TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2010-001022

El 18 de octubre de 2010, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el oficio Nº 10/1148 de fecha 11 de octubre de 2010, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, por medio del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano JORGE ENRIQUE ARANGUREN MORENO, titular de la cédula de identidad Nº 2.962.076, asistido por el abogado Luis O. Téllez Cárdenas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 33.370, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0021-2009 de fecha 6 de marzo de 2009, dictada por la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto de fecha 11 de octubre de 2010, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte querellante en fecha 30 de septiembre de 2010, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 21 de octubre de 2010, se dio cuenta a la Corte, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, indicándole a la parte apelante que debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y de derecho de su apelación, acompañado de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, y se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González.

En fecha 8 de noviembre de 2010, el apoderado judicial de la parte recurrente presentó escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 16 de noviembre de 2010, el abogado Eduardo Arenas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.940, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 17 de noviembre de 2010, el apoderado judicial de la parte recurrida subsanó un error en el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 2 de marzo de 2011, la abogada Francis Celta Alfaro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.543, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Bolivariano Libertador solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 15 de marzo de 2011, en virtud del vencimiento del lapso de contestación a la fundamentación a la apelación, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.

En fecha 18 de marzo de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.

En fecha 22 de junio de 2011, la apoderada judicial de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUCIONARIAL Y DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Mediante escrito presentado en fecha 23 de julio de 2009, el ciudadano Jorge Enrique Aranguren Moreno, asistido por el abogado Luis O. Téllez Cárdenas, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, alegando como fundamento de su pretensión, las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Señaló que el presente recurso lo ejerce “(…) contra el acto Administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución No. 0021-2009, de fecha 06 de marzo de 2009, suscrito por el Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, ciudadano: Humberto Pisani Pérez, que fuera publicado en el diario 'ÚLTIMAS NOTICIAS' página PUBLICIDAD 19 de fecha Lunes 8 de junio de 2009, en el cual se participa que [se tendría] por notificado del contenido del acto recurrido una vez trascurrido quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de esa publicación, es decir que se [le] tiene por notificado en fecha 30 de junio de 2009 (…)” (Destacados del original) [Corchetes de la Corte].

Indicó que solicita “(…) como pretensión de este Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (…) [que] se ordene el pago a [su] favor de todos los sueldos que [dejó] de percibir desde el 30 de junio de 2009, hasta la fecha cuando se cumpla [su] efectiva reincorporación. (…) se ordene la cancelación a [su] favor, una vez reincorporado a la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, de las remuneraciones y aportes que [dejó] de percibir, por los siguientes conceptos: Bonos Vacacionales, Bonificación de Fin de Año, Bonos especiales que se otorguen a los funcionarios de ese Cuerpo conforme a [su] jerarquía, Bonos especiales que se otorguen por economía al Presupuesto, Prima por Antigüedad, Asignación mensual por 'Cesta Ticket' de acuerdo al Contrato Colectivo, y cualquier otra reivindicación derivada de la contratación colectiva (…) Como consecuencia del proceso inflacionario de nuestra economía, se ordene a través de una experticia complementaria a la sentencia definitiva, la corrección monetaria a que haya lugar (…)” [Corchetes de la Corte].

Agregó que “(…) [ejerció] este Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por vicios de nulidad del acto, fundamentada en los artículos 19, 23, 25, 26, 27, 49 numerales: 1, 2 y 4, artículos 93, 95 y 146 de la Constitución Nacional, artículo 2 del Convenio 87 y del artículo primero del Convenio 98 de la OIT, en concordancia con los artículos 2; 30 y 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 19 de Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, en virtud de la violación del Derecho a la defensa, al derecho al trabajo, a la estabilidad, al libre ejercicio de los derechos sindicales consagrados en los artículos 87, 89, 95 y 146, de nuestra Carta Magna y los artículos 443, 444, 448, 449 y 469 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por el desacato a la Providencia Administrativa No. 304-09 de fecha 29 de mayo de 2009, que niega [su] destitución, al declarar SIN LUGAR la solicitud de Calificación de Falta, (…) en consecuencia [pidió] sea declarado nulo el acto recurrido, por considerar que el mismo se encuentra viciado de. a) Falso Supuesto, b) Ausencia Total y Absoluta de Procedimiento legalmente Establecido, y c) Desviación de Poder, por lo tanto el ente administrativo vulneró [sus] derechos, configurando la presunción grave de violación de [sus] derechos garantizados por nuestra Carta Magna (…)” [Corchetes de la Corte].

Manifestó que el acto administrativo impugnado “(…) fue publicado en el mes de junio del presente, en razón a que existía un procedimiento de Calificación de Falta para realizar [su] desafuero, y que fuera iniciado en fecha 10 de septiembre de 2008, ya que [es] miembro activo de un sindicato y por consiguiente [goza] de fuero sindical, hechos reconocidos por la administración (sic), y como quiera que esperaban la decisión favorable en sede administrativa, no [fue] legalmente notificado de la decisión tomada en el mes de marzo, pero para mayor sorpresa en fecha 29 de mayo de 2009, la Inspectoría del Trabajo que conocía el caso, declaró SIN LUGAR, la solicitud de la Calificación de Falta, a través de la Providencia Administrativa No. 304-09, correspondiente a dicho proceso Expediente No. 023-08-01-01903, y en un claro y desfachatado desacato, las autoridades de la Contraloría Municipal, procedieron a [su] destitución, publicando el acto administrativo recurrido una semana después (…)” (Destacado del original) [Corchetes de la Corte].

Señaló que el acto recurrido “(….) está fundamentado en el falso supuesto de hecho y de derecho, como es la falta de correspondencia de hecho al falsear la verdad y declarar falta injustificada de unos días que no pudieron probar en la sede administrativa, ya que [se] encontraba en pleno goce de [su] licencia sindical, en la defensa de los intereses y derechos de los funcionarios de carrera de la Contraloría Municipal, en la discusión del Contrato Colectivo (…) y en el proceso de Reclamo por ante la Inspectoría del Trabajo (…), por lo que esas supuestas faltas están palmariamente justificada (sic), debido a la convención existente, a los Estatutos de [su] Organización Sindical, en la que se establece la obligatoriedad de la Contraloría de permitir ausencias para la realización de las actividades sindicales, por lo que estaríamos en presencia de una violación de nuestra carta magna, al pretender un desconocimiento de las organizaciones sindicales, actividad de la administración (sic) que a todas luces es inconstitucional (…)” [Corchetes de las Corte].

Agregó que “(…) [la] pretensión del Contralor Municipal, es de eliminar la estabilidad de los funcionarios públicos de esa institución, establecida en el artículo 146 de la Constitución Nacional y desarrollado en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para evadir los concursos de ingresos a la administración (sic) pública (sic), y así poder contratar a su antojo a sus incondicionales, de igual forma la de presionar a los actuales funcionarios para que obedezcan ciegamente los lineamientos de la Directiva, aún siendo éstos (sic) lineamientos ilegales o inmorales, al establecer en la Resolución No. 006-2009, (…) de fecha 14 de enero de 2009, 'Declarar que los cargos desempeñados por los funcionarios que laboran en la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, son de Carrera, salvo los que por la naturaleza de las funciones que ejercen de fiscalización, inspección y vigilancia, en las cuales prevalece el manejo y procesamiento de información confidencial, son de libre nombramiento y remoción, entre estos los de Alto Nivel y de Confianza, al igual que aquellos cuyos titulares están adscritos al Despacho del Contralor, a las Direcciones, a las Oficinas y a las Coordinaciones, como se indica', del mismo texto se desprende el contrasentido, de declarar que todos los cargos son de carrera, a excepción de los que ejercen funciones de fiscalización, inspección y vigilancia, sin determinar las actividades en el Registro de Información de Cargos (RIC), sin desarrollar las verdaderas actividades que realicen los funcionarios (…)” (Destacados del original) [Corchetes de la Corte].

En ese sentido, agregó que “[la] administración (sic) al sustanciar el expediente y oír una sola de las partes, estableció como cierto los dichos de la administración (sic), aún no concordando con la verdad, violando flagrantemente el artículo 49 de nuestra Carta Magna, y no valorar las pruebas presentadas por [él] en su oportunidad, así como la inaplicación de los lapsos procesales, establecidos en el artículo 89 de Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual lo vicia de nulidad absoluta, por vicio de falso supuesto de derecho (…)” [Corchetes de la Corte].

