JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA EXPEDIENTE N° AP42-N-2004-001330 En fecha 2 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 4240 de fecha 18 de octubre de 2004, anexo al cual la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por las ciudadanas Jehudi Robert Dardik y Leonora Ferrero de Blanco, titulares de las cédulas de identidad Nos. E-944.147 y V-4.277.665, respectivamente, actuando con el carácter de Directoras de la sociedad mercantil SURAMERICANA DE ESPECTÁCULOS, S.A., asistidas por las abogadas Margarita Escudero León, Ornella Bernabei Zaccaro, Ana Cristina Núñez Machado, María Verónica Espina Molina y Nelly Herrera Bond, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 45.205, 54.328, 65.130, 75.996 y 80.213, respectivamente, contra la Resolución Nº SPPLC/0003-2004 de fecha 16 de enero de 2004, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA) que determinó que la recurrente incurrió en las prácticas restrictivas de la libre competencia establecidas en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. En fecha 1º de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la Juez Betty Josefina Torres Díaz, y se ordenó oficiar al Organismo recurrido, a los fines de solicitarle la remisión del expediente administrativo correspondiente, de conformidad con las previsiones contenidas en el aparte 10 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 3 de mayo de 2005, la abogada Nelly Herrera Bond, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Suramericana de Espectáculos S.A., consignó instrumento poder que acreditaba su representación. En fecha 19 de julio 2005, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez ponente. El 20 de julio de 2005, se pasó el presente expediente a la Juez ponente. Mediante decisión Nº 2005-0211, dictada en fecha 21 de julio de 2005, esta Corte aceptó la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, admitió el mismo, ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de dar continuidad a la tramitación del recurso y ordenó notificar la decisión. El 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005. En fecha 17 de diciembre de 2005, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa, designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y ordenó la notificación de las partes de la decisión dictada el 21 de julio de 2005. El 17 de enero del 2006, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la debida notificación de la sociedad mercantil Suramericana de Espectáculos. En fecha 31 de enero del 2006, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la debida notificación de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. En la misma fecha, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación de la Procuradora General de la República. En fecha 21 de marzo de 2006, la abogada Ornella Bernabei Zaccaro, actuando con el carácter de apoderada judicial de la recurrente, consignó escrito mediante el cual solicitó la acumulación del presente expediente, a la causa que cursa en esta Corte identificada con el Nº AP42-N-2004-1153. El 6 de abril de 2006, vista la solicitud de acumulación realizada por la parte actora, esta Corte ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente. En fecha 7 de abril de 2006, se pasó el expediente al Juez Ponente. El 13 de junio de 2006, este Órgano Jurisdiccional ordenó agregar a los autos el Oficio Nº 000717, de fecha 29 de mayo de 2006, emanado del entonces Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio (hoy Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio), recibido el 8 de junio de 2006, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, mediante el cual el referido Ministerio informó a ésta Corte que no podía ser enviado el expediente administrativo solicitado, por cuanto debido al incendio ocurrido en la Torre Este de Parque Central, no había sido posible recuperar ninguna pieza. En fecha 13 de julio de 2006, la abogada Nelly Herrera Bond, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó a la Corte se pronunciara sobre la acumulación de las causas requerida. Vista la incorporación del ciudadano Emilio Ramos González, en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente; y Alejandro Soto Villasmil, Juez. En fechas 23 de noviembre de 2006 y 4 de junio de 2007, la abogada Nelly Herrera Bond, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte actora, consignó diligencias mediante las cuales solicitó el abocamiento en la presente causa y, en consecuencia se dictara decisión en la misma sobre la solicitud de acumulación realizada. El 11 de junio de 2007, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, y ratificó la ponencia del Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En fecha 18 de junio de 2007, se pasó el presente expediente al Juez ponente. El 20 de febrero de 2008, la abogada María Surga Morales, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 111.440, actuando con el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela, consignó poder en original que acredita su representación, asimismo solicitó a esta Corte, la acumulación de la presente causa con la signada bajo el N° AP42-N-2004-001153. En fecha 9 de abril de 2008, la abogada María Verónica Espina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.996, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte accionada, solicitó a esta Corte se pronunciara con relación a la acumulación solicitada. El 14 de agosto de 2008, la apoderada judicial de la recurrente, presentó diligencia mediante la cual manifestó su voluntad de desistir de la solicitud de acumulación presentada. Mediante decisión Nº 2009-00173, dictada en fecha 9 de febrero de 2009, por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se declaró procedente la solicitud de desistimiento de la acumulación planteada por la apoderada judicial de la recurrente y ordenó la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines de la continuación del proceso conforme a Ley. El 6 de agosto de 2009, la abogada Nelly María Herrera Bond, actuando con el carácter de apoderada judicial de Suramericana de Espectáculos, S.A., suscribió diligencia mediante la cual solicitó se pasara al Juzgado de Sustanciación la presente causa. Por auto de fecha 7 de diciembre de 2009, se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. En fecha 28 de enero de 2010, la abogada Nelly María Herrera Bond, actuando con el carácter de apoderada judicial de Suramericana de Espectáculos, S.A., presentó diligencia mediante la cual solicitó se pasara al Juzgado de Sustanciación la presente causa. En fecha 3 de febrero de 2010, la Secretaria de esta Corte dejó constancia del pase del expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, el cual se recibió en esa fecha en el mencionado Juzgado, según nota de la Secretaria Accidental del mismo. El 9 de febrero de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dio continuación a la causa, conforme a las decisiones dictadas por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fechas 21 de julio de 2005 y 9 de febrero de 2009; en consecuencia, ordenó la notificación conforme al artículo 21, aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, de los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y de la Procuradora General de la República, esta última conforme al artículo 86 de la ley que rige sus funciones. Asimismo, ordenó la notificación de la parte recurrente y de la sociedad mercantil Cines Unidos, C.A.; de igual manera se ordenó librar el cartel al que alude el artículo 21, aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, para ser publicado en el diario “El Nacional”, dentro del tercer día de despacho siguiente a que constara en autos las notificaciones ordenadas. Finalmente, se eximió al Superintendente la remisión de los antecedentes administrativos. En fecha 11 de febrero de 2010, la Secretaria Accidental del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejó constancia de la fijación en la Cartelera de este Tribunal la boleta librada, a fin de notificar a la sociedad mercantil Cines Unidos C.A., del auto dictado por este Juzgado en fecha 9 de febrero del presente año, a tenor de lo previsto en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 22 de febrero de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó oficio de notificación dirigido a la sociedad mercantil Suramericana de Espectáculos, S.A. En esa misma fecha, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó oficio de notificación, dirigido al ciudadano Superintendente Para la Promoción de la Libre Competencia. En fecha 24 de febrero de 2010, la abogada Nelly María Herrera Bond, actuando con el carácter de apoderada judicial de Suramericana de Espectáculos S.A., suscribió diligencia mediante la cual requirió “aclare a mi representada el diario de circulación nacional en el cual se debe publicar” el cartel librado. Mediante auto de fecha 25 de febrero de 2010 del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, aclaró que el cartel debía ser publicado en el diario “El Nacional”. En fecha 8 de marzo de 2010, se dejó constancia de vencimiento del lapso de diez (10) días de despacho, concedido para la notificación de la sociedad mercantil Cines Unidos, C.A., de conformidad con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil. El 9 de marzo de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó oficio de notificación a la ciudadana Procuradora General de la República. En fecha 21 de abril de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República. En la misma fecha, se libró el cartel a que hace referencia al parte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 19 de mayo de 2010, la abogada Nelly María Herrera Bond, actuando con el carácter de apoderada judicial de Suramericana de Espectáculos S.A., presentó diligencia mediante la cual retiró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados. En fecha 24 de mayo de 2010, la abogada Ornella Bernabei, actuando con el carácter de apoderada Judicial de Suramericana de Espectáculos, S.A., presentó diligencia mediante la cual consignó cartel de emplazamiento, publicado en el diario “El Nacional” el día 21 del mismo mes y año. Mediante auto de fecha 25 de mayo de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordenó agregar a los autos la página donde aparece publicado el referido cartel consignado en fecha 24 de mayo de 2010. En fecha 7 de junio de 2010, la abogada Nelly María Herrera Bond, actuando con el carácter de apoderada judicial de Suramericana de Espectáculos S.A., presentó