TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AW42-X-2011-000052

El 1º de diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº TSSCA-1647-2010, de fecha 22 de noviembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos e innominada, por la abogada Alba Marina Rondón de Roa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 48.502, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ASOCIACIÓN CIVIL DE GARANTÍAS DE RIESGO AUTOMOTRIZ inscrita ante la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios Sucre, Arístides Bastidas y la Trinidad del Estado Yaracuy, en fecha 20 de mayo de 2005, bajo el Nº 32, folios 103 al 108, Protocolo Primero, Segundo Trimestre del año 2005, contra el Memorando N° 06.00910, de fecha 14 de julio de 2010, emanado del INSTITUTO NACIONAL DE TRANSPORTE TERRESTRE, mediante el cual ordenó a sus oficinas ubicadas en todo el territorio nacional, “(…) Que se abstengan de aceptar, hasta nuevo aviso, pólizas de responsabilidad civil de vehículos emitidas por cualquier forma asociativa o administradora de riesgos que no estén debidamente autorizadas por la Superintendencia de Seguros (…)”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la sentencia dictada por el referido Juzgado el 12 de noviembre de 2010, mediante la cual se declaró incompetente para conocer del presente asunto y en consecuencia declinó la competencia a esta Corte segunda de lo Contencioso Administrativo.
El 8 de diciembre de 2010, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que se dictara la decisión correspondiente.
El 9 de diciembre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante sentencia Nº 2011-0005 de fecha 24 de enero de 2011, esta Corte se declaró competente para conocer del presente recurso, y ordenó la remisión al Juzgado de Sustanciación de este Órgano jurisdiccional.
En fecha 17 de febrero de 2011, se comisionó al Juzgado (distribuidor) de los municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, para que realizara todas las diligencia necesarias relacionadas con las referidas notificaciones
En esa misma fecha, se libraron los oficios y boleta correspondientes.
El 10 de marzo de 2011, el abogado Alberto Mejías actuando con el carácter de apoderado judicial de la Asociación Civil de Garantías de Riesgo Automotriz, consignó diligencia mediante la cual se da por notificado.
El 22 de marzo del 2011, el Alguacil de esta Corte consignó oficio contentivo de la comisión dirigida al ciudadano Juez (distribuidor) de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira a los fines de que se llevara a cabo la notificación de la parte actora, la cual fue enviada a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura el 16 de marzo de 2011.
El 16 de mayo de 2011, este Órgano Jurisdiccional ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
El 31 de mayo de 2011, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional.
El 7 de junio de 2011, se dictó auto mediante el cual se dejó sin efecto la nota estampada el 31 de mayo de 2011, por la Secretaria Accidental de esta Corte.
El 9 de junio de 2011, se recibió el presente expediente en el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En esa misma fecha, se ordenó agregar a los autos copia del memorando Nº SCSCA 06-2011/000131 de fecha 1º de junio de 2011 emanada de la Secretaria Accidental de esta Corte mediante el cual remite copia del comprobante de recepción de documento y diligencia suscrita por el apoderado judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó: “(…) remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda”
El 22 de junio de 2011, el Juzgado de Sustanciación difiere el pronunciamiento respectivo a la admisión del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, para el tercer (3º) día de despacho siguiente.
Mediante sentencia de fecha 29 de junio de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, declaró:
“1.- ADMITE, la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la abogada Alba Marina Rondón de Roa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 48.502, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ASOCIACIÓN CIVIL DE GARANTÍAS DE RIESGO AUTOMOTRIZ, contra el Memorando N° 06.00910, de fecha 14 de julio de 2010, emanado del INSTITUTO NACIONAL DE TRANSPORTE TERRESTRE, mediante el cual ordenó a sus oficinas ubicadas en todo el territorio nacional, ‘(…) Que se abstengan de aceptar, hasta nuevo aviso, pólizas de responsabilidad civil de vehículos emitidas por cualquier forma asociativa o administradora de riesgos que no estén debidamente autorizadas por la Superintendencia de Seguros (…)’;
2.- ORDENA, la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente del Instituto Nacional de Transporte Terrestre (INTT) y Procuradora General de la República;
3.- ORDENA, solicitar al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Transporte Terrestre (INTT), el expediente administrativo relacionado con el presente caso, para lo cual se le conceden diez (10) días de despacho para la remisión de los mismos;
4.- ORDENA, la notificación de la Asociación Civil de Garantías de Riesgo Automotriz y se comisiona amplia y suficientemente al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira;
5.- ESTABLECE, librar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, el cual deberá ser publicado en el diario ‘Últimas Noticias’;
6.- IGUALMENTE, se deja establecido que una vez consten en autos las notificaciones ordenadas se remitirá el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de la fijación de la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa;
7.- ACUERDA, la apertura de un cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.”