Indicó que el acto recurrido se encuentra “(…) viciado de nulidad absoluta en razón a que el procedimiento disciplinario aperturado (sic) por la administración (sic) en [su] contra, no llena los extremos de ley, en virtud de omitir maliciosamente lo pautado en el proceso administrativo en la Inspectoría del Trabajo, que declaró SIN LUGAR [su] calificación de falta. Así como el Estatuto de la Función Pública establece el procedimiento adecuado, la doctrina y la jurisprudencia es palmariamente clara al señalar que cuando un funcionario público al gozar de estabilidad absoluta, ésta debe ser considerada para su retiro, y debe utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución, y por gozar de inamovilidad por su condición de dirigente sindical, se debe realizar igualmente el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo (…)” [Corchetes de la Corte].

En relación con lo anterior, agregó que “(…) la Contraloría Municipal, al desacatar la decisión de Calificación de falta, está prescindiendo total y absolutamente el procedimiento administrativo legalmente establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, cuando realiza la solicitud y al no estar de acuerdo con la decisión la desconoce de hecho y obviando ladinamente los efectos jurídicos de la Providencia Administrativa No. 304-09 de fecha 29 de mayo de 2009, procede írritamente a [su] destitución (…)” (Destacado del original) [Corchetes de la Corte].

Manifestó que el acto impugnado se encuentra viciado de desviación de poder por cuanto “(…) la administración (sic) conociendo la existencia de una decisión de la Inspectoría del Trabajo, no lo atacó jurídicamente si no (sic) por el contrario lo desconoció de hecho, así mismo (sic), que una vez iniciado el procedimiento establecido en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, en fecha 10 de septiembre de 2008, reconociendo expresamente [su] condición de funcionario de carrera y miembro de la Directiva de un Sindicato legalmente constituido, y por lo tanto con reconocimiento expreso de que [goza] de fuero sindical, procedió a preparar todo un andamiaje con una apariencia de legalidad, primero con la RESOLUCIÓN Nº 055-2008, publicado (sic) en la Gaceta Municipal Municipio Bolivariano Libertador, Nº 3095-25, de fecha Lunes 29 de diciembre de 2008, en la cual se dicta 'EL MANUAL DESCRIPTIVO DE CLASES DE CARGOS CORRESPONDIENTE A LA TABLA I: PROFESIONAL DE APOYO ADMINISTRATIVO Y TABLA II: GRUPO DE PROFESIONALES Y TECNICOS (sic) DE LA COTRALORIA (sic) MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL', (...) en el cual se pretende establecer que todos los funcionarios son de confianza, al señalar que todos los Grupos de denominación de cargos, a excepción de dos, para establecer que son de confianza lo siguiente: ' ...ostentan un alto grado de confiabilidad, por la actividad realizada en el manejo y procedimiento de información.', y los dos grupos restantes, Grupo de Atención Médica y Grupo de Seguridad, señalan: “...y son considerados personal de confianza, por la naturaleza de las funciones del Órgano de Control Fiscal Externo al cual están adscritos.', para evitar que los funcionarios de carrera se afilien a organizaciones sindicales asumen con desfachatez tal actitud en ella pretende presentar que todos los grupos del manual, son de confianza, sin establecer con claridad las actividades de cada funcionario, lo cual se debe realizar con el Registro de Información de Cargos, pero lo omitió preparando el fraude a la ley, y luego con la Resolución No. 006-2009, (…) de fecha 14 de enero de 2009, 'Declarar que los cargos desempeñados por los funcionarios que laboran en la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, son de Carrera, salvo los que por la naturaleza de las funciones que ejercen de fiscalización, inspección y vigilancia, en las cuales prevalece el manejo y procesamiento de información confidencial, son de libre nombramiento y remoción, entre estos los de Alto Nivel y de Confianza, al igual que aquellos cuyos titulares están adscritos al Despacho del Contralor, a las Direcciones, a las Oficinas y a las Coordinaciones, como se indica', y así falseando la realidad, y utilizando un procedimiento legalmente (aparentemente) establecido, en forma acomodaticia presenta con apariencia legal los supuestos fundamentos jurídicos (…)” (Destacados del original) [Corchetes de la Corte].

Agregó que el “[artículo] 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en especial el numeral 1 que establece que la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación, así mismo establece este numeral que se tiene el derecho de acceder a la pruebas, sin embargo la administración (sic) en forma fraudulenta conculcó estos derechos, presentándose con apariencia de legalidad el procedimiento disciplinario (…)” [Corchetes de la Corte].

Indicó que los “[artículos] 93 y 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantiza la estabilidad en el trabajo, y el derecho a constituir libremente las organizaciones sindicales, así como la protección contra todo acto de injerencia, de igual forma la inamovilidad laboral como directivo sindical, que originalmente la Contraloría respetó, prueba de ello lo [encuentran] en la solicitud de calificación de falta, en fecha 10 de septiembre de 2008, pero una vez conocida que la decisión le fue adversa, la desconocieron (…)” [Corchetes de la Corte].

Señaló que el artículo 146 de nuestra Carta Magna “(…) establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, y la administración (sic) pretende desconocerlo, para justificar [su] destitución, alegando erradamente que todos los funcionarios públicos adscrito (sic) a la Contraloría Municipal son de confianza, sin excepción y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, por lo que pretende desconocer cualquier organización sindical, y por ende los dirigentes sindicales (…)” [Corchetes de la Corte].

Manifestó que el “(…) Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en especial los numerales 4; 7 y 8, en razón a que la administración (sic) dolosamente pretendió desvirtuar la instrucción del expediente que tiene como finalidad la de iniciar un procedimiento administrativo disciplinario, sin menoscabo de derechos constitucionales, y solo (…) persiguió una finalidad diferente a la prevista, al pretender la responsabilidad con supuestas pruebas emanadas de la misma administración (sic) y así sorprender en la buena fe del propio investigado, y en un futuro a la administración de justicia, y sin la asistencia jurídica establecida en el artículo 49 de la Constitución Nacional (…)”.

Solicitó “(…) se acuerde en forma expedita, la medida de suspensión de efectos, (…) en forma subsidiaria a la demanda de NULIDAD incoada, mediante el cual se suspenda los efectos del acto administrativo impugnado, a los fines de obtener el verdadero restablecimiento de los derechos constitucionales que se denuncian en ese escrito, con fundamento en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y quede igual forma prevé el artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)” (Destacados del original) [Corchetes de la Corte].

En este sentido, señaló en cuanto a la presunción de buen derecho que el acto administrativo impugnado “(…) contiene los suficientes elementos de convicción, de que al mantener los efectos de las mismas seguirán siendo destituidos funcionarios de carrera, por el solo (sic) hecho de reclamar sus derechos, y no tendrán dirigentes sindicales que defiendan sus intereses y derechos, ya que fueron destituidos todos los dirigentes sindicales que gozaban de la licencia sindical para tal fin, y violentaría los derechos constitucionales, garantizados en los artículos 49, por no apegarse al debido proceso, escamotando (sic) el derecho a la defensa, así como el derecho a la estabilidad (artículo 93) y el derecho a sindicalizarse (artículo 95) así como el derecho al respeto de la carrera administrativa (artículo 146) por lo que mantener la vigencia de la mencionada Resolución, que destituye a un dirigente sindical, constituiría una verdadera amenaza de violación de esos derechos fundamentales alegados (…)”.

Agregó que “[la] pretensión del Contralor Municipal, es de eliminar la estabilidad de los funcionarios públicos de esa institución, para evadir los concursos de ingresos a la administración (sic) pública (sic), y así poder contratar sus incondicionales, de igual forma la (sic) presionar a los actuales funcionarios para que obedezcan ciegamente los lineamientos de la Directiva, aún siendo éstos lineamientos ilegales o inmorales (…)” [Corchetes de la Corte].

Señaló que el acto impugnado “(…) es susceptible de la suspensión de efectos solicitada, y que están dadas las condiciones jurídicas para que sea declarada dicha suspensión, en virtud de que se llena los extremos de ley (…)” (Negrillas del original).

Sobre el peligro en la mora manifestó que es determinable “(…) por la sola verificación del extremo anterior, según jurisprudencia reiterada de [la] Sala Político Administrativa de nuestro máximo Tribunal, toda vez que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de lo autorizado por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación, in límine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos, ya que el fuero sindical se otorga para garantizar la defensa del interés colectivo y la armonía en e (sic) ejercicio de las funciones sindicales (…)” [Corchetes de la Corte].

Al respecto, agregó que “(…) de no suspenderse los efectos del Acto Administrativo recurrido, y que se solicita su NULIDAD, haría inútil la protección Contencioso Administrativo solicitada mediante la presente demanda, y causaría perjuicios económicos a todos los funcionarios de carrera de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, así como a su grupo familiar, al no contar con representantes sindicales que ellos mismo (sic) eligieron, ya que al arrasar con toda la dirigencia sindical, se proponen barrer con la estabilidad de todos los funcionarios adscrito (sic) a la Contraloría, destituyéndolos sin importar los años de servicios, ocasionándoles una situación generalizada de inestabilidad emocional y económica, lo cual sería de imposible o difícil reparación (…)” (Mayúscula del original).