diligencia mediante la cual solicitó la apertura del lapso probatorio en la presente causa a los fines de su continuidad. Por auto de fecha 9 de junio de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte acordó abrir el lapso probatorio en virtud de la diligencia de fecha 7 de junio de 2010, suscrita por la abogada Nelly Herrera Bond. En fecha 16 de junio de 2010, la abogada María Espina, actuando con el carácter de apoderada judicial de Suramericana de Espectáculos S.A., presentó escrito de promoción de pruebas, el cual se agregó a los autos en fecha 17 de junio de 2010. El 28 de junio de 2010, la abogada Peglys Melissa Bolívar Rangel, inscrita en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 106.664, actuando con el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela, presentó escrito de oposición a las pruebas promovidas por la parte recurrente. Mediante auto de fecha 6 de julio de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, proveyó el escrito de pruebas presentado en fecha 16 de junio de 2010, por la representación judicial de la sociedad mercantil Suramericana de Espectáculos, S.A. Así como, el escrito de oposición presentado en fecha 28 de junio de 2010, por la representación judicial de Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. En fecha 7 de julio de 2010, se libraron los oficios ordenados. En fecha 12 de julio de 2010, Nelly María Herrera Bond, actuando con el carácter de apoderada judicial de Suramericana de Espectáculos S.A., presentó diligencia mediante la cual apeló del auto dictado en fecha 6 de julio de 2010, circunscribiendo su apelación a la inadmisión de la prueba de inspección judicial promovida. Mediante auto de fecha 13 de julio de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, oyó en ambos efectos la apelación presentada, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en este sentido, ordenó remitir el presente expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines legales consiguientes. El 13 de julio de 2010, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia de la remisión del expediente a este Órgano Jurisdiccional, el cual se recibió en fecha 15 de julio de 2010, según nota estampada por la Secretaria de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En fecha 19 de julio de 2010, el Aguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó oficio dirigido al Director del diario “Últimas Noticias”, el cual fue firmado por la ciudadana Elena Márquez. En la misma fecha, el Aguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó oficio dirigido al Director del diario “El Nacional”, el cual fue firmado por la ciudadana Violeta Iglesias. Mediante auto de fecha 19 de julio de 2010, se ratificó la ponencia al ciudadano Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente. En fecha 20 de julio de 2010, se recibió oficio proveniente de “El Nacional”, mediante el cual dan respuesta al Oficio Nº JS/CSCA-2010-0627 de fecha 7 de julio de 2010, por el cual se solicitó copia certificada de varios anuncios. En la misma fecha, se recibió oficio proveniente de “El Universal”, mediante el cual dan respuesta al Oficio Nº JS/CSCA-2010-0626, por el cual se solicitó copia certificada de varios anuncios. En fecha 21 de julio de 2010, la abogada Ornella Bernabei, actuando con el carácter de apoderada judicial de Suramericana de Espectáculos S.A., presentó diligencia mediante la cual solicitó una prorroga de diez (10) días de despacho para la evacuación de las pruebas correspondientes en la presente causa. El 23 de julio de 2010, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente Alexis José Crespo Daza. En fecha 3 de agosto de 2010, la abogada María Verónica Espina Molina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.996, actuando con el carácter de apoderada judicial de Suramericana de Espectáculos S.A, consignó escrito de “fundamentación a la apelación”, constante de catorce (14) folios útiles. Mediante decisión N° 2010-01190, de fecha 10 de agosto de 2010, esta Corte declaró sin lugar la apelación ejercida en fecha 12 de julio de 2010, contra la inadmisión de la prueba de inspección judicial por ella promovida, declarada en el auto dictado en fecha 6 de julio de 2010, por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, en el marco del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido contra la Resolución Nº SPPLC/0003-2004 de fecha 16 de enero de 2004, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) que determinó que la recurrente incurrió en las prácticas restrictivas de la libre competencia establecidas en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y en consecuencia confirma el auto apelado, con las modificaciones expuestas. El 12 de agosto de 2010, la abogada Nelly María Herrera Bond, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 80.213, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Suramericana de Espectáculo sustituyó poder en los abogados Javier Robledo Jiménez, Elisa Ramos Almeida, Mercedes Caycedo Lares, Margarita Palacios Travieso, y María Eugenia Ramírez Rojas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 117.221, 133.178, 140.752, 140.770 y 146.919, respectivamente, reservándose el ejercicio del mismo. Mediante nota de fecha 14 de octubre de 2010, la Secretaria de esta Corte dejó constancia que la foliatura de las actuaciones del expediente judicial comprendidas entre el folio 414 hasta el 484, ambos inclusive, no vale. Mediante auto de fecha 14 de octubre de 2010, se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación el cual fue recibido en dicho Juzgado el 27 de octubre de 2010. El 27 de octubre de 2010, se dictó decisión en la cual se declaró que visto que no existía ninguna otra actividad procesal que realizar, se ordenó devolver el expediente a esta Corte, el cual fue recibido en fecha 28 de octubre de 2010. En fecha 2 de noviembre de 2010, se acordó abrir una segunda pieza. Mediante auto de fecha 2 de noviembre de 2010, se concedieron treinta y cinco (35) días de despacho contados a partir del día de despacho siguiente a la presente fecha para que las partes presentaran sus informes por escrito. El 17 de enero de 2011, se recibió de la abogada Sorsiré Fonseca de la Rosa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.228, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de informes relacionado con la presente causa. En fecha 27 de enero de 2011, se recibió de la abogada Oneida Troconis, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 137.798, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, escrito de informes relacionado con la presente causa. El 27 de enero de 2011, se recibió de la abogada María Espina, inscrita en el Instituto de Previsión social del Abogado bajo el N° 75.996, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Suramericana de Seguros S.A., escrito de informes. En fecha 28 de marzo de 2011, se dijo “Vistos”. El 4 de abril de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir el fondo de la presente controversia previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD En fecha 2 de marzo de 2004, los ciudadanos Jehudi Robert Dardik y Leonora Ferrero de Blanco, titulares de las cédulas de identidad Nros. E-944.147 y V-4.277.655, respectivamente, actuando con el carácter de Directores de la Empresa Suramericana de Espectáculos, S.A., asistidos de abogados, solicitaron la nulidad parcial de la Resolución N° SPPLC/0003-2004, de fecha 16 de enero de 2004, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, sobre la base de las siguientes razones de hecho y de derecho: Señalaron, que la Resolución impugnada estuvo inmotivada de conformidad con los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto no fueron valorados los argumentos formulados por la recurrente, como tampoco fueron respondidas muchas de las defensas opuestas. Arguyeron, que el acto recurrido está viciado de falso supuesto de derecho por cuanto, según alegan, no existe por parte de la recurrente violación alguna del artículo 10 ordinal 1° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual hace referencia a las prácticas concertadas, puesto que en el presente caso no se cumple con el requisito del paralelismo en las condiciones de comercialización; la identidad de los precios no es constante ni general, puesto que ésta se rompe con las promociones; que aunque exista identidad de precios, no hay verdadero paralelismo ya que las empresas compiten a través de otros servicios y bienes; que no se cumple con el requisito del contacto entre empresas competidoras. Indicaron, que tradicionalmente tanto en Venezuela como en el resto del mundo existe identidad en el precio de la entrada porque así lo exige el negocio, por lo que la coincidencia en el momento y en el monto del aumento se explica por razones de estrategia comercial; que ante salas similares con estructuras de costos similares se justifica la fijación de precios similares. Aclararon, que la participación de ambas empresas en la Asociación Nacional de Exhibidores no constituye evidencia alguna de concertación. Señalaron, que en cuanto a la comunicación existente entre ambas empresas la Resolución señaló que en “la Inspección realizada en fecha 5 de agosto en la sede de Cinex, el ciudadano Félix Guzmán Gerente de Planificación y Comercialización de Cinex, indicó que José Pissani era su homólogo en Cines Unidos y adicionalmente proporcionó el número telefónico del prenombrado ciudadano, el cual ubicó en la memoria de su teléfono celular (...) lo cual evidencia que existe comunicación entre ambos ciudadanos”; afirmación esta que le resultó sorprendente a los Directores de la recurrente puesto que tal hecho, según explanan, no demuestra el contacto entre la empresas competidoras tendentes a la fijación de precios. Finalmente, solicitaron se declare con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y que, en consecuencia se anule parcialmente la Resolución impugnada, en lo que se refiere a la declaratoria de la comisión por parte de Suramericana de Espectáculos, de la práctica restrictiva de libre competencia prevista en el artículo 10 ordinal 1° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. II DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS Junto con el recurso contencioso administrativo de nulidad los apoderados de la parte actora presentaron los siguientes medios probatorios: 1.- Copia simple del acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de Suramericana de Espectáculos S.A., de fecha 3 de junio de 2002. 2.