JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2010-000792 En fecha 5 agosto de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 2010/1424 de fecha 20 de julio de 2010, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo Nº 10.812, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano EMILIO DÍAZ MARCANO, titular de la cédula de identidad Nº V-10.876.066, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA. Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto dictado por el referido Juzgado en fecha 19 de marzo de 2010, mediante el cual oyó en ambos efectos el Recurso de Apelación ejercido por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente en fecha 18 de marzo de 2010, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 10 de marzo de 2010, mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 11 de marzo de 2010, se dio cuenta a la Corte y, se designó Juez ponente al ciudadano Emilio Ramos González. En fecha 28 de septiembre de 2010, se recibió por parte del apoderado judicial de la parte recurrente, escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 6 de octubre de 2010, se recibió por parte de la abogada Agustina Ordaz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 23.762, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 22 de marzo de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente. En fecha 28 de marzo de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 25 de junio de 2008, el abogado Enrique Pérez Bermúdez, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Emilio Díaz Marcano, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-9654 de fecha 5 de noviembre de 2007, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: En primer lugar, señaló que “[el] día 24 de noviembre de 2.006 fue nombrada una comisión de servicio para realizar un patrullaje en el sector de Guacuco – El Guarataro, municipio (sic) Valdez del estado Sucre, al mando del teniente (GN) CARLOS LIRA MEZA e integrada por cuatro (4) efectivos de tropa profesional pertenecientes a la segunda Compañía del Destacamento Nº 78 de la Guardia Nacional, comisión que tenía como misión procesar una información sobre un presunto tráfico de drogas que había recibido [su] representado, cabo primero (GN) EMILIO DÍAZ MARCANO, para la época plaza de la Primera Compañía del mencionado Destacamento. Cuando se encontraba procesando la información se presentó al sitio otra comisión de la Guardia Nacional, perteneciente a la Base de Patrulla Rural de San Juan de Unare, al mando de sub-teniente (GN) JHONIFER SUÁREZ VARELA. (…) [Destacó que] ambas comisiones no encontraron novedad en el lugar y se retiraron a sus respectivas unidades, procediendo a asentar su regreso y resultados en los Libros de Inspección respectivos”. (Mayúsculas del Original) [Corchetes de esta Corte]. Que, “[el] día 12 de abril de 2.007 el comandante del Destacamento Nº 78 del Comando Regional Nº 7 de la Guardia Nacional leyó el Libro de Inspección de la Base de Patrulla Rural, unidad militar que había sido desactivada para esa fecha, observando la novedad ocurrida el día 24 de noviembre de 2.006. Ante estos hechos ordenó iniciar una investigación administrativa en contra de la comisión comandada por el teniente (GN) CARLOS LIRA MAZA y el efectivo informante que lo acompañaba (…), siendo que “[finalizada] la investigación administrativa, el cabo primero (GN) EMILIO DÍAZ MARCANO, es sometido a un Consejo Disciplinario el día 17 de julio de 2.007, Consejo que no le dio cumplimiento a los requisitos que establece la Directiva que los regula la celebración y conformación de sus miembros (…). [Posteriormente el] día 30 de mayo de 2.008, el cabo primero (GN) EMILIO DÍAZ MARCANO, es notificado formalmente del contenido de la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-9654 de fecha 05 de noviembre de 2.007, mediante la cual se pasa a la situación de retiro por medida disciplinaria (…)”. (Mayúsculas y Negritas del Original) [Corchetes de esta Corte]. Señaló que, “[en] la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-9654 de fecha 05 del mismo mes y año, se encuadra la conducta de [su] representado en los numerales 2 y 4 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 (…) incurriendo la Administración en una errónea apreciación de los hechos (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] la narrativa de los hechos en los cuales estuvo presente [su] representado como informante, mas no como integrante de la comisión castrense porque ese día (24-11-07) se encontraba franco de servicio, se le señala el haber infringido con su conducta normas inherentes a la vida militar tipificadas como faltas graves en los numerales 2 y 4 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6. Seguidamente hacen una narración de los hechos comenzando cuando el comandante del Destacamento Nº 78 pasa revista al Libro de Inspección de una unidad militar que estaba inactiva y luego de cinco (5) meses después de ocurrida y asentada la novedad en los Libros respectivos (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Subrayó que “(…) el cabo primero (GN) EMILIO DÍAZ MARCANO, para el momento de los hechos, era plaza de la Primera Compañía del Destacamento Nº 78 de la Guardia Nacional, y actuó como informante ante los integrantes de la comisión comandada por el teniente (GN) CARLOS LIRA MEZA quien era plaza de la Segunda Compañía del mismo Destacamento. Al regreso de la comisión, la novedad fue asentada en el Libro de de (sic) Inspección, Libro (sic) que leyó y suscribió el comandante de la Segunda Compañía del Destacamento Nº 78 de la Guardia Nacional, capitán (GN) JAVIER RODRÍGUEZ FINOL (…). Es bueno destacar que en esa novedad no aparece asentado en el Libro el nombre de [su] representado por cuanto no integró de la comisión de manera oficial (…)”. (Mayúsculas del Original) [Corchetes de esta Corte]. En relación con la falta militar consagrada en el numeral 4 del artículo 117 del Reglamento Disciplinario Nº 6, que “[consta] suficientemente en el expediente administrativo que la comisión que acompañó [su] representado, solo (sic) como informante, el día 24 de noviembre de 2.006 estuvo integrada por el teniente (GN) CARLOS LIRA MEZA, sargento segundo (GN) JULIO JOSÉ REYES, cabo primero (GN) CLAY ROMERO MÁRQUEZ, cabo segundo (GN) RICHARD HIDALGO PASTRAÑO (sic) y distinguido (GN) LUIS ENRIQUE GÓMEZ”, señalando que “[no] existe un solo (sic) elemento de convicción en el expediente administrativo donde se haya comprobado alguna falta grave cometida por los efectivos militares al mando del teniente (GN) CARLOS LIRA MEZA, y mucho menos que [su] representado sea cómplice de un hecho inexistente (…)”. (Mayúsculas del Original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[de] todo lo anteriormente expuesto se llega a la conclusión que la Administración, en el presente caso la Comandancia General de la Guardia Nacional, cayó en un falso supuesto en la apreciación de los hechos ocurridos el 24 de noviembre d (sic) 2.006, y en los que encuadra la conducta del cabo primero (GN) EMILIO DÍAZ MARCANO en los numerales 2 y 4 del artículo 117 del Reglamento Disciplinario Nº 6 (…)” concluyendo que “(…) las razones de hecho y de derecho en que se ha fundamentado la Administración, para pasar a la situación de retiro por medida disciplinaria al cabo primero (GN) EMILIO DÍAZ MARCANO, están presentes falsos supuestos, vicios que afecta la causa del acto administrativo acarreando su nulidad absoluta, y así [solicitó] que lo declare el Tribunal (…)”. (Mayúsculas del Original) [Corchetes de esta Corte]. De igual forma, arguyó la prescripción del lapso establecido para imponer castigos, siendo que “(…) [se] desprende de la Orden de Investigación Administrativa Nº CR7-D78-SP-1886 de fecha 25 de abril de 2.007 (…) que al (sic) investigación se inicia cuando se tuvo conocimiento de un procedimiento: ‘...asentado en el libro de inspección de la patrulla rural del D-78 con sede en San Juan de Unare, municipio(sic) Valdez del estado Sucre; hoy desactivada…’ (…). Ahora bien, esa novedad fue asentada en el mencionado Libro el día 24 de noviembre de 2.006, a las 16:00 horas (…). Dicha novedad consta así: ‘El día 2416:00NOV06 regresó comisión integrada por (06) Guardias Nacionales al mando el STTE. (GN) SUÁREZ VARELA JHONIFER Comandante de de (sic) la base de patrulla que se encontraba por el sector el Guarataro a la altura del basurero de dicho sector, encontrando una comisión al mando del TTE. (GN) LIRA MEZA, integrada por el S/2DO JULIO REYES, C/1ERO (GN) DÍAZ MARCANO y C/2DO. ROJAS (…Omissis…) quienes se encontraban efectuando un procedimiento en materia de drogas. (…Omissis…) regresando sin novedad.’, (…). Obsérvese que en esa novedad nombran a [su] representado como integrante de la comisión comandada por el teniente (GN) CARLOS LIRA MEZA, siendo esta apreciación falsa por cuanto él no era miembro activo de la comisión de la Segunda Compañía del Destacamento Nº 78 de la Guardia Nacional (…)”. (Mayúsculas y Negritas del Original) [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[esta] novedad debió ser elevada mediante un Parte Diario hasta el Comando Regional Nº 7 de la Guardia Nacional al día siguiente, pero aparentemente fue conocida por las ‘máximas autoridades’ después de desactivada la unidad que originó la novedad y luego de cinco (5) meses de haber sido anotada en el Libro de Inspección respectivo. Esa novedad también fue reflejada en el Libro de Inspección de la Segunda Compañía del Destacamento Nº 78 de la Guardia Nacional, acantonada en la ciudad de Carúpano del estado Sucre (…). Es bueno destacar que esta unidad castrense, a la que no pertenecía [su] representado, tuvo conocimiento oportuno de la novedad, así como el comandante de la misma, capitán (GN) JAVIER RODRÍGUEZ FINOL, quien suscribió el Libro de Inspección (…)”. (Mayúsculas del Original) [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “[toda] novedad asentada en los Libros de Inspección, Oficial de Día, etc., debe ser elevada, mediante un `Parte Diario’, a los más altos niveles castrenses, incluyendo el Comando de la Guarnición, Comandos de Componentes, Ministro de la Defensa y Presidencia de la República, donde se aplicarán filtros según su importancia y gravedad de la misma”, pasando a reseñar el artículo 94 del Reglamento de Servicio en Guarnición, indicando que de lo expuesto “(…) se desprende que los comandantes de las unidades fundamentales, a las que pertenecía las dos (2) comisiones que se encontraron el día 24 de noviembre de 2.006 en el sector Guarataro del Municipio Valdez del estado Sucre, tuvieron conocimiento oportuno de los hechos, los cuales fueron asentados en los Libros respectivos, motivo por el cual la responsabilidad en el retardo de iniciar la investigación administrativa recae sobre el comandante del Destacamento Nº 78 de la Guardia Nacional, quien tiene la obligación de visitar (pasar revista) periódicamente a las unidades bajo su mando y leer las novedades