En relación con el peligro de daño indicó que “[no] cabe ninguna duda que para este caso, causará graves daños al derecho al trabajo, a la estabilidad, a la sindicalización, y si no se lucha desde la trinchera del verdadero sindicalismo será el exterminio de los concursos para el ingreso, de todos los funcionarios de carrera de la Contrataría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y sobre todo, a la posibilidad de acceder a el (sic) beneficio de jubilación de los que tienen más años de servicio, y que prontamente verían ese anhelo tan deseado por todos los funcionarios luego de su larga y dilatada trayectoria, y que pretenden culminar su carrera en la Contraloría Municipal, sin contar con los trastornos que esta situación está generando en el ánimo y sanidad mental de todos y cada uno de los funcionarios de carrera, al verse despojados ilegalmente de la estabilidad consagrada en nuestra Carta Magna, la cual generaba una tranquilidad, y que al presentar la administración (sic), como de hecho lo presenta; la realidad de destituir a la dirigencia sindical que cuenta con un fuero, solo (sic) para amedrentar al resto de los funcionarios, causaría mayores daños económicos y psíquicos a los funcionarios, así como le causaría un daño irreparable al patrimonio del Municipio (…)” [ Corchetes de la Corte].

Concluyó solicitando “(…) Primero: LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS del acto Administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución No. 0021-2009, de fecha 08 de marzo de 2009, suscrito por el Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, (…) Segundo: La nulidad del acto Administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución No. 0021-2009, de fecha 08 de marzo de 2009, suscrito por el Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, (…) Tercero: (…) se ordene [su] reincorporación, al cargo de Auditor Fiscal IV, adscrito a la Dirección de Inspección de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, y se [le] permita continuar con [sus] labores sindicales inherentes al cargo de Directivo del Sindicato Bolivariano de Empleados Públicos de la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital (SIRBEC M.L. D.C.) con el cargo de: Secretario de Actas y Estadísticas. (…) Cuarto: Que se ordene el pago a [su] favor de todos los sueldos que [dejó] de percibir desde el 30 de junio de 2009 hasta la fecha cuando se cumpla [su] efectiva reincorporación. (…) Quinto: Que se ordene la cancelación a [su] favor, una vez reincorporado a la Dirección de Inspección de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, y [permitirle] realizar la defensa de los intereses y derechos de todos los funcionarios públicos de carrera de la Contraloría Municipal y a cancelar las remuneraciones y aportes que [dejó] de percibir, por los siguientes conceptos: I. Bonos Vacacionales. II. Bonificación de Fin de Año. III. Bonos especiales que se otorguen a los funcionarios de esa administración conforme a su jerarquía. IV. Bonos especiales que se otorguen por economía al Presupuesto. V. Prima por Antigüedad. VI. Asignación mensual por “Cesta Ticket”, de acuerdo al Contrato Colectivo, y la Providencia del Ministerio del Trabajo. VII. Aporte a la Caja de Ahorro. VIII. Cualquier otra reivindicación derivada de la contratación colectiva (…) Sexto: Como consecuencia del proceso inflacionario de nuestra economía, se ordene a través de una experticia complementaria a la sentencia definitiva, la corrección monetaria a que haya lugar (…)” (Destacados del original) [Corchetes de la Corte].

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 4 de junio de 2010, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:

“Al respecto, el Tribunal revisa los documentos insertos en el expediente disciplinario del querellante y en tal sentido observa que en dicho procedimiento se cumplieron las fases procedimentales previstas en la Ley, así tenemos que consta al folio 03 Memorando N° DC/100-008-2009 de fecha 15 de enero de 2009, mediante el cual se solicitó el inicio del procedimiento correspondiente a los efectos de aplicar la sanción a que hubiera lugar de conformidad con la legislación venezolana; al folio 01 del referido expediente corre inserto Auto de Apertura dictado en la misma fecha por la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, mediante el cual se procedió a dar inicio al procedimiento administrativo disciplinario de destitución del funcionario, por encontrarse presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos; del folio 41 al 49 riela acta de formulación de cargos; riela a los folios 55 al 59 del expediente disciplinario escrito descargo; al folio 60 del expediente disciplinario riela auto de apertura del lapso probatorio; así mismo (sic) consta del folio 64 al 76 del expediente disciplinario opinión de la Directora de los Servicios Jurídicos del organismo querellado en la cual se consideró procedente la destitución del actor, y finalmente consta a los folios 78 al 86 el acto de destitución. En consecuencia se considera que en el presente caso, al actor se le instruyó el procedimiento en el cual se le resguardó su derecho a la defensa y se [le] garantizó el debido proceso, por tanto la denuncia de violación que al respecto resulta infundada, y así se decide.

Ahora bien, alega el querellante que gozaba de fuero sindical, razón por la que no podía ser sometido a procedimiento de destitución alguno, sin antes ser sometido al procedimiento establecido en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, al respecto observa este juzgador que ha sido criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictada el 28 de marzo de 2007, expediente N° 06-1642 con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales que en materia funcionarial, para el caso de los funcionarios investidos de fuero sindical, debe realizarse primeramente el procedimiento establecido en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los efectos no de solicitar la autorización para 'despedir' al funcionario, sino, para desafectarlo del fuero que como sindicalista lo cobija, para luego proseguir con la instrucción del procedimiento administrativo disciplinario de destitución, de esta forma el órgano administrativo sustanciador del procedimiento administrativo garantiza el debido procedimiento que debe reinar en todas las actuaciones administrativas.

Visto lo anterior, se pasa a revisar la condición que se atribuye el querellante como sindicalista, en tal sentido observa que de las actas procesales especialmente del folio 255 del expediente judicial, se evidencia de la Cláusula Trigésima Octava de la Convención Colectiva de Trabajo firmada entre el organismo querellado y el Sindicato Bolivariano de Empleados Públicos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (SIRBEPA ML-DC), que la Alcaldía convino en otorgar permiso a todos los funcionarios para que asistan y participen en los eventos para los cuales hayan sido convocados por la Junta Directiva del Sindicato, pero dicha convocatoria se hará por escrito por lo menos con 5 días de anticipación, participándole y solicitando el respectivo permiso ante la Dirección de Recursos Humanos y demás oficinas de personal de los distintos entes de la Alcaldía, verificándose que tal permiso no se corresponde con lo alegado por el querellante, ya que el mismo está referido a todos los funcionarios y para eventos muy concretos. Igualmente confirma este Tribunal, que el actor no consignó a los autos documento alguno del cual pueda derivar quien aquí decide que efectivamente el querellante formaba parte de la Directiva del mencionado Sindicato, ya que en el libelo afirma que ocupaba el cargo de Secretario de Actas y Estadísticas en el 'Sindicato Bolivariano de Empleados Públicos de la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital (SIRBEC M.L.D.C.)', el cual no es el Sindicato que firmó la Convención Colectiva vigente, que actualmente rige y se encuentra firmada por la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, y el Sindicato Bolivariano de Empleados Públicos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (SIRBEPA ML-DC), tal como se desprende de la Cláusula Primera literal c, de la mencionada contratación colectiva, cuya copia simple fue consignada a los autos por la sustituta del Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador (folios 235 al 270 del expediente judicial).

Aunado a lo anterior, la Cláusula Novena de la referida Convención Colectiva, establece el régimen de los permisos remunerados y los requisitos para tramitar los mismos, de lo que deriva este Tribunal que el otorgamiento o no del permiso sindical es una potestad del organismo querellado, en virtud de que el hoy actor no formaba parte de la Directiva del Sindicato que suscribió la convención colectiva vigente, para el momento de su destitución. En consecuencia, al no constar a los autos documento o elemento de prueba alguno del que pueda deducir este Tribunal que el querellante estaba autorizado, es decir, que no tenía el permiso requerido para dejar de asistir al trabajo y en dicho horario realizar actividades sindicales. En materia funcionarial priva la condición de funcionario público a la de dirigente sindical, por consiguiente cualquier ausencia del funcionario a su puesto de trabajo debe estar autorizada por su superior inmediato o por la máxima autoridad del ente, en este caso tratándose de una ausencia desde el momento en que asumió la condición de miembro de la Junta Directiva de una organización sindical, necesariamente debía haber obtenido autorización para ausentarse de su sitio de trabajo por parte de la máxima autoridad del ente querellado, que en el caso que nos ocupa es el Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, lo que hace concluir a este Tribunal que el actor no logró desvirtuar las faltas injustificadas que le fueron imputadas, así como tampoco la presunción de legalidad del acto de destitución.