- Copia simple de la Resolución impugnada N° SPPLC/0003-2004, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. En el lapso probatorio, presentaron los siguientes medios de prueba: 1.- Original del Oficio emitido por PROCOMPETENCIA, suscrito por el Superintendente Adjunto, en fecha 7 de agosto de 2003, mediante el cual otorga a Suramericana una prórroga de siete días para consignar respuesta al cuestionario No. 001320. 2.- Escrito de fecha 8 de agosto de 2003, mediante el cual Suramericana dio respuesta al cuestionario emitido por PROCOMPETENCIA mediante Oficio No. 001320, anexo al cual presentó listado de cines que funcionan la marca “Cinex Multiplex”, copia simple del promedio de espectadores diarios por salas y promedio mensual de taquilla por sala por circuito, copia simple de las estrategias comerciales de su empresa previstas para los próximo dos (2) años, copia simple de las características principales de complejos cinex, copia simple del listado del Área Metropolitana de Caracas 3.- Escrito de promoción de pruebas de Suramericana de Espectáculos, S.A., consignado en PROCOMPETENCIA en fecha 25 de agosto de 2003, anexo al cual presentó copia simple de la comunicación enviada en fecha 1° de agosto de 2003, por Cinex Multiplex al INDECU con ocasión a la promoción de una película, carta dirigida por Nerva Cabrales, Gerente Legal de Alimentos Kellogg, S.A. de fecha 14 de abril de 2003 con el objeto de notificar al INDECU los términos y condiciones de la promoción “Tu Entrada a la Gran Pantalla”, copia sellada como recibida el 30 de abril de 2003 de la referida carta, copia simple de la carta dirigida por Ana C. González, Gerente de Mercadeo al Anunciante de C.A. Editora El Nacional de fecha 23 de mayo de 2003, con el objeto de notificar los términos y condiciones de una “estrategia de promociones con varias empresas aliadas denominada “Día a día contigo”, junto con la copia sellada como recibida el 10 de junio de 2003 de la referida carta, comunicación dirigida por Liliana M. Trejo Flores, Gerente de Imagen y Comunicación de Excelsior Gama de fecha 10 de julio de 2003, con el objeto de notificar los términos y condiciones de la promoción “La más taquillera del año”, junto con copia sellada como recibida el 11 de julio de 2003 de la referida carta. - Anexaron copia simple de la cartelera cinematográfica publicada en el Diario El Nacional, los días 3, 5, 6, 7 y 8 de noviembre de 2002, en la que se evidencia la promoción “No lo podrás creer”. - Copia simple de la caja de cereal “Zucaritas” con la promoción de Cinex y Kellogg “Tu entrada a la gran pantalla.”, copia simple de cupón para la promoción de Cinex relativa a la película “Los Ángeles de Charlie”, copia simple de folleto y demás material del programa “Gama Club” al que está afiliado Cinex en el que, entre otros, se obtiene un 25% de descuento en el valor de entrada a los cines Cinex Multiplex del área Metropolitana, de martes a jueves en temporada baja, y copia del manual de promoción para esta promoción elaborado por la Gerencia de Mercadeo de Cinex, copia de la revista “Todo en Domingo” de El Nacional en su edición del domingo 29 de junio de 2003, año 4, número 195 en cuya página 3 aparece reseñada la promoción de Cinex y Visa “Visa presenta la promoción 2x1 en Cinex” y copia de la explicación elaborada por Cinex sobre la mecánica de la promoción, copia del cupón de la promoción de Cinex y Sabores Golden relativa a la película “Daredevil” y copia del “Manual de Promoción” para dicha promoción elaborado por la Gerencia de Mercadeo de Cinex, copia del anuncio en prensa de la promoción de Cinex relativa a la película “Los Ángeles de Charlie”, copia del anuncio de prensa de la promoción de Cinex relativa a la película “La Guardería de Papá” de fecha 20 de julio de 2003, (con la entrada a la película se recibe un obsequio), copia simple del cupón de la promoción de Cinex y Diverxity y copia de carta dirigida al INDECU notificando promoción en la que explica mecánica promocional, copia simple del cupón de la promoción de Cinex para el día del niño con la película “La Guardería de Papá” y copia del “Manual de Promoción” para dicha promoción elaborado por la Gerencia de Mercadeo de Cinex, copia de paquete de bonos de la promoción especial “Cinex-Top’sStrikeXity” y explicación de la mecánica promocional de la cuponera, copia simple del anuncio en prensa de la promoción de Cinex y Excelsior Gama “La Promoción más taquillera del año”, copia simple del manual de promoción de la promoción “Menphis-Cinex-Pepsi” elaborado por la Gerencia de Mercadeo de Cinex, copia simple del contenido la página web de Cinex Multiplex el día 21 de agosto de 2003, específicamente del contenido del enlace referido a las distintas promociones vigentes a la fecha y que aparece denominado “promos” (http://www.cinex.com.ve/promodetail.asp) y finalmente copia simple del anuncio en prensa de la promoción de Cinex relativa a la película “El libro de la Selva 2”, así como original de material publicitario de la promoción y copia del manual de promoción para esta promoción elaborado por la Gerencia de Mercadeo de Cinex. 4.- Copia simple del Acta emitida por Procompetencia en fecha 29 de agosto de 2003, mediante la cual se deja constancia de la evacuación de la prueba testimonial del ciudadano Félix Guzmán. 5.- Copia simple de la Resolución dictada por Lilian Rosales, Superintendente Adjunto de Procompetencia, en fecha 29 de agosto de 2003, mediante la cual envía cuestionario al Circuito Cines Vieira. 6.- Copia simple del auto dictado por Procompetencia en fecha l° de septiembre de 2003, el cual admite las pruebas presentadas por Suramericana en la del expediente administrativo No. 0050-2002. 7.- Copia simple de promoción de pruebas de Suramericana presentado en Procompetencia en fecha 4 de septiembre de 2003, anexo al cual presentó, a su vez copias simples de la cartelera de cine publicada en el Diario El Nacional, y de la promoción de la película “Cómo Perder a un Hombre en 10 días”. 8.- Copia simple del Oficio emitido por el Instituto para la Defensa del Consumidor y el Usuario en fecha 12 de septiembre de 2003, mediante el cual se remiten las resultas de los informes civiles promovidos por Suramericana y admitidos por Procompetencia. 9.- Copia simple del escrito presentado por el Circuito Cines Vieira de fecha 16 de septiembre de 2003, consignado en Procompetencia en fecha 22 de septiembre de 2003, mediante el cual responden el cuestionario enviado por mediante Oficio No. 001698. 10.- Copia simple de la comunicación emitida por el Circuito Gran Cine de fecha 3 de septiembre de 2003, consignado en Procompetencia en fecha 8 de octubre de 2003, mediante el cual suministran la información que les fue solicitada por Procompetencia sobre el mercado de la exhibición cinematográfica en Venezuela. 11.- Copia simple del escrito de conclusiones finales consignado en Procompetencia en fecha 14 de octubre de 2003 por Suramericana de Espectáculos. 12.- Copia simple del Oficio N° 2051 emitido por Procompetencia en fecha 21 de octubre de 2003, mediante el cual solicitó información a Suramericana de Espectáculos sobre el número de espectadores mensuales en el periodo comprendido entre enero 2000 a octubre 2003. 13.- Copia simple de escrito de Suramericana de Espectáculos de fecha 27 de octubre de 2003, mediante el cual se da respuesta a la información que le fue solicitada por Procompetencia mediante Oficio No. 2051 de fecha 21 de octubre de 2003. 14.- Copia simple del escrito Escrito de promoción de pruebas de Cines Unidos, consignado en Procompetencia en fecha 11 de agosto de 2003. 15.- Copia simple del Acta levantada por Procompetencia en fecha 27 de agosto de 2003, mediante la cual se deja constancia de la evacuación de la prueba testimonial de la ciudadana Mirelis Morales. 16.- Copia simple del Acta levantada por Procompetencia en fecha 27 de agosto de 2003, mediante la cual se deja constancia de la evacuación de la prueba testimonial del ciudadano Gonzalo Ulivi. 17.- Copia simple del Acta levantada por Procompetencia en fecha 27 de agosto de 2003, mediante la cual se deja constancia de la evacuación de la prueba testimonial del ciudadano José Pisano. 18.- Copia simple del auto dictado por Procompetencia en fecha 10 de septiembre de 2003, mediante el cual admite las pruebas promovidas por Cines Unidos. 19.- Promovieron prueba de exhibición de documentos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 primer aparte de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, y solicitaron que el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenara a Procompetencia la exhibición del expediente administrativo 0050-2002 que dio origen al Acto impugnado y objeto del juicio. 20.- De conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, solicitaron que se requiriera al Diario El Universal, de la revisión de sus documentos, libros, archivos, u otros papeles que se hallen en sus oficinas, e suministro de un ejemplar o copia certificada de: - Anuncio publicado en el diario El Universal en fecha 20 de julio de 2003, en el cuerpo 2, página 13, en el cual se anuncia la promoción de Cinex relativa a la película “La Guardería de Papá”. - Anuncio publicado en el diario El Universal en fecha 3 de agosto de 2003, en el cuerpo 2, página 10, en el cual se anuncia la promoción de Cinex relativa a la película “El Libro de la Selva 2”. - Al Diario El Nacional que de la revisión de sus documentos, libros, archivos, u otros papeles que se hallen en sus oficinas, suministre un ejemplar o copia certificada de: - Anuncios publicados en el diario el Nacional, en fechas 3, 5, 6, 7 y 8 de noviembre de 2002, en los cuales se anuncia la promoción de Cinex Multiplex denominada “No lo podrás creer” mediante la cual se ofrece a los usuarios descuento del 50% en el precio de la entrada de cine los días lunes y martes y dos boletos por el precio de uno los días miércoles y jueves. - Anuncio publicado en la revista “Todo en Domingo” de El Nacional en su edición del domingo 29 de junio de 2003, año 4, número 195, página 3, en el cual se anuncia la promoción de Cinex y Visa denominada “Visa presenta la promoción 2x1 en Cinex” Finalmente promovieron prueba de inspección de conformidad con lo establecido con el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil y a los fines de demostrar que la similitud en los precios de la las salas de exhibición es una práctica comercial que existe en otros países y no sólo en Venezuela, solicitamos a ese despacho que deje constancia del contenido de las páginas web de las salas de cine de los distintos en los siguientes enlaces: Mexico: a.