asentadas en los Partes Diarios de las mismas, acatando el principio de responsabilidad de mando establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales. En el presente caso la novedad se observa a los cinco (5) meses después de haber ocurrido los hechos, cuando el máximo jefe castrense del Destacamento Nº 78 revisaba el Libro de Inspección de una unidad que había sido desactivada. El artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 establece que la facultad para imponer castigos disciplinarios, por una falta cometida, prescribe a los tres (3) meses, en cada caso (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Al respecto señaló que “(…) es lógico concluir que la autoridad militar, léase el comandante de la Segunda Compañía el Destacamento Nº 78 de la Guardia Nacional, tuvo conocimiento de la novedad el día 24 de noviembre de 2.006 y ello se desprende de ‘Visto Bueno’ que le dio a las novedades asentadas en el Libro de Inspección de la unidad bajo su mando. Ahora bien, en el supuesto negado que [su] representado hubiese cometido las faltas que se le atribuyen en el Acto Administrativo recurrido, la facultad que tenía el ente administrativo para sancionarlo estaba evidentemente prescrita, y así [solicitó] que lo declare el Tribunal (…)”. [Corchetes de esta Corte]. En otro orden de ideas, la representación judicial de la parte recurrente destacó que, de conformidad con lo establecido en el artículo 57 del Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascenso para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de la Fuerza Armadas Nacionales, para pasar al personal de Tropa Profesional a situación de retiro, se requiere la opinión de un Consejo Disciplinario “(…) cuya organización y funciones deben ser establecidas en un Directiva elaborada, a tal efecto, por cada componente. En la Guardia Nacional dicha Directiva es la Nº GN-CP-01-01-003 (…)”. Señaló que, “(…) del Acta del Consejo Disciplinario de fecha 17 de julio de 2.007 [se puede] apreciar que actuaron como integrantes del mismo el Comandante del Regional Nº 7, el Jefe del Estado Mayor y Segundo Comandante del Regional, el Jefe de la División de Personal, el Comandante del Destacamento Nº 78, el Instructor del Informe Administrativo, la asesora Jurídica de esa Gran Unidad y el sargento de tropa de mayor antigüedad, es decir, que según la Directiva que regula materia estuvo ausente el Comandante de Pelotón, aunado al hecho que participó como miembro del mismo el instructor del expediente administrativo, quien según la Directiva puede asistir para aclarar situaciones que no estén suficientemente claras, mas no tiene ni voz ni voto (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que, “[establece] la Directiva Nº GN-CP-01-01-003 en su numeral 1 de la letra ‘B’ (Disposiciones de Carácter General) quienes son los miembros que deben integrar los Consejos Disciplinarios (…)”, señalando de igual forma el numeral 15 eiusdem, indicando así que “[en] este Consejo no se le dio cumplimiento a la Directiva en lo que respecta a la integración de los miembros del cuerpo colegiado, lo que vicia de nulidad absoluta el Acta, sus opiniones y decisión, así como todas aquellas actuaciones posteriores, incluyendo el Acto Administrativo aquí recurrido (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Recalcó que, “(…) los hechos que dan origen a la sanción disciplinaria impuesta al cabo segundo (GN) RICHARD HIDALGO PASTRANO, se derivan de una comisión antidrogas ordenada por el teniente (GN) CARLOS LIRA MEZA el día 24 de noviembre de 2.006 (…), para la fecha encargado del comando de la Segunda Compañía del Destacamento Nº 78 de la Guardia Nacional, para la cual nombró cuatro (4) efectivos de tropa profesional bajo su mando, a saber: sargento segundo (GN) JULIO JOSÉ REYES, cabo primero (GN) CLAY ROMERO MÁRQUEZ, cabo segundo (GN) RICHARD HIDALGO PASTRANO y distinguido (GN) JOSÉ LUIS GÓMEZ, sumándose posteriormente a esa comisión, en su carácter de informante, el cabo primero (GN) EMILIO DÍAZ MARCANO, el cual pertenecía a otra unidad militar. Lo que (…) se afirma esta (sic) corroborado en la Nota Informativa de fecha 12 de abril de 2.007 presentada por el mencionado oficial subalterno al comandante de la Segunda Compañía del Destacamento Nº 78 de la Guardia Nacional (…)”. (Mayúsculas del Original). Que “[observada] la novedad de manera extemporánea por parte del comandante del Destacamento Nº 78 de la Guardia Nacional, se emite la correspondiente Orden de Investigación Administrativa en contar (sic) del teniente (GN) CARLOS LIRA MEZA, sargento segundo (GN) JULIO JOSÉ REYES y cabo primero (GN) EMILIO DÍAZ MARCANO. Una vez concluida la investigación administrativa los cinco (5) individuos de tropa profesional, cuatro (4) de la comisión y el informante, son sometidos a un Consejo Disciplinario, Consejo que opina y decide solicitar su pase a la situación de retiro por medida disciplinaria al estar presuntamente incursos en faltas graves establecidas en el artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, todo ello como consecuencia de la comisión que actuó el día 24 de noviembre de 2.007 (…)”. (Mayúsculas del Original). Indicó que el referido Teniente (GN) Carlos Lira Meza “(…) fue transferido y (sic) ejercer el cargo de Jefe de la Sección de Personal del Destacamento Nº 74 del Comando Regional Nº 7 de la Guardia Nacional (…). Mientras que la tropa profesional integrante de la comisión, ordenada por el [aludido] teniente (…) corren con las consecuencias de su pase a la situación de retiro por medida disciplinaria, el actor principal y causante de todo lo sucedido no ha sido sometido a los procedimientos disciplinaros correspondientes para la aplicación de la sanción respectiva. Esto (…) da a entender que las acciones disciplinarias se descargaron sobre los débiles jurídicos por (…) ser subalternos, observándose en el presente caso una clara discriminación y desigualdad en contra de [su] representado al aplicarle la sanción, infringiéndose con ello los numerales 1 y 2 del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Finalizan solicitando “PRIMERO: [se declare] la NULIDAD ABSOLUTA de la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-9654 de fecha 05 de noviembre de 2.007, quien actuó por delegación de firma del ciudadano ministro de la Defensa, notificada el día 30 de mayo de 2.007, mediante la cual se pasó a la situación de retiro por medida disciplinaria al cabo primero EMILIO DÍAZ MARCANO (…) SEGUNDO: (…) el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada, es decir, se ordene al Ministerio de la Defensa, concretamente al Comandante General de la Guardia Nacional, la reincorporación a la jerarquía de cabo primero de la Guardia Nacional, así como el pago de los sueldos, aguinaldos, bono vacacional dejados de percibir (…) desde la fecha del ilegal pase a la situación de retiro por medida disciplinaria, materializado en el acto administrativo aquí recurrida, hasta la fecha de la sentencia (…)”. (Mayúsculas y destacado del Original) [Corchetes del Original]. II DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 10 de marzo de 2010, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones: “Denuncia el querellante que ‘la Comandancia General de la Guardia Nacional cayó en un falso supuesto de apreciación de los hechos ocurrido el 24 de noviembre de 2006, y en los que encuadra la conducta del cabo primero (GN) Emilio Díaz Marcano en los numerales 2 y 4 del artículo 117 del reglamento (sic) de Castigos Disciplinarios N° 6’. Señala que el cabo primero (GN) Emilio Díaz Marcano, para el momento de los hechos era plaza de la Primera Compañía del Destacamento N° 78 de la Guardia Nacional, y actuó como informante ante los integrantes de la comisión comandada por el teniente (GN) Carlos Lira Meza quien era plaza de la segunda compañía del mismo destacamento. Al regreso de la comisión la novedad fue asentada en el libro de inspección que leyó y suscribió el comandante de la segunda compañía del Destacamento N° 78 de la Guardia Nacional, capitán (GN) Javier Rodríguez Finol, destacando que en esa novedad no aparece asentado en el Libro, el nombre del querellante, cabo primero (GN) Emilio Díaz Marcano, por cuanto no integró la comisión de manera oficial. En ese sentido, debe indicarse a manera de complemento con el desarrollo doctrinal respecto al vicio de falso supuesto de hecho, que éste supone que la Administración al dictar el acto administrativo apreció erróneamente los hechos acaecidos o éstos no sucedieron efectivamente en el plano fenoménico, de allí que no existe adecuación de los hechos con la norma jurídica que eventualmente podría ser aplicada al caso concreto, en virtud de lo cual el acto administrativo nace ilegítimamente por cuanto no existe asidero efectivo de la norma aplicada. El falso supuesto puede configurarse para el hecho y/o para el derecho; en el caso del falso supuesto jurídico, puede concretarse en la errónea interpretación de la norma, en la falta de aplicación de un conjunto normativo o norma. La doctrina relaciona el vicio de falso supuesto de hecho o de derecho con la actuación distorsionada de la administración al perseguir fines distintos a los previstos en la norma y distintos al objetivo central de la administración (sic), que no es otro que el servicio público. Esta errónea aplicación del derecho e interpretación de los hechos cuando ha intervenido la voluntad administrativa, se convierte en vicio a su vez del elemento teleológico del acto administrativo, que se verifica cuando el acto administrativo emitido no coincide con el fin último de la Administración en el ejercicio de sus facultades públicas. En ese sentido, ha habido pronunciamiento judicial al separar el falso supuesto y el vicio de desviación de poder, concretando que en el primero, existe una errónea interpretación del supuesto de la norma jurídica y en el segundo, existe una voluntad viciada y acto abusivo que trasciende las facultades y poderes otorgados por la norma. (…Omissis…) En el caso sub examine quien aquí decide, considera que el acto administrativo hoy impugnado no adolece del vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto si bien es cierto el cabo primero (GN) Emilio Díaz Marcano, era plaza de la Primera Compañía del Destacamento N° 78 de la Guardia Nacional, y actuó como informante ante los integrantes de la comisión comandada por el teniente (GN) Carlos Lira Meza quien era plaza de la segunda compañía del mismo destacamento y la novedad asentada en el libro de inspección que leyó y suscribió el comandante de la segunda compañía del Destacamento N° 78 de la Guardia Nacional, capitán (GN) Javier Rodríguez Finol no figura el nombre del querellante, cabo primero (GN) Emilio Díaz Marcano, por cuanto no integró la comisión de manera oficial, no menos cierto es que indiferentemente de la cualidad de este en dicha comisión estuvo presente en los hechos allí juzgados (tal como se evidencia en el notificación N° CR7-D78-SP 