. Ahora bien, a juicio de [ese] Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, sólo cabe en esta fase del procedimiento efectuar un análisis preliminar de la situación planteada, a los fines de garantizar al accionante una verdadera y efectiva tutela de sus derechos, máxime dada la naturaleza de los que presuntamente se encuentran vulnerados; sin que ello implique anticipar la sentencia de mérito de la presente causa, lo cual, por demás, se encuentra vedado al Juez actuando en sede cautelar quien, al momento de tomar su decisión, debe velar porque la misma se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero daño o amenaza de daño de los derechos constitucionales del accionante. Ello así, observa [ese] Juzgador que la querellante adujo el quebrantamiento de su derecho a la defensa, como parte de la garantía al debido proceso, previsto en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fundamentando tal denuncia en que, a su decir, la Administración decidió su retiro mientras se encontraba en condición de incapacitada temporal por encontrarse de reposo médico, lo que, a su decir, también vulneró el artículo 81 del Texto Constitucional, por su misma condición de incapacitada. De esta forma, se observa que la verificación de las presuntas violaciones alegadas por la accionante, pasa necesariamente por determinar, por una parte, si, efectivamente tal como lo alegó la querellante, ésta se encontraba en condición de incapacitada de manera temporal al momento en que se llevó a cabo su retiro y, si para entonces, le había sido extendido un reposo médico que fuera conocido por el organismo querellado y, por la otra, resulta indispensable verificar las potestades que tenía la Administración para dictar el acto impugnado, en función del carácter que como funcionario ostentaba la querellante y las condiciones necesarias para poder hacer uso de la misma; para lo cual resulta indispensable descender al análisis de normas de rango legal contenidas en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, en la Ley que regula el Subsistema de Pensiones, vigente para entonces y, en la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de determinar si, realmente, la accionante ostentaba la condición de incapacitada, si el reposo al que alude, efectivamente, fue emitido y es capaz de surtir efectos de acuerdo al instrumento que rige la materia y, si la Administración, vista tal situación, podía o no hacer uso de la respectiva potestad, todo lo cual, tal como se expresó supra, escapa del ámbito de esta instancia constitucional. Ello así, visto que los derechos reclamados por la accionante giran en torno a su condición de ‘incapacitada temporal’, en consecuencia, al no estarle permitido a [ese] Sentenciador, en esta etapa del proceso, emitir juicio sobre la incapacidad aludida por la accionante, dado que ello implicaría satisfacer anticipadamente la pretensión final solicitada, considera que no se ha configurado la existencia del fumus boni iuris constitucional en lo que respecta a la violación de los derechos bajo análisis. Así se declara. En el mismo orden de ideas, la accionante adujo la violación de sus derechos constitucionales al trabajo y a la salud, previstos en los artículos 83, 87 y 89 íbidem, por habérsele suspendido el pago de su sueldo, que constituía su manutención. Analizando el planteamiento expuesto por la accionante, no se deduce vulneración al derecho al trabajo, toda vez que ésta insiste en que tal violación deviene de haber sido privada del pago de su sueldo en virtud del acto administrativo que impugnó por vía principal, lo cual, a juicio de [ese] Juzgador, carece de fundamento jurídico, pues el Estado procurará que toda persona apta, pueda obtener un trabajo que le proporcione una existencia digna y decorosa, sin que ello represente que necesariamente este logro, dependa únicamente del cargo ejercido por la querellante en el organismo querellado, por lo que el acto administrativo impugnado, por demás, no impide que la querellante pueda reingresar en un futuro en el mercado laboral, ya sea en el sector público o privado y, en consecuencia, no se evidencia la existencia del fumus boni iuris respecto a tal derecho. Así se declara. Respecto al derecho a la salud, alegado como conculcado, resulta necesario hacer referencia a lo que, al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en la sentencia Nº 1286 de fecha 12 de junio de 2001, caso: Francisco José Pérez Trujillo, en la que advirtió que: […omissis…] Partiendo de lo expuesto, la tutela judicial de este derecho constitucional, sólo es posible cuando el que la reclama demuestra que se encuentra en una situación jurídica concreta, derivada, de manera directa, de la actividad garantística que el artículo 83 de la Constitución encomienda al Estado, la cual, pueda verse amenazada o lesionada por el presunto hecho, acto u omisión señalado como dañoso, lo que del análisis preliminar de las actas procesales no se evidencia en este caso, razón por la cual, en criterio de [ese] Juzgador, no se configura el fumus boni iuris invocado al respecto. Así se declara. En el mismo sentido, fue alegado por la accionante la lesión del derecho constitucional a la seguridad social, preceptuado