- Ingresar a la página de Cinemex http://www.cinemex.com seleccionar el vínculo “compra tus boletos aquí” ubicado en la parte superior derecha de la página e ingresar al vínculo “selecciona tu ciudad” y luego al vínculo denominado “D.F. y área Metropolitana” ubicado de primero en la lista de ciudades. Luego ingresar al vínculo “selecciona tu película”, ubicado al final de la página. Una vez completados los pasos anteriores, ingresar al vínculo “Entre Hermanos” y luego seleccionar el vínculo denominado “Cinemex Los Reyes” en el horario de “20:30”. b.- Ingresar a la página http://www.cinemark.com.mx, seleccionar el vínculo “en cartelera” ubicado en la parte superior derecha de la página y luego ingresar al vínculo de la película “Viene por Ti” ubicado en la parte inferior izquierda. Luego, ingresar al vinculo “consultar información del cine” en parte inferior (http://www.cinemark.com.mx/cines.php?ban=2&compleijo=24) Argentina: a.- Ingresa a la página http://www.hoyts.com.ar, seleccionar el vínculo “precios” ubicado en la parte inferior (http//www.hoyts.com.ar/contenido.php?x=precios-bue-uni. b.- Ingresar a la página http://www.cinemark.com.ar seleccionar el vínculo “precios de las entradas” ubicado en la parte izquierda de la pagina (http://www.cinemark.com.ar/precios.php). Colombia: a.- Ingresar a la página http://www.cinemark.com.co, seleccionar el vínculo “Bogotá” ubicado en primer lugar en la lista de ciudades y seleccionar el vínculo “tarifas” ubicado en la parte izquierda (http ://www.cinemark.com.co/frameset.asp?pagina=tarifas.as p) b.- Ingresar a la página http://www.cinecolombia.com.co: y luego seleccionar el vínculo “El Príncipe de Persia: Las Arenas del Tiempo” y luego seleccionar el vinculo “link 35MM Hablada en Español” ubicado en la parte inferior. Posteriormente, seleccionar el vínculo “Multiplex Cedritos en el horario de las 08:10 p.m.” ubicado en la parte inferior derecha de la página. Es oportuno resultar, que la prueba de inspección de documentos fue declarada inadmisible por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte cuya decisión fue confirmada por esta Corte mediante decisión de fecha 10 de agosto de 2010. III DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante escrito presentado en fecha 17 de enero de 2011, la abogada Sorsiré Fonseca la Rosa, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público, presentó escrito de informes con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: En cuanto al vicio de falso supuesto de hecho e inmotivación denunciado por la parte actora, es de señalar que “(…) tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido la incompatibilidad que existe en alegar estos dos vicios, toda vez que la insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de su motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración”. Agregó, que “(…) el acto administrativo impugnado se encuentra motivado al expresar en forma clara las razones por las cuales se incurrió en la práctica restrictiva de la libre competencia prohibida en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, referida a la práctica concertada para fijar los precios de las entradas al cine”. Añadió, que “(…) del acto administrativo impugnado se desprende que Procompetencia valoró cada uno de los argumentos formulados por las compañías CINEX y CINES UNIDOS, analizando además los elementos determinantes de la práctica anticompetitiva establecida en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley PROCOMPETENCIA, como lo son: i) Que la conducta sea producto del concierto de voluntades que produzca una acción conjunta; ii) Que la comisión se atribuya a agentes económicos competidores; iii) Que el objeto de dicha conducta debe estar previsto en los ordinales de dicho artículo (…)”. (Mayúsculas del original). Indicó, que “(…) en su acto administrativo PROCOMPETENCIA efectuó un análisis de los aumentos de precios de las entradas al cine desde mayo de 2002 hasta mayo de 2003, en algunas de las principales salas de cinex y cines unidos, determinando la existencia de un paralelismo cuantitativo y temporal de la variable de precio de dichas entradas. Asimismo, estimó que el hecho de que las nuevas tarifas hayan entrado en vigencia el mismo día evidencia la existencia de un acuerdo o práctica concertad a tal efecto”. (Mayúsculas del original). Manifestó que “(…) del expediente se desprende las inspecciones efectuadas por PROCOMPETENCIA tanto en la sede de la empresa CINES UNIDOS, como en la sede de CINEX y de ASOINCI, en las cuales se verificó la existencia de un intercambio de información para la fijación de precios de las entradas al cine, por parte de las empresas CINES UNIDOS Y CINEX, todo lo cual le permitió llegar a la conclusión de que la actuación económica de estas empresas no es tomada en forma independiente, sino que la conducta consistente en la fijación de precios conjunta es el resultado del acuerdo o concierto entre ambas, con lo cual queda demostrada la existencia de una práctica contraria a la libre competencia, prevista en el artículo 10, numeral 1, de la Ley PROCOMPETENCIA”. (Mayúsculas del original). Estimó que “(…) mal podría el recurrente hablar de inmotivación en cuanto a que la administración no valoró argumentos y pruebas presentados en su defensa, pues en el presente caso, se observa que fueron admitidas y sustanciadas cada una de las pruebas aportadas por la parte accionante, procediendo PROCOMPETENCIA a analizar tanto las razones de hecho o de derecho que sirvieron de fundamento a su decisión, razón por la cual se desestima el referido alegato de inmotivación”. (Mayúsculas del original). De seguidas, pasó a pronunciarse sobre el vicio de falso supuesto de derecho invocado, señalando a tal efecto que “(…) PROCOMPETENCIA en su acto administrativo impugnado analizó la violación por parte de las empresas CINEX y CINES UNIDOS, del artículo 10, ordinal 1°, de la Ley Procompetencia, estudiando las condiciones necesarias para que se verifique ésta práctica anticompetitiva, llegando a la conclusión de que: ‘Los acuerdos o prácticas concertadas que contengan intercambio de información sólo serán permitidos, cuando tengan como único objeto conseguir en común informaciones que las empresas requieren para determinar autónoma e independientemente su futuro comportamiento en el mercado. Sin embargo, si el comportamiento en el mercado de las empresas se coordina —directa o indirectamente la libertad de éstas queda limitada, puede con figurarse una restricción a la libre competencia. Por otro lado, el intercambio y la difusión de información a través de organizaciones gremiales como ASOINCI, referente a producción y ventas, no presenta objeción alguna si se trata de cifras agregadas donde no se identifica a las empresas y se encuentra a disposición de todas las empresas del sector y público en general. Este no es el caso de las cifras que ASOINCI envía a las empresas Cinex y Cines Unidos, los cuales como ya hemos visto, tienen un amplio nivel de detalle e identifican claramente a quien corresponde cada cifra, por lo que la conducta desplegada por los miembros de esta Asociación, investigados en este procedimiento (Cines Unidos y Cinex) es inaceptable, cuando como se ha comprobado dicho intercambio de información ha devenido en la fijación del precio de la entrada al cine. Y ASÍ DECIDE’”. (Mayúsculas del original). En razón de lo anterior “(…) la Superintendencia concluyó que efectivamente las empresas CINEX Y CINES UNIDOS han incurrido en la práctica concertada para fijar los precios de la entrada al cine”. (Mayúsculas del original). Afirmó, que “En el caso de autos, si bien no consta en el expediente la existencia de un contrato destinado a la fijación concertada de los precios de las entradas del cine, no es menos cierto que de las actas del expediente se desprende la existencia de elementos que permiten asegurar la existencia de un acuerdo por parte de las empresas CINEX y CINES UNIDOS, a la hora de implementar los nuevos precios de las entradas al cine, lo cual constituye una práctica prohibida por la Ley PROCOMPETENCIA (...)”. (Mayúsculas del original). En este sentido, expuso que “(…) el artículo 10, ordinal 1° de la referida ley, no habla de contratos específicamente, sino que prohíbe todo acuerdo o práctica concertada que tenga por objeto fijar, directa o indirectamente, precios y otras condiciones de comercialización o de servicios, todo lo cual se evidencia del expediente, en la medida de que las empresas participantes en cuestión tomaron decisiones relativas al aumento de las entradas del cine en forma concertada, reduciendo el número de opciones para los consumidores. En consecuencia de lo expuesto desestimó el alegato de falso supuesto, basado en la inexistencia de uno de los requisitos para que se verifique la práctica anticompetitiva sancionada, esto es, la existencia de un contrato entre las empresas para la fijación de precios”. En lo que respecta al argumento de inexistencia de identidad de precios en las entradas del cine, como requisito necesario para que se verifique la práctica anticompetitiva objeto de estudio, destacó que “(…) tal como lo analiza PROCOMPETENCIA en su decisión, de las tablas 2 y 3 cursantes en la resolución impugnada, se evidencia que en algunas de las principales salas de cine de CINEX y CINES UNIDOS, los aumentos de los precios de las entradas coinciden en valores absolutos, en los valores porcentuales, en los precios de la entrada después del aumento y en la fecha efectiva de vigencia de los nuevos precios al público en general, determinándose igualmente, que el hecho de que las nuevas tarifas hayan entrado en vigencia el mismo día es un indicativo de la existencia de un acuerdo o práctica concertada”. (Mayúsculas del original). Asimismo, afirmó que “(…) de las inspecciones efectuadas por PROCOMPETENCIA en la sede de las empresas CINEX y CINES UNIDOS, cursantes en el expediente, se desprende la existencia de un intercambio de información con el objeto de establecer el precio de la entrada del cine, de lo cual se desprende que la actuación económica de dichas empresas no ha sido tomada en forma independiente, afectando la libre competencia, por lo que se verifica la conducta anticompetitiva prohibida por el artículo 10, ordinal 1, de la Ley PROCOMPETENCIA”. (Mayúsculas del original). Añadió, que “En efecto, de las actas y pruebas que cursan en el expediente se desprende y así lo ha analizado PROCOMPETENCIA en su decisión, la aplicación del paralelismo ejercido por Cinex y Cines Unidos para fijar los precios en las entradas al cine, por cuanto se observa