El 30 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación, libró Oficios Nros. JS/CSCA-2011-0760, JS/CSCA-2011-0761, JS/CSCA-2011-0762, JS/CSCA-2011-0763 y JS/CSCA-2011-0764 dirigidos a la Procuradora General de la República, Fiscal General de la República, Presidente del Instituto Nacional de Transporte Terrestre (INTT), Juez (Distribuidor) de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira y Boleta de Notificación a la Asociación Civil de Garantías de Riesgo Automotriz.
En esa misma fecha, se abrió un cuaderno separado para tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos contra el memorando Nº 06.00910 de fecha 14 de julio de 2010, emanado del Instituto Nacional de Transporte Terrestre (INTT).
El 6 de julio de 2011, se pasó el presente cuaderno separado a esta Corte.
El 12 de julio de 2011, se recibió del Juzgado de Sustanciación el presente cuaderno separado.
En esa misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado.
El 14 de julio de 2011, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
Examinadas las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD
DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

El 3 de noviembre de 2010, la apoderada judicial de la Asociación Civil de Garantías de Riesgo Automotriz, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa contra el Memorando N° 06.00910, de fecha 14 de julio de 2010, emanado del Instituto Nacional de Transporte Terrestre, mediante el cual ordenó a sus oficinas ubicadas en todo el territorio nacional, “(…) Que se abstengan de aceptar, hasta nuevo aviso, pólizas de responsabilidad civil de vehículos emitidas por cualquier forma asociativa o administradora de riesgos que no estén debidamente autorizadas por la Superintendencia de Seguros (…)”, con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Señaló, que “(…) Desde hace aproximadamente diez (10) años, se han constituido en todo el Territorio Nacional, mas (sic) de cuatrocientas (400) pequeñas Empresas, cuyo objeto consiste en administración y ejecución de Contratos de Garantías de Riesgos de Responsabilidad Civil de Vehículos de menor cuantía, las cuales se han dedicado a la Prestación de servicios, de Función Social, a atender a personas Naturales y Jurídicas de escasos recursos, quienes por poseer vehículos en perfecto estado de funcionamiento, pero de larga data, es decir, de los llamados modelos viejos, no son objeto de prestación de servicios de garantía de Responsabilidad Civil por las grandes Empresas Aseguradoras, por cuanto que estos modelos de vehículos no llenan las expectativas de jugosos ingresos para dichas Empresas, lo cual ha creado en nuestras comunidades un problema social discriminatorio, con fundamento en la condición económica, por lo que en fundamento al principio de Solidaridad Social, surgieron nuestras Empresas, las cuales asumieron la obligación de brindar la oportunidad a todas aquellas personas de escasos recursos económicos y propietarias de vehículos de menor cuantía, logrando con ello cumplir los extremos de las exigencias de la Responsabilidad Civil frente a terceros por eventuales daños provenientes de accidentes de tránsito; mediante el justo pago de cuotas y hasta modalidades de financiamientos, amoldados a los hechos y circunstancias de cada persona y en plena y absoluta libertad para actuar de conformidad con la soberana voluntad de las partes (…)”.
Asimismo, destacó que “(…) En esta actividad de lícito comercio, hemos venido cumpliendo frente al Estado, todos los pagos de impuesto y tributos correspondientes, (Impuesto sobre la Renta, Impuestos Municipales, Seguro Social, Ince, entre otros), así como con los asegurados el fiel cumplimiento del pago de siniestros, situación ésta conocida incluso por la Superintendencia General de Seguros, sin que hasta el momento, nuestras pequeñas Empresas de Garantías, hayan sido objeto de impugnación alguna por el citado Ente Administrativo (…)”.