1887 de fecha 25 de Abril de 2007 emanada del T.Cnel (GNB) Cmdte. Del Destacamento Nro. 78 al May. (GNB) 2do. Cmdte. Del Destacamento Nro 78 y que riela al folio noventa y dos (92) de la pieza principal del expediente signado con el número 2008-805) y por tanto fue objeto del Consejo Disciplinario que decidiría su posterior pase a retiro por medida disciplinaria, desvirtuándose así lo argumentado por el querellado. Así se declara. Denuncia el apoderado judicial del querellante a saber el cabo primero (GN) Emilio Díaz Marcano, la prescripción para imponer la sanción disciplinaria. Argumenta al efecto que la misma se desprende de la orden de investigación administrativa Nº CR7-D78-SP-1886 de fecha 25 de abril de 2007, que la investigación se inició cuando se tuvo conocimiento de un procedimiento que fue asentado en el Libro de Inspección de la Patrulla Rural del D-78 con sede en San Juan de Unare, Municipio Valdez del Estado Sucre, (hoy desactivada). (…Omissis…) Para decidir al respecto este Tribunal debe evaluar el contenido del artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, observándose que el mismo dispone: ‘Artículo 107. La facultad de imponer castigos disciplinarios, por una falta cometida, prescribe a los tres (3) meses, en cada caso’. Del artículo ut supra mencionado se desprende la facultad de imponer castigos disciplinarios por una falta cometida, prescribe ciertamente a los tres (03) meses, igualmente debe tomar en cuenta este Tribunal para decidir sobre el punto referido a la prescripción, denuncia ésta hecha por el apoderado judicial de la parte querellante en su escrito libelar, el criterio establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Político Administrativo sentencia Nº 1.031, de fecha 09 de mayo de 2000 en la que dejó sentado lo siguiente: ‘ Finalmente, con relación a la prescripción del lapso establecido para imponer castigos, esta Sala ha señalado que, independientemente de cuando hayan ocurrido los hechos, a los efectos del lapso de tres (3) meses en que opera la prescripción, ésta no comienza a correr sino a partir de la fecha en que se tuvo conocimiento de la novedad delictual’ De la sentencia parcialmente transcrita se evidencia que el lapso previsto para poder sancionar una falta estará determinado por el momento en que se tiene conocimiento de los hechos y no desde el momento en que los mismos ocurrieron. Se debe tener precisado, que, cuando se establece que el lapso de prescripción ha de computarse desde el momento en que se tiene conocimiento de los hechos, ello esta referido a la persona que esta facultada para hacer la solicitud de dar apertura de la averiguación. Ahora bien, en el presente caso la orden de la investigación de los hechos ocurridos el 24 de noviembre de 2006 fue emitida al momento en que se tuvo conocimiento de que no había sido reportada debidamente la novedad por la Comisión de la cual formaba parte el hoy querellante, nótese que quien solicita dicha investigación disciplinaria es el Comandante del Destacamento Nº 78, quien es la máxima autoridad de esa unidad, razón por la cual este Tribunal estima que en el presente caso no operó la prescripción de la sanción como lo denuncia el querellante, así mismo de la revisión efectuada del expediente administrativo se pudo evidenciar que la administración tuvo conocimiento de los hechos ocurridos fue el día 12 de abril de 2007. Ahora, es a partir de la presente fecha que comenzó el lapso de la prescripción, y así se decide. Denuncia el apoderado judicial del querellante que ‘El artículo 57 del Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascenso para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales establece que: ‘…Para pasar al personal de Tropa Profesional a la situación de retiro se requerirá la opinión de un Consejo Disciplinario…’ cuya organización y funciones deben ser establecidas en una Directiva elaborada, a tal efecto, por cada componente. Que en la Guardia Nacional dicha Directiva es la Nº GN-CP-01-01-003 que entró en vigencia el 01 de abril de 2004’. Que de la lectura del Acta del Consejo Disciplinario de fecha 17 de julio de 2007, se puede apreciar que actuaron como integrantes del mismo el Comandante del Regional Nº 7, el Jefe del Estado Mayor y Segundo Comandante del Regional, el Jefe de la División de Personal, el Comandante del Destacamento Nº 78, el Instructor del Informe Administrativo, la Asesora Jurídica de esa Unidad y el Sargento de Tropa de mayor antigüedad, es decir, que según la Directiva que regula la materia estuvo ausente el Comandante de Pelotón, aunado al hecho cierto de que participó como miembro del mismo el instructor del expediente administrativo, quien según la Directiva puede asistir para aclarar situaciones que no estén suficientemente claras, más no tiene ni voz ni voto. Que ‘la Directiva N° GN-CP-01-01-003 en su numeral 1 de la letra ‘B’ (Disposiciones de Carácter General) dispone quienes son los miembros que deben integrar los Consejos Disciplinarios, señalando además en su numeral 15 que: ‘…Si al momento de la instalación del Consejo Disciplinario faltase alguno de sus miembros o el Tropa Profesional encausado, el acto no podrá celebrarse…’ Que en ese Consejo no se le dio cumplimiento a la Directiva en lo que respecta a la integración de los miembros del cuerpo colegiado, lo que vicia de nulidad absoluta el Acta, sus opiniones y decisión, así como todas aquellas actuaciones posteriores, incluyendo el Acto Administrativo aquí recurrido. (…Omissis…) Para decidir al respecto el Tribunal revisa el expediente administrativo, específicamente el Acta del Consejo Disciplinario cursante a los folios 196 al 200 así como la Directiva que rige los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional (folios 70 al 84 del expediente judicial), y constata que los referidos documentos fueron consignados por el querellante, y de ellos observa que dicha Directiva establece en las disposiciones de carácter general letra ‘B’ de los Consejos Disciplinarios que el citado Consejo requiere de las siguientes formalidades: ‘El Consejo Disciplinario estará integrado por: a.- El Jefe del Comando Regional y/o el Segundo Comandante de la Gran Unidad o su equivalente. b.- El Jefe de Personal de la Gran Unidad, quien fungirá como Secretario. c.- El Comandante del Destacamento. d.- El Comandante del Pelotón. e.- El Asesor Jurídico de la Gran Unidad. f.- El Efectivo encausado acompañado de su Abogado. g.- El Sargento de Tropa de mayor antigüedad y mérito de la Gran Unidad. En este sentido se observa del Acta de Consejo Disciplinario de fecha 17 de julio de 2007, que el Consejo Disciplinario estuvo conformado por el General de Brigada (GN) Jesús Antonio Bermúdez Hernández, Comandante del Regional Nº 7, General de Brigada (GNB) Orlando Jesús Mijares Blanco, Jefe del Estado Mayor y Segundo Comandante del Regional Nº 7; Coronel (GNB) Hender Manuel Cordero Cardozo, Jefe de la División de Personal del Comando Regional Nº 7; Coronel Luis Alberto Morales Guerrero, Comandante del Destacamento Nº 78; Teniente Coronel (GNB) Noel Alfonso Sánchez Rojas, Instructor de Informe Administrativo; Abogada Noelia Isabel Quiaro, Asesora Jurídica del Comando Regional Nº 7; Sargento Ayudante (GN) Bello Baduy Celestino, Sargento del Comando Regional Nº 7. Encontrándose presente el efectivo investigado con todas las formalidades Constitucionales para su defensa, identificado como cabo primero (GN) Emilio de Jesús Díaz Marcano, (Hoy querellante). Además de ello evidencia este Tribunal de la citada Acta, que el Consejo Disciplinario se realizó siguiendo todas las formalidades establecidas en la Directiva que rige los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional. En cuanto al alegato del querellante de que en dicho Consejo Disciplinario estuvo ausente el Comandante de Pelotón, Teniente de la Guardia Nacional Carlos Lira Meza, este Tribunal ratifica lo expuesto por la sustituta de la Procuradora General de la República en la contestación, en cuanto a que el referido Teniente Comandante de Pelotón no fue llamado a conformar el Consejo Disciplinario, en virtud de que el mismo estaba siendo igualmente investigado por las mismas razones que le imputaron al querellante, por lo que mal podía ser considerado como miembro de dicho Consejo. Así pues que la ilegalidad que en este punto denuncia el actor resulta infundada, y así se decide. Denuncia el apoderado judicial del querellante la discriminación hacía el ser humano, por cuanto los hechos que dan origen a la sanción disciplinaria impuesta al cabo primero (GN) Emilio Díaz Marcano, se derivan de una comisión antidrogas ordenada por el teniente (GN) Carlos Lira Meza el día 24 de noviembre de 2006, aproximadamente a las 04:00 horas, para la fecha encargado del comando de la segunda compañía del destacamento N° 78 de la Guardia Nacional, para lo cual nombró (4) efectivos de tropa profesional bajo su mando, a saber: sargento segundo (GN) Julio José Reyes, cabo primero (GN) Clay Romero Márquez, cabo segundo (GN) Richard Hidalgo Pastrano y distinguido (GN) José Luis Gómez, sumándose posteriormente a esa comisión el cabo primero (GN) Emilio Díaz Marcano, el cual pertenecía a otra unidad militar. Observada la novedad de manera extemporánea por parte del comandante del Destacamento N° 78 de la Guardia Nacional, se emite la correspondiente Orden de Investigación Administrativa en contar del teniente (GN) Carlos Lira Meza, sargento segundo (GN) José Julio Reyes y cabo primero (GN) Emilio Díaz Marcano. Una vez concluida la investigación administrativa los cinco (5) individuos de tropa profesional, cuatro (4) de la comisión y el informante, son sometidos a un Consejo Disciplinario, Consejo que opina y decide solicitar su pase a la situación de retiro por medida disciplinaria al estar presuntamente incursos en faltas graves establecidas en el artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, todo ello como consecuencia de la comisión que actuó el día 24 de noviembre de 2007. Mientras la tropa profesional integrante de la comisión, ordenada por el teniente (GN) CARLOS LIRA MEZA, corren con las consecuencias de su pase a la situación de retiro por medida disciplinaria, al actor principal y causante de todo lo sucedido no ha sido sometido a los procedimientos disciplinarios correspondientes para la aplicación de la sanción respectiva…’, por lo que estima existe en el presente caso una clara discriminación y desigualdad en contra de su representado al aplicarle la sanción, infringiéndose con ello los numerales 1 y 2 del artículos 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela’. (…Omissis…) Para decidir al respecto observa este Tribunal que de las actas que conforman el expediente administrativo se desprende que a todos los funcionarios que integraron la Comisión a la cual pertenecía el hoy querellante, se les investigó de la misma manera, es decir, siguiendo la normativa relacionada con el caso y se les sancionó de acuerdo a la falta cometida por cada uno de ellos, y siguiendo lo señalado por la jurisprudencia y la doctrina, no se evidencia lo argüido por la parte querellante donde se configura la discriminación o desigualdad. Aunado a ello el querellante no ha demostrado que él tuviese en una situación de desigualdad con relación al teniente (GN) CARLOS LIRA MEZA, en tal razón se declara infundada la discriminación alegada, y así se decide”. III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 28 de septiembre de 2010, se recibió por parte del abogado Enrique Pérez Bermúdez, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, escrito de fundamentación de la apelación donde realizó las siguientes consideraciones: En primer lugar indicó que “[en] lo que respecta a [su] alegato que la Administración, en el presente caso el comandante general de la Guardia Nacional, hoy Guardia Nacional Bolivariana, fundamentó el acto administrativo en falsos supuestos, al encuadrar la conducta de [su] representado en los numerales 2 y 4 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 (…) [el Tribunal A quo señaló] que [su] representado estuvo presente en los hechos y que: ‘… no integró la comisión de manera oficial...’