en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, en tal sentido, debe señalarse que tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en la sentencia Nº 446 del 24 de marzo de 2004, caso Optepi Consultores S.A., la efectividad de tal derecho ‘(…) depende del cumplimiento de la obligación del Estado consistente en crear y mantener un sistema que se ocupe de atender determinadas necesidades económicas y sanitarias de los ciudadanos, acorde con las exigencias de un Estado Social, Democrático, de Derecho y de Justicia, en los términos de los artículos 2 y 86 de la Carta Magna, [que] incluyen dentro de dicho derecho una prestación en caso de pérdida de empleo o desempleo (…)’, con lo cual, revisadas como fueron las actas procesales, a juicio de este Sentenciador, no se evidencia el quebrantamiento del aludido derecho por parte del presunto agraviante, toda vez que la garantía del mismo no depende de la actuación de éste, sino del Estado, en consecuencia, no se configura la existencia del fumus boni iuris en lo que respecta a la violación del derecho bajo análisis. Así se declara. Finalmente, la accionante alegó el quebrantamiento del derecho constitucional previsto en el artículo 93 del Texto Constitucional, referido a la estabilidad y, al respecto, resulta necesario precisar que a los fines de verificar la violación del referido derecho constitucional, es necesario descender al análisis de las normas contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública para determinar, en función de las peculiaridades propias que rigen las relaciones de empleo público, entre ellas las relacionadas con las categorías de funcionarios públicos y el ingreso y egreso de éstos de la Administración, el alcance y aplicación en el caso bajo análisis de dicha figura, prevista para la protección de los trabajadores o funcionarios públicos, lo cual, como se señaló supra, está vedado al Juez actuando en sede constitucional, en razón de lo cual resulta necesario desestimar tal denuncia. Así se declara. No obstante lo anterior, [ese] Juzgador actuando en sede constitucional, haciendo uso de su poder inquisitivo, una vez efectuado el análisis preliminar de las actas procesales que conforman el expediente, no observó la existencia de alguna presunción grave de haberse conculcado algún derecho constitucional a la solicitante de la tutela cautelar y, en consecuencia, ante la ausencia de indicios que lleven a este Tribunal Superior a verificar la infracción de algún derecho constitucional en perjuicio de la accionante, considera que no se configura el fumus boni iuris en el presente caso; así como tampoco la existencia de un riesgo inminente de causarse perjuicio irreparable a la parte solicitante del mandamiento de amparo constitucional -periculum in mora-, toda vez que, tal como se señaló anteriormente, éste se verifica por la sola configuración del requisito anterior. En virtud de lo expuesto, [ese] Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara improcedente la acción de amparo constitucional de carácter cautelar interpuesta. Así se declara. IV.- Sentado lo anterior, corresponde a [ese] Órgano Jurisdiccional entrar a analizar la causal de inadmisibilidad dejada de examinar supra en el presente fallo, en virtud del Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esto es, la caducidad de la acción interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y, en tal sentido, observa lo siguiente: Se desprende del escrito recursivo que el acto administrativo impugnado se corresponde con la Resolución Nº 813 de fecha 9 de agosto de 2007, dictado por el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, que, a su decir, fue notificado mediante cartel publicado en el Diario ‘VEA’, en su página 9, de fecha 7 de noviembre de 2007, cuya copia simple consta en autos al folio quince (15) del expediente. Al respecto, debe señalarse que en el caso específico de los actos administrativos de efectos particulares, como el que constituye el objeto de impugnación en este caso, no es la publicación, por regla general, sino la notificación, el medio idóneo para poner en conocimiento al interesado del acto administrativo que se ha dictado, salvo el caso en que la notificación personal resulte impracticable, en cuyo caso, se procederá a la publicación del acto en un Diario de mayor circulación de la respectiva entidad, según lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Ello así, examinado como fue íntegramente el expediente, se desprende de la copia simple del cartel de notificación consignado como anexo por la querellante, que cursa al folio quince (15) del expediente, que la Administración dejó expresa constancia en el mismo de la imposibilidad de llevar a cabo la práctica de la notificación personal a la querellante, al señalar que ‘(…) en virtud de haber resultado infructuosas las gestiones de notificación de la Resolución de Retiro (…) signada bajo el Nº 813, de fecha 09 de agosto de 2007, de acuerdo al contenido de los Artículos 66 y 68 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos, se hace mediante la publicación del referido acto (…)’. De lo anterior, se verifica la ocurrencia del presupuesto indispensable para poder procederse, tal como ocurrió, a efectuar dicha notificación mediante la