Mencionó, que en fecha 16 de julio de 2010, “(…) comenzó a circular un Memorando contentivo de la Orden del Presidente del Instituto de Tránsito Terrestre, para todas las oficinas regionales a todo lo ancho y largo del Territorio Nacional, mediante el cual ordena, a dichas oficinas, la abstención de aceptar Garantías de Responsabilidad Civil, que no estén autorizadas por la Superintendencia de Seguros (…)”.
Alegó, que “(…) en el ejercicio de esta actividad, durante mas (sic) de diez (10) años, hemos cumplido fielmente el pago de los impuestos correspondientes, en nuestra relación con el Estado, el pago debido según los Contratos de Garantía suscritos, el pago de salarios de la gran masa de trabajadores que en forma directa o indirecta perciben ingresos que les permiten su sustento para mejorar su calidad de vida, para si y para sus familias, e igualmente hemos venido cumpliendo cabalmente además con el pago de prestaciones sociales y demás beneficios laborales, lo cual les ha permitido a estos trabajadores cubrir dignamente sus necesidades esenciales (…)”.
Arguyó, por lo anterior que “(…) Es así como se han establecido relaciones jurídicas entre nuestras Empresas, el Estado y nuestros asegurados, conformando una trilogía de derechos y obligaciones de donde han nacido intereses legítimos generales, fundamentalmente para todas las Empresas que conforman esta actividad de contratación de riesgos, cuyos Derechos no pueden ser denegados intempestivamente a través de un Memorando, mediante el cual se ordena a través del Instituto Nacional de Transporte Terrestre, a sus oficinas de todo el País, para que se abstengan de aceptar nuestras Garantías, haciendo surgir una serie de daños patrimoniales y morales que pueden desencadenar en un conflicto social incalculable entre Empresas y asegurados, tomando en consideración que existen un sin numero (sic) de contratos suscritos que están en plena vigencia (…)”.
Precisó, que “(…) El objeto de la presente demanda es la impugnación por NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS GENERALES, dictado con fecha 14 de julio 2.010, por el (…) Presidente encargado del INSTITUTO NACIONAL DE TRANSPORTE TERRESTRE, cuya decisión contenida en Memorándum dirigido a la Gerencia de Oficinas Regionales, y remitido por ésta a todas las Oficinas Regionales de Transporte del País (…)”.
Reprodujo el contenido del aludido acto, donde se le instruyó a la Gerencia de Oficinas Regionales “(…) que se sirva girar las instrucciones pertinentes a las Oficinas Regionales ubicadas a lo largo y ancho del territorio nacional que se abstengan de aceptar, hasta nuevo aviso, pólizas de responsabilidad civil de vehículos emitidas por cualquier forma asociativa o administradoras de riesgos que no estén debidamente autorizadas por la Superintendencia de Seguros. Es importante destacar, que ha sido criterio reiterado y sostenido de esta Consultoría Jurídica que la no aceptación de este tipo de pólizas emitidas por las formas antes mencionadas estriba en que dicha actividad debe ser fiscalizada, inspeccionada y controlada por el órgano antes mencionado (…)”. (Negrillas del escrito).
En tal sentido, alegó que en fecha 3 de agosto de 2010, el Presidente de la Asociación Civil de Garantías de Riesgo Automotriz, procedió a interponer ante el funcionario que dictó el acto, el correspondiente recurso de reconsideración de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Por otra parte, destacó que en fecha 17 de agosto de 2010, el Presidente del Instituto recurrido, procedió a decidir el referido recurso de reconsideración declarándolo improcedente, en el cual se desprende su negativa en base a las siguientes consideraciones:
“(…) Dice el Presidente del Instituto Nacional de Transporte Terrestre:
‘… En primer lugar, es importante establecer desde el punto de vista jurídico, la naturaleza jurídica del Memorando No 06 00910 de fecha 14 de julio de 2 010, emanado del Presidente del Instituto de Transporte Terrestre, dirigido a la Gerencia de Oficinas Regionales, Unidad Administrativa que tiene como funciones primordiales velar por el cumplimiento de las reglamentaciones establecidas para el buen funcionamiento de esa Gerencia, de acuerdo a los lineamientos, políticas, instructivos, ordenes y manuales de organización y procedimientos emanados del Instituto, así como la coordinación de funciones de las unidades desconcentradas del Instituto, en las diferentes regiones del país, según disposiciones que establezcan las reglamentaciones respectivas de conformidad con las políticas, instructivos, ordenes y manuales de organización y procedimientos que emanen del Instituto (...)” (Subrayado y negrillas del escrito).