que la tendencia en el aumento de precios presenta una similitud, en la que existe un paralelismo cuantitativo y temporal de la variable del precio de la entrada, todo lo cual permitió a la administración concluir que cinex y cines unidos depusieron su voluntad de competir en la fijación del precio de las mismas, lo cual hace aún más sostenible la realización de una práctica concertada puesto que Cinex y Cines Unidos son agentes económicos que actúan como competidores en el sector correspondiente a la exhibición de películas, incurriendo así en la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 10, numeral 1, de la Ley PROCOMPETENCIA”. (Mayúsculas del original). Destacó que “(…) si bien es cierto que no existe identidad absoluta de los precios de las entradas al cine, fijados por las empresas CINEX Y CINES UNIDOS, no es menos cierto que el aumento de los precios de las entradas al cine cobrados por las empresas investigadas, presenta una marcada similitud, por lo que existe un paralelismo cuantitativo y temporal de la variable de precio de dichas entradas, verificándose la práctica anticompetitiva sancionada. En consecuencia, observa el Ministerio Público que Procompetencia verificó los presupuestos de la práctica anticompetitiva, basando su decisión en los elementos y pruebas cursantes en autos que demuestran la existencia de una práctica concertada para fijarlos precios de las entradas al cine, razón por la cual se desestima el alegato de falso supuesto.” (Mayúsculas del original). Como conclusión de los argumentos anteriormente expuestos, solicitó que se declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto Suramericana de Espectáculos, S.A., asistidas por las abogadas Margarita Escudero León, Ornella Bernabei Zaccaro, Ana Cristina Núñez Machado, María Verónica Espina Molina y Nelly Herrera Bond, contra la Resolución Nº SPPLC/0003-2004 de fecha 16 de enero de 2004, dictada por la Superintendencia Para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) que determinó que la recurrente incurrió en las prácticas restrictivas de la libre competencia establecidas en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. IV DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA En fecha 27 de enero de 2011, la abogada Oneida Troconis, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 137.798, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, presentó escrito de informes con base en los siguientes argumentos: Señaló, que de la lectura del acto impugnado “(…) mal puede decir la defensa que no se valoró ninguno de los argumentos, cuando en el acto de apertura del procedimiento administrativo signado con el N° SPPLCIOO44-02 de fecha 12 de noviembre de 2002, trata de los hechos que hacen presumir la realización de prácticas restrictivas de la libre competencia (…)”, exponiendo que “(…) de la simple lectura de estos extractos del auto de apertura, se desprende lo infundado del alegato referido al desconocimiento de los hechos por parte de Cines Unidos y de la presunta inmotivación del acto administrativo”. Adujo, que de la Resolución impugnada “(…) se extrae: La Superintendencia debe verificar a través del procedimiento administrativo, si efectivamente el alza de los precios en las entradas del cine se debió a una concertación para ello entre las empresas investigadas o si bien dicho aumento provino de decisiones tomadas en el seno de la Asociación Venezolana de Exhibidores de Películas, cualesquiera de cuyos casos estaríamos en presencia de una práctica anticompetitiva. Dicha situación se deduce como hemos visto de la noticia criminis aparecida en el diario El Nacional, el día 2 de octubre de 2002. De acuerdo a lo expresado por Cines Unidos, en cuanto a la no realización de la averiguación a que se refiere el artículo 36, esta representación recuerda y reafirma lo expresado en el acto que dio origen a este procedimiento; la apertura del mismo se hizo en base a una noticia criminis. Tal como se expresara en el auto de apertura, la información encontrada en fecha 2 de octubre de 2002, en el periódico ‘El Nacional’ fue suficiente para dar inicio al procedimiento de oficio, ya constituye una noticia criminis la cual, tal como señala la doctrina pone en conocimiento inmediato de un delito que el Fiscal y la Policía de Investigaciones han podido percibir, o como ocurrió en el presente caso, puso en conocimiento a este organismo de la posible comisión de una práctica anticompetitiva, que estaba obligado a investigar. Conocimiento éste que en el asunto bajo análisis fue percibido por la Superintendencia a través de la noticia publicada en prensa a nivel nacional y que, inicialmente, le permite presumir la existencia o presencia de prácticas restrictivas de la libre competencia”. En razón de lo expuesto, afirmó que “Procompetencia analizó suficientemente todos y cada uno de los hechos que consta y se puede verificar en el expediente administrativo”. De seguidas, se pronunció sobre el falso supuesto de hecho señalando que “(…) Visto que el artículo 10 de la Ley ejusdem, contiene la prohibición de realizar cualquier práctica anticompetitiva que se configure como un acuerdo, decisión, recomendación colectiva, práctica concertada y/o paralela, y que tenga por fin, impedir, restringir o falsear la competencia en el mercado. No obstante, es importante acotar que en el presente dispositivo no prohíbe toda limitación de la competencia, sino tan solo (sic) aquella que deriva de la acción común de dos o más agentes económicos, que es el caso que nos ocupa. De esta manera esta representación, observa que el fin de esta práctica restrictiva de la Libre Competencia, está dirigida a alterar negativamente las variables de competencia, como lo pueden ser las promociones, precios de entradas, ofrecidas directamente por las taquillas de cines, dando lugar a que las personas que acceden a estos servicios, tengan pocas o ninguna alternativa de elección en lo que respecta a la compra de entradas de cine. Dentro de este contexto, es menester acatar que la competencia origina una rivalidad entre agentes competidores. En tal sentido si dejan de competir, para tomar decisiones conjuntas, se le ocasionaría un perjuicio a los usuarios. Siendo así, si se le permite a las empresas cinematográficas que coludan, se podría disminuir y/o eliminar la posibilidad de elección para las personas, debiéndose las mismas adaptar a las nuevas y disminuidas condiciones ofrecidas por este agente competidor colusionado. En cuanto al otro elemento del articulo (sic) 10 esta representación observa que el cártel o pacto entre agentes competidores, es considerado como una práctica absolutamente restrictiva de la libre competencia, dado que dicha acción supone que todos o una parte de los participantes de un mercado en particular, dejan de competir, para tomar acciones conjuntas con la finalidad de modificar las variables de competencia y de esta forma, obtener rentas monopólicas que los agentes participantes no obtendrían si actuaran en forma individual e independiente. Luego, el resultado que buscan los competidores al actuar en forma coordinada es la obtención de una capacidad conjunta para afectar el mercado”. Apuntó, que “(…) si los agentes económicos coluden, los clientes no tendrán posibilidad de elegir entre diversas opciones, en este caso en particular, si la parte actora colude en el mercado cinematográfico, y mi representada no controla y sanciona las prácticas anticompetitivas realizadas, las empresas cinematográficas no tendrían más opciones para la comercialización de boletos de entrada a las salas de cine, puesto que dichas entradas son emitidas por la parte actora y se consideran un insumo productivo fundamental en dicho mercado. En tal sentido, esta práctica, proyecta sobre el mercado de la comercialización de las entradas a los cines, una restricción de la libre competencia, la cual afectan a las personas que acceden a estos servicios. Ahora bien, es importante acotar que para la determinación del paralelismo, mi representada partió de la información suministrada por las industria cinematográfica, así como de la información recabada en la sustanciación del procedimiento administrativo sancionatorio. Aunado a ello, se observó de la resolución objeto de controversia, que mi representada llevo (sic) a cabo un análisis técnico a los fines de considerar las dimensiones para la delimitación del mercado relevante en la Industria Cinematográfica. Esta representación observa que el cártel o pacto entre agentes competidores, es considerado como una práctica absolutamente restrictiva de la libre competencia, dado que dicha acción supone que todos o una parte de los participantes de un mercado en particular, dejan de competir, para tomar acciones conjuntas con la finalidad de modificar las variables de competencia y de esta forma, obtener rentas monopólicas, que los agentes participantes no obtendrían si actuaran en forma individual e independiente. Luego, el resultado, que buscan los competidores al actuar en forma coordinada en la obtención de una capacidad conjunta para afectar el mercado”. De seguidas, se pronunció sobre la relación entre Cines Unidos C.A., y Multicine Las Trinitarias, C.A., señalando que “(…) están en tal modo vinculadas que, si bien es cierto ambas sociedades mercantiles son jurídicamente independientes, las dos compañías son controladas por un solo inversor o grupo de inversores: CUH Internacional Corporation, representada por Alvaro González Ravelo, según se desprende de los asientos del Registro Mercantil II, bajo los N° 601, Tomo 03-C, (Exp. N° 1920-Cines Unidos) y N° 51, Tomo 182 A. Sgdo. (Exp. N° 486128-Multicifle Las Trinitarias) y ajustan sus actuaciones a las normas emanadas de una dirección común”. En virtud de lo anteriormente expuesto, solicitó que se declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y de esta forma sea ratificada las órdenes contenidas en dicha Resolución. V DE LOS INFORMES PRESENTADOS POR LA PARTE RECURRENTE En fecha 27 de enero de 2011, la abogada María Espina, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Suramericana de Seguros S.A., presentó escrito de informes, mediante el cual reiteró cada uno de los aspectos y vicios denunciados en su escrito primigenio. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Visto que mediante decisión de fecha 21 de julio de 2005, esta Corte aceptó la competencia para conocer de la presente causa y visto igualmente que la presente causa se encuentra en etapa de decisión, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre el fondo de la presente causa. Punto previo De la solicitud de acumulación efectuada por la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela En fecha 20 de febrero de 2008, la abogada María Surga Morales, actuando con el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela, solicitó a esta Corte, la acumulación de la presente causa con la signada bajo el N° AP42-N-2004-001153. Así pues, visto la anterior solicitud, conviene señalar que como quiera que efectivamente, cursan a los folios 121 al 139, copia simple de la sentencia Nº 2008-1479, de fecha 6 de agosto de 2008, a través de la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo homologó el desistimiento de la acción formulado en el expediente Nº AP42-N-2004-001153, y visto igualmente que la acumulación se había solicitado sobre dicho expediente, debe este Órgano Jurisdiccional declarar improcedente la misma, toda vez que fue ordenado el archivo definitivo del prenombrado expediente al haber culminado el proceso contencioso administrativo de nulidad tramitado bajo el N° AP42-N-2004-001153. Así se decide. Del fondo de la presente controversia Así pues, de la lectura del recurso contencioso administrativo de nulidad se observa que la parte actora atribuyó a la Resolución Nº SPPLC/0003-2004 de fecha 16 de enero de 2004, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), que determinó que la recurrente incurrió en las prácticas restrictivas de la libre competencia establecidas en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, lo vicios de inmotivación y falso supuesto de hecho y de derecho: De la inmotivación y del falso supuesto de hecho y de derecho Denunciaron los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Suramericana de Espectáculos C.A., que la resolución impugnada se encontraba viciada de inmotivación, por cuanto, no fueron valorados los argumentos y defensas opuestas por su representada, asimismo, que se encuentra viciada de falso supuesto de hecho y de derecho. Previo a pronunciarse sobre la denuncia esgrimida en el escrito recursivo referida a la violación al falso supuesto y al vicio de inmotivación del acto impugnado, esta Corte encuentra imprescindible realizar las siguientes consideraciones: Mediante sentencia Nº 1137, de fecha 4 de mayo de 2006, (caso: Constructora Clador C.A), la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señaló respecto de la denuncia simultánea de ambos vicios lo siguiente: “Ante tal planteamiento, cabe precisar que esta Sala ha sido constante en afirmar la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, por cuanto la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la fundamentación del acto en base a hechos inexistentes, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; por lo que no se puede afirmar que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho”. (Resaltado del texto). Ahora bien, resulta igualmente necesario señalar, respecto al punto en estudio, que la misma Sala mediante sentencia Nº 696, de fecha 17 de junio de 2008, caso: Auto Taller Anfra, S.R.L. Vs. Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y el Comercio, señaló que: “No obstante, también ha expresado la Sala que: ‘Ahora bien, tanto la doctrina moderna como la jurisprudencia de esta Sala han señalado respecto del vicio de inmotivación (dentro del cual puede ubicarse el vicio de contradicción), que el mismo se produce no sólo cuando faltan de forma absoluta los fundamentos de la decisión, sino que, paralelamente, existen otros supuestos que al incidir de manera negativa sobre los motivos del fallo los eliminan, deviniendo así en inexistentes, por lo que tales errores producen la inmotivación total, pura y simple. En este sentido, la jurisprudencia de la Sala ha sostenido en anteriores oportunidades (ver sentencias Nos. 02273 del 24/11/2004, caso: Ferro de Venezuela, C.A., y 04233 del 16/6/2005, caso: Manufacturers Hanover Trust Company), que tales circunstancias pueden ocurrir bajo las siguientes hipótesis: • Ausencia absoluta de razonamientos que sirvan de fundamento a la decisión. • Contradicciones graves en los propios motivos que implica su destrucción recíproca. • La desconexión total entre los fundamentos de la sentencia y las pretensiones de las partes, en virtud de la grave incongruencia entre la solución jurídica formulada y el thema decidendum. • La ininteligencia de la motivación en razón de contener razones vagas, generales, ilógicas, impertinentes o absurdas. • El defecto de actividad denominado silencio de prueba’. (Sentencia N° 06420 del 1° de diciembre de 2005. Exp. N° 2003-0939) (Destacado de la Sentencia). Las consideraciones expuestas en la precitada sentencia ponen de manifiesto que la inmotivación (tanto de los actos administrativos como de las sentencias), no sólo se produce cuando faltan de forma absoluta los fundamentos de éstos, sino que puede incluso verificarse en casos en los que habiéndose expresado las razones de lo dispuesto en el acto o decisión de que se trate, éstas, sin embargo, presentan determinadas características que inciden negativamente en el aspecto de la motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante. Por ende, la circunstancia de alegar paralelamente los vicios de inmotivación y falso supuesto se traduce en una contradicción o incompatibilidad cuando lo argüido respecto a la motivación del acto es la omisión de las razones que lo fundamentan, pero no en aquellos supuestos en los que lo denunciado es una motivación contradictoria o ininteligible, pues en estos casos sí se indican los motivos de la decisión (aunque con los anotados rasgos), resultando posible entonces que a la vez se incurra en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados en ella”. (Resaltado de esta Corte). Ello así, se evidencia que en el caso de autos, la parte recurrente denuncia que el acto impugnado está viciado de inmotivación por cuanto, según sus dichos, no fueron valoradas las defensas opuestas en el procedimiento administrativos, esto es -omisión de las razones que lo fundamentan- razón por la cual, mal podría esta Corte conocer ambos alegatos en aplicación directa del criterio anteriormente transcrito, en consecuencia, resulta aplicable el tradicional criterio jurisprudencial referido la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, como ocurre en el presente caso. Siendo esto así, y a pesar de la contradicción en que incurrió el recurrente al alegar simultáneamente los referidos vicios, puesto que ambos se enervan entre sí, esta Corte a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva, pasa a determinar si en el presente caso el acto recurrido está viciado de falso supuesto, para lo cual resulta oportuno realizar las siguientes consideraciones: Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha establecido que el aludido vicio se configura cuando la Administración al dictar un determinado acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho; igualmente, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, se materializa el falso supuesto de derecho. Por tal virtud, cuando el acto administrativo ha sido dictado bajo una incorrecta apreciación y comprobación de los hechos en los cuales se fundamenta, el mismo resulta indefectiblemente viciado en su causa. (Véase sentencia de esta Corte N° 2010-591, de fecha 6 de mayo de 2010, caso: AMÉRICA PÉREZ PARADA, contra el MINISTERIO PÚBLICO). Derivado de lo anterior y por tratarse de un vicio que incide en la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, debe dilucidarse si los presupuestos constitutivos del acto se adecuaron a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, y si éstas guardan la debida coherencia con el supuesto previsto en la norma legal que le sirvió de fundamento. En aplicación de lo expuesto, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el falso supuesto de hecho y de derecho denunciado, los cuales conforme a la denuncia efectuada por la parte recurrente se encuentran estrechamente ligados, al haber sido sancionada su representada conforme al artículo 10, numeral 1 de la Ley de Protección y Promoción al Ejercicio de la Libre Competencia, cuando la misma a su juicio no se encontraba incursa en dicha causal, por cuanto no incurrió en la práctica prohibida. Ahora bien, dicho esto observa este Juzgador que el presente procedimiento administrativo se inicia de oficio, en virtud de que el día miércoles 2 de octubre de 2002, apareció en el diario El Nacional, una noticia titulada “ADQUIRIR UN BOLETO DE CINE ES 42% MÁS COSTOSO QUE EN 2001”, en la que habían declaraciones de los Directores de Programación y Comercialización de las sociedades mercantiles Suramericana de Espectáculos y Cines Unidos, C.A., que hicieron presumir a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, que podrían estar incurriendo en prácticas restrictivas de la competencia. Por su parte, alegaron los representantes judiciales de la parte actora que de los hechos acaecidos no se evidencia que haya habido paralelismo en las condiciones de comercialización, siendo que además no hubo identidad de precios, por cuanto existían suficientes promociones para romper con dicha identidad. Además, añadieron que la coincidencia en el monto y en el momento del aumento se explica por razones de estrategia comercial y se justifica en la similitud de las salas de cine. Asimismo, agregaron que las empresas involucradas compiten con otros bienes y servicios y finalmente que no hubo contacto entre competidores. Sobre dichos alegatos, esta Corte observa que de los propios dichos de la recurrente se deprende que en varias salas de cines de Suramericana de Espectáculos C.A., (Cinex Multiplex) como de la sociedad mercantil Cines Unidos, C.A., el valor del boleto es casi idéntico, asimismo, de la impugnada Resolución se desprende que los aumentos porcentuales de mayo y septiembre de 2002, correspondientes a un 14% y 25%, arrojando precios de Bs. 3500 y Bs. 4000, respectivamente, fueron muy similares. Ahora bien, en este sentido debe efectuarse un análisis en cuanto a los hechos, con el objeto de determinar si hubo o no un acuerdo expreso o un paralelismo consciente entre las empresas que configure un cártel para fijar el precio de los boletos del cine. Así tenemos, que nuestra Constitución en su artículo 114, prohíbe expresamente la cartelización al disponer: “Artículo 114: el ilícito económico, la especulación, el acaparamiento, a usura, la cartelización y otros delitos conexos serán penados severamente de acuerdo con la ley”. Por su parte, el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, establece: “Artículo 10: Se prohíben los acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas o prácticas concertadas para: 1° Fijar, de forma directa o indirecta, precios y otras condiciones de comercialización o de servicio (...)”