Al mismo tiempo debe precisar este Tribunal, que los funcionarios públicos de carrera a diferencia de los trabajadores ordinarios, gozan de estabilidad absoluta, de manera pues que únicamente pueden ser retirados por las causales taxativas previstas en el cuerpo normativo por el cual se rigen, que en el presente caso sería el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De manera pues, que de gozar los funcionarios públicos de esta protección, la única forma de ser retirados es que dicho retiro se fundamente en las causales allí previstas, adicionalmente tales causales llevan consigo la realización de un procedimiento previo, antes de proceder a su aplicación que en el caso de la destitución sería el procedimiento establecido en el artículo 89 ejusdem, el cual tal como se mencionara anteriormente fue cumplido por la Administración, por lo que en criterio de quien aquí decide no tiene la Administración que efectuar otro procedimiento que el establecido por el legislador, más aún cuando éste en el artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagró de forma expresa que los funcionarios públicos de carrera que ocupen cargos de carrera tienen derecho a organizarse sindicalmente, a la solución pacífica de los conflictos, a la convención colectiva y a la huelga, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública, destacando que todos los conflictos a que diere lugar dicha disposición serán conocidos por los Tribunales de lo Contencioso Administrativo.

Precisado lo anterior se estima, que la Administración Pública no tiene jurisdicción ni competencia para resolver los conflictos que surjan entre un funcionario público y el ente para el cual preste servicio, por consiguiente no estaba obligado el ente público a seguir una dualidad de procedimiento para aplicar el ius puniendi, es decir, el derecho a sancionar las conductas ilícitas en que incurran los funcionarios ya que al seguirle el procedimiento destitutorio se le garantizan sus derechos constitucionales entre ellos el derecho a la defensa, el debido proceso, a la estabilidad, al juez natural y la presunción de inocencia, lo que trae como consecuencia que el acto destitutorio se estime ajustado a derecho, y así se decide.

En cuanto al vicio de desviación de poder esgrimido por el querellante, el cual fundamenta en el fin torcido y desviado por parte de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, de modificar la naturaleza del cargo de Auditor Fiscal IV que ostentaba para el momento de su destitución, en un cargo de fiscalización con la apariencia de un personal de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido, debe precisar este juzgador que la jurisprudencia ha señalado que el vicio de desviación de poder se materializa cuando el acto aun siendo formal y sustancialmente acorde con la ley, sin embargo la Administración al dictarlo no persigue con ello el fin a cuyo logro le fue acordada la facultad para hacerlo, sino un fin distinto al objetivo que con el acto que se dicta se trata de conseguir.

Por tanto la denuncia del vicio de desviación de poder, requiere que se indique de manera precisa cuál es la norma cuyo espíritu, propósito y razón haya sido alterada por la Administración, es decir, debe señalarse concretamente cuál es el espíritu de la norma, además de la necesidad de señalar y probar cuáles eran los fines distintos pretendidos por quien dictó el acto, basándose en hechos concretos que conduzcan a su comprobación, lo cual no hizo el querellante en el caso de autos, ya que se limitó a denunciar la supuesta desviación de poder en el libelo de la querella, alegando como único fundamento el fin torcido y desviado de la Administración de modificar la naturaleza del cargo de Auditor Fiscal IV, que ostentaba en el organismo querellado para el momento de su destitución; así como tampoco demostró el fin desviado pretendido por la Administración con su destitución, ni mucho menos trajo a los autos medio de prueba alguno del cual pueda derivar este Tribunal tal circunstancia, por lo que este órgano jurisdiccional debe rechazar el alegato del querellante relativo al vicio de desviación de poder, y así se decide (…)” [Corchetes de la Corte].

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 8 de noviembre de 2010, el apoderado judicial de la parte recurrente, presentó escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto contra la decisión de fecha 4 de junio de 2010 dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, exponiendo lo siguiente:

Indicó que “[en] fecha 10 de septiembre de 2008, la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito capital, solicitó por ante la Inspectoría del Trabajo un procedimiento de calificación de Faltas en contra de mi representado, por unas supuestas ausencias a su trabajo en el mes de agosto de 2008, desconociendo la licencia otorgada, y sin mediar procedimiento alguno para su revocatoria o anulación, según el expediente No. 023-08-01-01908, de la nomenclatura de esa Inspectoría. Es esa solicitud reconocen tres aspectos fundamentales: 1º) reconocen que [su] representado es un funcionario de carrera, 2º) reconocen su condición de sindicalista, por lo tanto reconocen su condición especial por el fuero que goza, y 3º) reconocen la licencia sindical que venía gozando desde el año 2002, y ratificada nuevamente en el último proceso electora (sic) para elegir las autoridades del Sindicato, realizadas en el año 2007 (…)” (Destacados del original) [Corchetes de la Corte].

Agregó que “[en] fecha 02 de diciembre de 2008, la Contraloría Municipal apertura un Procedimiento Administrativo disciplinario, con la intención de destituir a [su] representado, sin esperar las resultas del procedimiento de Calificación de Faltas realizada por ante la Inspectoría del Trabajo, alegando unas presuntas ausencias a sus labores, cuando es bien conocido que goza de un permiso o licencia sindical, se le imputó no haberse presentado en su lugar de trabajo '…durante los días 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30 y 31 de octubre, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28 de noviembre, 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 29, 30 y 31 de diciembre de, todos correspondientes al año 2008, extrañamente no coinciden con las supuestas faltas invocadas en procedimiento de Calificación de Faltas por ante la Inspectoría, que fueron solo (sic) en el mes de agosto (…)” (Destacado del original) [Corchetes de la Corte].

Señaló que “[la] Contraloría Municipal estando convencidos de que sería declarada SIN LUGAR la solicitud de Calificación de Faltas, en contra de [su] representado, por haberla fundamentado en falsos supuestos, comienzan a preparar un escenario con apariencia de legalidad, para destituir a [su] representado, y emiten la RESOLUCIÓN No. 055-2008, de fecha Lunes 29 de diciembre de 2008, en la cual se dicta 'EL MANUAL DESCRIPTIVO DE CLASES DE CARGOS CORRESPONDIENTE A LA TABLA I: PROFESIONAL DE APOYO ADMINISTRATIVO Y TABLA II: GRUPO DE PROFESIONALES Y TÉCNICOS DE LA CONTRALORIA (sic) MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL', sin el levantamiento del Registro de Información de Cargos (R.l.C.), modificando unilateralmente las denominaciones de los cargo (sic) y asignándoles a esos cargos actividades que muchos de ellos no realizan, solo (sic) con la intención torcida de establecer que la totalidad de funcionarios sean de libre nombramiento y remoción, para proceder a su retiro (…)” (Destacados del original) [Corchetes de la Corte].

En este sentido, agregó que “[en] fecha 14 de enero de 2009, pretendiendo reforzar la ilegalidad anteriormente señalada, emiten la Resolución No. 006-2009, y en la (sic) con la mayor desfachatez pretenden declara (sic) que todos, absolutamente todos los funcionarios de esa Contraloría, son de Libre Nombramiento y Remoción, que no existen (sic) ni un solo cargo de carrera (…)” (Destacado del original) [Corchetes de la Corte].

Apuntó el apoderado judicial de la parte recurrente que en fecha 6 de noviembre de 2009 “(…) se interpuso acción de amparo, en contra de autoridades de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador, a favor de un grupo de sindicalistas, entre ellos [su] representado, por practicas (sic) antisindicales, como la persecución de los dirigentes sindicales, el desconocimiento de las organizaciones sindicales, por considerar la Contraloría que todos los funcionarios de ese organismo son de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, la cual fue tramitada por efectos de la distribución por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y en virtud que en la audiencia de amparo de fecha 14 de mayo de 2009, dicho Juzgado se declaró incompetente y declinó la competencia a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (…)” (Destacado del original) [Corchetes de la Corte].

Manifestó que “[en] fecha 29 de mayo de 2009, la Inspectoría del Trabajo que conocía el caso, declaró SIN LUGAR, la solicitud de la Calificación de Falta, a través de la Providencia Administrativa No. 304-09, correspondiente a dicho proceso Expediente No. 023-08-01-01903, realizada en contra de [su] representado, por lo tanto continua [su] representado gozando del fuero sindical, y por ende no podía ser despedido, hasta tanto no se realizara el desafuero correspondiente, tal como lo señala nuestro máximo Tribunal: '...que el ciudadano Adón Díaz si bien goza de inamovilidad en su condición de dirigente sindical, razón por la cual se le aplicó el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo, por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública…' (…)” [Corchetes de la Corte].