Alegó, la usurpación de funciones por cuanto a su decir, el Presidente del Instituto Nacional de Transporte Terrestre, no indicó cuál es el manual de procedimiento, ni el artículo del mismo que le permitiera accionar los principios de legalidad y de la competencia administrativa a fin de dictar la orden aquí impugnada. Asimismo, “(…) la manifiesta contradicción expuesta en el texto de la decisión en cuestión, hace que la misma sea viciada de NULIDAD ABSOLUTA por incompetencia del Órgano, al indicar su fundamentación en la importancia de destacar ‘que ha sido criterio reiterado y sostenido de esta Consultoría Jurídica que la no aceptación de este tipo de pólizas emitidas por las formas antes mencionadas estriba en que dicha actividad debe ser fiscalizada, inspeccionada y controlada por el ‘órgano antes mencionado’ (ES DECIR POR LA SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS) (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Mencionó, que la orden interna realizada por el Presidente del mencionado Instituto, encuentra su fundamento jurídico en normas de Rango Constitucional y citó expresamente el artículo 156 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Agregó, que “(…) Es errónea la interpretación Constitucional para fundamentar la legalidad de la decisión en cuestión, la competencia que le atribuye la Constitución Nacional al INSTITUTO NACIONAL DE TRANSPORTE TERRESTRE es la misma que emana de la respectiva LEY DE TRANSPORTE TERRESTRE (…)”. (Mayúsculas del escrito).
En virtud de lo anterior, señaló que el Presidente del Instituto recurrido ejerció una competencia que no le está asignada directamente en la Ley de Transporte Terrestre, sino que dicha competencia le correspondía a la Superintendencia de Seguros, de conformidad con el artículo 5 de la Ley de la Actividad Aseguradora.
Asimismo, mencionó que “(…) Para decidir concluye el funcionario ‘En consecuencia, en atención a las consideraciones de hecho y de derecho antes señaladas SE DECLARA IMPROCEDENTE el Recurso de Reconsideración interpuesto por el ciudadano Gilson A. Mendoza G, Presidente de la Asociación Civil de Garantías de Riesgo Automotriz en contra del Memorando, ya citado, por cuanto el mismo corresponde a la categoría de una orden de servicio interna. ASÍ SE DECIDE’ (...).” (Mayúsculas, resaltado y subrayado del escrito).
Agregó, que “(…) Al indicar el funcionario que la actividad aseguradora no es propia de la Ley de Tránsito Terrestre, la consecuencia lógica inmediata es decretar su incompetencia por la materia; 1) contradictoriamente, le otorga a su Memorando la categoría de orden interna, sobre materia que no es de su competencia, lo cual hace su decisión ABSOLUTAMENTE NULA, y pido así sea decretado por este Órgano jurisdiccional. En el presente caso, lo fundamental para el Estado Social y de Derecho no es la formalidad que el funcionario le atribuye a su decisión, sino la trascendencia en el hecho Social que ello implica; independientemente que se trate de orden, memorando y sobre todo que sea de carácter interno, porque es la misma actuación en su propia naturaleza la que ha trascendido en daños causados a miles de personas que conforman, tanto las Empresas como los asegurados, quienes viven en Paz Social, por su convicción en su fuero interno, de tener la certeza de la garantía de la responsabilidad civil en caso de presentársele la eventualidad de su siniestro (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Alegó, que el acto impugnado viola lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.