publicación de un cartel en un Diario de mayor circulación de la correspondiente entidad territorial y, en consecuencia, al ser publicado dicho cartel de notificación, en el presente caso, en fecha 7 de noviembre de 2007, el lapso útil para la interposición de la querella, conforme a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo establecido en los artículos 76 y 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se extendía hasta los tres (3) meses siguientes al transcurso de quince (15) días hábiles después de la publicación del referido cartel, iniciándose por tanto dicho lapso, en el caso bajo análisis, en fecha 29 de noviembre de 2007 y, finalizando el 29 de febrero de 2008, con lo cual, al haber sido interpuesta la querella en fecha 27 de mayo de 2008, tal como se desprende del sello húmedo que consta al vuelto del folio catorce (14) del expediente, debe considerarse que ésta fue ejercida fuera del lapso de tres (3) meses de caducidad legalmente establecido para ello en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide” (Negrillas del original) (Corchetes de esta Corte). III DEL ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE RECURRENTE Mediante escrito de fecha 9 de febrero de 2009, la abogada Aiza Mercedes Rojas, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, consignó escrito de informes con base en las siguientes consideraciones: Manifestó que “[l]a decisión recurrida y dictada por el A-quo viola el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil porque evidentemente no es una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas porque si no le da su valor probatorio a todos y cada uno de los certificados médicos de incapacidad que determinó el inicio del mismo en fecha 07 de junio 2007 y finalizó en fecha 27 de junio de 2007; aquel certificado de incapacidad que determinó el inicio del mismo en fecha 28 de junio de 2007 y hasta el 19 de julio de 2007, aquel recibido por la administración recurrida que inicia el periodo de reposo el 20 de julio de 2007 y finaliza el 20 de agosto de 2007; o el que determina el inicio del período de incapacidad el 21 de agosto de 2007y finalizó el 21 de septiembre de 2007, así como el del período de incapacidad que se inició el 22 de septiembre de 2007 y finalizó el 22 de octubre de 2007 y que fueron […] recibidos en la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital […]”(Corchetes de esta Corte). Que “[…] es evidente y notorio que la Administración al decidir el retiro de [su] representada del cargo que desempeñaba, estando en condición de incapacidad temporal y por lo tanto suspendida de la relación laboral violó sus derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 relativo al debido proceso ya que […] se encontraba en condición de Reposo Médico ordenado por el ente facultado para ello, con lo cual se le viola el derecho a la salud conjuntamente con el derecho al trabajo y hace que el acto administrativo de su retiro esté viciado de nulidad absoluta y resulte violatorio del contenido del artículo 49 de la Constitución vigente en su ordinal 1, referente a las garantías y al debido proceso […]” (Corchetes de esta Corte). Indicó que “[e]s un hecho suficientemente demostrado en los autos el estado de salud de [su] representada a través de los certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, los cuales el A-quo desconoce al no hacer ninguna referencia a ellos y menos aún se pronuncia […] acerca de la denuncia interpuesta relativa a la acción unilateral del Ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, el cual en forma reiterada a través de sus funcionarios con o sin su anuencia se abstuvo de recibir las certificaciones de incapacidad y en forma abusiva e ilegal procede a retirarla del cargo que desempeñaba en el ente municipal […]” (Corchetes de esta Corte). Respecto a la declaratoria de inadmisibilidad de la querella funcionarial, sostuvo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales “[…] el A-quo debió de entrar a conocer de la querella funcionarial ejercida conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar, en vez de declararla inadmisible por caduca”. En último lugar, solicitó se declare la nulidad del fallo apelado“[…] y declare CON LUGAR la solicitud de Amparo Cautelar y ordene al juez del juzgado A-quo de sirva a tramitar y sustanciar la querella funcionarial interpuesta por [su] representada” (Corchetes de esta Corte). IV DEL ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE RECURRIDA Mediante escrito de fecha 9 de febrero de 2009, la abogada Daniela Medina, actuando con el carácter de apoderada judicial del Distrito Capital del Municipio Libertador, consignó escrito de informes en el cual realizó las siguientes consideraciones: Manifestó que la presenta causa está incursa en la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad de la acción y, al respecto, sintetizó el pronunciamiento relativo a este punto, que realizó el Juzgado a quo al manifestar que “[…] ‘al ser publicado dicho cartel de notificación, en fecha 07 de noviembre de 2007, el lapso útil para la interposición de la querella, conforme a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo establecido en los artículos 76 y 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se extendía hasta los tres (03) meses siguientes al transcurso de quince (15) días hábiles después de la publicación del referido cartel, iniciándose por tanto dicho lapso, en el caso bajo análisis, en fecha 29 de noviembre de 2007 y finalizado el 29 de febrero de 2008, con lo cual, al haber sido interpuesta la querella en fecha 27 de mayo de 2008 […] debe considerarse que ésta fue ejercida fuera del lapso de tres meses de caducidad legalmente establecido para ello en los artículos 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública’”. Solicitando finalmente, se declare sin lugar la apelación interpuesta. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y consultas, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. Determinada la competencia, esta Corte pasa a conocer la apelación interpuesta por la representación judicial de la recurrente contra la sentencia dictada en fecha 14 de agosto de 2008, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró improcedente la acción de amparo constitucional incoada y la inadmisibilidad de la querella interpuesta y, a tal efecto observa que: i) De la acción de amparo Como primera denuncia dirigida a sustentar la presente acción, la parte apelante manifestó que “[l]a decisión recurrida y dictada por el A-quo viola el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil porque evidentemente no es una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas porque si no le da su valor probatorio a todos y cada uno de los certificados médicos de incapacidad que determinó el inicio del mismo en fecha 07 de junio 2007 y finalizó en fecha 27 de junio de 2007; aquel certificado de incapacidad que determinó el inicio del mismo en fecha 28 de junio de 2007 y hasta el 19 de julio de 2007, aquel recibido por la administración recurrida que inicia el periodo de reposo el 20 de julio de 2007 y finaliza el 20 de agosto de 2007; o el que determina el inicio del período de incapacidad el 21 de agosto de 2007y finalizó el 21 de septiembre de 2007, así como el del período de incapacidad que se inició el 22 de septiembre de 2007 y finalizó el 22 de octubre de 2007 y que fueron […] recibidos en la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital […]”(Corchetes de esta Corte). Que “[…] es evidente y notorio que la Administración al decidir el retiro de [su] representada del cargo que desempeñaba, estando en condición de incapacidad temporal y por lo tanto suspendida de la relación laboral violó sus derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 relativo al debido proceso ya que […] se encontraba en condición de Reposo Médico ordenado por el ente facultado para ello, con lo cual se le viola el derecho a la salud conjuntamente con el derecho al trabajo y hace que el acto administrativo de su retiro esté viciado de nulidad absoluta y resulte violatorio del contenido del artículo 49 de la Constitución vigente en su ordinal 1, referente a las garantías y al debido proceso […]” (Corchetes de esta Corte). Indicó que “[e]s un hecho suficientemente demostrado en los autos el estado de salud de [su] representada a través de los certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, los cuales el A-quo desconoce al no hacer ninguna referencia a ellos y menos aún se pronuncia […] acerca de la denuncia interpuesta relativa a la acción unilateral del Ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, el cual en forma reiterada a través de sus funcionarios con o sin su anuencia se abstuvo de recibir las certificaciones de incapacidad y en forma abusiva e ilegal procede a retirarla del cargo que desempeñaba en el ente municipal […]” (Corchetes de esta Corte). En ese sentido, se tiene que respecto al referido vicio de incongruencia ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que de acuerdo con las exigencias impuestas por la legislación procesal, toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia (ordinal 5° del artículo 243 y artículo 12 del Código de Procedimiento Civil). A tal efecto, esta Corte observa que el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil dispone: “Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener: […omissis…] 5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia” (Destacado de la Corte). De la norma supra señalada, se desprende el principio de la congruencia, conforme al cual el juez al decidir deberá hacerlo en forma expresa, positiva y precisa, con base en lo alegado por las partes y a los medios probatorios aportados por ellas, abarcando en su pronunciamiento todos y cada uno de dichos alegatos, así como las pruebas promovidas, a fin de dar cumplimiento al principio de exhaustividad, conforme al cual el juez tiene que decidir sólo y sobre todo lo alegado y probado en autos, sin sacar elementos de convicción no aportados por las partes, ni suplir a éstas en sus argumentos o defensas, pues de lo contrario, crearía un desequilibrio procesal o lo que es igual, otorgaría ventaja a una de las partes en detrimento de la otra, vulnerando con tal actuación el derecho constitucional de igualdad ante la ley previsto en el artículo 21 de la Carta Magna y la igualdad procesal prevista en el artículo 15 del referido Código adjetivo. Este Órgano Jurisdiccional