TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2008-001744
En fecha 10 de noviembre de 2008, se recibió en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1599-08 de fecha 23 de octubre de 2008, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Alexander Gallardo Pérez y Oscar Guilarte Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 48.398 y 48.301, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana MARÍA ALEJANDRA APONTE CORREIA, titular de la cédula de identidad Nº 6.730.522, contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN) (hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta el 22 de octubre de 2008, por la abogada Milagro Urdaneta Cordero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 16.569, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 14 de agosto de 2008, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 14 de noviembre de 2008, se dio cuenta a esa Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, dándose inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta.
En fecha 1º de diciembre de 2008, la apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), consignó escrito de fundamentación a la apelación.
El 4 de febrero de 2009, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 14 de noviembre de 2008, exclusive, fecha en la cual se dio inicio a la relación de la causa, hasta el 21 de enero de 2009, inclusive, fecha en la cual concluyó el lapso probatorio.
En esa misma oportunidad, la Secretaria de esta Corte Segunda certificó que “(…) desde el día diecisiete (17) de noviembre de dos mil ocho (2008), fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día diez (10) de diciembre de dos mil ocho (2008) ambos inclusive, fecha en la cual culminó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 17, 18, 20, 24, 25, 26, 27, 28 de noviembre de (2008) y 01, 02, 03, 04, 05, 08 y 10 de diciembre de (2008); que desde el día quince (15) de diciembre de (2008), fecha en la cual se inició el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, hasta el día trece (13) de enero de (2009), fecha en la cual concluyó dicho lapso ambos inclusive, transcurrieron cinco (05) días de despacho, correspondientes a los días 15, 16 y 17 de diciembre de (2008) y 12 y 13 de enero de (2009), que desde el día catorce (14) de enero de (2009), fecha en la cual se inició el lapso probatorio hasta el día veintiuno (21) de enero de (2009), fecha en la cual culminó dicho lapso, transcurrieron cinco (05) días de despacho, correspondientes a los días 14, 15, 19, 20 y 21 de enero de (2009)”.
En fecha 4 de febrero de 2009, vencido como se encontraba el lapso probatorio, esta Corte fijó para el día 18 de febrero de 2010, la oportunidad para la celebración del acto de informes en forma oral.
El 18 de febrero de 2010, siendo la oportunidad fijada para la celebración del acto de informes orales, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó expresa constancia de la falta de comparecencia de la recurrente, por sí misma o por medio de apoderado judicial, asimismo, dejó constancia de la asistencia de la representante judicial del órgano recurrido, quien consignó en dicho acto escrito de conclusiones.
En fecha 22 de febrero de 2010, se dijo “Vistos”.
El 23 de febrero de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante auto N° 2010-00561, de fecha 29 de abril de 2010, esta Corte solicitó “(…) a la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS FINANCIERAS (SUDEBAN), consigne en autos, el Registro de Información de Cargo, ó el Manual Descriptivo de Clases de Cargos y/o cualquier otro documento del cual se desprendan las funciones ejercidas por la querellante en el cargo en referencia, dicha información requerida, deberá ser consignada, dentro del lapso de cinco (5) días de despacho siguientes a la notificación del presente auto”.
El 10 de mayo de 2010, la abogada Milagro Urdaneta Cordero, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), consignó la información solicitada.
Mediante auto de fecha 20 de mayo de 2010, se ordenó notificar a la parte recurrente y a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 16 de junio de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida a la ciudadana María Alejandra Aponte Correia, la cual fue firmada y sellada por su representante judicial.
El 28 de junio de 2010, el abogado Alexander Gallardo, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora presentó “escrito de oposición” a las pruebas promovidas por la Superintendencia de Bancos y Otras Institucionales Financieras (SUDEBAN).
El 4 de agosto de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido, firmado y sellado por el Gerente General de Litigio de dicho Organismo.
En fecha 7 de abril de 2011, se recibió diligencia de la abogada Milagro Urdaneta Cordero, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Institucionales Financieras (SUDEBAN), mediante la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
El 20 de junio de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juez Alexis José Crespo Daza.
En fecha 21 de junio de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado el 18 de diciembre de 2007, ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribución, los abogados Alexander Gallardo Pérez y Oscar Guilarte Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 48.398 y 48.301, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana María Alejandra Aponte Correia, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial basado en las razones de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Indicaron, que interponían el presente recurso contra los actos administrativos signados con los números SBIF-DSB-IO-GRH-19394, del 3 de octubre de 2007, y SBIF-DSB-IO-GRH-21990-A, de fecha 6 de noviembre de 2007, dictados por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financiera (SUDEBAN), mediante el cual se acordó su remoción y retiro, respectivamente, del cargo de Abogado Legal III.
Manifestaron, que su remoción se fundamentó “(…) en los artículos 223, numeral 5 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 2 y el segundo aparte del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN, Resolución número 347.03 del 16 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número Extraordinario 5.685 de fecha 23 de diciembre de 2003”. (Mayúsculas del original).
Señalaron, que la aplicación del “(…) Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a la situación jurídica particular de nuestra representada resulta inconstitucional por las siguientes razones: Violación de la Reserva Legal en materia de regulación del Régimen de la Función Pública”. (Destacado y subrayado del escrito).
Expresaron, que “El artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…), dispone diáfana y enfáticamente que `La ley establecerá el Estatuto de Función Pública...`. Así, queda claro que el constituyente estableció una `reserva legal´ según la cual, solo (sic) la Ley, entendida como acto sancionado por la Asamblea Nacional como cuerpo legislador (…) puede disponer lo relativo a las normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios (…)”. (Destacado y subrayado del original).