. Así pues, conforme a la doctrina patria para que pueda configurarse la violación del artículo supra mencionado es menester que concurran tres condiciones a saber: 1. Que su comisión se atribuya a agentes económicos competidores. 2. Que la conducta sea producto del concierto de voluntades que produzca una acción conjunta. 3. Que el objeto de dicha conducta debe estar previsto en los ordinales del artículo 10 de la mencionada Ley. (Cfr. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Andrés Bello, Acuerdos Horizontales, N° 50, por Zulmari Artigas y Efrén Navarro. Pp. 159-160) Respecto del primer requisito, esto es, que los agentes económicos sean competidores, es evidente que Suramericana de Seguros (Cinex Multiplex C.A.) es competidora de Cines Unidos, por cuanto, se dedican a la misma actividad económica, esto es, la exhibición de películas, de igual manera, del cuestionario efectuado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en la cual se le solicita a la recurrente se indique quiénes son sus competidores, esta respondió “(…) Evidentemente son competidores de Suramericana de Espectáculos, S.A. todas las empresas que se dedican a la misma actividad económica, es decir a la exhibición de películas, en las jurisdicciones territoriales en las que aquélla funciona. Entre ellas podemos nombrar Cinemateca, Cinematográfica Poleo, C.A., Cines Unidos, C.A., Fundación Trasnocho, C.A. (…)”, dicho esto, se da cumplimiento con el primer requisito. En cuanto al segundo de los requisitos, esto es, que la conducta sea producto del concierto de voluntades que produzca una acción conjunta, conviene apuntar que se debe tener en cuenta que a los efectos de determinar si hubo un acuerdo o no en la fijación de precios, el Órgano regulador no tendrá la necesidad de verificar un acuerdo formal con disposiciones de derecho que hagan constatar dicho acuerdo, por el contrario, “(…) debido al carácter sancionador que impone la dinámica del Derecho de la Competencia, tales Acuerdos han de ser considerados de una manera bastante informal. Ello es, puesto que los agentes económicos, sabiendo éstos que están procediendo ilegalmente y anticompetitivamente, no podrán llegar a celebrar convenios sumamente formales que establezcan las disposiciones de hecho y de Derecho que vinculan a las Partes del Acuerdo, y donde se pueda ver con claridad la intención común de vincularse en atención a una anticompetitiva definida. Es por ello que se ha propugnado la Teoría de la Aproximación Económica, hacia las conductas y estructuras industriales de las empresas del mercado, en pos de determinar a través de un estudio de los efectos del comportamiento y organización industrial, el carácter ilícito de las actividades de una o varias empresas. Pero el hecho es, que para los efectos propios del Derecho de la Competencia lo importante es que se denote una cooperación (formal o informal) entre los diversos agentes del mercado, con la intención universal de restringir la libre competencia. Dentro del campo de la informalidad, caen los casos de cooperaciones realizadas por medio de llamados pactos de caballeros y los pactos realizados de manera oral”. (Cfr. Mogollón-Rojas, Ivor, Estudios sobre la Legislación ProCompetencia Venezolana, Ediciones Liber, Caracas, 2000, p. 26). En esta misma línea argumentativa, se ha pronunciado la doctrina española señalando: “Las empresas que concluyen acuerdos horizontales restrictivos por su objeto (los llamados cárteles) son muy conscientes de la prohibición incondicional que recae sobre las prácticas de fijación de precios o reparte del mercado. Por este motivo, los participantes en un cártel rara vez recurren a la conclusión de contratos, desarrollando en cambio mecanismos cada vez más sofisticados de adopción, ejecución y monitorización de las prácticas, lo que dificulta la obtención de pruebas que puedan constituir un indicio de un acuerdo o práctica concertada contraria al artículo 81 del TCE. Como correctamente ha señalado algún pronunciamiento jurisdiccional la imagen de la conspiración como una reunión al anochecer de un trío de personas siniestras con sombreros calados, pertenece a otro tiempo”. (Cfr. Ortiz Blanco, L., Maíllo González-Orús, J., Ibañez Colomo, P., Lamadrid de Pablo, A., Manual de Derecho de la Competencia, Tecnos, Madrid, 2008, pp 86-87) Ahora bien, incurrir en el supuesto de hecho previsto en la norma como sancionable, tiene diversas formas de materialización, a saber, los acuerdos, las prácticas concertadas, las recomendaciones colectivas y el paralelismo consciente. Este último, de mayor dificultad al momento de su verificación por parte del Órgano regulador, al ser una conducta general de los competidores, revestida de aparente legalidad, pero de la cual subyace el ilícito anticompetitivo el cual incide de manera negativa en el mercado, por cuanto los competidores deponen de su condición natural de competir para ofrecer un mejor servicio y adoptan estrategias comunes. Ahora bien, el paralelismo consciente implica dos momentos, el primero es el comportamiento normal que reflejan su volatilidad usual, mientras que el segundo se verifica en el momento específico a partir del cual los precios de las empresas adoptan un comportamiento anormal al seguir todos una misma tendencia paralela. En general los precios se elevan y se ubican en un lugar distinto no necesariamente máximo pero si suficientemente alto como para generar una adecuada rentabilidad a todas las firmas competidoras del cártel. (Véase Flint Blanck, Pinkas, Tratado de Defensa de la Libre Competencia, 2002). En esta misma línea argumentativa, se ha pronunciado la doctrina patria al definir el paralelismo consciente o teoría del líder seguidor, la cual “(…) se fundamenta en la conocida teoría de los juegos, instrumento fundamental para el estudio de los mercados oligopólicos. Con dicha teoría se permite analizar, en forma detallada las posibles interacciones estratégicas que existen entre las empresas competidoras en una industria oligopólica. En la teoría de juegos, existen los juegos simultáneos y los juegos secuenciales. Los primeros se refieren a aquellas situaciones en las cuales los agentes económicos toman sus decisiones al mismo tiempo, en tanto que los juegos secuenciales en las que un agente económico elige primero y el otro jugador responde ante la elección del primero. Cualquiera que sea el tipo de juego, en el mismo se define el concepto Estrategia Dominante como la elección o decisión óptima que toma uno de los agentes económicos (en este caso, el que tenga mayor poder de mercado), sin importar los que hacen el resto de los agentes. En este caso, las empresas seguirán la conducta del primero, considerado Líder, para no ser desplazadas en el mercado”. (Cfr. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Andrés Bello, Acuerdos Horizontales, N° 50, por Zulmari Artigas y Efrén Navarro. Pp.157-158). Sobre dicha conducta, vale hacer referencia a la Resolución N° SPPLC/17-96 de fecha 18 de julio de 1996, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) caso: El Universal, Ultimas Noticias, Meridiano, El Nacional y El Mundo, en la cual se estableció lo siguiente: “Es decir, que para que se conforme el ilícito no es necesario probar la intención, sino que basta que la conducta se ejecute, para que la competencia se vea afectada. c) Se necesita un ‘paralelismo consciente y coordinado’ para que se sancione la práctica. En este caso, ese paralelismo es más que evidente, pues los periódicos tienen una misma tarifa, y es consciente, pues la establecieron, tal y como consta en la carta, coordinadamente y en conjunto. d) Dicen que como en el caso hay una supuesta ausencia de precios más altos, no es un acuerdo sancionable. La Superintendencia no comparte este criterio por dos razones. En primer lugar, que no es necesario para sancionar un acuerdo que existan precios más altos, sino que basta que exista un precio uniforme como consecuencia de un acuerdo, pues la ley protege la competencia, y ésta se ve afectada cuando los competidores fijan coordinadamente un mismo precio para sus productos. En segundo lugar, ese supuesto precio más bajo es falso, pues como ellos mismos afirman, los avisos de películas son de interés para el público, por lo que interesan al periódico, y de ello se deduce que no se pueden comparar con otros tipos de publicidades. (…omissis…) Así la sola actuación colusiva, consistente en colocar un precio uniforme a un determinado bien por parte de un grupo de competidores, daña de manera absoluta la competencia, pues esta implica que cada competidor, de forma individual y sin consultar a otro, fije el precio de los bienes que vende. En el momento que su decisión es tomada en conjunto con sus competidores, está eliminando la competencia, pues ya su precio no es fijado por las fuerzas libres del mercado, sino por la voluntad de un grupo de agentes. Así, competir implica actuación independiente, y por ello, cuando se fija en conjunto con los competidores, se elimina la independencia y se sustituye el riesgo de competir por la certidumbre del acuerdo. Es por las anteriores razones por las cuales la Superintendencia no tiene que probar los efectos dañinos de un acuerdo de precios entre competidores, pues estos vienen dados y son inherentes a la conducta, ya que a través de ella se elimina el primer y fundamental paso que implica la competencia: fijar el precio de los bienes de forma individual y en base a la oferta y la demanda. No hay entonces, aplicación alguna de la regla del per se, sino estricta aplicación de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, que prohíbe en su artículo 10, ordinal 1°, los acuerdos de precio entre competidores, por ser una forma de restringir la competencia en los términos del artículo 3° de la Ley. Hay que agregar que la regla del per se, si bien no es necesaria -según lo dicho utilizarla en Venezuela, no deja por ello de ser un criterio indicador, pues los acuerdos a los que ha sido aplicada son aquellos en los que la restricción de la competencia siempre está presente. La regla deviene de la aplicación uniforme y sin excepciones de casos similares en los que la restricción está presente invariablemente, como por ejemplo la fijación de precios, caso que no deja dudas, cualesquiera sean sus circunstancias, de su carácter anticompetitivo”. (…omissis…). (Resaltado de esta Corte). En este mismo orden de ideas, más recientemente la doctrina de PROCOMPETENCIA, al interpretar el artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, ha dejado establecido “Con respecto la normativa ut supra citada, ha sido doctrina reiterada de esta Superintendencia establecer que existen tres condiciones necesarias que conllevan a la configuración de una violación de dicho artículo, a saber: 1) Que su comisión se atribuya a agentes económicos competidores. 