Destacó, que de la decisión tomada por el Presidente del Instituto recurrido, se determinó con absoluta claridad, que el Órgano competente para asumir el control, fiscalización e inspección de esta actividad le correspondía a la Superintendencia de Seguros, Órgano no dependiente del Instituto Nacional de Tránsito Terrestre.
Señaló, que “(…) En el presente caso el vicio de ilegalidad que acarrea la Nulidad de la decisión que aquí se impugna, afecta la materia del órgano que la dicta, toda vez que el INSTITUTO NACIONAL DE TRANSPORTE TERRESTRE, cuya competencia está regulada por la Ley a las actividades propias del Tránsito Terrestre, ejercida bajo las condiciones, límites y procedimientos establecidos en ella, ha invadido el terreno propio de la competencia, atribuida por la Ley de la Actividad Aseguradora sobre el control, inspección y fiscalización de las Pólizas de Seguros; a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora. Igualmente se ha violado la referida Ley en su artículo 5 en la actividad aseguradora (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Puntualizó, que “(…) el funcionario ejerció una competencia que no le corresponde, en virtud de que el control de la actividad aseguradora está asignado a otro Órgano del Poder Ejecutivo, como lo es la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS, en cuyo caso estamos frente a una incompetencia directa (…)”.
Señaló, que la decisión impugnada, fue conocida “(…) por mi representada de manera casual, ya que en ningún momento los interesados fuimos llamados a los fines de ejercer el sagrado Derecho a la Defensa. El Artículo 25 Constitucional reza: ‘....Artículo 25.- Todo acto dictado en ejercicio del poder público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la Ley es nulo’ (…)”.
Arguyó, que el acto impugnado violaba lo establecido en los artículos 49 y 136 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Solicitó, “(…) De conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa (sic) Administrativa, (…) que este Tribunal Nacional con competencia en la materia, proceda a acordar medida cautelar de suspensión de efectos de la decisión emanada del Presidente (e) del Instituto Nacional de Transporte Terrestre, (…) dictada el 14 de julio de 2.010, por cuanto que, dicha medida está causando daños patrimoniales y morales a los intereses públicos, generales y colectivos, en cuanto al cumplimiento de nuestra empresa de la obligación previamente asumida, en los contratos de garantía de riesgo, provenientes de la responsabilidad civil de daños causados por accidentes de tránsito que involucran a los vehículos determinados en los referidos contratos, para lo cual este Tribunal Nacional cuenta con los mas (sic) amplios poderes cautelares para proteger a las empresas y ciudadanos involucrados, garantizando así la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas, mientras dure el presente proceso SEGUNDO: Tal como se indicó al inicio de este libelo, en la breve reseña histórica, de la prestación de servicios de las empresas administradoras de riesgos de responsabilidad de vehículos de menor cuantía, las cuales desde hace mas (sic) de diez (10) años, han venido operando exitosamente en el cumplimiento de su delicada tarea, cumpliendo fielmente todas las obligaciones derivadas del contrato como lo son: el pago oportuno, no solo en forma directa de la cobertura del siniestro contratado, sino también el cumplimiento de las obligaciones frente al Estado, lo que involucra el pago de impuestos, tasas y contribuciones que exige la Ley sobre actividad económica, así como el fiel cumplimiento en el pago del salario, prestaciones sociales y todos los demás beneficios laborales que de conformidad con la Constitución y la Ley, han sido honrados a la gran masa de trabajadores que han sumado sus esfuerzos en el logro de los objetivos de nuestras empresas (…)”.
Por otra parte, destacó que “(…) Esta participación activa en la actividad económica descrita, nos han generado para todas las empresas, las cuales sumamos mas (sic) de cuatrocientas (400) a nivel nacional, intereses legítimos personales y directos, a cuya defensa ocurrimos a fin de que no seamos objeto de discriminación y en consecuencia, de Responsabilidad Civil y Penal, por efecto de la promulgación de la nueva Ley de la Actividad Aseguradora, en fecha 29 de julio de 2.010, cuyos artículos 3, 14, 15 y 78 afectan nuestros intereses legítimos al dictaminar los siguientes mandatos: Sujetos regulados. Ley de la Actividad Aseguradora (…)”.