Que “[en] fecha 15 de julio de 2009 el Tribunal Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo, de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, Expediente 09-2504, como Tribunal Constitucional declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso de Amparo realizado en contra del Contralor y a favor de los sindicalistas, y ordena que cesen las prácticas antisindicales en ese organismo. Cave (sic) señalar que cuando se solicitó el Amparo Constitucional, en el mes de abril de 2010, solo (sic) existía una amenaza de despedir a todos los sindicalistas, entre ellos a [su] representado, pero cuando conoce el Tribunal Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo, por haber declinado el Tribunal Laboral, hubo la necesidad de ampliar el escrito, en virtud de que para el momento de conocer, ya era un hecho cumplido (…)” (Destacados del original) [Corchetes de la Corte].

Alegó que el fallo recurrido se encuentra viciado de incongruencia por cuanto “(…) no realiza ningún análisis del procedimiento de Calificación de falta por las ausencias a sus labores solicitado por la Contraloría Municipal, en contra de [su] representado, ni sus efectos jurídicos, ni mucho menos menciona el denunciado desacato a la Providencia Administrativa, que declaró SIN LUGAR dicha solicitud, probado que para el momento que inició el ejercicio del cargo de Sindicalista era un funcionario de carreara (sic), que posteriormente se modifica el Manual Descriptivo de Cargo (sic), por lo tanto que para el momento del retiro lo convirtieron -unilateralmente- en un cargo de confianza, sin procedimiento para el levantamiento del Registro de Información de Cargos (RIC), pero que la administración (sic) lo acreditó como de carrera, en consecuencia debe ser considerado como funcionario de carrera, y con fuero sindical (…)” (Destacados del original) [Corchetes de la Corte].

En este sentido, señaló que “[del] análisis de la Providencia, es forzoso concluir que al declararse SIN LUGAR, y desacatando la misma, contradice las sentencias reiteradas de nuestro máximo Tribunal, en especial la Sala Constitucional, y de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, que han determinado que si un dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse adicionalmente la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo, es decir que es obligatorio realizar los dos procedimientos, tal como lo menciona el A Quo, deben existir tanto el proceso administrativo disciplinario, de acuerdo a la Ley del Estatuto de la Función Pública, como el procedimiento previsto en la Sección Sexta del Capítulo II del Título VII, de la Ley Orgánica del Trabajo, pero que debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el 'desafuero' sindical, cuando se trata de un funcionario de carrera, como es el caso (…)” (Destacados del original) [Corchetes de la Corte].

Agregó que “[en] cuanto al argumento esgrimido por [esa] representación, relacionado con el permiso sindical o licencia, en la sentencia recurrida se motiva lo siguiente: En materia funcionarial priva la condición de funcionario público a la de dirigente sindical, por consiguiente cualquier ausencia del funcionario a su puesto de trabajo debe estar autorizada por su superior inmediato o por la máxima autoridad del ente, en este caso tratándose de una ausencia desde el momento en que asumió la condición de miembro de la Junta Directiva de una organización sindical,...', por lo tanto cabe preguntar: que (sic) disposición jurídica invocaba la administración (sic) para reconocer el permiso sindical o licencia, por más de siete años, porque se le permitió durante ese tiempo el uso de una oficina para que realizaran las actividades gremiales, y se le permitía que allí estuviese un control de asistencia, el cual por cierto fue presentado en el proceso de Calificación de Falta, o mejor, que (sic) disposición legal le faculta para desconocer ese derecho adquirido por más de siete años, sin procedimiento previo, por lo que se puede concluir que el A QUO, al afirmar: ... que la relación funcionarial priva por encima de la condición de miembro de la Directiva de una organización sindical' desconoce tratados internacionales, como son el Convenio 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, y el Convenio 98, sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), y la jurisprudencia reiterada de la sala (sic) Constitucional de nuestro máximo Tribunal (…)” [Corchetes de la Corte].

Denunció que “[en] cuanto a la parte motiva que señala: 'Igualmente confirma este Tribunal, que el actor no consignó a los autos documento alguno del cual pueda derivar quien aquí decide que efectivamente el querellante formaba parte de la Directiva del mencionado Sindicato, ya que en el libelo afirma que ocupaba el cargo de Secretario de Actas y Estadísticas en el 'Sindicato Bolivariano de Empleados Públicos de la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital (SIRBEC M.L. D.C.)', el cual no es el Sindicato que firmó la Convención Colectiva vigente, que actualmente rige y se encuentra firmada por la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, y el Sindicato Bolivariano de Empleados Públicos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (SIRBEPA ML-DC), ...', [debe] denunciar la inaplicación del artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo, Capítulo IV, De la Convención Colectiva de Trabajo, así como los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), antes señalados, desconociendo igualmente los (sic) documentales consignados que demuestran que se pretendía discutir nueva Contratación Colectiva, entre la Contraloría Municipal y el Sindicato al cual pertenece [su] representado, y que la administración (sic) procedió al despido para no discutir el Contrato Colectivo presentado (…)” (Destacado del original) [Corchetes de la Corte].

Adicionalmente apuntó que “(…) si tomamos como cierto que el permiso es potestativo de la máxima autoridad y no de la ley o los estatutos sociales del sindicato, o la clausula (sic) 9 del Contrato Colectivo vigente para el momento de su ilegal retiro, y el permiso debía ser tramitado, no es menos cierto que no consta en autos ninguna comunicación que deje sin efecto el permiso sindical que [su] representado disfrutó por más de siete años y que ha sido tácitamente reconocido por la Administración, al extremo que la misma representación judicial de la parte accionada reconoce: '... que en los -por lo menos- últimos ocho (08) años no ha laborado”, cuesta creer que una Administración haya sido inerte durante un lapso tan amplio, en el cual ha permitido que un funcionario deje de laborar sin ningún tipo de justificativo, lo cual queda desmentido con lo que pudo verificarse en autos, solo (sic) coincide la fecha del desconocimiento, con la fecha (sic) la administración (sic) conoce una denuncia realizada por la Directiva del sindicato, por ante la Contraloría General de la República, por irregularidades administrativas (…)” [Corchetes de la Corte].

Agregó que “(…) se desprende de las actas procesales, que [su] representado en la oportunidad de descargos adujo que gozaba de licencia sindical y estaba dedicado a las labores sindicales, sin que tales argumentos hubieren sido respondidos por la Administración, lesionando de esa manera la garantía del debido proceso contenida en el numeral 3 del artículo 49 Constitucional (…) Ese derecho a ser oído no se agota con el hecho de permitir que una persona esboce elementos tendentes a su defensa, sino que se materializa con la actividad que tiene que desarrollar la administración (sic), valorando debidamente sus dichos y pronunciándose sobre los mismos, lo cual no consta en autos, debiendo concluir que no sólo incurrió en falso supuesto, sino lesionó el derecho a la defensa del ahora actor (…)” [Corchetes de la Corte].

En relación con el vicio de desviación de poder alegó el apoderado judicial de la parte actora que “(…) si (sic) se precisó la norma, y los hechos que determinan este vicio, en virtud de que se demostró que las Resoluciones 006-09 y 055-08, fueron realizadas con el fin torcido de desconocer la estabilidad de todos los funcionarios públicos, desconocer la existencia de las organizaciones sindicales (…)”.
Concluyó solicitando se “(…) [declare] CON LUGAR la apelación interpuesta, (…) [declare] CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo De (sic) Nulidad, por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad contra el contenido en la Resolución No. 0021-2009, de fecha 06 de marzo de 2009, suscrito por el Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, (…) ratifique y ordene la reincorporación de [su] representado, al cargo de Auditor Fiscal IV, adscrito a la Dirección de Inspección de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, y se le permita continuar con sus labores sindicales inherentes al cargo Directivo del Sindicato Bolivariano de Empleados Públicos de la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital (SIRBEC M.L.D.C.) con el cargo de: Secretario de Actas y Estadísticas, hasta tanto la administración (sic) decida revocarlo, de acuerdo a la norma que rige la materia. (…) se ordene el pago a su favor de todos los sueldos que [dejó] de percibir desde el 30 de junio de 2009 hasta la fecha cuando se cumpla su efectiva reincorporación. (…) Se ordene la cancelación a su favor, una vez reincorporado a la Dirección de Inspección de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, y permitirle realizar la defensa de los intereses y derechos de todos los funcionarios públicos de carrera de la Contraloría Municipal y a cancelar las remuneraciones y aportes que [dejó] de percibir, por los siguientes conceptos: a) Bonos Vacacionales. b) Bonificación de Fin de Año. c) Bonos especiales que se otorguen a los funcionarios de esa administración conforme a su jerarquía. d) Bonos especiales que se otorguen por economía al Presupuesto. e) Prima por Antigüedad. f) Asignación mensual por “Cesta Ticket”, de acuerdo al Contrato Colectivo, y la Providencia del Ministerio del Trabajo. g) Aporte a la Caja de Ahorro. h) Cualquier otra reivindicación derivada de la contratación colectiva (…) se ordene a través de una experticia complementaria a la sentencia definitiva, la corrección monetaria a que haya lugar (…)” (Destacados del original) [Corchetes de la Corte].