Sostuvieron, que “Por esa razón, de ser una materia reservada en la Constitución al imperio de la Ley, el Reglamento contenido en la Resolución número 347.03 del 16 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número Extraordinario 5.685 de fecha 23 de diciembre de 2003, que contiene el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y mediante el cual se pretende regir las relaciones de trabajo, definir las obligaciones y establecer la carrera y condiciones generales de trabajo de los empleados de la SUDEBAN, está afectado de nulidad absoluta (…) por ende, su aplicación a la esfera jurídica de nuestra representada, resulta inconstitucional y así expresamente le solicitamos a este Tribunal que lo declare y en consecuencia, (…) de conformidad con lo previsto en el artículo 334 CRBV (sic) y 20 del Código de Procedimiento Civil (CPC), Desaplique dicho Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…)”. (Mayúsculas, destacado y subrayado del escrito libelar).
Alegaron, que el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras violaba el numeral 10 del artículo 236 de nuestra Carta Magna, pues la competencia para reglamentar recae en el Presidente de la República, por lo que, consideró que resultaba evidente que el Superintendente de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), incurrió en incompetencia constitucional al dictar el llamado Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ya que, aún y cuando el artículo 214 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras dispone que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), goza de autonomía funcional, administrativa y financiera, dicha autonomía jamás podría llegar a derogar las normas constitucionales que establecen por un lado la reserva legal en materia funcionarial y por la otra la atribución exclusiva, del Presidente de la República de reglamentar las leyes.
Esgrimieron, que el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, violaba igualmente, el espíritu, propósito y razón de la Ley, pues conforme al artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y lo desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el legislador perseguía garantizara la estabilidad de los funcionarios idóneos en el ejercicio de sus funciones, mediante la carrera administrativa, todo lo cual fue eliminado por el mencionado Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al prescribir en los artículos 2 y 3 que todos sus funcionarios son de libre nombramiento y remoción, por ser todos o de alto nivel o de confianza.
Insistieron, que “(…) la aplicación del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a la situación jurídica de nuestra representada es evidentemente inconstitucional y por ello, solicitamos que de conformidad con lo previsto en el artículo 334 CRBV (sic) y 20 del CPC, Desaplique dicho Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a la situación jurídica de nuestra representada, dando aplicación preferente a la norma constitucional y a la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Destacado y subrayado del original).
Denunciaron, que el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se encontraba viciado de ausencia de base legal, pues el fundamento para ser dictado lo fue el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dictado el 13 de noviembre de 2001, y siendo que la Ley del Estatuto de la Función Pública, entró en vigencia el 11 de julio de 2002, posterior al Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, resultaba evidente la existencia de una colisión en ambas leyes, debiéndose aplicar la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser una Ley especial que rige de manera única y uniforme a los funcionarios públicos, quedando derogado automáticamente el artículo 273 del referido Decreto.
Indicaron, que el acto administrativo de remoción se encontraba viciado de falso supuesto de hecho, pues se tomó “(…) como base fáctica del acto de remoción la supuesta virtud de que las funciones del cargo ejercido por nuestra representada lo califican como de confianza. El error de hecho de la precedente declaración estriba en que no existe en la Sudeban (sic) un reglamento orgánico en el que se cree o se establezca la denominación y clasificación de los cargos y mucho menos en los que se señale de manera específica cuáles son los cargos de confianza (…)”.
Prosiguieron argumentado, que “(…) de lo sostenido en el acto, toda la larga enumeración de funciones y atribuciones que en el cargo atribuye la SUDEBAN (sic) como ejercidas por nuestra representada, ninguna encuadra dentro de los supuestos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública para que el cargo pudiera ser calificado en un reglamento como de confianza; tampoco ejercía funciones que revistieran un alto grado de confidencialidad en el Despacho del Superintendente de Bancos como máxima autoridad de la SUDEBAN (sic) y así lo confirma la ubicación administrativa y el rango dentro del cual cumplía sus funciones”, por lo que concluyeron, que resultaba falso que el cargo ostentado por su mandante fuera de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción. (Mayúsculas del escrito interpuesto).
Manifestaron, que el acto de remoción recurrido, se encontraba viciado de falso supuesto de derecho, ya que, a su juicio, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), al fundamentar el mencionado acto en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual sólo describe las dos clases de funcionarios que pueden existir en la Administración Pública, es decir, de carrera y de libre nombramiento y remoción, en modo alguno se deduce facultad alguna que permita remover libremente a su mandante.
Expresaron, que el acto de remoción se encontraba igualmente viciado de nulidad por virtud de una “errónea interpretación de las normas jurídicas invocadas como fundamento del acto (…). En efecto, el acto que cuestionamos mediante la presente querella fue dictado bajo la motivación de que el mismo era proferido de conformidad con los artículos 223, numeral 5 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y a lo previsto en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 2 y segundo aparte del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN (sic), sin embargo, una revisión de los textos legales citados en la motivación del acto recurrido arrojaría un resultado completamente distinto del sentido que pretende extraerse de los mismos”. (Mayúsculas del original).
Esgrimieron, que del numeral 5 del artículo 223 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y del párrafo tercero del artículo 273 eiusdem, “(…) se coligen dos importantes consecuencias: que los empleados cuyos cargos son de libre nombramiento y remoción son aquellos que directamente desarrollan las funciones propias de la SUDEBAN (sic) que se encuentran enunciadas en el artículo 216 de la Ley de Bancos, esto es, aquellos que tienen como función principal la responsabilidad de la inspección o fiscalización en bancos u otras instituciones financieras, en primer lugar; y, en segundo lugar, que dichos cargos hayan sido previamente catalogados como de libre nombramiento y remoción en el respectivo reglamento de conformidad con lo previsto en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. (Mayúsculas del escrito libelar).
Solicitaron, que “En razón de tal argumentación (…) en la sentencia que se dicte en el presente caso se haga una consideración expresa acerca del contenido alcance e interpretación del mencionado artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la falta de una norma que expresa y específicamente señale al cargo ejercido por nuestra representada como de confianza”.