En este sentido, trajo a colación el contenido de los artículos 14, 15, 137 y 178 de la Ley de la Actividad Aseguradora y en tal sentido solicitó “(…) que por cuanto aún no ha sido publicado el Reglamento de la Ley de la Actividad Aseguradora, y en consecuencia, se desconocen las normas prudenciales que dictaminará la materia, y en aras de una justicia expedita, se le permita el cumplimiento de los contratos suscritos y vigentes, con el fin de no correr el riesgo inminente de posibles demandas de cumplimiento de contrato, con sus lineamientos, procederán dichas Empresas de manera real y efectiva a constituirse bajo la forma de Cooperativas, previo el cumplimiento de los requisitos que a cuyos efectos establezca el reglamento correspondiente (…)”.
Finalmente, solicitó que fuera decretada “(…) una medida cautelar innominada en el sentido de que nos permita el ejercicio temporal de nuestra actividad, tal como lo han venido practicando desde hace mas (sic) de diez (10) años, sobre los contratos suscritos y vigentes, hasta que una vez decretado el reglamento, se constituyan en forma de cooperativas, de conformidad con sus propios lineamientos (…) que el presente escrito sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar en la Definitiva”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, mediante decisión emanada del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional el 29 de junio de 2011, pasa a analizar la solicitud de la “medida cautelar de suspensión de efectos e innominada” realizada por la abogada Alba Marina Rondón de Roa, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Asociación Civil de Garantías de Riesgo Automotriz.
Ahora bien, en el caso bajo estudio se aprecia que la apoderada judicial de la parte recurrente, solicitó con fundamento en lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, medida cautelar de suspensión de efectos de la decisión emanada del Presidente Encargado del Instituto Nacional de Transporte Terrestre el 14 de julio de 2010, y a tal respecto argumentó “(…) que, dicha medida está causando daños patrimoniales y morales a los intereses públicos, generales y colectivos, en cuanto al cumplimiento de nuestra empresa de la obligación previamente asumida, en los contratos de garantía de riesgo, provenientes de la responsabilidad civil de daños causados por accidentes de tránsito que involucran a los vehículos determinados en los referidos contratos, para lo cual este Tribunal Nacional cuenta con los mas (sic) amplios poderes cautelares para proteger a las empresas y ciudadanos involucrados, garantizando así la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas, mientras dure el presente proceso SEGUNDO: Tal como se indicó al inicio de este libelo, en la breve reseña histórica, de la prestación de servicios de las empresas administradoras de riesgos de responsabilidad de vehículos de menor cuantía, las cuales desde hace mas (sic) de diez (10) años, han venido operando exitosamente en el cumplimiento de su delicada tarea, cumpliendo fielmente todas las obligaciones derivadas del contrato como lo son: el pago oportuno, no solo en forma directa de la cobertura del siniestro contratado, sino también el cumplimiento de las obligaciones frente al Estado, lo que involucra el pago de impuestos, tasas y contribuciones que exige la Ley sobre actividad económica, así como el fiel cumplimiento en el pago del salario, prestaciones sociales y todos los demás beneficios laborales que de conformidad con la Constitución y la Ley, han sido honrados a la gran masa de trabajadores que han sumado sus esfuerzos en el logro de los objetivos de nuestras empresas (…)”.
Adicionalmente, requirió “(…) por cuanto aún no ha sido publicado el Reglamento de la Ley de la Actividad Aseguradora, y en consecuencia, se desconocen las normas prudenciales que dictaminará la materia, y en aras de una justicia expedita, se le permita el cumplimiento de los contratos suscritos y vigentes, con el fin de no correr el riesgo inminente de posibles demandas de cumplimiento de contrato, con sus lineamientos, procederán dichas Empresas de manera real y efectiva a constituirse bajo la forma de Cooperativas, previo el cumplimiento de los requisitos que a cuyos efectos establezca el reglamento correspondiente (…)”, y sin más argumentación solicitó sea decretada “(…) una medida cautelar innominada en el sentido de que nos permita el ejercicio temporal de nuestra actividad, tal como lo han venido practicando desde hace mas (sic) de diez (10) años, sobre los contratos suscritos y vigentes, hasta que una vez decretado el reglamento, se constituyan en forma de cooperativas, de conformidad con sus propios lineamientos (…)”.