mediante la sentencia Nº 2008-769, de fecha 8 de mayo de 2008, caso: Eugenia Gómez de Sánchez Vs. Banco Central de Venezuela, se pronunció en este sentido, estableciendo que: “A los fines de determinar si la sentencia que hoy se impugna incurrió en el vicio de incongruencia el cual está establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es imprescindible traer a colación el texto de la referida norma, que dispone: […omissis…] En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. (vid. Sentencia Nº 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors Venezolana, C.A. vs. Fisco Nacional)”. Ahora bien, siendo que la presente controversia se circunscribe en determinar si, efectivamente existió falta de valoración de las defensas de la parte recurrida por parte del Juzgador de Instancia, evidencia esta Corte de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, efectivamente la ciudadana Helena Dolores Lombao Mora manifestó en su escrito recursivo que al mismo acompañó una serie de copias simples contentivas de evaluaciones e informes médicos que fueron debidamente avalados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), de los que –a su decir- se evidencia su situación de incapacidad “desde el 21 de octubre de 2007 y hasta el 20 de enero de 2008”, los cuales la Administración se negó a recibir. Señaló además que “[…] la administración al decidir [su] retiro del cargo que desempeñaba […] estando en condición de incapacitada temporal y por lo tanto Suspendida la relación laboral violó [sus] derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 relativo al debido proceso ya que […] [se] encontraba en condición de Reposo Médico ordenado por el ente facultado para ello, con lo cual se [le] viola [su] derecho a la salud conjuntamente con el derecho al trabajo que [le] otorga la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]” (Corchetes de esta Corte). En ese sentido, se aprecia que el a quo atendiendo a los referidos alegatos, señaló respecto a la presunta violación del derecho a la defensa, que “[…] visto que los derechos reclamados por la accionante giran en torno a su condición de ‘incapacitada temporal’, en consecuencia, al no estarle permitido a [ese] Sentenciador, en esta etapa del proceso, emitir juicio sobre la incapacidad aludida por la accionante, dado que ello implicaría satisfacer anticipadamente la pretensión final solicitada, considera que no se ha configurado la existencia del fumus boni iuris constitucional en lo que respecta a la violación de los derechos bajo análisis […]” (Corchetes de esta Corte). Asimismo, mantuvo que “Analizando el planteamiento expuesto por la accionante, no se deduce vulneración al derecho al trabajo, toda vez que ésta insiste en que tal violación deviene de haber sido privada del pago de su sueldo en virtud del acto administrativo que impugnó por vía principal, lo cual, a juicio de [ese] Juzgador, carece de fundamento jurídico, pues el Estado procurará que toda persona apta, pueda obtener un trabajo que le proporcione una existencia digna y decorosa, sin que ello represente que necesariamente este logro, dependa únicamente del cargo ejercido por la querellante en el organismo querellado, por lo que el acto administrativo impugnado, por demás, no impide que la querellante pueda reingresar en un futuro en el mercado laboral, ya sea en el sector público o privado y, en consecuencia, no se evidencia la existencia del fumus boni iuris respecto a tal derecho […]” (Corchetes de esta Corte). También, señaló respecto a la alegada transgresión del derecho a la salud que “la tutela judicial de este derecho constitucional, sólo es posible cuando el que la reclama demuestra que se encuentra en una situación jurídica concreta, derivada, de manera directa, de la actividad garantística que el artículo 83 de la Constitución encomienda al Estado, la cual, pueda verse amenazada o lesionada por el presunto hecho, acto u omisión señalado como dañoso, lo que del análisis preliminar de las actas procesales no se evidencia en este caso, razón por la cual, en criterio de [ese] Juzgador, no se configura el fumus boni iuris invocado al respecto[…]” (Corchetes de esta Corte). Siendo las cosas así, al cotejar esta Instancia jurisdiccional los argumentos esbozados por la parte recurrente en su escrito recursivo, con la sentencia dictada por el iudex a quo en fecha 14 de agosto de 2008, mediante la cual declaró improcedente la acción interpuesta, considera esta Corte que el vicio de incongruencia negativa denunciado por la parte apelante, resulta ser infundado, ya que el Juez de Primera Instancia si valoró los argumentos expuestos respecto al acto de retiro, sólo de que de manera distinta a la pretendida por ésta, lo cual no significa que el a quo haya incurrido en la falta de valoración enunciada. En tal sentido, se observa que el iudex a quo no juzgó necesario valorar en esta etapa cautelar los certificados de incapacidad traídos por la recurrente, por cuanto lo pretendido por la reclamante es que a través de los mismos sea constatada su situación de incapacidad y, como bien lo señaló el Juzgador de Instancia, no es permitido “en esta etapa del proceso, emitir juicio sobre la incapacidad aludida por la accionante, dado que ello implicaría