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 16 de noviembre de 2010, el apoderado judicial de la parte recurrida consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, esgrimiendo los argumentos que a continuación se exponen:

Señaló el apoderado judicial que el fallo impugnado “(…) se encuentra ajustada a derecho, toda vez que de la misma se desprende un análisis exhaustivo tanto a los hechos que fueron alegados en la fase alegatoria, así como respecto a la valoración de las pruebas que fueron promovidas y evacuadas en fase probatoria, conteniendo de esta manera una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, cumpliendo así con los requisitos establecidos en nuestra normativa procesal, careciendo por lo tanto de fundamentación jurídica alguna y de verdad procesal, el vicio delatado por el recurrente en lo que respecta a la Incongruencia del fallo, la cual no se encuentra configurada en el caso de marras (…)”.

Indicó que “(…) la presente litis fue trabada en relación a las faltas injustificadas a su jornada de trabajo por parte del ciudadano Jorge Aranguren, de manera [injustificada], hecho éste que dio lugar a que se le aperturara el respectivo procedimiento disciplinario de destitución, en el cual le fueron brindadas todas y cada una de las garantías inherentes al debido proceso y al derecho a la defensa, por lo que tanto en el procedimiento disciplinario de destitución, como en la querella incoada por el ciudadano Jorge Aranguren, éste tuvo el control pleno de las pruebas que demostraron sus faltas absolutas, las cuales no fueron desvirtuadas en forma alguna (…)” [Corchetes de la Corte].

Manifestó que “[en] lo que respecta a los efectos de la Providencia Administrativa dictada en la Calificación de Faltas del ciudadano Jorge Aranguren, a la cual hace referencia el querellante en su escrito de formalización, cabe destacar que ello no hace incurrir al Tribunal de la causa en el vicio de incongruencia por él delatado, pues si bien es cierto que la calificación de faltas fue declarada Sin Lugar por la Inspectoría del Trabajo, ello no era óbice para que se realizara el procedimiento disciplinario de destitución, dadas las faltas injustificadas del querellante a su jornada de trabajo, la cual (La calificación de Faltas), no es vinculante a objeto de decidir la querella incoada contra el procedimiento de destitución, pues siendo un funcionario público, le es aplicable la Ley del Estatuto de la Función Pública, más sin embargo cursa actualmente por ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo Recurso de Nulidad interpuesto por [esa] Contraloría Municipal, contra la Providencia que declara Sin Lugar la Calificación de Faltas solicitada contra el ciudadano Jorge Aranguren, situación ésta que solo fue traída al proceso a los fines de ilustrar respecto a los procedimientos que se han suscitado con motivo a las faltas antes referidas, siendo objeto de esta litis únicamente el procedimiento disciplinario de destitución que le fue seguido al querellante y contra el cual precisamente fue el que recurrió (…)” [Corchetes de la Corte].

Apuntó que “(…) niega que exista incongruencia en el fallo recurrido, en lo que respecta a lo alegado por el recurrente de que 'no realiza ningún análisis del procedimiento de Calificación de faltas por las ausencias a sus labores solicitado por la Contraloría, ni sus efectos jurídicos, ni mucho menos el denunciado desacato a la Providencia…'; lo cual es totalmente falso, (…) toda vez que en la sentencia recurrida si (sic) se analiza, la condición de sindicalista alegada por el querellante al sustentar su fuero sindical no siendo objeto de la presente litis la Providencia que contiene el pronunciamiento de la Calificación de Faltas, como así lo pretende hacer ver el recurrente al alegar el vicio de incongruencia basado en ello, ya que tal situación es objeto de un procedimiento de nulidad que cursa como se dijo up (sic) supra, por ante otro Tribunal, no siendo, por lo tanto, la Calificación de Faltas vinculante para el presente caso, ya que se trata de una acción interpuesta contra un procedimiento disciplinario, por lo tanto, la decisión del Juez, debe estar sujeta a lo recurrido, como en efecto así lo hizo el Sentenciador a-quo (sic), razón por la cual el desacato o no a la Providencia de Calificación de Faltas, no es tema a decidir en la presente controversia, solicitando en este sentido que se desestime el vicio de incongruencia denunciado por el querellante (…)”.

Expuso que la parte recurrida, basó su denuncia del vicio de incongruencia del fallo “(…) en virtud de la Providencia que contiene la Calificación de Faltas del ciudadano Jorge Aranguren, la cual como se ha reiterado no es objeto de controversia de la presente litis, y por lo tanto, resulta inadmisible su alegato, ya que la misma como se dijo up (sic) supra, no es vinculante y ha sido alegada con solo (sic) fines ilustrativos, no obstante es observada por el a-quo (sic); del mismo modo en lo que respecta al permiso o licencia sindical, y a los tratados internacionales, así como la denuncia de la inaplicación del artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo, alegando que se pretendía discutir una nueva Contratación Colectiva, se reitera una vez más, que la presente causa se trata de un funcionario público que incurrió en faltas injustificadas a su jornada de trabajo, las cuales fueron debidamente demostradas en su debida oportunidad legal, y no desvirtuadas con medio probatorio alguno, por lo que, no puede pretender el recurrente alegar que la sentencia dictada por el a-quo (sic) se encuentra viciada de nulidad con alegatos total y absolutamente improcedentes y extra litis, pues como se constata la sentencia dictada en el presente juicio, fue hecha con apego absoluto a lo alegado y probado en los autos en lo que respecta al acto recurrido (…)”.

Alegó que es falso “(…) que la Administración haya reconocido de manera tácita como así lo afirma el recurrente, permiso sindical alguno al ciudadano Jorge Aranguren, pues el mismo no la (sic) tenía, tal y como quedó demostrado, siendo que en ningún caso se le ha cercenado como así lo pretende hacer ver garantía constitucional alguna, por el hecho de haber alegado que gozaba de licencia sindical y estaba dedicado a labores sindicales, sin que tales argumentos hayan sido respondidos, a su decir, por la Administración, todo lo cual como puede constatarse de los autos, fue desvirtuado ya que no demostró que gozaba de tal permiso, acreditando si ésta (sic) Administración las faltas injustificadas que dieron lugar a su destitución, con lo cual se desvirtúa tal alegato, no siendo ello fundamento de vicio alguno que dé lugar a la nulidad del fallo recurrido (…)”.

Agregó que “(…) en lo que respecta a las Resoluciones Nros. 006-09 y 055-08, a la (sic) cual hace referencia el recurrente, manifestando que fueron realizadas con el fin torcido de desconocer la estabilidad de todos los funcionarios públicos, desconocer la existencia de las organizaciones sindicales, y que son contraria a lo establecido en los artículos 49, numeral 1, 93, 95 y 146 de la Carta Magna, así como el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, numerales 4, 7 y 8; cabe destacar, que éste (sic) alegato es infundado e irrelevante en la presente causa, pues ello no es objeto de controversia de la presente litis, y por lo tanto, al no guardar relación con el mismo resulta impertinente; aunado al hecho de que respecto a dichas Resoluciones Nros. 006-09 y 055-08, cursa Recurso de Nulidad por ante el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo, siendo éste a quien compete emitir el respectivo pronunciamiento (…)”.

Indicó que “(…) tanto en el procedimiento disciplinario como en el presente, le han sido brindadas al querellante, hoy recurrente, todas las garantías del debido proceso, más sin embargo no logró desvirtuar sus faltas, lo que efectivamente dio lugar a aplicar en el procedimiento disciplinario, la sanción máxima de destitución; y, en el presente procedimiento la declaratoria Sin Lugar de su querella funcionarial, al no haber demostrado los alegatos en que fundamentó su acción (…)”.

Concluyó solicitando “(…) sea declarada Sin Lugar la apelación interpuesta por el (…) apoderado judicial del ciudadano Jorge Aranguren, identificado en los autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo, de fecha 4 de junio de 2010, la cual [solicitó] que sea confirmada en todas y cada una de sus partes, declarando así Sin Lugar la Querella Funcionarial interpuesta con todos los pronunciamientos de ley (…)” [Corchetes de la Corte].