De lo anterior, esta Corte observa que la parte recurrente solicita al inicio de su pretensión cautelar, medida cautelar de suspensión de efectos conforme a lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y por otra parte, concluye solicitando “(…) una medida cautelar innominada en el sentido de que nos permita el ejercicio temporal de nuestra actividad, tal como lo han venido practicando desde hace mas (sic) de diez (10) años, sobre los contratos suscritos y vigentes, hasta que una vez decretado el reglamento, se constituyan en forma de cooperativas, de conformidad con sus propios lineamientos (…)”.
Ahora bien, a pesar de lo confuso que pueda resultar la solicitud de protección cautelar requerida por la parte recurrente, en virtud de haber indicado inicialmente que le fuera acordada medida cautelar de suspensión de efectos conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y luego concluir bajo los mismos argumentos que se le acordara medida cautelar innominada, esta Corte entiende que lo pretendido por dicha representación es la suspensión de efectos del acto impugnado, es decir, del Memorando N° 06.00910, dictado por el Presidente Encargado del Instituto Nacional de Transporte Terrestre el 14 de julio de 2010, mediante el cual se instruyó a la Gerencia de Oficinas Regionales, a girar “(…) las instrucciones pertinentes a las Oficinas Regionales ubicadas a lo largo y ancho del territorio nacional para que se abstengan de aceptar, hasta nuevo aviso, pólizas de responsabilidad civil de vehículos emitidas por cualquier forma asociativa o administradoras de riesgos que no estén debidamente autorizadas por la Superintendencia de Seguros (…)”; puesto que de ser procedente la suspensión del referido acto, la orden a impartir sería, la aceptación por parte de las autoridades del Instituto de Tránsito Terrestre, de las pólizas de responsabilidad civil suscritas por la recurrente y los contratantes de las mismas, lo cual se traduciría en el ejercicio temporal de la actividad, mientras dure el presente juicio, razón por la cual precisa este Órgano Jurisdiccional que la medida cautelar a analizar será la procedencia o no de la suspensión de efectos del acto impugnado.
A este respecto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera pertinente señalar a la representación judicial de la parte recurrente, que para declarar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451 en fecha 22 de junio de 2010 -vigente para el momento en que se ejerció el recurso de nulidad donde se requirió la protección cautelar-, el cual establece:
“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
(…Omissis…)”. (Negrillas de esta Corte).

Del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó al Tribunal de la causa para acordar las medidas pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere de la revisión de los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han venido revisando a los fines de conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora, pues mientras este último, es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Así, la apariencia de buen derecho, es decir que la pretensión deducida en el proceso principal aparezca debidamente fundada. Ello así, en el momento de decidir sobre la adopción de una medida cautelar, el Juzgador, no deberá anticiparse a la cuestión de fondo, pero sí deberá verificar la apariencia de buen derecho, esto es, la verosimilitud del fundamento de la pretensión. Por cuanto, si sólo se exigiera una afirmación del fundamento de la pretensión, las medidas cautelares, en lugar de cumplir su peculiar función, podrían convertirse en armas preciosas para el litigante temerario y ser verdadero vehículo para el fraude. El fumus boni iuris se ha dicho se sitúa entre la certeza que establecerá la resolución final del proceso principal y la incertidumbre base de la iniciación de un proceso, y podrá adoptarse cuando la situación jurídica cautelable se presente como factible con una probabilidad cualificada. (Véase González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003).
Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (La Batalla por las Medidas Cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
Debe tenerse en cuenta que en el campo del contencioso administrativo el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.).
Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner en peligro el resultado definitivo de éste. (Véase González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003).