Sostuvieron, que constituía “(…) un evidente error de derecho considerar que le resulte aplicable a nuestra representada pues su cargo ni siquiera cumple los requisitos de los cargos que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función e Pública y en función de ello se le califique como cargo de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción (…)”.
Finalmente, solicitaron se declarara la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro objeto de impugnación, en consecuencia, se ordenara la reincorporación de la recurrente al cargo que ostentaba o a otro de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir, así como, aguinaldos, remuneración especial de fin de año prevista en el artículo 276 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y demás compensaciones, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la efectiva reincorporación al cargo.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 14 de agosto de 2008, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en los términos siguientes:
“A los efectos del pronunciamiento respectivo es menester para ésta sentenciadora entrar a analizar los alegatos esgrimidos por ambas partes.
Así pues, se tiene del estudio de las actas procesales que constituyen el presente expediente, que la parte querellante alega que fue removida y retirada del cargo de Abogado Integral III, en el Área de Recursos de Reconsideración, adscrita a la Gerencia Legal Operativa de la Gerencia General de Consultoría Jurídica de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
(…omissis…)
Ahora bien, se hace la salvedad que la parte querellante, no consignó oportunamente el acto de remoción identificado bajo el N° Nº (sic) SBIF-DSB-I0-GRH-19394, dictado en fecha 03 de octubre de 2007; sin embargo, se encuentra referido en el acto de retiro que también se impugna, donde se evidencia la identificación del oficio de notificación del acto de remoción el contenido del mismo, y consta en el expediente administrativo a los folios 247 al 248 del expediente administrativo, en aras de salvaguardar el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, pasa esta Juzgadora a pronunciarse en los siguientes términos:
Como primer vicio, denuncia la parte querellante que el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, viola la reserva legal en materia de regulación del régimen de la función pública, por lo que solicita su desaplicación al caso concreto, de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil, ya que dicho Estatuto es manifiestamente contrario a la disposición constitucional contenida en el Artículo 144, y por ende a su decir, su aplicación en la esfera jurídica de nuestro ordenamiento, resulta inconstitucional.
Ante tal alegato se hace necesario analizar la normativa que sobre materia de Régimen de la función pública establece tanto nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de verificar la colisión de las normas denunciada por la parte querellante, (…).
(…omissis…)
Debe concluirse entonces, que al establecerse en nuestro texto fundamental que las normas de ingreso ascenso, traslado, suspensión y retiro, de la Administración pública se regularán por Ley, y a esos efectos se dictó la Ley del Estatuto de la Función Pública, para regular las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales…’ (sic); la misma Ley, en su artículo 2º (sic), único aparte, faculta a la administración, para dictar estatutos para determinadas categorías de funcionarios públicos, o para aquellos que presten servicio en determinados órganos o entes de la Administración Pública, siempre y cuando las normas que dicte al efecto ´no colidan con la Constitución Nacional, o con la Ley especial contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública´. Siendo ello así, resulta improcedente la denuncia planteada.
De seguidas, pasa esta Juzgadora a emitir pronunciamiento sobre el vicio de de (sic) inconstitucionalidad e ilegalidad denunciado por el querellante contra al Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, (señalado como fundamento del acto administrativo recurrido), en virtud que al ser el régimen de la función pública una materia reservada en la Constitución al imperio de la Ley, el Reglamento contenido en la Resolución
Nº 347.03, del 16 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, número Extraordinario Nº 5.685, de fecha 23 de diciembre de 2003, que contiene el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, está afectado de nulidad absoluta, por ser manifiestamente contrario a la norma constitucional del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y contraría lo establecido en el artículo 146 constitucional, por cuanto, dicho Decreto, establece que los funcionarios que prestan sus servicios al organismo son de libre nombramiento y remoción, ya sea que se les cataloga como alto nivel o de confianza.
Al analizar el fundamento legal del acto de remoción, se evidencia que la norma cuestionada no se aplica aisladamente sino en concordancia con el artículo 1 y 2 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y el artículo 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Siendo esto así, estima este Tribunal, la necesidad de analizar en forma íntegra, el fundamento jurídico utilizado por la administración.
En ese sentido se destaca que el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financiera, y en especial del artículo 273, establece:
(…omissis…)
Del análisis de la norma trascrita, se evidencia que el organismo establece que TODOS los empleados de la Superintendencia son de libre nombramiento y remoción del Presidente del Instituto por la naturaleza de sus funciones.
Siendo ello así, se hace imperioso para esta Juzgadora realizar un análisis de la norma, en contraposición con la disposición constitucional contenida en el artículo 146 constitucional, por ser la norma que la parte querellante señala como vulnerado por el acto administrativo objeto de impugnación.
(…omissis…)
Del texto de la norma, se desprende que como principio general, los cargos de la Administración Pública son de carrera, y que excepcionalmente se excluyen ciertos cargos de la carrera administrativa, entre los cuales se destaca los de libre nombramiento y remoción.
Debe acotarse que la carrera administrativa se instauró para ofrecer estabilidad a los funcionarios públicos, los cuales se encuentran protegidos por el derecho a la estabilidad, consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Siendo lo anterior así, lo establecido en el tercer párrafo del artículo 273, del Decreto con Fuerza de Ley (calificación general de los funcionarios adscritos a ese ente supervisor, como libre nombramiento y remoción) no puede entenderse como extensiva para todos los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sino aplicable a aquellos cargos cuya naturaleza de las funciones y denominación del cargo, califiquen el cargo como de libre nombramiento y remoción, razón por la cual, la calificación general contenida en el artículo 273 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, resulta inconstitucional pues viola lo preceptuado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…).