V
COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual la Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez determinada la competencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, para conocer el recurso referido, se procede a valorar los argumentos expuestos por las partes en esta instancia, observándose lo siguiente:

1) De la apelación
Del análisis de los argumentos expuestos por la parte apelante en el escrito de fundamentación de la apelación, observa este Órgano Jurisdiccional que dicha representación judicial centró su argumentación en el vicio de incongruencia negativa del fallo apelado, señalando en primer término que el a quo no analizó la Providencia Administrativa Nº 304-09 de fecha 29 de mayo de 2009, dictada por el Inspector del Trabajo del Distrito Capital del Municipio Libertador - Sede Norte -.

En relación al vicio de incongruencia negativa denunciado, cabe mencionar que según la ley procesal, la sentencia no sólo debe ser manifiesta, definitiva e indubitable sino que debe guardar relación con la pretensión planteada por el actor y los términos en que fue propuesta la defensa del demandado; su consecuencia directa es que el debe pronunciarse sobre todo lo alegado y sólo sobre lo planteado por las partes contendientes; sin poder sacar elementos de convicción no presentes en los autos salvo que provengan de circunstancias expresamente permitidas por la ley, por ejemplo, los hechos notorios.

En este orden argumentativo, el Órgano Jurisdiccional debe someter su decisión a los planteamientos de hecho que le hayan sido puestos bajo su conocimiento por las partes; de allí que no le es dable al Juez salirse de los límites de la controversia tal cual le ha sido presentada por éstas.

Con relación al planteamiento anterior es necesario señalar que el vicio de incongruencia es un vicio que afecta la estructura formal de la sentencia judicial, se materializa por una inexacta correspondencia entre lo manifestado y aducido por las partes dentro del proceso, y las determinaciones propuestas por el Juez en su decisión. En principio, el marco argumentativo que ciñe a las pretensiones de las partes en el proceso está circunscrito necesariamente por circunstancias de hecho y con estricto apego al derecho invocado, que como toda pendencia judicial se conciben en el marco de la contradicción. Cuando la ilación establecida por el Juez en la sentencia no guarda una correcta armonía con lo expresado y pretendido por alguna de las partes, suponiendo cuestiones no debatidas, fijando hechos no señalados expresamente, estableciendo determinadas consecuencias a partir de hechos no alegados, de hechos no probados, se dice que existe incongruencia.

El vicio de incongruencia funda su basamento legal en el ordinal 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que establece los lineamientos estructurales de toda sentencia, en cuanto a su forma y contenido, el cual prevé que:

“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:
(…omissis…)
5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia (…)”.

Tal obligación jurisdiccional, se halla en concordancia con el artículo 12 ejusdem, que consagra el principio de congruencia de la sentencia, que como ya se señaló se ha entendido como la formal correspondencia que debe existir en la decisión judicial entre el petitorio de la demanda y la contestación, es decir, la conformidad del veredicto judicial con el problema circunscrito del asunto, expresando a su vez el deber de exhaustividad según el cual los jueces deben resolver todas y cada una de las alegaciones presentadas por las partes, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido o a la materia propia de la controversia.

Sobre tales obligaciones jurisdiccionales, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.996 de fecha 25 de septiembre de 2001, caso: Inversiones Branfema, S.A., señaló que:
“(…) Cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio (…)”.

En este mismo orden de ideas, la referida Sala en sentencia N° 2.638 de fecha 22 de noviembre de 2006, caso: Editorial Diario Los Andes, C.A., planteó lo siguiente:

“Así las cosas, ha sido criterio de esta Sala que la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial (…)” (Negrillas de la Corte).

De las decisiones parcialmente transcritas se desprende que el juez no debe salirse de los límites de la controversia presentada por las partes, y si en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.

Una vez aclarado lo anterior, la Corte pudo observar que el iudex a quo en efecto no emitió pronunciamiento alguno sobre la Providencia Administrativa Nº 304-09 de fecha 29 de mayo de 2009, emanada de la Inspectoría del Trabajo mediante la cual se declaró“(…) SIN LUGAR la solicitud [de calificación de faltas] incoada por la CONTRALORIA (sic) MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, en contra del ciudadano JORGE ARANGUREN (...)” la cual cursa en original a los folios veintidós (22) al veintiocho (28) del expediente judicial, es decir, no se pronunció sobre uno de los alegatos expuestos por la parte recurrente en su escrito libelar.

Verificado el vicio de incongruencia negativa en el fallo dictado por el a quo, la Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la parte actora, y en consecuencia, ANULA la sentencia de fecha 4 de junio de2010, proferida por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se declara.

Anulado el fallo apelado, procede este Órgano Jurisdiccional a analizar el fondo de la controversia con base en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, valorando en primer lugar, lo siguiente:

2) Del fondo de la controversia
Observa la Corte que el ámbito objetivo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, versa sobre la pretensión de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0021-2009 de fecha 6 de marzo de 2009, emanada de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, que fue publicado en el Diario “ÚLTIMAS NOTICIAS”, página Publicidad 19 de fecha 8 de junio de 2009, que riela en los folios ochenta y nueve (89) al noventa y dos (92) del expediente disciplinario, en el cual se resolvió:

“ARTÍCULO PRIMERO: Destituir a partir de la presente fecha al ciudadano JORGE ENRIQUE ARANGUREN MORENO, titular de la cédula de identidad Nº 2.962.076, cargo: AUDITOR FISCAL IV, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Central y Poderes Públicos Municipales de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, Distrito Capital, por haber incurrido en la causal de destitución, prevista en el artículo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que señala: 'Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos' (…)” (Destacados del original).

En tal sentido, la parte querellante denunció que la citada Resolución estaba viciada de nulidad absoluta, “(…) en virtud de la violación del Derecho a la defensa, al derecho al trabajo, a la estabilidad, al libre ejercicio de los derechos sindicales, consagrados en los artículos 87, 89, 95 y 146 , de nuestra Carta Magna y los artículos 443, 444, 448, 449 y 469 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por el desacato a la Providencia Administrativa No. 304-09 de fecha 29 de mayo de 2009, que niega [su] destitución, al declarar SIN LUGAR la solicitud de Calificación de Falta (…)” (Negrillas del original) [Corchetes de la Corte], tal como se observa del folio dos (2) del escrito recursivo.

Teniendo en cuenta tal alegato, considera oportuno la Corte efectuar los siguientes señalamientos previos:
- Del Procedimiento de Destitución
La existencia de un régimen disciplinario reside en la necesidad que tiene la Administración como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna y asegurar que los funcionarios cumplan las obligaciones inherentes a sus cargos; el incumplimiento de los deberes del funcionario o la incursión en alguna causal contemplada en la Ley como falta conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional que pudiera ser generado por desacatos a las normas reguladoras del organismo público.

No obstante, esa potestad sancionatoria que tiene la Administración está regulada, en la Ley del Estatuto de la Función Pública; tal regulación tiene como objeto principal evitar una utilización desviada o abusiva de dichas potestades por parte de la Administración, en beneficio de la imparcialidad y el respeto de las garantías que tienen los funcionarios públicos, una de ellas, es precisamente la obligación de sustanciar un procedimiento disciplinario, que se materializa en la imposibilidad de que se impongan sanciones de plano. La necesidad de un procedimiento como requisito necesario para la validez de las sanciones impuestas está establecida en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Así pues, las actas del procedimiento administrativo deberán constar en un expediente, tales actas son en su mayoría documentos administrativos que emanan de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, y quien quiera desvirtuar los documentos administrativos deberá aportar alguna prueba idónea con el fin de destruir la validez de las copias certificadas del expediente disciplinario -aportado por el organismo querellado- que debe ser incorporada en el proceso en cumplimiento de las formas procesales establecidas en la ley, así lo ha señalado la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia Nº 300 de fecha 28 de mayo 1998 (caso: CVG Electrificación del Caroní) en la que indicó que “la especialidad de los antecedentes administrativos radica, fundamentalmente, en que gozan de una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad, pero tal presunción puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario”, así que al haber sido firmado por el funcionario competente en ejercicio de las competencias legalmente asignadas y cumpliendo con las formalidades y requisitos necesarios, se presumen veraces, legales y legítimas, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario.

Determinado lo anterior, este Órgano jurisdiccional pasa a revisar la constitucionalidad y legalidad del procedimiento administrativo de destitución del ciudadano Jorge Aranguren, a los efectos de determinar si hubo violación del debido proceso y del derecho a la defensa.

- De la presunta violación al debido proceso
Señaló la parte recurrente, que en el procedimiento disciplinario se le vulneró el debido proceso, indicando que “[la] administración (sic) al sustanciar el expediente y oír una sola de las partes, estableció como cierto los dichos de la administración (sic), aún no concordando con la verdad, violando flagrantemente el artículo 49 de nuestra Carta Magna, y no valorar las pruebas presentadas por [él] en su oportunidad, así como la inaplicación de los lapsos procesales, establecidos en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual lo vicia de nulidad absoluta, por vicio de falso supuesto de derecho (…)” [Corchetes de la Corte].