satisfacer anticipadamente la pretensión final solicitada”. Atendiendo a lo anterior es de advertir, que la parte actora denunció que presuntamente se le violó el derecho al trabajo, al debido proceso y la defensa y su derecho a la salud, por cuanto los referidos certificados demuestran –a su juicio- que fue separada del cargo que desempeñaba en la Administración “estando en condición de incapacidad temporal” por encontrarse “en condición de Reposo Médico ordenado por el ente facultado para ello”. Así en relación con la denuncia de violación del derecho al trabajo, es de señalar que el derecho al trabajo está protegido constitucionalmente en nuestra Carta Magna en el artículo 89, el cual dispone lo siguiente: “Artículo 89: El Trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios: […omissis…] 2.-Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley. […omissis…] 4.-Toda medida o acto del patrono o patrona contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno […]” (Negrillas de esta Corte). De este modo se explica entonces el principio de protección oficial del trabajo, garantizado constitucionalmente, pues lo laboral constituye un proceso fundamental y básico del Estado Venezolano. Sobre este particular, ha sido criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que “tanto el derecho al trabajo, como sus elementos primordiales, entre los cuales se encuentra la garantía de que los trabajadores gocen de estabilidad, ha sido considerada como un elemento esencial de ese derecho social, por la seguridad jurídica que otorga al trabajador de no rescindirle la relación laboral por la sola intención del patrono, salvo que medien las causales taxativamente previstas en el ordenamiento que regula la materia”. (Vid. Sentencia Nº 1185 de fecha 17 de junio de 2004, caso: Petróleos de Venezuela S.A.). Al respecto, se observa al menos prima facie, que no se evidencia claramente la transgresión a este derecho de rango constitucional, pues el retiro del cargo que venía ejerciendo la recurrente, obedeció a que la misma ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción. De manera que, en principio y en el presente contexto no puede asimilarse el retiro de la recurrente a un supuesto de violación del derecho constitucional al trabajo, pues no se trata de un impedimento caprichoso por parte del órgano administrativo, sino que obedece a la facultad que posee la Alcaldía recurrida de prescindir de los servicios de la reclamante en cualquier momento por ejercer la misma un cargo de libre nombramiento y remoción. En razón de lo expuesto se desestima la denuncia de violación del derecho al trabajo. Así se decide. Por otra parte, en relación a la denuncia de violación del derecho al debido proceso y a la defensa, es de hacer notar que la doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del mismo, ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. Ahora bien, es de mencionar que el propio Texto Constitucional dispone que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como administrativas, por lo que, en este último caso deberá hablarse de debido procedimiento. Es así, como el derecho constitucional al debido procedimiento debe garantizarse, de manera efectiva y plena en todo procedimiento administrativo. En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, mediante decisión Nº 5, de fecha 24 de enero de 2001, la cual estableció lo siguiente: “Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”. Después de las consideraciones que anteceden, resulta pertinente destacar que la parte requirente de la protección simplemente se limitó a solicitar el decreto de una medida de amparo cautelar, sin demostrar en modo alguno cómo a su parecer se verificaba el buen derecho para la procedencia de la misma, siendo que, tal como se ha dicho reiteradamente, la simple alegación no resulta suficiente, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente serán el sustento de la presunción, de tal manera que considera quien juzga, que en este etapa cautelar la parte requirente de la protección cautelar no demostró que se le hayan vulnerado el derecho al debido proceso y a la defensa denunciados. Así se decide. Finalmente, observa la Corte que en el caso de marras uno de los derechos denunciados como conculcado es el derecho a la salud, consagrado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el cual ha sido considerado por dicha norma fundamental, como parte integrante del derecho a la vida. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha precisado mediante sentencia del 6 de abril de 2001, lo siguiente: “En cuanto a la denuncia de infracción al derecho a la salud, el mismo se encuentra recogido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto dispone lo siguiente: ‘Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República’ (subrayado de esta Sala). De la redacción de la norma antes transcrita, puede colegirse que el derecho a la salud como parte integrante del derecho a la vida, ha sido consagrado en nuestra Carta Magna como un derecho social fundamental (y no como simples «determinaciones de fines de estado»), cuya satisfacción corresponde principalmente al Estado, cuyos órganos desarrollan su actividad orientados por la elevación (progresiva) de la calidad de vida de los ciudadanos y, en definitiva, al bienestar colectivo. Ello implica que el derecho a la salud, no se agota en la simple atención física de una enfermedad a determinada persona, sino que el mismo se extiende la atención idónea para salvaguardar la integridad mental, social, ambiental, etcétera, de las personas e incluso de las comunidades como entes colectivos imperfectos, en tanto que no están dotadas de un estatuto jurídico especial que les brinde personería en sentido propio...”