(…omissis…)
Pero es el caso, que el acto administrativo de remoción impugnado, el cual cursa a los folios 247 al 248 del expediente administrativo, también utiliza como fundamentación legal los artículos 2 y 3 segundo aparte del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, e indica que se remueve a la ciudadana querellante del cargo de Abogado Integral III, en el Área de Recursos de Reconsideración, adscrita a la Gerencia Legal Operativa de la Gerencia General de Consultoría Jurídica de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en virtud de que el cargo desempeñado por ésta es calificado como de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, debido a una serie de funciones que supuestamente desempeñaba la querellante.
Visto esta fundamentación se hace necesario analizar el contenido de los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, los cuales son al siguiente tenor:
(…omissis…)
Al analizar el contenido de las normas antes mencionadas se evidencia que el organismo para calificar los cargos de confianza y por ende como de libre nombramiento y remoción, utiliza la naturaleza de sus funciones, que no es otra que la fiscalización e inspección, y así se desprende de la redacción del artículo, supuesto que ciertamente se encuentra definido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para calificar los cargos de confianza por las funciones ejercidas por los funcionarios, derivadas de este supuesto.
Debe resaltarse que los supuestos contenidos en el artículo referido califican los cargos, pero por las `funciones ejercidas´ y no por la naturaleza del organismo, siendo esto así, se evidencia una errónea interpretación de la norma por parte del ente para calificar los cargos como de confianza de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 273 con el Decreto con Fuerza de Ley de la Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, norma que anteriormente fue considerada como inconstitucional.
De igual forma debe destacarse, que al analizar el artículo 3 que realiza una distinción entre las categorías de los funcionarios o empleados de la Superintendecia (sic) de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), por la naturaleza de las obligaciones y por las funciones inherentes al cargo desempeñado (Alto Nivel y de Confianza), y que menciona taxativamente los cargos calificados como de Confianza, los cuales comprenden los del personal profesional y técnico que desempeñan cargos en la Superintendencia; los cargos de Asistentes Administrativos, Financieros y Legales, así como el personal que ocupa los cargos de oficinistas, secretariales, recepcionista-telefonistas, asistente de servicios generales, oficiales de seguridad y vigilancia integra (sic), asistente de proveeduría u otro cargo similar, se evidencia que existe una serie de cargos calificados en forma genérica e indeterminada sin contar con un análisis pormenorizado de las funciones correspondientes a cada cargo, para determinar que la calificación del cargo como de confianza, se justifica debido a las funciones acreditadas al mismo y ejercidas por el funcionario, parámetros de obligatoria observancia de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la doctrina y la jurisprudencia sobre la materia.
Al constatar estas normas con las limitaciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la imposibilidad de dictar normas que colidan con el espíritu y propósito de esta Ley y la Constitución, se evidencia que las mismas fueron dictadas contraviniendo lo estipulado en el artículo 21 ejusdem, que establece los supuestos para calificar los cargos como de confianza tomando en consideración las funciones del mismo, en virtud que el organismo de manera ligera procedió a calificar una serie de cargos de forma genérica e indeterminada sin realizar de manera expresa un análisis de las funciones de cada cargo para determinar o justificar la calificación utilizada, extremos de Ley que obligatoriamente deben de ser tomados en consideración, para evitar que se atente de forma arbitraria e indiscriminada contra el derecho a la estabilidad, propio de la carrera administrativa.
Siendo ello así, debe forzosamente concluirse, que las disposiciones anteriormente reseñada (sic), esto es los articulo (sic) 2 y 3 del estatuto funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, además de colidar (sic) con las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, colida (sic) con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente con el artículo 93, que consagra el derecho a la estabilidad, en razón de todo esto, considera esta Juzgadora pertinente en aplicación del control difuso sobre normas de carácter inconstitucional, desaplicar para el caso concreto de conformidad con el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, las normas reseñadas en el referido instrumento, los cuales sirvieron como parte del fundamento legal al acto de remoción y retiro. Así se decide.
Llama poderosamente la atención, la concatenación de la fundamentación jurídica utilizada por la administración para calificar el cargo desempeñado por la funcionaria como de libre nombramiento y remoción, pues simultáneamente utiliza una norma que califica genéricamente los cargos como de confianza y a la vez de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece una serie de funciones para pretender encuadrar el cargo dentro de la categoría de confianza, sin indicar expresamente el supuesto que lo califica y los elementos probatorios que demuestran las funciones atribuidas al cargo, y el ejercicio efectivo de las mismas.
Es el caso que al analizar el acto impugnado, se evidencia que la Administración calificó el cargo desempeñado por el querellante, esto es, Abogado Integral III, en el Área de Recursos de Reconsideración, adscrita a la Gerencia Legal Operativa de la Gerencia general de Consultoría Jurídica de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, señalando una serie de funciones que supuestamente desempeñaba la querellante, sin mencionar el acerbo probatorio destinado a la demostrar la certeza de la afirmación contenida en el acto.
Es criterio de las Cortes Contencioso Administrativas, que corresponde a la Administración, aparte de señalar en el acto administrativo, las funciones de `confianza´ presuntamente desempeñadas por el funcionario, demostrar que las funciones atribuidas corresponden al cargo, y el ejercicio efectivo de las mismas, siendo el Registro de Información del Cargo (RIC), el medio idóneo para demostrar que las funciones acreditadas al cargo son suficientemente convincentes para justificar la calificación del cargo como de confianza, de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, información indispensable para suscribir el acto administrativo, y que no consta en autos.
Así pues, al pretender el organismo querellado que este Tribunal determine la naturaleza del cargo de Abogado Integral III, (…) debe considerarse como infundado, puesto que esta actuación debe ser considerada por la administración antes de dictar los actos administrativos; en virtud que al Tribunal le corresponde constatar la legalidad de dichos actos, lo contrario seria (sic) sustituirse en el organismo.