2) Que la conducta sea producto del concierto de voluntades que produzca una acción conjunta, y; 3) El objeto de dicha conducta debe estar previsto en los ordinales del Artículo 10 de la mencionada Ley. Claramente el Artículo 10 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, prohíbe toda medida limitativa de la competencia que adopte la forma de “acuerdo, decisión o recomendación colectiva, práctica concertada o conscientemente paralelas, que tengan por objeto producir o que pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional”, es decir, el presente artículo no prohíbe toda limitación de libertad económica, sino tan solo aquella que se deriva de la acción común de dos o más empresas”. (Negrillas de esta Corte) De cara a lo expuesto, es de concluir que este tipo de conductas, suponen la configuración del supuesto analizado toda vez que como se indicó, afectan de manera negativa el mercado por cuanto anulan su propia esencia, que es un mejor producto por un precio más competitivo, lo que en definitiva afecta al usuario o consumidor final. Dicho lo anterior, y aplicando lo expuesto al caso de autos resulta oportuno hacer referencia a la entrevista efectuada al ciudadano Félix Guzmán, en su condición de vocero de Cinex Multiplex, que salió publicada el miércoles 2 de octubre de 2002, apareció en el diario El Nacional, una noticia titulada “ADQUIRIR UN BOLETO DE CINE ES 42% MÁS COSTOSO QUE EN 2001”, en la cual señaló: “Sabemos que el aumento es un poco fuerte y que para el público no va a ser fácil” y “Nos hemos aguantado pero ya no era posible (…)”. De igual manera, es pertinente citar el testimonio rendido por el ciudadano Gonzalo Ulivi H., en su condición de directivo de Cines Unidos, C.A., “CUARTA: En base al planteamiento hecho en la pregunta N° 2 explique a que se debe la coincidencia en el precio final. R: Constantemente monitoreamos el mercado y muy especialmente a nuestros competidores. Cines Unidos se entera con anticipación de la programación de películas, horarios, y precios de todo el mercado, a los efectos de que a través de ella se centraliza el envío ejemplo de las carteleras a ser publicadas en prensa, por ejemplo, las carteleras que salen publicadas los días sábados, domingos y lunes son entregadas por Cines Unidos al periódico los días viernes, en consecuencia disponemos de toda la información contenida en dichas carteleras con anticipación, hacemos los artes, unificamos la información recibida de los exhibidores y se envían a los periódicos para su publicación. Al elaborar las carteleras para ser publicadas en prensa observamos que algunos cines habían aumentado precios de sus entradas y Cines Unidos evaluó y en vista de ese cambio de precios, tomó la decisión de ajustar precios sobre la base a esa nueva situación y/o condición presente en la oferta disponible en el mercado. Es todo”. (Negrillas de esta Corte). De la entrevista efectuada por periodistas de El Nacional al vocero oficial del Cinex Multiplex (Suramericana de Espectáculos, S.A.), ciudadano Félix Guzmán, así como de la declaración del ciudadano Gonzálo Ulivi H, por parte de Cines Unidos, se evidencia fehacientemente el acuerdo así como el paralelismo consciente existente entre las empresas sancionadas, lo cual se vio patentizado en la fijación de un mismo precio en los boletos de cine durante el lapso de un año, adoptando fórmulas o estrategias comunes cuyo objetivo principal era determinar de forma indirecta un precio común, eliminando con ello la facultad de los consumidores de elegir el precio que están dispuestos a pagar por el servicio que reciben y de esta manera soslayando la libre competencia. Ahora bien, en cuanto a los argumentos expuestos por la representación de Suramericana de Espectáculos, S.A., respecto a que las promociones que ofrecían ambas compañías eran completamente diferentes y que en consecuencia incidían en el precio del boleto, no siendo el mismo para todas las salas de cine, es de señalar que la existencia de tales promociones no excluye la presencia de una conducta anticompetitiva, toda vez que, el usuario o consumidor que no se encuentre beneficiado por alguna de las promociones del mercado, no tendrá opción alguna, viéndose en la obligación de pagar un mismo precio en cualquier sala de cine a la que acuda, limitándose la capacidad de elección en virtud de la disminución de las ofertas en el mercado y dificultando de ese modo el nivel de competencia efectiva en éste, afectando de forma directa la competencia entre las empresas que se dedican a dicha actividad. Es por ello que, independientemente de las múltiples promociones que puedan existir y ofrecer las empresas competidoras, ello no implica la inexistencia de una práctica anticompetitiva o ilícita, prohibida expresamente por el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Así se decide. En cuanto a la defensa expuesta por la representación judicial respecto a que la subida de los precios de los boletos de cine se debía a razones de estrategias comerciales perfectamente válidas, es oportuno agregar que indudablemente dichas estrategias empleadas con el objeto de activar continuamente el mercado ofreciendo una mejor calidad de servicio y con ello lograr una posición privilegiada en el mercado son perfectamente válidas. Ahora bien, cuando tales estrategias dejan de ser autónomas y van guiadas todas en un comportamiento común, excluyendo la libre competencia y anulando con ello la libre elección del usuario al no ofrecerle un abanico de opciones en función del precio y servicio a obtener, se refleja patentemente que las estrategias no persiguen un fin lícito sino por el contrario falsear la competencia en detrimento del consumidor, tal y como sucedió en el presente caso al establecer un precio porcentual idéntico en los boletos de entradas del cine. En refuerzo a lo expuesto, es preciso exponer que durante el procedimiento sustanciado ante PROCOMPETENCIA, así como ante esta Corte, las empresas sancionadas no presentaron una motivación razonada así como tampoco el material probatorio tendente a ofrecer al Órgano regulador o a este Juzgador una explicación plausible a la subida de forma paralela de los boletos de cine durante el año 2002, con el objeto de hacer nacer la convicción de que existían suficientes razones para que se diera el alza de precios, por el contrario, tal y como fue afirmado en líneas anteriores, el representante de una de las empresas sancionadas señaló que el motivo de las subida de los boletos del cines se debía a que “(…) algunos cines habían aumentado precios de sus entradas y Cines Unidos evaluó y en vista de ese cambio de precios, tomó la decisión de ajustar precios sobre la base a esa nueva situación y/o condición presente en la oferta disponible en el mercado”, lo cual refleja la materialización de un paralelismo consciente suficiente para demostrar la intencionalidad en la realización de una práctica anticompetitiva. Así se decide. Finalmente, y con respecto al último de los requisitos para que se encuentre configurada la práctica ilícita, relativo a que el objeto de la conducta esté contenido dentro de los ordinales del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, de las líneas anteriormente expuestas se desprende que la conducta desplegada por Suramericana de Espectáculos (Cinex Multiplex) y Cines Unidos, fueron tendentes a la fijación de un mismo precio en el boleto del cine, incurriendo en el supuesto de hecho contenido en el ordinal 1° del prenombrado artículo 10. Así se decide. Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte desestima la denuncia de falso supuesto de hecho y de derecho alegado por la representación judicial de Suramericana de Espectáculos (Cinex Multiplex) por cuanto, de los hechos contenidos en el expediente se desprende que la referida sociedad mercantil, incurrió en la práctica restrictiva de la competencia prevista en el ordinal 1° del artículo 10 de Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia. En virtud de la motivación que antecede, esta Corte declara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por las ciudadanas Jehudi Robert Dardik y Leonora Ferrero de Blanco, actuando con el carácter de Directoras de la sociedad mercantil SURAMERICANA DE ESPECTÁCULOS, S.A., asistidas por las abogadas Margarita Escudero León, Ornella Bernabei Zaccaro, Ana Cristina Núñez Machado, María Verónica Espina Molina y Nelly Herrera Bond, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 45.205, 54.328, 65.130, 75.996 y 80.213, respectivamente, contra la Resolución Nº SPPLC/0003-2004 de fecha 16 de enero de 2004, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA) que determinó que la recurrente incurrió en las prácticas restrictivas de la libre competencia establecidas en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. VI DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1.- IMPROCEDENTE la solicitud de la acumulación planteada por la apoderada judicial de la República Bolivariana de Venezuela con el expediente N° AP42-N-2004-001153. 2.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por las ciudadanas Jehudi Robert Dardik y Leonora Ferrero de Blanco, titulares de las cédulas de identidad Nos. E-944.147 y V-4.277.665, respectivamente, actuando con el carácter de Directoras de la sociedad mercantil SURAMERICANA DE ESPECTÁCULOS, S.A., asistidas por las abogadas Margarita Escudero León, Ornella Bernabei Zaccaro, Ana Cristina Núñez Machado, María Verónica Espina Molina y Nelly Herrera Bond, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 45.205, 54.328, 65.130, 75.996 y 80.213, respectivamente, contra la Resolución Nº SPPLC/0003-2004 de fecha 16 de enero de 2004, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA) que determinó que la recurrente incurrió en las prácticas restrictivas de la libre competencia establecidas en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los seis (6) días del mes de julio del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS AJCD/04 Exp. Nº AP42-N-2004-001330 En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011________. La Secretaria Acc.,