. Ahora bien, si no integró la comisión de manera oficial, es decir, en actos del servicio o con ocasión de él, como puede atribuírsele la falta disciplinaria de: ‘Ocultar, encubrir o falsear la verdad en cualquier asunto del servicio’. Para haber estado en actos de servicio tenía que ser nombrado mediante una Orden de Servicio o Boleta de Comisión, tal como ocurrió con los integrantes de la comisión comandada por el teniente (GN) Carlos Lira Meza (…) [desprendiéndose] que el cambo primero (GN) EMILIO DÍAZ MARCANO, no era integrante de la comisión que comandó el [aludido] teniente (…) el día 24 de abril (sic) de 2.007, excluyéndolo de la apreciación de la Administración que se encontraba en ‘actos de servicio’, encuadrando su conducta la Administración en el numeral 2 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, cayendo en una falsa apreciación en los (sic) hechos (…)”. (Negritas del Original) [Corchetes de esta Corte]. De igual forma, “[en] lo que respecta a (…) la facultad que tenía la Administración para sanción (sic) a [su] representado estaba prescrita, al estar llenos los extremos señalados en el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, (…) [señaló que si] bien es cierto que [el Comandante del Destacamento Nº 78 de la Guardia Nacional] era la autoridad competente para impartir la orden de investigación administrativa, también es cierto que tuvo conocimiento de los hechos el mismo día que ocurrieron los mismos (24/11/06) (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “(…) no se valoraron [sus] alegatos, ni algunas actas del expediente administrativo, en el sentido que el Comandante del Destacamento Nº 78 de la Guardia Nacional tuvo conocimiento de los hechos y se le notificaron los mismos el día 24 de noviembre de 2.006, tanto por la Base Patrulla Rural de San Juan de Unare como por la Segunda Compañía, ambas unidades pertenecientes del Destacamento Nº 78 de la Guardia Nacional (…). Si no lo leyó y se enteró, el comandante del Destacamento Nº 78 de la Guardia Nacional, de las novedades ocurridas en dos (2) unidades bajo su mando es obvio que cayó en una negligencia y omisión inaceptable (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Arguyó que el referido Comandante del Destacamento Nº 78 “(…) no tuvo conocimiento de la novedad el día 12 de abril de 2.007 (…) [siendo que] del Acta de Entrevista tomada al capitán (GN) Javier Rodríguez Finol, Comandante de la Segunda Compañía del mencionada (sic) Destacamento, el día 27 de abril de 2.007, (…) afirma que el teniente (GN) Carlos Lira Meza, el día 24 de abril de 2.006, le pasó telefónicamente la novedad de haberse trasladado hasta el sector de El Guarataro con una comisión de inteligencia del Destacamento Nº 78, a procesar una información sobre drogas, novedad ‘… de lo cual fue hecho del conocimiento el ciudadano Teniente Coronel Comandante del Destacamento Nº 78…’. (…) Consta igualmente en el expediente administrativo el acta de entrevista de fecha 26 de abril de 2.007, rendida por el subteniente (GN) Jhonifer Arcenio Suárez Varela, comandante de la comisión de la Base Patrulla Rural de San Juan de Unare el día 24 de noviembre de 2.006, quien afirma: ‘… procediendo a ordenarle al (sic) Inspección de Servicio que anotara la comisión y los resultados de la misma, en el Libro de Novedades diarias, luego [se comunicó] vía telefónica con el ciudadano Mayor (GN) ÓSCAR MACHUCA HERNÁNDEZ Segundo Comandante del Destacamento 78, a quien le [informó] que los servicios por la Base de Patrulla se encontraban sin novedad y que de igual manera [se habían] conseguido una comisión de la Segunda Compañía la cual estaba realizando un procedimiento en materia de drogas.’”, quedando con ello “(…) plenamente demostrado que la autoridad encargada de impartir la orden de investigación administrativa y Comandante del Destacamento Nº 78 de la Guardia Nacional, tuvo conocimiento oportuno de los hechos ocurridos entre dos (2) Unidades de su Destacamento, haciendo caso omiso para iniciar el procedimiento establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. [Corchetes de esta Corte], (Negritas del Original). Que “[esta] omisión avala [su] alegato contenido en el escrito de la querella en el sentido que en el presente caso, la facultad que tenía el ente administrativo para sancionar a [su] representado estaba evidentemente prescrita, en el supuesto negado que hubiese cometido las faltas que se le atribuyen, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6”. Señaló que “(…) el Comandante del Destacamento Nº 78 le pasa revista al libro de inspección de una Unidad bajo su mando cinco (5) meses después de ocurrida la novedad que fue asentada en dicho libro, y que fue del conocimiento de todas las instancias superiores mediante el Parte Diario y comunicada a él telefónicamente, el día de los hechos, por el comandante de la Segunda Compañía del Destacamento a su mando (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Afirmó que “[tales] pruebas desvirtúan la apreciación de la sustituta de la Procuradora General de la República, acogida por [el A quo] (…) en su sentencia, cuando señala que: ‘… de la revisión efectuada del expediente administrativo se pudo evidenciar que la administración (sic) tuvo conocimiento de los hechos ocurridos el día 12 de abril de 2007…’, tomando esa errónea fecha para establecer el lapso de la prescripción establecido en el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, sin exponer cuales (sic) fueron las evidencias que observó en el expediente administrativo para señalar el 12 de abril de 2.007 como la fecha en que la máxima autoridad tuvo conocimiento de los hechos e iniciar la investigación administrativa. De todo lo anteriormente se desprende que la autoridad administrativa, en el presente caso el Comandante del Destacamento Nº 78 de la Guardia Nacional, tuvo conocimiento de los hechos el mismo día que ocurrieron los mismos, es decir, el 24 de noviembre de 2.006, omitiendo dar la oportuna orden de investigación administrativa, y así [solicitó] que se declare (…)”. [Corchetes de esta Corte]. En otro orden de ideas, “[en] cuanto a [su] alegato de lo írrito del Consejo Disciplinario celebrado presuntamente en contra de [su] representado, cabo primero (GN) EMILIO DÍAZ MARCANO, en fecha 17 de julio de 2.007, al no estar presentes uno (1) de sus miembros, como lo es Comandante de Pelotón, y al efectivo encausado NO se le concedió el derecho a palabra, por no haber asistido al acto, tal como lo señaló el ciudadano general de brigada (GN) Jesús Antonio Bermúdez Hernández en el punto ‘TERCERO’ del acta del Consejo Disciplinario, alegando que el mencionado efectivo ya se le había sometido a un Consejo Disciplinario el día 28 de marzo de 2.007. (…) Es decir, la causa fue dividida o fue juzgado dos veces por un mismo hecho, aunado al hecho cierto que no se consignó en el expediente administrativo, remitido por la administración (sic), el acta a que hace mención el Comandante del Comando Regional Nº 7 de la Guardia Nacional durante la celebración del consejo (sic)”. [Mayúsculas del Original), [Corchetes de esta Corte]. Que “[cuando] la Jueza valoró los elementos cursantes el expediente administrativo y los consignados por la parte querellante, no observó lo expuesto por el ciudadano General de Brigada (GN) Jesús Antonio Bermúdez Hernández, Comandante del Regional Nº 7 de la Guardia Nacional y presidente del Consejo Disciplinario celebrado el día 17 de julio de 2.007 en contra de [su] representado, quien afirmó que el efectivo encausado no estuvo presente ni suscribió el acta, tal como se aprecia en el punto ‘TERCERO’ del acta del Consejo Disciplinario (…)”. (Mayúsculas del Original) [Corchetes de esta Corte]. De igual forma, en relación al criterio acogido por el Tribunal de Instancia respecto a la ausencia del Comandante de Pelotón en la conformación del Consejo Disciplinario, señaló que “(…) en ningún momento se dijo que el comandante de Pelotón, para la fecha en que se celebró el Consejo Disciplinario era el teniente (GN) Carlos Lira Meza. En efecto, el mencionado oficial subalterno, una vez que se inicia la investigación administrativa, es separado del cargo y transferido a la orden de la División de Personal del Comando Regional Nº 7 de la Guardia Nacional con sede en la ciudad de Puerto La Cruz, estado Anzoátegui, y posteriormente se le nombra Jefe de la Sección de Personal del Destacamento Nº 74 de la Guardia Nacional con sede en la ciudad de El Tigre de ese estado, como se desprende del radiograma Nº D.74-SP 026 de fecha 04 de abril de 2.008 y de las Órdenes del Día Nros. 89 y 93 de fechas 29 de marzo y 02 de abril de 2.008 (…). En efecto, dicho oficial subalterno nunca pudo ser el Comandante de Pelotón del cabo primero EMILIO DÍAZ MARCANO por cuanto el mencionado individuo de tropa profesional pertenecía a la Primera Compañía del Destacamento Nº 78 y el oficial a la Segunda Compañía del mencionado Destacamento. Cuando la Directiva establece que debe estar presente o formar parte del Consejo Disciplinario el ‘Comandante de Pelotón’, se entiende que es el oficial y militar que para el momento ocupa ese cargo (…)”. (Mayúsculas y Negritas del Original). Acto seguido, pasa a hacer alusión al artículo 57 del Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascenso para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales y al punto 15 de la letra “B” de las “Disposiciones de Carácter General” de la Directiva Nº GN-CP-01-01-003, señalando que “[se] aprecia del mencionado reglamento que es condición sine qua non, para pasar a la situación de retiro a un efectivo de Tropa Profesional, y vinculante con la decisión del Comandante General de la Guardia Nacional al dictar el acto administrativo de pase a retiro, la conformación y opinión de un Consejo