De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones y que finalmente serán el sustento de la presunción.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces esta Corte a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga constatar la verificación del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho que haga necesaria la suspensión de efectos del Memorando N° 06.00910, dictado por el Presidente Encargado del Instituto Nacional de Transporte Terrestre el 14 de julio de 2010, siendo que –se insiste– a los fines de determinar su existencia debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a objeto de analizar objetivamente el cumplimiento de este elemento.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional evidencia que la representante legal del accionante, solicitó una protección cautelar sosteniendo que la decisión adoptada en el Memorando N° 06.00910, dictado por el Presidente Encargado del Instituto Nacional de Transporte Terrestre el 14 de julio de 2010, mediante el cual se instruyó a la Gerencia de Oficinas Regionales, a girar “(…) las instrucciones pertinentes a las Oficinas Regionales ubicadas a lo largo y ancho del territorio nacional para que se abstengan de aceptar, hasta nuevo aviso, pólizas de responsabilidad civil de vehículos emitidas por cualquier forma asociativa o administradoras de riesgos que no estén debidamente autorizadas por la Superintendencia de Seguros (…)”; le está causando daños patrimoniales y morales a los intereses, públicos, generales y colectivos, “(…) en cuanto al cumplimiento de nuestra empresa de la obligación previamente asumida, en los contratos de garantía de riesgo, provenientes de la responsabilidad civil de daños causados por accidentes de tránsito que involucran a los vehículos determinados en los referidos contratos (…)”.
No obstante, se advierte que por cuanto debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a objeto de analizar objetivamente el cumplimiento de este elemento, el cual además constituye una presunción iuris tantum en la que se fundamenta el Juez para acordar la protección cautelar, y que la misma debe emanar de la revisión y el análisis de la documentación aportada por la parte solicitante a los autos, a tal efecto, este órgano Jurisdiccional pudo constatar que la solicitud de medida cautelar interpuesta en el presente caso, por la apoderada judicial de la Asociación Civil de Garantías de Riesgo Automotriz, no se encuentra debidamente fundamentada para que efectivamente esta Corte pueda determinar, si de los argumentos expuestos así como de los elementos probatorios en autos, emerge la presunción de que ciertamente la recurrente es, titular del derecho que reclama, pues simplemente se limitó a resaltar que “…dicha medida está causando daños patrimoniales y morales a los intereses públicos, generales y colectivos…”, sin haber efectuado argumentos contundentes que conlleven en esta fase preliminar, a la convicción de quien aquí decide que la actuación administrativa sea ilegal o contraria a derecho.
Ahora bien, visto que no debe quien sentencia, suplir la omisión argumentativa de la recurrente, esta Corte determina que de los simples alegatos contenidos en el escrito de solicitud de protección cautelar del recurrente, no reflejan de manera evidente la existencia de una presunción de buen derecho a favor de la reclamante, aunado a que, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente la verificación de los requisitos de procedibilidad de la protección cautelar (Vid. sentencia Nº 2009-1385 de fecha 9 de diciembre de 2009, Caso: Hidrobolivar C.A., dictada por este Órgano Jurisdiccional). En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al fumus boni iuris. Así se declara.
Así las cosas, visto que le resulta imposible a esta Corte verificar en esta fase cautelar la posibilidad de que la pretensión procesal principal resultará favorable al recurrente en nulidad en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, lo cual deviene en la falta de configuración del fumus boni iuris de la parte recurrente en nulidad, para hacerse acreedora de la protección cautelar requerida, resulta inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al periculum in mora como requisito de procedibilidad, pues su cumplimiento debe ser concurrente, es forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar improcedente la suspensión de efectos requerida. Así se decide.
III
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada por la abogada Alba Marina Rondón de Roa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 48.502, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ASOCIACIÓN CIVIL DE GARANTÍAS DE RIESGO AUTOMOTRIZ, en el marco del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la referida abogada contra el Memorando N° 06.00910, de fecha 14 de julio de 2010, emanado del INSTITUTO NACIONAL DE TRANSPORTE TERRESTRE, mediante el cual ordenó a sus oficinas ubicadas en todo el territorio nacional, “(…) Que se abstengan de aceptar, hasta nuevo aviso, pólizas de responsabilidad civil de vehículos emitidas por cualquier forma asociativa o administradora de riesgos que no estén debidamente autorizadas por la Superintendencia de Seguros (…)”.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de julio del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/30
Exp N° AW42-X-2011-000052

En fecha __________ ( ) de ___________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-___________.
La Secretaria Acc.,