Ahora bien, vista la ausencia de este instrumento esencial se constata la imposibilidad que la administración tuvo para demostrar que las funciones señaladas en el acto administrativo recurrido eran propias del cargo de Abogado Integral III, (…), circunstancia que limita a este Tribunal para corroborar que las funciones atribuidas al cargo desempeñado por la querellante califican el cargo ejercido como de confianza, y al haber sido declarado inconstitucional el artículo 273 de la Ley de Bancos y otras Instituciones Financieras, y al haber operado la desaplicación al caso concreto el Estatuto de los artículo (sic) 2 y 3 del Estatuto de Personal de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, contenido en la Resolución
Nº 347.03, de fecha 16 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, numero (sic) extraordinario 5.685, de fecha 23 de diciembre de 2003, siendo estas normas el sustento legal del acto administrativo recurrido, (…) mediante el cual se acordó la remoción de la querellante, del cargo de Abogado Integral III, (…), y por vía de consecuencia la nulidad del acto de retiro (…), en virtud de esto se hace procedente la reincorporación al cargo que venía desempeñando la querellante, este es el cargo de Abogado Integral III, (…), o a uno de igual o similar categoría, y la cancelación de los salarios (sic) dejados de percibir, desde la fecha de la ilegal remoción, hasta la efectiva reincorporación al cargo, debiendo cancelarse con base al salario (sic) integral, calculados y cancelados de forma actualizada, incluyéndose los aumentos salariales. A los efectos de realizar el cálculo respectivo se ordena practicar la experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
En cuanto a la solicitud de pago de remuneración especial de fin de año (REFA), debe esta Juzgadora señalar que es criterio reiterado de nuestra Alzada desestimar el pago del mencionado concepto, en virtud que los mismos ameritan que el funcionario se encuentre prestando efectivamente sus funciones en el cargo, tal como se expresa en sentencia dictada por la Corte Segunda, en fecha 10 de octubre de 2007, en el caso Alfonso Alberto Romero Tinedo vs. Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), por lo que debe desestimarse tal alegato. Así se decide.
(…omissis…)
En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial incoado (…). En consecuencia:
1. Se Desaplican los artículos 2 y 3 del Estatuto de Personal de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, contenido en la Resolución Nº 347.03, de fecha 16 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, numero (sic) extraordinario 5.685, de fecha 23 de diciembre de 2003.
2. Se declara nulo el acto administrativo Nº (sic) Nº SBIF-DSB-I0-GRH-19394, (…).
3. Se declara nulo el acto administrativo Nº SBIF-DSB-I0-GRH-21990, (…) por medio del cual se decidió retirar a la querellante del cargo antes señalado.
4. Se ordena la reincorporación al cargo y la cancelación de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de la ilegal remoción y posterior retiro, hasta la efectiva reincorporación. A los efectos de realizar el cómputo respectivo, se ordena practicar la experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil”. (Mayúsculas y destacado del original).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 1º de diciembre de 2008, la abogada Milagro Urdaneta Cordero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 16.659, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, basándose en las siguientes consideraciones:
Indicó, que la sentencia emanada del Juzgado a quo se encontraba viciada de inmotivación, pues desaplicó los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), sin expresar las normas jurídicas que procedieron, a criterio de ese Juzgador, para determinar tal desaplicación.
Destacó, que el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras no invadía la reserva legal a la que alude el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que es la propia Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 2, la que otorga una perfecta delegación, y siendo que el artículo 214 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, otorga autonomía funcional, administrativa y financiera a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), es por lo que se dictó el Estatuto Funcionarial de ese organismo, a los fines de regular el régimen funcionarial de los funcionarios que prestan servicio a dicho organismo, de manera que, a su juicio, la desaplicación de la normativa en el caso concreto, resultaba improcedente.
Sostuvo, que “(…) al encontrarse contemplada en disposiciones legales especiales, las facultades para dictar su propio Estatuto Funcionarial, no cabe admitir que el mismo resulta inconstitucional, porque en todo caso, al emanar su desarrollo de una disposición normativa específica, en todo caso, y en el supuesto negado de que se pretendiera atacar su nulidad, impretermitiblemente (sic) tendrá que hacerse a través del medio establecido para tal efecto por la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en virtud de que no se trata, en el caso del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, de un cuerpo legal dictado de forma aislada, sino que deviene de una norma legal especial que permite que se opere y desarrolle todo un régimen de personal tomando en consideración la naturaleza de la función que desempeña el ente administrativo. En el supuesto negado de que existiese una causa para solicitar la nulidad de dicho cuerpo normativo, primeramente debería solicitarse la inconstitucionalidad del artículo que sirve de base legal para dictarse el mismo, no como pretende hacer la recurrente que, en forma directa pide una declaratoria de nulidad por inconstitucionalidad del Estatuto y a la vez, sin que aparezca la subsidiaridad de la petición, solicita la desaplicación en base al control jurisdiccional de la constitución que ejercen los órganos judiciales”.
Manifestó, que el fallo recurrido en apelación se encontraba viciado de incongruencia, ya que el Juzgador de Instancia, omitió pronunciamiento respecto a la naturaleza de las funciones desempeñadas por la recurrente en el cargo de Abogado Integral III, cuyas funciones constaban expresamente en el acto administrativo de remoción, funciones que, según sus dichos, “(…) son una transcripción del manual descriptivo de cargos que determina las funciones de todas las categoría (sic) de funcionarios que prestan sus servicios en la Superintendencia (…)”.
Denunciaron, que el fallo proferido por el Juzgado a quo, se encontraba viciado de falso supuesto y ultrapetita, al reconocer en su sentencia que el acto administrativo de remoción no había sido objeto de impugnación, sin embargo el Juzgador de Instancia declaró su nulidad, acarreando una consecuencia errada, y supliendo la voluntad del querellante.