Disciplinario, conformado e integrado según lo establece la directiva. (…) Causa igualmente sorpresa la convocatoria a un Consejo Disciplinario del cabo primero (GN) EMILIO DÍAZ MARCANO, celebrado el día 17 de julio de 2.007, por cuanto el Comandante del Regional Nº 7 de la Guardia Nacional afirma que dicho efectivo ya había sido sometido a un Consejo el día 22 de marzo de 2.007”, concluyendo que “[todas] estas (sic) irregularidades y omisiones hacen el Consejo Disciplinario Nº 066-2007, celebrado el día 17 de julio de 2.007, irrito, y así [solicitó] que lo declare la Corte (…)”. (Mayúsculas del Original) [Corchetes de esta Corte]. Finaliza “(…) [ratificando] su petitorio de que sea restablecido el derecho violentado y restaurado el disfrute de los derechos de [su] representado (…), declarándose competente para conocer el recurso de apelación interpuesto (…); anular la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-9654 de fecha 05 de noviembre de 2.007, mediante la cual se pasó a la situación de retiro a [su] representado, ordenándose la reincorporación el recurrente a la jerarquía de cabo segundo de la Guardia Nacional Bolivariana, equivalente en la actualidad a sargento mayor de segunda del mencionado Componente”, en consecuencia “(…) [pidió] se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha del ilegal pase a la situación de retiro por medida disciplinaria, hasta la definitiva incorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo transcurrido hayan experimentado los sueldos asignados al cargo o jerarquía (…)¸ así como el reconocimiento de la antigüedad en la mencionada jerarquía”. [Corchetes de esta Corte]. IV DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 6 de octubre de 2010, la abogada Agustina Ordaz Marín, antes identificada, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación ejercida por la parte recurrente, en los siguientes términos: En primer lugar, señaló que en cuanto al punto “(…) referido a la falsa apreciación de los hechos efectuada por la Juzgadora, ya que precisó en la sentencia que el querellante estuvo presente en los hechos, pero no integró la comisión de manera oficial (…), [indicó] que en ningún momento la Administración y la Juez apreciaron mal los hechos al confirmar que aún sin formar parte de manera formal de la comisión, el querellante (sic) estuvo presente en esa misión de servicio (…)”, aclarando que “(…) no necesariamente debemos entender por servicio, lo que atañe a la asignación de una tarea, porque si bien es cierto que la falta militar es toda acción contraria u omisión en el incumplimiento de las obligaciones y normas del servicio, no es menos cierto que servicio es todo, es decir, incluye las actividades, entidades y órganos para dar satisfacción en forma regular y continua a cierta categoría de necesidades de interés general, bien en forma directa, o indirecta (…)”. (Negritas del Original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) no estamos frente a una actividad encomendada en relación con su cargo para ese momento, sino al hecho de que como militar ocultó y falseó la verdad de ese asunto específico del servicio”, pasando a hacer mención a los artículos 2, 3, 23 y 33 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 “(…) en los cuales se establece algunos de los principios que rigen la vida castrense (…), entre los cuales se encuentran los principios de obediencia, disciplina, lealtad y buena fe”, siendo que “(…) cuando un funcionario castrense falta a alguno de los principios antes mencionados, e incumple con sus acciones las normas establecidas en las Leyes y Reglamentos que rigen sus funciones, se encuentre o no en servicio activo debe ser sancionado que en este caso fue lo ocurrido por ocultar, encubrir o falsear la verdad en ese asunto del servicio (…)”. (Negritas del Original). En relación con la prescripción de la sanción disciplinaria, indicó que “(…) en ningún momento la sentenciadora de instancia confunde su apreciación, toda vez que al emitir su pronunciamiento señala que la autoridad llamada a dar inicio al procedimiento lo hizo en tiempo hábil para ello, esto es, dentro del lapso establecido en la norma. Así, se constata, al realizar una breve lectura de cada una de las actas que conforman el expediente disciplinario que se puede deducir fácilmente ante tal afirmación que carece de toda fundamentación jurídica y fáctica, por cuanto la orden de investigación administrativa expresa de forma clara que la averiguación disciplinaria se sustentó en la comisión de faltas disciplinarias de naturaleza militar en actos de servicio, cuando se analizan y se pasó revista a los libros de inspecciones de la base de patrulla rural- San Juan de Unare concatenándose con la Segunda Compañía del Destacamento Nº 78, por presentar una situación de hecho contradictorio que no fue dada a conocer a los superiores y es por ello que la Administración procedió a dictar el acto mediante el cual se pasó al recurrente a situación de retiro por medida disciplinaria. Evidenciándose de esta manera que la investigación comenzó a raíz del conocimiento de hechos que no habían sido revelados de manera clara a las autoridades de la Institución (…)”. (Negritas del Original). Que “(…) el acto administrativo impugnado se basó en los hechos anteriormente expuestos, por considerar la Administración que no se llevó al conocimiento de los superiores lo que había ocurrido, por tal razón se encuadró la conducta del recurrente en los numerales 2 y 4 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, como instrumento legal que establece los parámetros de orden disciplinario para regular las actividades del destamento (sic) militar”, haciendo alusión a los criterios sostenidos en sentencias de Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.068 del 8 de agosto de 2002, caso: Franklin Javier Herrera Aponte y José Gregorio Martínez Singer vs. Ministro de la Defensa y de esta Corte de fecha 19 de enero de 2009, caso: Luis Enrique Gómez vs. Ministerio del Poder Popular Para la Defensa”, solicitando así se deseche la presente denuncia “(…) por cuanto no tiene asidero jurídico ya que se presentó una situación de hecho contradictoria que no fue dada a conocer a lo superiores, y es por ello que la Administración procedió a dictar el acto mediante el cual se pasó al recurrente a situación de retiro por medida disciplinaria, por encuadrar su conducta dentro de los numerales 2 y 4 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 (…)”. (Negritas del Original). Respecto a la validez del Consejo Disciplinario celebrado, señaló que “(…) tal como lo apreció el a quo el referido Consejo Disciplinario estuvo conformado por las personas que exige la Directiva Nº GN-CP-01-01-00-3, siendo las mismas que firmaron el Acta de fecha 21 de octubre de 2006”. Indicó que el criterio acogido por el Tribunal de Instancia, “(…) fue acogido por esta Corte en fecha 19 de enero de 2009, en el caso análogo, demanda intentada por uno de los integrantes de la Comisión donde ocurrieron las irregularidades ventiladas en este juicio, Luis Enrique Gómez, contra el Ministerio del Poder Popular Para la Defensa”, siendo que, “(…) la decisión que tome el Consejo Disciplinario como cuerpo colegiado, puede ser modificada o ratificada, por cuanto dicho Consejo Disciplinario, es la última fase de la averiguación administrativa a la que es sometido el funcionario, no es un procedimiento distinto para tomar la decisión definitiva, tal como lo establece la Directiva que rige los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional Dir Gn Cp 01 01 00-3 (sic) (…)”. Que “[por lo tanto] y sin asumir que el Consejo no estuvo conformado por las personas establecidas en la normativa, al no ser vinculante su decisión, no puede su ‘falta de conformación’, causar la nulidad de todo lo actuado y que condujo a la aplicación de la sanción de la cual fue objeto el recurrente, por cuanto los hechos imputados fueron probados y la decisión de sancionarlo fue tomada por el funcionario competente para ello, y así [solicitó] sea ratificado (…)”. [Corchetes de esta Corte]. En definitiva, concluye que “(…) la Juez a quo, en su decisión actuó correctamente, dentro de los límites de su oficio, pues procedió al análisis del asunto recurrido confrontando lo alegado y probado por la partes. En este sentido, se observa que los razonamientos dados por la sentenciadora para sustentar su decisión están en debida correspondencia con la vulneraciones que fueron imputadas al acto administrativo recurrido, razón por la cual debe declararse firme la decisión dictada por el [referido] Juzgado Superior (…)”. [Corchetes de esta Corte]. V DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mantiene sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Visto lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación ejercida por la representación judicial de la parte recurrente contra la sentencia dictada en fecha 10 de marzo de 2010 por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, y al respecto observa: En primer lugar, de la lectura efectuada al escrito de fundamentación a la apelación, se observa que la parte apelante no le imputó a la sentencia recurrida ningún vicio, no obstante ello debe la Alzada reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia Nº 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa), en el sentido que en doctrina se ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se encuentran los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior. Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base en tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso. A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo. Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia, no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada. Es así como, si bien la parte apelante no denunció concretamente ningún vicio de juzgamiento en el fallo apelado, este órgano jurisdiccional, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, considera que tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2006-1711 de fecha 6 de junio de 2006, caso: Yulh Cañongo Vs. Instituto Autónomo Policía del Estado Miranda). Visto lo anterior, tenemos que la referida representación judicial denunció la falsa apreciación de los hechos, por parte del Tribunal de Instancia, al señalar “(…) que [su] representado estuvo presente en los hechos y que: ‘… no integró la comisión de manera oficial...’”, siendo que “(…) si no integró la comisión de manera oficial, es decir, en actos del servicio o con ocasión de él, como puede atribuírsele la falta disciplinaria de: ‘Ocultar, encubrir o falsear la verdad en cualquier asunto del servicio’. Para haber estado en actos de servicio tenía que ser nombrado mediante una Orden de Servicio o Boleta de Comisión, tal como ocurrió con los integrantes de la comisión comandada por el teniente (GN) Carlos Lira Meza (…) [desprendiéndose] que el cabo primero (GN) EMILIO DÍAZ MARCANO, no era integrante de la comisión que comandó el [aludido] teniente (…) el día 24 de abril (sic) de 2.007, excluyéndolo de la apreciación de la Administración que se encontraba en ‘actos de servicio’, encuadrando su conducta la Administración en el numeral 2 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, cayendo en una falsa apreciación en loas (sic) hechos (…)”.