. (Subrayado y paréntesis de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, negrillas de esta Corte). En ese mismo orden y dirección, la referida Sala estableció en sentencia Nº 1286 de fecha 12 de junio de 2002, que: “[…] el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho que tienen todas las personal [sic] a la salud, el cual fue configurado por el constituyente como un derecho social fundamental, garantizado por el Estado a través de la [sic] fomento y ejecución de políticas encaminadas a mejorar el nivel de vida personal, el bienestar general y el disfrute de los servicios públicos. De acuerdo a lo anterior, el derecho a la salud se encuentra concebido como un derecho positivo o derecho exigencia, que se caracteriza por venir teleológicamente ordenado a la satisfacción de una obligación para el Estado que se traduce en el deber de intervención, a los fines de crear y sostener las condiciones necesarias para el disfrute de este derecho fundamental, así como, el de remover los obstáculos que impidan o dificulten su cumplimiento. En tal sentido, la tutela judicial de este derecho constitucional, sólo es posible cuando el que la reclama demuestra que se encuentra en una situación jurídica concreta, derivada, de manera directa, de la actividad garantística que el artículo 83 de la Constitución encomienda al Estado, la cual, pueda verse amenazada o lesionada por el presunto hecho, acto u omisión señalado como dañoso”. (Subrayado de la Sala y corchetes de esta Corte). En concordancia con el criterio jurisprudencial expuesto, esta Corte estima que, tal y como lo determinó en iudex a quo, la protección judicial del derecho a la salud, únicamente será viable cuando quien pretende su amparo logre comprobar que se halla, de manera directa, involucrado en una situación donde pueda verse afectado por un hecho, acto u omisión, devenido de la actividad garantista del Estado, y siendo que del análisis preliminar de las actas procesales no se evidencia que en el presente caso esto haya ocurrido, es por lo que se debe desechar la presente denuncia. Así se declara. En virtud de lo anterior, colige este Órgano Jurisdiccional que el a quo sí realizó la valoración de las alegaciones presentadas por el la ciudadana Helena Dolores Lombao Mora, desechando las mismas, por cuanto no lograron demostrar la realización de la petición principal de la accionante, por lo que esta Corte desecha el alegato realizado por la parte apelante referido a la presunta incongruencia negativa por parte del iudex a quo. Así se decide. ii) De la declaratoria de caducidad de la querella funcionarial En último lugar, y respecto a la declaratoria de inadmisibilidad de la querella funcionarial, sostuvo la representación judicial de la parte apelante que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales “[…] el A-quo debió de entrar a conocer de la querella funcionarial ejercida conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar, en vez de declararla inadmisible por caduca”. Ello así, ante la situación planteada y a los fines de atender a dicha cuestión, esta Corte considera necesario, de manera previa, realizar algunas reflexiones acerca del trámite proveído a la acción de amparo cautelar cuando ésta es interpuesta conjuntamente con un recurso contencioso administrativo ya sea funcionarial o de nulidad, y a tal efecto se observa que: El artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, dispone lo siguiente: “Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía (sic) constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional. Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio. PARÁGRAFO ÚNICO: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso-administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa” (Negritas de la Corte). Del contenido del parágrafo único del transcrito artículo puede colegirse, que la causal de inadmisibilidad de la caducidad de la acción no será examinada cuando se haya interpuesto de manera conjunta al recurso contencioso administrativo, amparo cautelar con fundamento en violaciones de orden constitucional. Al respecto, cabe precisar que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Sierra Velasco), estableció que una vez propuesta la solicitud de amparo cautelar conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad (o funcionarial de ser el caso) se revisará la admisibilidad de la pretensión principal, -con excepción a la caducidad a tenor del artículo 5 eiusdem- a fin de resolver de inmediato la medida cautelar requerida, con prescindencia de cualquier otro aspecto, y sólo verificada como fuese la improcedencia del amparo cautelar el juez pasará a analizar la causal que no fue previamente estudiada. Dicho procedimiento