Finalmente, requirió se revocara la sentencia recurrida, y en consecuencia, se declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C. A., aplicable ratione temporis al presente caso, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
PUNTO PREVIO
De la impugnación efectuada por la representación judicial de la ciudadana María Alejandra Aponte Correia contra la documentación presentada por la representación judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)
Observa esta Corte, que mediante auto N° 2010-00561, de fecha 29 de abril de 2010, esta Corte solicitó “(…) a la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS FINANCIERAS (SUDEBAN), consigne en autos, el Registro de Información de Cargo, o el Manual Descriptivo de Clases de Cargos y/o cualquier otro documento del cual se desprendan las funciones ejercidas por la querellante en el cargo en referencia, dicha información requerida, deberá ser consignada, dentro del lapso de cinco (5) días de despacho siguientes a la notificación del presente auto”.
Asimismo, que en fecha 10 de mayo de 2010, la abogada Milagro Urdaneta Cordero, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), consignó la información solicitada.
Posteriormente, el 28 de junio de 2010, el abogado Alexander Gallardo, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de aposición a las pruebas promovidas por la Superintendencia de Bancos y Otras Institucionales Financieras (SUDEBAN), señalando grosso modo, que de conformidad con el artículo 52 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la especificación oficial de las clases de cargos de la Administración Pública, debe publicarse en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, ejemplar que no fue aportado por la representación judicial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), de manera que a la documentación aportada por la parte actora no debe dársele valor alguno.
Al respecto de la denuncia expuesta por el recurrente de autos, es menester citar la decisión de esta Corte N° 2011-0564, de fecha 11 de abril de 2011, (caso: EMILIO DE LA CRUZ OLIVO MAIMONE, contra SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN)):
“La parte recurrente denunció que ‘[…] en ninguna parte del contenido del mismo, se aprecia la fecha de creación, modificación, aprobación y/o de entrada en vigencia de dicho supuesto Manual Descriptivo de Cargos. Por otra parte, se observa Señores Magistrados, que no se evidencia por ninguna parte del contenido de ese supuesto Manual Descriptivo de Cargos, que autoridad competente de esa Superintendencia aprobó dicho supuesto instrumento descriptivo de cargos (en el caso de que alguna autoridad competente lo haya aprobado); tampoco se evidencia, cuando entró en vigencia, o mejor dicho cuando y en qué fecha comenzó a regir o aplicarse dicho supuesto Manual Descriptivo de Cargos. No consta tampoco Señores Magistrados, la Resolución Interna mediante la cual alguna autoridad de esa Superintendencia haya aprobado dicho instrumento; tampoco consta Señores Magistrados la Gaceta Oficial en la cual haya podido ser publicado dicho supuesto Manual Descriptivo de Cargos’.
De la anterior denuncia esta Corte evidencia que la parte recurrente estimó que el Manual Descriptivo del Cargo destinado a las funciones que ejerció el recurrente en la SUDEBAN, requería para su creación el cumplimiento de una serie de requisitos.
Al respecto, es menester señalar que la ciudadana María José Ocando Correa, en su condición de Gerente de Recursos Humanos de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, según Resolución Nº 430.09 de fecha 22 de septiembre de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.284 de fecha 14 de octubre de 2009, certificó en fecha 1º de octubre de 2010 que el Manual Descriptivo del Cargo consignada en autos es copia fiel y exacta de su original, el cual reposa en los archivos de la Oficina de Recursos Humanos.
Así mismo, la representación judicial de la SUDEBAN expuso que la existencia del Manual Descriptivo del Cargo deviene ‘del artículo 32 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, contenido en la Resolución Nº 318-07 de fecha 20 de octubre de 2.007, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.810, de fecha 14 de noviembre de 2007 […]’.
De esta manera, esta Corte observa que la clasificación del cargo de Examinador de Bancos IV del recurrente, provino de la facultad intrínseca del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual según el artículo 32 expresa textualmente que:
‘Las series que integran la estructura de cargos de la Institución y sus respectivos códigos de clase, se especifican en el MANUAL DESCRIPTIVO DE CARGOS de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras’
Así el artículo 33 del mencionado Estatuto establece que las descripciones de cargos deben incluir los siguientes elementos: identificación del cargo, objetivo general, actividades generales, tareas, clientes, proveedores, entre otros; los cuales esta Corte evidencia del aludido Manual pr.esentado en la presente causa.
Conforme a las disposiciones legales transcritas, esta Corte observa que el Manual Descriptivo del Cargo de Examinador de Bancos IV de la SUDEBAN fue dictado ciertamente con ocasión a una atribución prevista en el propio texto del referido Estatuto de Personal y su creación, modificación y aprobación estaba sometida a dicho Órgano Supervisor, lo cual se le otorga la presunción de legalidad que se merece como documento administrativo, razón por la cual se desestima el presente alegato. Así se declara”.

Del extracto transcrito, se desprende la interpretación efectuada por esta Corte en cuanto a la exigencia contenida en el artículo 52 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, respecto del requisito de publicación en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela del Manual Descriptivo de Cargos, exigencia que, se encuentra cubierta al estar publicado en la prenombrada Gaceta el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, del cual, como se dijo en la citada sentencia, deviene el Manual Descriptivo de Cargos.
Bajo tal premisa, reitera esta Corte que al estar publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela dicho estatuto, así como sus posteriores modificaciones, se cumple con tal requisito, resultando infundada la denuncia efectuada por la representación judicial de la ciudadana María Alejandra Aponte Correia, en cuanto a la falta de publicidad del Manual descriptivo de cargos. Así se decide.

DEL FONDO
Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pronunciarse con respecto al recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 14 de agosto de 2008, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En tal sentido, se observa que, en el presente caso la parte recurrente solicita, grosso modo, la desaplicación mediante el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad de los artículos 2 y 3 del Estatuto de Personal de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y en consecuencia se declare la nulidad de los actos de remoción y de retiro dictados en contra de la ciudadana María Alejandra Aponte Correia, ordenándose su reincorporación a un cargo de igual o superior jerarquía.