(Negritas del Original) [Corchetes de esta Corte]. Al respecto, señala la representante de la Procuraduría General de la República que “(…) en ningún momento la Administración y la Juez apreciaron mal los hechos al confirmar que aún sin formar parte de manera formal de la comisión, el querellante (sic) estuvo presente en esa misión de servicio (…)”, aclarando que “(…) no necesariamente debemos entender por servicio, lo que atañe a la asignación de una tarea, porque si bien es cierto que la falta militar es toda acción contraria u omisión en el incumplimiento de las obligaciones y normas del servicio, no es menos cierto que servicio es todo, es decir, incluye las actividades, entidades y órganos para dar satisfacción en forma regular y continua a cierta categoría de necesidades de interés general, bien en forma directa, o indirecta”. Que “(…) no estamos frente a una actividad encomendada en relación con su cargo para ese momento, sino al hecho de que como militar ocultó y falseó la verdad de ese asunto específico del servicio”, pasando a hacer mención a los artículos 2, 3, 23 y 33 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 “(…) en los cuales se establece algunos de los principios que rigen la vida castrense (…), entre los cuales se encuentran los principios de obediencia, disciplina, lealtad y buena fe”, siendo que “(…) cuando un funcionario castrense falta a alguno de los principios antes mencionados, e incumple con sus acciones las normas establecidas en las Leyes y Reglamentos que rigen sus funciones, se encuentre o no en servicio activo debe ser sancionado que en este caso fue lo ocurrido por ocultar, encubrir o falsear la verdad en ese asunto del servicio”. (Negritas del Original). Como punto previo destaca esta Corte, que la representación judicial de la parte recurrente, al denunciar que el Tribunal a quo incurrió en “(…) una falsa en loas (sic) hechos (…)” pareciera argüir que la sentencia apelada adolece del vicio de suposición falsa, siendo el mismo un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil en los siguientes términos: “Artículo 320: En su sentencia del recurso de casación, la Corte Suprema de Justicia, se pronunciará sobre las infracciones denunciadas, sin extenderse al fondo de la controversia, ni al establecimiento ni apreciación de los hechos que hayan efectuado los Tribunales de instancia, salvo que en el escrito de fundamentación se haya denunciado la infracción de la norma jurídica expresa que regule el establecimiento o valoración de los hechos, o de las pruebas, o que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de una suposición falsa por parte del juez, que atribuyó a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dio por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo.” (Negrillas de esta Corte). Ahora bien, dicho vicio tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia, a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Al respecto se pronunció la Sala Político Administrativa en sentencia número 01507, de fecha 07 de junio de 2006, en los siguientes términos: “Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil. De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005).” (Negritas de esta Corte). Visto lo anterior, observa esta Corte que la parte recurrente fundamentó tal error de juzgamiento, en la aseveración realizada por el Tribunal de Instancia, relacionada con su condición de funcionario en actos del servicio al momento de verificarse los hechos. Al respecto, consideró el a quo que “(…) si bien es cierto el cabo primero (GN) Emilio Díaz Marcano, era plaza de la Primera Compañía del Destacamento Nº 78 de la Guardia Nacional, y actuó como informante ante los integrantes de la comisión comandada por el teniente (GN) Carlos Lira Meza quien era plaza de la segunda compañía del mismo destacamento y la novedad asentada en el libro de inspección que leyó y suscribió el comandante de la segunda compañía del Destacamento Nº 78 de la Guardia Nacional, capitán (sic) (GN) Javier Rodríguez Finol no figura el nombre del querellante (sic), cabo primero (GN) Emilio Díaz Marcano, por cuanto no integró la comisión de manera oficial, no menos cierto es que indiferentemente de la cualidad de este en dicha comisión estuvo presente en los hechos allí juzgados (tal como se evidencia en el (sic) notificación Nº CR7-D78-SP-1887 de fecha 25 de Abril de 2007 emanada del T.Cnel (GNB) Cmdte. Del Destacamento Nro. 78 al May. (GNB) 2do. Cmdte. Del Destacamento Nro 78 y que riela al folio noventa y dos (92) de la pieza principal del expediente signado con el número 2008-805) y por tanto fue objeto del Consejo Disciplinario que decidiría su posterior pase a retiro por medida disciplinaria, desvirtuándose así lo argumentado por el querellado (sic) (…)”. En relación a este punto, considera necesario esta Corte traer a colación los hechos que dieron lugar al procedimiento disciplinario que desembocó en el acto administrativo que hoy se impugna y al respecto tenemos que, tal y como consta en el Acta de Consejo Disciplinario Nº 066-2007, de fecha 17 de julio de 2007 (Vid. folio Nros. ciento noventa y seis -196- al doscientos -200- del expediente administrativo), el Coronel (GNB) Luis Alberto Morales Guerrero, Comandante del Destacamento Nº 78 del Comando Regional Nº 7, indicó que: “(…) El día 12 de Abril de 2007, cumpliendo instrucciones recibidas del Superior Comando, (…) [pasó] revista al libro de inspección de la Base Patrulla Rural que se encontraba operando en la jurisdicción de San Juan de Unare, Municipio Arismendi del Estado Sucre y que recientemente había sido desactivado, detectando en el folio Nro. Ciento Setenta y Cinco (175) del referido libro la siguiente novedad que se encontraba plasmada que textualmente dice: ‘El día 241600NOV2006, regreso (sic) comisión de (06) Guardias Nacionales al mando del STTE (GNB) SUAREZ VALERA JHONIFER, Comandante de la Base de Patrulla que se encontraba en el sector Guarataro a la altura del basurero de dicho sector, encontrando una comisión al mando del TTE (GNB) LIRA MEZA, integrada por el S/2DO (GNB) JULIO REYES, C/1RO (GNB) DÍAZ MARCANO Y C/2DO (GNB-R) ROJAS, en vehículo militar (…) y una camioneta marca chevrolet color verde, quienes informaron que se encontraban efectuando un procedimiento de droga, procedimiento que no fue notificado a los organismos competentes, ni al comando superior; se desprende y consta en autos insertos en el presente informe que de las entrevistas tomadas a los testigos los mismos manifiestan haber observado varios sacos de color blanco de nylon llenos, en el vehículo civil (…) desconociendo el contenido de los sacos, igualmente es de hacer notar que existen contradicciones entre los integrantes de la comisión de la Segunda Compañía del Destacamento Nro. 78, además en la Boleta de Comisión no aparece reflejado el C/1RO (GNB) EMILIO DE JESÚS DÍAZ MARCANO, quien manifiesta en su entrevista que integraba la comisión y el mismo TTE (GNB) LIRA MEZA CARLOS, ratifica tal información pero los temas (sic) integrantes niegan que el C/1RO (GNB) EMILIO DE JESÚS DÍAZ MARCANO, estuviera presente en la comisión, hechos estos que presuntamente han transgredido normas inherentes a la vida militar y a la legislación militar vigente, al presuntamente estar involucrado el (sic) presuntas irregularidades en el servicio, en tal sentido su Comandante natural termino (sic) la exposición ratificando la solicitud, que el C/1RO (GNB) EMILIO DE JESÚS DÍAZ MARCANO, sea sometido a Consejo Disciplinario, porque el mencionado efectivo con su conducta y hechos presuntamente cometió la falta contemplada en el artículo 117 apartes 02 y 04 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6 (…), al manifestar en su entrevista que no hicieron ninguna retención y además, manifiesta que estuvo presente en la comisión, versión ratificada por el TTE (GNB) CARLOS LIRA MEZA, pero negada por el resto de los integrantes de la comisión, además de lo expuesto por los efectivos integrantes de la Base de Patrulla de San Juan de Unare en sus respectivas entrevistas. Hechos que atenta (sic) contra el decoro y el honor militar (…)”. (Destacado de esta Corte) [Corchetes del Original]. Hecha la observación anterior, consta que en el acta de entrevista realizada a la hoy parte recurrente en fecha de mayo de 2007, quedó asentado que “(…) el día 23 de Noviembre de 2.006, (…) [se comunicó] vía telefónica con el Mayor (GN) Machuca y le [informó] que había obtenido una información vía telefónica sobre un (sic) presunta droga que se encontraba o iba a llegar al sector el basurero de guarataro y [le] dijo que le notificara al oficial que estuviera a cargo de la segunda compañía. [Se comunicó] con el Teniente (GN) Lira Meza Carlos Gustavo y le [explicó] la situación y quedamos de acuerdo para salir en horas de la madrugada hacia el sector antes mencionado. [Salieron] aproximadamente a las 04:00 horas de la mañana en el vehículo militar asignado a la segunda compañía con la finalidad de procesar dicha información; [llegaron] al lugar, rastreamos la zona pero no [consiguieron] y [se regresaron] para el comando”. (Vid. Folios Nº setenta y uno -71- al setenta y dos -72- del expediente administrativo). [Destacado y Corchetes de esta Corte]. Por su parte, en el recurso interpuesto, la referida parte destacó que “(…) en la narrativa de los hechos en los cuales estuvo presente [su] representado como informante, mas no como integrante de la comisión castrense, porque ese día (24-11-07) se encontraba franco de servicio, se le señala el haber infringido con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas graves disciplinarias (…)”. [Negritas y Corchetes de esta Corte]. Es así como, no sólo se constata en la notificación dirigida al Mayor (GNB) Segundo Comandante del Destacamento Nº 78 de fecha 25 de abril de 2007, a la que hace referencia el Juzgador de instancia sino que el propio recurrente, testificó haber informado y estado presente al momento de la verificación de los hechos, quedando dicho afirmación recogida en el Acta del Consejo Disciplinario celebrado en razón del procedimiento disciplinario instruido, siendo además ratificada dicha declaración en el escrito contentivo del presente recurso. Por otro lado, se observa que el acto de destitución se fundamentó la misma en la inobservancia de los “(…) principios rectores del Deber y Honor Militar, contemplados en los artículos 32 y 39 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales [y en la infracción] con su conducta de normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas graves en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 en el artículo 