fue establecido por la referida Sala en la búsqueda de armonizar los principios de tutela judicial efectiva y celeridad procesal a las decisiones de los jueces en caso en que existan denuncias de quebrantamiento o amenaza a derechos constitucionales con motivo a un acto administrativo, dado la importancia que reviste el actuar inmediato del Juez en su potestad cautelar constitucional. Después de lo anteriormente expuesto, esta Corte aprecia que en fecha 14 de agosto de 2008, el Juzgado a quo emitió pronunciamiento mediante el cual declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar y, asimismo, declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial por haber operado la caducidad de la acción. Como consecuencia del pronunciamiento anterior, en fecha 16 de septiembre de 2008 la representación judicial de la ciudadana Helena Dolores Lombao Mora apeló de la referida decisión, lo que dio lugar al presente pronunciamiento, en el cual en líneas anteriores fue confirmada la improcedencia del amparo interpuesto. Así, esta Corte en razón de la declaratoria que antecede pasará de seguidas analizar si el presente recurso fue presentado tempestivamente y, en consecuencia, la procedencia de la caducidad de la acción declarada por el Juzgador de Instancia. Visto esto, se observa que el Juzgado a quo declaró la caducidad de la acción con fundamento en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone lo siguiente: “Artículo 94.- Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”. Ahora bien, la disposición antes transcrita, establece un lapso de caducidad para el ejercicio de la acción, lo cual indica, que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente, y su vencimiento, por tanto, ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento. De esta manera, siendo la caducidad un lapso procesal que corre fatalmente, el juez debe aplicar la norma que lo establezca, atendiendo al momento en que ocurrió el hecho que originó el recurso interpuesto. A los efectos de esto, el a quo declaró la caducidad de la acción funcionarial en virtud de que “se verifica la ocurrencia del presupuesto indispensable para poder procederse, tal como ocurrió, a efectuar dicha notificación mediante la publicación de un cartel en un Diario de mayor circulación de la correspondiente entidad territorial y, en consecuencia, al ser publicado dicho cartel de notificación, en el presente caso, en fecha 7 de noviembre de 2007, el lapso útil para la interposición de la querella, conforme a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo establecido en los artículos 76 y 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se extendía hasta los tres (3) meses siguientes al transcurso de quince (15) días hábiles después de la publicación del referido cartel, iniciándose por tanto dicho lapso, en el caso bajo análisis, en fecha 29 de noviembre de 2007 y, finalizando el 29 de febrero de 2008, con lo cual, al haber sido interpuesta la querella en fecha 27 de mayo de 2008, tal como se desprende del sello húmedo que consta al vuelto del folio catorce (14) del expediente, debe considerarse que ésta fue ejercida fuera del lapso de tres (3) meses de caducidad legalmente establecido para ello en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. Ahora bien, siendo que la notificación del acto administrativo mediante el cual se destituyó a la recurrente se realizó a través de una publicación en el Diario “Vea” de fecha 7 de noviembre de 2007 (folio 15 del expediente); entendiéndose notificada la recurrente 15 días hábiles después de la fecha de publicación, a tenor de lo dispuesto en los artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 42 eiusdem, es por lo que, el lapso que tenía la recurrente para la interposición del recurso, tal como lo sostuvo el a quo comenzó a contarse a partir del día 29 de noviembre de 2007, venciendo el día 29 de febrero de 2008, con lo que al haberse interpuesto el presente recurso el día 28 de mayo de 2008, el mismo fue ejercido en forma extemporánea. Así se decide. Vista las consideraciones que anteceden, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte recurrente, por ende, se CONFIRMA la sentencia dictada por la Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 14 de agosto de 2008. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de septiembre de 2008, por el abogado Risek Rodríguez, actuando en representación de la ciudadana HELENA DOLORES LOMBAO MORA, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 14 de agosto de 2008, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar y, asimismo, declaró la inadmisibilidad por caducidad del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la referida ciudadana contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación; 3.- CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 14 de agosto de 2008. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veintisiete (27) días del mes de julio de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS Exp. N° AP42-R-2008-001775 ASV/31 En fecha ___________________ ( ) de _______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) __________ de la ___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ____________. La Secretaria Accidental.