Por su parte, el Juzgado a quo, en su sentencia de primera instancia, desaplicó mediante control difuso los artículos 2 y 3 del Estatuto de Personal de la Superintendencia de Banco y Otras Instituciones Financieras al considerar que dichos artículos contravienen los artículos 96 y 146 de la Constitución, asimismo, al constatar que el acto de remoción de la recurrente no se fundamentaba en el Registro de Información de Cargos (RIC) el cual constituye el medio idóneo para demostrar las funciones que desempeñaba la recurrente y siendo que el mismo no corre a los autos, declaró la nulidad de los actos de remoción y retiro dictados en contra de la ciudadana María Alejandra Aponte Correia, y ordenó su reincorporación al cargo de Abogado Integral III, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación.
Ahora bien, esbozado los términos de la presente controversia, se observa que al respecto de la desaplicación de los artículos del Estatuto de la Función Pública, esta Corte se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, señalando que tal normativa no contraviene derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sosteniendo que “(…) en el presente caso tal y como lo señaló la Sala Constitucional en su sentencia, tampoco puede considerarse como inconstitucional lo establecido en el artículo 23 del estatuto funcionarial de SUDEBAN, instrumento éste de rango sublegal, que en idénticos términos consagra lo establecido también en el aludido artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras”. (Véase sentencias de esta Corte Nros. 2008-2092 y 2010-438, de fechas 14 de noviembre de 2008 y 8 de abril de 2010).
De tal manera pues, que esta Corte disiente de lo expuesto por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, respecto de la desaplicación de los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), por cuanto el mismo se encuentra en plena concordancia con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
No obstante lo anterior y más allá del alegato esgrimido respecto al Estatuto en cuestión, en este caso vista la documentación consignada, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el punto medular de la presente causa, esto es si la recurrente de autos se encontraba en el ejercicio de un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.
Al respecto, observa esta Corte que mediante auto N° 2010-00561 de fecha 29 de abril de 2010, esta Corte solicitó a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la remisión del Registro de Información de Cargos o el Manual Descriptivo de Cargos, en donde se evidenciaran la funciones del cargo desempeñado por la ciudadana María Alejandra Aponte Correia, como Abogado Integral III en el área de recursos de reconsideración, adscrito a la Gerencia Legal Operativa de la Gerencia General de Consultoría Jurídica.
Así se observa, que el 10 de mayo de 2010, la representación judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) consignó la información solicitada (folios 122 al 131 del expediente principal) de la cual se evidencia lo siguiente:
“Abogado Integral III: EL abogado Int. III se encarga del análisis, revisión, elaboración, actualización e instrucción de instrumentos jurídicos, presta asesoría jurídica, representa al organismo en diversas actividades, realiza investigaciones y presente informes, procurando que todos los procesos del Organismo se ajusten al ordenamiento legal, además de ejecutar actividades de alta complejidad asociadas a DAU, UNIF, GERI, GLI”. (Negrillas de esta Corte).
De cara a lo expuesto, observa esta Alzada que las labores desempeñadas por la recurrente de autos, y muy especialmente la “revisión, elaboración, actualización e instrucción de instrumentos jurídicos, y la ejecución de actividades de alta complejidad asociadas a DAU, UNIF, GERI, GLI”, se observa que en lo que referente a las responsabilidades del cargo se observan las funciones de manejo y custodia de documentos y, valores cuya pérdida influye medianamente sobre el resultado final de la Superintendencia, así como información confidencial y, toma de decisiones, funciones éstas que a criterio de esta Corte encuadran dentro de los cargos señalados como de confianza, tipificados en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, esta Sede Jurisdiccional ha podido constatar que la querellante desempeñaba funciones propias de un cargo de confianza, para el momento de su remoción. Así se declara.
Así las cosas, esta Corte comprobó con el correspondiente Manual Descriptivo de Cargos, que la querellante efectivamente ocupaba un cargo de confianza al momento de producirse su remoción y retiro, lo que trae como consecuencia que el acto administrativo contentivo de la remoción N° SBIF-DSB-IO-GRH-19394, de fecha 3 de octubre de 2007, dictada por el Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, tenga plena validez.
Determinado lo anterior, advierte esta Corte que de la revisión del expediente administrativo se desprende la condición de funcionario de carrera de la querellante lo cual se ve ratificado en el texto del acto de remoción en el cual se afirmó “Así mismo (sic) le informe que una vez analizado su expediente personal y determinado en el mismo sus condición de funcionaria de carrera, pasará a la situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes”. En tal sentido, pasa esta Corte a revisar las actas que conforman el presente expediente a los fines de verificar si la Administración dio cabal cumplimiento a las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en los artículos 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, procedimiento que debió cumplirse dentro del lapso de disponibilidad conferido a la recurrente de autos, y al que tenía derecho por ser una funcionaria de carrera, tal como se estableció en líneas anteriores.
En razón de ello, cabe destacar, que el Reglamento General de la Ley de la Carrera Administrativa, regula en su Título III, Capítulo I, Sección Sexta, la situación administrativa de un funcionario, referente a la disponibilidad y reubicación del mismo, específicamente desde el artículo 84 hasta el 89.
Así, el artículo 84 del mencionado Reglamento, establece que la disponibilidad, es aquella situación en la que se encuentran los funcionarios que ostentaron un cargo de carrera, ello por virtud de la estabilidad de la que gozan éstos, y que fueron objeto, ya sea de una reducción de personal, o por haber sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción; agregándose que dicho período de disponibilidad tendría una duración de un (1) mes.
En tal sentido, debe destacarse que durante el período de disponibilidad, el cual se insiste, tiene una duración de un (1) mes, la Oficina de Personal del organismo para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de la remoción, deberá tomar las medidas necesarias tendentes a lograr la reubicación de dicho funcionario, debiéndose realizar la reubicación en el último cargo de carrera ostentado por el funcionario, antes de verse afectado por la medida tomada, ello es la reducción de personal o la remoción del cargo de libre nombramiento y remoción.