117 aparte 02 y 04, con las agravantes previstas en el artículo 114 del citado Reglamento, en sus literales e), f), g) y h) en concordancia con el artículo 109 literales a y b del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 (…)”, teniendo que en la normativa antes citada se establece: “Artículo 32: No puede ser militar el cobarde, el que carezca de dignidad, pundonor, ni el de relajada conducta, pues mal puede ser guardián de la libertad, honra e independencia de su Patria, quien tenga miedo de sacrificarse por ella y ultraje sus armas con infames vicios”. “Artículo 39: La lealtad y la buena fe deberán servir de guía en las relaciones oficiales del militar, porque el engaño y el abuso para con el superior, el compañero, el amigo o el subalterno, implican quebrantamiento de las leyes del honor militar”. “Artículo 117: Se consideran faltas graves en un militar: 2. Ocultar, encubrir o falsear la verdad en cualquier asunto del servicio; 4. Ser cómplice o auxiliador de una falta grave cometida por un compañero o subalterno”. “Artículo 114: Son causas o circunstancias agravantes de la falta: e) Ser ofensiva a la dignidad militar; f) Abusar de la autoridad jerárquica o funcional; g) Ser cometida en presencia de un inferior; h) Ser cometida con premeditación”. “Artículo 109: Constituyen faltas del deber militar: a) Las omisiones o acciones contrarias a la disciplina militar específicamente en este Reglamento; y b) Las omisiones o acciones no especificadas en este Reglamento ni calificadas como delito por el Código y que se practiquen contra la Bandera, el Himno y el Escudo Nacionales, símbolos patrióticos e instituciones nacionales; contra la honra y el pundonor individual militar; contra el decoro de la profesión; contra los preceptos sociales y las normas de la moral; contra los preceptos de la subordinación, reglas, o disposiciones dictadas por las autoridades competente”. Es así como, en vista de todo lo anterior, a criterio de este Juzgador, la conducta sancionada no se encuentra referida al carácter oficial o no de su participación en los hechos denunciados, sino simplemente en su participación en los mismos (hecho no controvertido en el presente juicio, en vista de la exposición realizada en el recurso interpuesto y en el testimonio brindado por el hoy recurrente, asentado en el acta de entrevista y en el acta de consejo disciplinario, anteriormente transcritas), sin que pueda excusar su actuación en meras formalidades no relevantes a la luz de sus funciones como militar activo, ni de las normas que sirven de fundamento a la decisión tomada, ratificando así esta Corte, el criterio asentado por el Tribunal de Instancia. Así decide. Por otra parte, observa esta Alzada que la representación judicial de la parte apelante indicó, en relación a la prescripción de la sanción disciplinaria, que “(…) no se valoraron [sus] alegatos, ni algunas actas del expediente administrativo, en el sentido que el Comandante del Destacamento Nº 78 de la Guardia Nacional tuvo conocimiento de los hechos y se le notificaron los mismos el día 24 de noviembre de 2.006, tanto por la Base Patrulla Rural de San Juan de Unare como por la Segunda Compañía (…). Si no lo leyó y se enteró, el comandante del Destacamento Nº 78 de la Guardia Nacional, de las novedades ocurridas en dos (2) unidades bajo su mando es obvio que cayó en una negligencia y omisión inaceptable” Que el referido Comandante del Destacamento Nº 78 “(…) no tuvo conocimiento de la novedad el día 12 de abril de 2.007 (…) [siendo que] del Acta de Entrevista tomada al (…) Comandante de la Segunda Compañía del mencionada (sic) Destacamento, el día 27 de abril de 2.007, (…) afirma que el teniente (GN) Carlos Lira Meza, el día 24 de abril de 2.006, le pasó telefónicamente la novedad (…)‘… de lo cual fue hecho del conocimiento el ciudadano Teniente Coronel Comandante del Destacamento Nº 78…’. (…). Consta igualmente en el expediente administrativo el acta de entrevista de fecha 26 de abril de 2.007, rendida por el (…) comandante de la comisión de la Base Patrulla Rural de San Juan de Unare el día 24 de noviembre de 2.006, quien afirma: ‘… procediendo a ordenarle al (sic) Inspección de Servicio que anotara la comisión y los resultados de la misma, en el Libro de Novedades diarias, luego [se comunicó] vía telefónica con el ciudadano Mayor (GN) OSCAR MACHUCA HERNÁNDEZ Segundo Comandante del Destacamento 78, a quien le [informó] que los servicios por la Base de Patrulla se encontraban sin novedad y que de igual manera [se habían] conseguido una comisión de la Segunda Compañía la cual estaba realizando un procedimiento en materia de drogas.’”, quedando con ello “(…) plenamente demostrado que la autoridad encargada de impartir la orden de investigación administrativa y Comandante del Destacamento Nº 78 de la Guardia Nacional, tuvo conocimiento oportuno de los hechos ocurridos entre dos (2) Unidades de su Destacamento, haciendo caso omiso para iniciar el procedimiento establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Negritas del Original), [Corchetes de esta Corte]. Por su lado, la sustituta de la Procuradora General de la República señaló que “(…) en ningún momento la sentenciadora de instancia confunde su apreciación, toda vez que al emitir su pronunciamiento señala que la autoridad llamada a dar inicio al procedimiento lo hizo en tiempo hábil para ello, esto es, dentro del lapso establecido en la norma. (…) [indicando que] la orden de investigación administrativa expresa de forma clara que la averiguación disciplinaria se sustentó en la comisión de faltas disciplinarias de naturaleza miliar en actos de servicio (…)”, solicitando así se deseche la referida denuncia “(…) por cuanto no tiene asidero jurídico ya que se presentó una situación de hecho contradictoria que no fue dada a conocer a lo superiores, y es por ello que la Administración procedió a dictar el acto mediante el cual se pasó al recurrente a situación de retiro por medida disciplinaria, por encuadrar su conducta dentro de los numerales 2 y 4 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6”. (Negritas del Original), [Corchetes de esta Corte]. Por su parte, el Tribunal de Instancia consideró en la sentencia apelada que “(…) en el presente caso la orden de la investigación de los hechos ocurridos el 24 de noviembre de 2006 fue emitida al momento en que se tuvo conocimiento de que no había sido reportada debidamente la novedad por la Comisión de la cual formaba parte el hoy querellante, nótese que quien solicita dicha investigación disciplinaria es el Comandante del Destacamento Nº 78, quien es la máxima autoridad de esa unidad, razón por la cual este Tribunal estima que en el presente caso no operó la prescripción de la sanción como lo denuncia el querellante, así mismo de la revisión efectuada del expediente administrativo se pudo evidenciar que la administración tuvo conocimiento de los hechos ocurridos fue el día 12 de abril de 2007. Ahora, es a partir de la presente fecha que comenzó el lapso de la prescripción (…)” Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera necesario traer a colación la norma prevista en el artículo 90 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, vigente para la época, la cual establece: “Artículo 90: Todo parte pasado contra un oficial por faltas cuyo castigo corresponde al Presidente de la República o al Ministro de Guerra y Marina, debe ser acompañado de una investigación sumaria administrativa, ordenada por el Jefe del cuerpo o establecimiento militar. Para hacer una investigación sumaria, aunque no tenga valor judicial, se siguen las reglas del Código de Justicia militar”. (Negritas de esta Corte). De igual forma, el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 dispone: “Artículo 107. La facultad de imponer castigos disciplinarios, por una falta cometida, prescribe a los tres (3) meses, en cada caso”. De los artículos ut supra transcritos se desprende que la facultad de imponer castigos disciplinarios por una falta cometida, se encuentra atribuida al Presidente de la República y al “Ministro de Mar y Tierra”, a saber, el Ministro de la Defensa, siendo que el mismo debe encontrarse antecedido por una orden de investigación, la cual debe ser ordenada por el “jefe del cuerpo o establecimiento militar”, prescribe dicha facultad a los tres (03) meses, siendo que la norma no especifica el acto o hecho que de curso al comienzo del mismo. En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional considera necesario, traer a colación el criterio establecido por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1.031 de fecha 09 de mayo de 2000, aludido en la sentencia impugnada, en el cual estableció: “Finalmente, con relación a la prescripción del lapso establecido para imponer castigos, esta Sala ha señalado que, independientemente de cuando hayan ocurrido los hechos, a los efectos del lapso de tres (3) meses en que opera la prescripción, ésta no comienza a correr sino a partir de la fecha en que se tuvo conocimiento de la novedad delictual”. (Negritas de esta Corte). Ello así, esta Corte observa que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en forma pacífica y reiterada que con relación a la prescripción del lapso establecido para imponer castigos, independientemente de cuándo hayan ocurrido los hechos, a los efectos del lapso de tres (3) meses en que opera la prescripción, ésta no comienza a correr sino a partir de la fecha en que se tuvo conocimiento de la novedad delictual (Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 02742, 01220 y 00567, de fecha 15 de noviembre de 2001, 3 de octubre de 2002 y 5 de mayo de 2009, respectivamente). Realizadas las consideraciones anteriores, pasa esta instancia jurisdiccional al estudio de las actas contenidas en el expediente administrativo y al respecto observa: En primer lugar, se constata que en fecha 25 de abril de 2007, mediante oficio Nº CR7-D78-SP-1886, el ciudadano Teniente Coronel Luis Alberto Morales Guerrero, Comandante del Destacamento Nº 78, ordenó la apertura de la investigación administrativa, siendo que, tal y como destaca en la narración de los hechos plasmada en el informe administrativo Nº CR7-D78-SP-034-2007 de fecha 17 de julio de 2007, “(…) el día 12 de Abril de 2007, cumpliendo instrucciones recibidas del Superior Comando, (…), [pasó] revista al libro de inspección de la Base de Patrulla Rural que se encontraba operando en la jurisdicción de San Juan Unare, Municipio Arismendi del Estado Sucre y que recientemente había sido desactivado, detectando en el (…) referido libro la novedad (…) [relacionada con] con un procedimiento de droga, procedimiento que no fue notificado a los organismos competentes, ni al comando superior (…)” (Vid. folios Nº uno -1- y ciento noventa y seis -196- al doscientos -200- del expediente administrativo). [Corchetes de esta Corte]. De igual forma, cursa al folio Nº dieciocho (18) del expediente administrativo, oficio Nº D78-2DA-CIA-SO-567 de fecha 