En este aspecto, considera oportuno esta Alzada destacar que este Órgano Jurisdiccional, a través de la sentencia Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, (caso: Elisabeth Josefina Vásquez Martínez Vs. Ministerio del Interior y Justicia), señaló que una vez que la Administración Pública, decide remover a un funcionario público que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, en caso de poseer éste la condición de funcionario de carrera, debe proceder a realizar las correspondientes gestiones para su reubicación, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para luego de cumplidas éstas y, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto administrativo de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público, por lo tanto, la Administración debe otorgarle a los funcionarios que en algún momento desempeñaron funciones en un cargo de carrera, el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, todo ello en virtud de la estabilidad laboral que ampara a los funcionarios públicos de carrera.
En consonancia con lo expuesto, estima esta Corte que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas como externas, es decir, en otros órganos de la Administración Pública, así fue establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica, mediante sentencia Nº 02416, de fecha 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, (criterio éste sostenido por esta Corte en decisión Nº 2006-1496, del 11 de mayo de 2006), la cual señaló lo siguiente:
“En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos (…)”. (Resaltado de esta Corte).
En este mismo orden de ideas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-1595, de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: Nuryvel Antonieta Peña González Vs. La Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor), en torno al tema de la gestión reubicatoria indicó que:
“Ello así, se evidencia que solo (sic) se ofició al Ministerio de Planificación y Desarrollo a los fines de cumplir con las gestiones reubicatorias, por lo que esta Corte comparte el criterio del Juez a quo cuando señaló ‘(…) que las gestiones reubicatorias efectuadas no fueron suficientes (…)’, en virtud de que el ente que dictó el acto de remoción debió realizar las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, siendo éstas una expresión al principio de estabilidad, ya que con ello se busca que aquellos funcionarios que son removidos de la Administración se les preserve el mencionado derecho a la estabilidad y como se señaló supra la reubicación no puede entenderse como una simple formalidad sino una obligación que se cumple, a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido por lo que la sentencia apelada no se encuentra viciada de falso supuesto alegado (…)”. (Resaltado de esta Corte).
Visto lo anterior, cabe resaltar que, tanto la disponibilidad como las gestiones reubicatorias, son expresiones del principio de la estabilidad que se consagran para los funcionarios de carrera, por cuanto con ello se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, se les preserve al máximo ese derecho.
Así, conforme a lo dispuesto tanto en el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, como en los criterios jurisprudenciales antes expuestos, resulta evidente para este Órgano Jurisdiccional, que la Oficina de Personal del Órgano para el cual prestaba servicio la funcionaria objeto de disponibilidad, es el responsable de realizar no sólo las gestiones reubicatorias internas, es decir, dentro del propio organismo, sino también en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional, es decir las gestiones reubicatorias externas.
Ahora bien, debe destacarse, que no se evidencia de los autos que conforman el presente expediente que la Administración haya realizado las gestiones reubicatorias.
Siendo ello así, infiere esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que el órgano recurrido no ejecutó las mismas, o al menos ello no se desprende de los autos que conforman el presente expediente, pues tal como se estableció en líneas anteriores, dichas gestiones no pueden constituirse en meras formalidades, sino que deben cumplirse “(…) a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido (…)”.
Así, al no haberse efectuado las gestiones reubicatorias a los fines de lograr la ubicación de la funcionaria en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al último que ésta ostentó, esta Corte ordena su reincorporación al último cargo de carrera ejercido por la misma, por el referido período de disponibilidad, es decir, un (1) mes, a los fines de que el Organismo recurrido, proceda a realizar de forma efectiva las gestiones reubicatorias de la querellante, así como el pago por dicho lapso. Así se declara.
Vista la motivación que antecede, esta Corte declara con lugar la apelación ejercida el 22 de octubre de 2008, por la abogada Milagro Urdaneta Cordero, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), contra la decisión de fecha 14 de agosto de 2008, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido; revoca la sentencia apelada por encontrarse viciada de suposición falsa y por disentir esta Alzada en la totalidad de los motivos expuesto por el Juzgado a quo, en consecuencia, declara parcialmente con lugar el recuso contencioso administrativo funcionarial ejercido por los abogados Alexander Gallardo Pérez y Oscar Guilarte Hernández, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana María Alejandra Aponte Correia, contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), por lo que deja válido el acto de remoción N° SBIF-DSB-IO-GRH-19394, de fecha 3 de octubre de 2007, dictada por el Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y declara la nulidad del acto administrativo de retiro N° SBIF-DSB-IO-GRH-372-07-A, en consecuencia, se ordena la reincorporación de la ciudadana María Alejandra Aponte Correira, por el el lapso de un (1) mes a los fines de efectuar las gestiones reubicatorias y el correspondiente pago de dicho mes. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida el 22 de octubre de 2008, por la abogada Milagro Urdaneta Cordero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 16.569, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) (hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 14 de agosto de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Alexander Gallardo Pérez y Oscar Guilarte Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 48.398 y 48.301, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana MARÍA ALEJANDRA APONTE CORREIA, titular de la cédula de identidad Nº 6.730.522, contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).
2.- CON LUGAR la apelación ejercida.
3.- REVOCA la sentencia apelada.
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, en consecuencia:
4.1.- Válido el acto de remoción N° SBIF-DSB-IO-GRH-19394, de fecha 3 de octubre de 2007, dictada por el Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras
4.2.- Declara la nulidad del acto administrativo de retiro N° SBIF-DSB-IO-GRH-372-07-A, en consecuencia, se ordena la reincorporación de la ciudadana María Alejandra Aponte Correira, por el el lapso de un (1) mes a los fines de efectuar las gestiones reubicatorias y el correspondiente pago de dicho mes.
Publíquese y regístrese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de julio de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/04
Exp N° AP42-R-2008-001744

En fecha ________________ ( ) de __________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011 - ____________.

La Secretaria Acc.,