16 de abril de 2007, mediante el cual el Comandante de la Segunda Compañía del Destacamento Nº 78, Capitán (GN) Javier Rodríguez Finol, remitió al referido Comandante del Destacamento Nº 78, la nota informativa contenida en el oficio Nº CR-7-F78-2CIA-SO-563, suscrita por el Teniente (GN) Carlos Gustavo Lira Meza, Comandante del Segundo Pelotón de la Segunda Compañía del Destacamento Nº 78, mediante la cual le informa al aludido Capitán“(…) los pormenores relacionados con la comisión efectuada por el suscrito el día 24 de noviembre del año 2006 (…)”; indicando que dicha comunicación se envía en virtud de las instrucciones verbales recibidas (Vid. folios diecinueve -19- al veinticinco -25- del expediente administrativo). Igualmente, esta Instancia Jurisdiccional observa que en las actas de entrevistas realizadas a los ciudadanos Subteniente (GN) Johnifer Arcenio Suárez Varela, quien para el momento de los hechos se encontraba al mando de la comisión de la Base de Patrulla de San Juan de Unare y Teniente (GN) Carlos Gustavo Lira Meza quien se encontraba al mando de la comisión proveniente de la Segunda Compañía del Destacamento Nº 78, ambos manifestaron haberle comunicado la novedad al Mayor (GN) Óscar Machuca Hernández, Segundo Comandante del Destacamento Nº 78 para el momento de la verificación de los hechos (Vid. folios Nº cuarenta y ocho -48- al cincuenta -50- y ochenta -80- al ochenta y dos -82- del expediente administrativo). Por su parte, el aludido Mayor (GN) Óscar Machuca Hernández, declaró en la entrevista que le fue realizada lo siguiente: “PREGUNTA 02: Diga usted, tuvo conocimiento de la comisión que se encontraba al mando del Teniente Lira Meza Carlos para la fecha 24 de noviembre de 2006? (sic) CONTESTO (sic): No, no [le] informaron ni al salir la comisión ni al regreso de la misma. PREGUNTA 03: Diga usted, como (sic) tuvo conocimiento de lo ocurrido en la una comisión al mando del Teniente Lira Meza Carlos en la fecha 24 de Noviembre del 2006? (sic) CONTESTO (sic): A través del Comandante del Destacamento 78 quien [le] informo (sic) que aparentemente el Teniente Lira Meza Carlos había efectuado un procedimiento por un sector cerca de San Juan de Unare. PREGUNTA 04: Diga usted, en que (sic) fecha tuvo conocimiento de ese hecho.? (sic) CONTESTO (sic): Aproximadamente a mediados del mes de abril de 2007. PREGUNTA 05: Diga usted, que (sic) le informo (sic) el Comandante del Destacamento 78 con relación al hecho que se investiga:? (sic) CONTESTO (sic): Que supuestamente el Teniente Lira Meza Carlos había efectuado un procedimiento presuntamente de drogas por el sector el Guarataro cerca de san (sic) Juan de Unare el año pasado a mediados del mes de Noviembre” (Vid. folios Nº ciento cincuenta y dos -152- al ciento cincuenta y tres -153- del expediente administrativo). (Mayúsculas y Subrayado del Original), [Negritas y Corchetes de esta Corte]. En este orden de ideas, se observa que cursa al folio once (11) del expediente administrativo, copia certificada del folio noventa (90) del Libro de Inspección de la Segunda Compañía con sede en Carúpano, en el cual se indicó: “Dia (sic) 24 12:00 NOV06 regreso (sic) comisión que se encontraba al mando de el TTe (sic) Lira en vehiculo (sic) conducido por C/1 Romero Clay”; asimismo, se desprende que el Capitán (GN) Javier Rodríguez Finol, en su carácter de Comandante de la Segunda Compañía con sede en Carúpano del Destacamento del estado Sucre, suscribió las actuaciones realizadas el día 24 de noviembre de 2006. Ello así, este Órgano Jurisdiccional considera que el Teniente Coronel (GN) Luis Alberto Morales Guerrero, Comandante del Destacamento Nº 78 tuvo conocimiento de los hechos acontecidos en fecha 24 de noviembre de 2006, posteriormente, es decir, el 16 de abril de 2007, en virtud de la comunicación suscrita por el Teniente (GN) Carlos Gustavo Lira Meza, y siendo que la orden de investigación administrativa ordenada por el referido Comandante fue dictada en fecha 25 de abril de 2007, y en vista que de las pruebas presentadas por la parte recurrente -actuaciones que de igual forma se encuentran contenidas en el expediente administrativo ut supra estudiado-, no se verifica que “(…) el Comandante del Destacamento Nº 78 de la Guardia Nacional tuvo conocimiento de los hechos y se le notificaron los mismos el día 24 de noviembre de 2.006, tanto por la Base Patrulla Rural de San Juan de Unare como por la Segunda Compañía (…)”, tal y como afirma en su escrito de fundamentación a la apelación ejercida, estima este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso no operó la prescripción de la sanción alegada por el apelante, tal como lo indicó el Tribunal A quo, razón por la cual debe esta Alzada desechar el referido alegato. Así decide. Seguidamente denuncia el apelante lo írrito del Consejo Disciplinario al cual fue sometido su representado el día 17 de julio de 2007, por la ausencia del Comandante de Pelotón, para lo cual indicó que “(…) al no estar presentes uno (1) de sus miembros, como lo es Comandante de Pelotón, y al efectivo encausado NO se le concedió el derecho a palabra, por no haber asistido al acto, tal como lo señaló el ciudadano general de brigada (GN) Jesús Antonio Bermúdez Hernández en el punto ‘TERCERO’ del acta del Consejo Disciplinario, alegando que el mencionado efectivo ya se le había sometido a un Consejo Disciplinario el día 28 de marzo de 2.007. (…) Es decir, la causa fue dividida o fue juzgado dos veces por un mismo hecho, aunado al hecho cierto que no se consignó en el expediente administrativo, remitido por la administración, el acta a que hace mención el Comandante del Comando Regional Nº 7 de la Guardia Nacional durante la celebración del consejo”. (Mayúsculas del Original). De igual forma, en relación al criterio acogido por el Tribunal de Instancia respecto a la ausencia del Comandante de Pelotón en la conformación del Consejo Disciplinario, señaló que “(…) en ningún momento se dijo que el comandante de Pelotón, para la fecha en que se celebró el Consejo Disciplinario era el teniente (GN) Carlos Lira Meza. En efecto, el mencionado oficial subalterno, una vez que se inicia la investigación administrativa, es separado del cargo y transferido a la orden de la División de Personal del Comando Regional Nº 7 de la Guardia Nacional con sede en la ciudad de Puerto La Cruz, estado Anzoátegui (…). En efecto, dicho oficial subalterno nunca pudo ser el Comandante de Pelotón del cabo primero EMILIO DÍAZ MARCANO por cuanto el mencionado individuo de tropa profesional pertenecía a la Primera Compañía del Destacamento Nº 78 y el oficial a la Segunda Compañía del mencionado Destacamento. Cuando la Directiva establece que debe estar presente o formar parte del Consejo Disciplinario el ‘Comandante de Pelotón’, se entiende que es el oficial y militar que para el momento ocupa ese cargo”. (Mayúsculas y Negritas del Original). Por su parte, la representante de la Procuraduría General de la República señaló que “(…) tal como lo apreció el a quo el referido Consejo Disciplinario estuvo conformado por las personas que exige la Directiva Nº GN-CP-01-01-00-3 (…)”. Indicó que el criterio acogido por el Tribunal de Instancia, “(…) fue acogido por esta Corte en fecha 19 de enero de 2009 (…)”, siendo que, “(…) la decisión que tome el Consejo Disciplinario como cuerpo colegiado, puede ser modificada o ratificada, por cuanto dicho Consejo Disciplinario, es la última fase de la averiguación administrativa a la que es sometido el funcionario (…)”, por lo tanto, “(…) al no ser vinculante su decisión, no puede su ‘falta de conformación’, causar la nulidad de todo lo actuado (…) por cuanto los hechos imputados fueron probados y la decisión de sancionarlo fue tomada por el funcionario competente para ello, y así [solicitó] sea ratificado (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Para resolver la anterior denuncia, así como su relevancia para la decisión administrativa definitiva, se considera importante hacer referencia a lo establecido en el Título VII, letra “A” de la Directiva Nº GN-CP-01-01-003, en sus apartes 1 y 2, que disponen lo siguiente: “El dictamen y recomendación emitido por los miembros del Consejo Disciplinario se elevará a la consideración del Ciudadano Comandante General del Componente Guardia Nacional, quien decidirá el retiro o no del Tropa Profesional, de acuerdo a lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales”. (Destacado de esta Corte). De la anterior norma emerge la obvia consideración relativa a que el dictamen y recomendación que emana de los miembros del Consejo Disciplinario no es de carácter vinculante para el Comandante General del Componente Guardia Nacional, ya que este puede acogerlo o no, de manera tal que si el Consejo Disciplinario recomienda el retiro de un funcionario, dicha autoridad está en la potestad de acoger o no dicho dictamen. Con lo anterior se quiere significar que si el Consejo Disciplinario estuvo bien o mal constituido no tiene la suficiente relevancia para la decisión final, ni para la suerte o legalidad del proceso administrativo, ya que, al no ser vinculante en forma alguna, no podría incidir en la consecuente legalidad del acto administrativo a través del cual se decidió el retiro del recurrente, criterio acogido por las Cortes de lo Contencioso Administrativo en sentencias número 2011-0383 de fecha 04 de abril de 2011, caso: Richard Hidalgo Pastrano vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa y 2009-1974 de fecha 18 de noviembre de 2009, caso: Luis Enrique Gómez vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa. Por la razón apuntada supra, esta Alzada, al igual que el A quo, considera que tal denuncia debe ser desestimada. Así decide. Por fuerza de las consideraciones anteriores, esta Corte estima que el fallo apelado se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora en la presente causa, en consecuencia, CONFIRMA la sentencia dictada en primer grado de jurisdicción, ergo, sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de autos. Así se decide. V DECISIÓN En virtud de las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA de la apelación ejercida por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadado EMILIO DIAZ MARCANO, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 10 de marzo de 2010, mediante la cual declaró SIN LUGAR el Recurso Contencioso Funcionarial interpuesto contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA. 2. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido. 3. CONFIRMA la sentencia apelada en los términos contenidos en el presente fallo. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los seis (06) días del mes de julio de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS ERG/09 Exp. N° AP42-R-2010-000792 En la misma fecha _________________ ( ) de _____________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________ , se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________. La Secretaria Accidental.