Al respecto debe advertirse que tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en señalar que el derecho al debido proceso es complejo, por cuanto involucra otros derechos como el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva; garantías que deben estar presentes en los procedimientos administrativos y jurisdiccionales.

En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, mediante decisión Nº 05 de fecha 24 de enero de 2001, la cual estableció lo siguiente:

“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”.

A) En fecha 15 de enero de 2009, se inició el procedimiento disciplinario mediante un auto de apertura de averiguación administrativa, el cual riela al folio uno (1) del expediente disciplinario, según el cual la Administración procedió a recabar toda la información necesaria para presumir que el funcionario se encontraba incurso en una causal de destitución.

B) En fecha 21 de enero de 2009, la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital notificó al funcionario Jorge Aranguren, mediante comunicación donde se le informó que “(…) al quinto (5to) día hábil siguiente contados a partir de la recepción de [esa] notificación, [esa] Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, [procedería] a 'Formularle los cargos a que hubiere lugar' (…) Una vez transcurrido el término indicado en el numeral anterior se [abriría] un lapso de cinco (5) días hábiles siguientes para que su persona [compareciera] por ante [esa] Dirección de Recursos Humanos y [consignara] su respectivo escrito de descargo (…)”; tal como se desprende de los folios treinta y siete (37) y treinta y ocho (38) del expediente disciplinario. De conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del estatuto de la Función Pública.

C) En fecha 28 de enero de 2009, la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, presentó la formulación de cargos al ciudadano Jorge Aranguren, tal como se desprende de los folios cuarenta y cuatro (44) al cuarenta y nueve (49) del expediente disciplinario, esto es, al quinto (5º) día hábil siguiente de haber sido notificado de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 89 ejusdem.

D) En fecha 05 de febrero de 2009, la parte querellante planteó sus descargos sobre los hechos que se le imputaban, tal como se evidencia en los folios cincuenta y cinco (55) al cincuenta y nueve (59) del expediente disciplinario, de conformidad con lo previsto en el numeral 5 de artículo 89 ejusdem.

E) En fecha 6 de febrero de 2009, la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, una vez verificado la conclusión de lapso para la consignación del escrito de descargo por parte del hoy recurrente, ordenó la apertura del lapso probatorio de cinco (5) días hábiles, para que el funcionario investigado promoviera y evacuara las pruebas que considerara pertinentes, de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; según se desprende del auto de esa fecha cursante al folio sesenta (60) del expediente disciplinario; dicho lapso se inició el día 9 de febrero y culminó el 13 de febrero de 2009, advirtiendo esta Corte que el recurrente no hizo uso de tal derecho.

Cabe destacar que de una revisión minuciosa del expediente disciplinario, el ciudadano Jorge Enrique Aranguren Moreno, no promovió ni evacuó medio probatorio alguno que desvirtuara los hechos imputados por la Administración, relativos a que “(…) se evidencia del expediente que Usted presuntamente faltó a su sitio de trabajo durante los días. 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28, 29 de Agosto 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 25, 26 29 y 30 de Septiembre, 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30 y 31 de Octubre, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28 de Noviembre, 1, 2, 3, 4 y 5 de Diciembre, todos correspondientes al año de 2008, sin presentar ningún tipo de justificación. Y en consecuencia se encuentra incurso dentro de la causal establecida en el ordinal 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública venezolana vigente que señala: '…Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos…' (…)”.

Dentro de este contexto, consta en actas –folios once (11) al veintinueve (29) del expediente disciplinario- que el ciudadano Jorge Enrique Aranguren Moreno, no asistió a su lugar de trabajo en los días hábiles laborables 4, 5, 6, 7, 8, 25, 26, 27, 28 y 29 de agosto; 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 29 y 30 de septiembre; 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30 y 31 de octubre; 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 26, 27 y 28 de Noviembre; 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 29, 30 y 31 de diciembre de 2008; circunstancia que no fue desvirtuada por el querellante, ya que sólo argumentó que gozaba “(…) de licencia sindical para realizar todas las actividades requeridas para la defensa de los derechos e intereses de todos los asociados (…)”, sin aportar medio probatorio alguno que avalara tal argumento.

En relación con este punto, observa este Órgano Jurisdiccional que existen circunstancias en las que el funcionario puede ausentarse de su lugar de trabajo, solicitando el debido permiso ante la Oficina de Recursos Humanos quien tramitará la aprobación del mismo, sin embargo, puede ocurrir que en virtud de una circunstancia excepcional, el funcionario se vea imposibilitado de solicitar el permiso, debiendo en estos casos, notificar tal situación a su superior jerárquico a la brevedad posible y al reintegrarse a sus funciones, justificar su inasistencia por escrito, acompañando, de ser el caso, las pruebas correspondientes.

En estos casos, el superior jerárquico deberá hacer uso del principio de proporcionalidad, de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para valorar si en efecto la causa que provocó la inasistencia del funcionario, es excepcional. Entre las causas que han sido consideradas como excepcionales, tenemos, una enfermedad repentina, un accidente, una diligencia urgente, que le impiden al funcionario asistir a la jornada completa de trabajo.

De igual forma se colige ciertamente que los funcionarios que pertenezcan a organizaciones sindicales les asiste el derecho a gozar del permiso o licencia sindical que les permita no concurrir a sus labores para realizar las actividades inherentes a la actividad sindical, sobre ello la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 35 de fecha 6 de febrero de 2001, señaló lo siguiente:

“Ahora bien, esta Corte estima que, independiente del carácter obligatorio o facultativo que pueda tener la concesión del permiso o licencia sindical, de las normas anteriormente transcritas [artículo 57 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa] se desprende un elemento común, y es el hecho de que necesariamente, debe existir un acto previo a la concesión o no de la licencia sindical, el cual consiste en una solicitud formal de dicha licencia.” (Negrillas de esta Corte).

Así pues, se tiene que el permiso o licencia sindical debe tramitarse previa solicitud por escrito ante el superior inmediato quien se encargará de tramitarlo ante el funcionario que deba otorgarlo, de allí que la Corte advierte que el permiso o licencia sindical no opera de pleno derecho por la sola condición de que el funcionario esté investido de fuero sindical o que simplemente haya hecho la solicitud para gozar del mismo, pues debe existir una manifestación o declaración expresa por parte de la Administración mediante la cual emita pronunciamiento sobre la concesión o no del permiso o licencia sindical, del que se evidencie su conformidad o discrepancia con la autorización del mismo (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2009-1971 de fecha 18 de noviembre de 2009, caso: Oscar Guillén Peña contra la Superintendencia del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria).

En efecto, el querellante no demostró que gozaba de una licencia sindical expresamente autorizada, ya que la propia Cláusula Trigésima Octava del Convenio Colectivo suscrito entre la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador Del Distrito Capital y el Sindicato Bolivariano de Empleados Públicos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, prevé que “(…) LA ALCALDIA (sic) conviene en otorgarle permiso a todos (as) los (as) funcionarios y funcionarias de LA ALCALDIA (sic), amparados (as) por esta Convención Colectiva de Trabajo, en horas de labores, para que asistan y participen en los eventos para los cuales hayan sido convocados por la Junta Directiva del SINDICATO. Dicha convocatoria se hará por escrito por lo menos con cinco (5) días de anticipación, participándole y solicitando el respectivo permiso ante la Dirección de RRHH y demás oficinas de personal de los distintos entes de LA ALCALDIA (sic) (…)” (Vid. Folio doscientos cincuenta y cinco -255- del expediente judicial), permiso que nunca fue otorgado ni consignado en el expediente administrativo o jurisdiccional; configurándose en consecuencia la causal de destitución consagrada en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública imputada por la Administración. Así se declara.

F) En fecha 13 de febrero de 2009, -esto es, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas- se ordenó la remisión del expediente disciplinario a la Dirección de Servicios Jurídicos del ente recurrido a los efectos que emitiera opinión sobre la procedencia o no de la destitución del ciudadano Jorge Aranguren, según se desprende del auto cursante al folio sesenta y dos (62) del expediente disciplinario. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

G) En fecha 3 de marzo de 2009, la Dirección de Servicios Jurídicos de la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador emitió opinión jurídica correspondiente según la cual consideró “(…) Procedente la Destitución del ciudadano JORGE ENRIQUE ARANGUREN MORENO (…)”, según se desprende de escrito cursante a los folios sesenta y cinco (65) al setenta y seis (76) del expediente disciplinario; evidenciando la Corte que la mencionada Dirección de Servicios Jurídicos emitió su decisión jurídica dentro de los diez (10) días hábiles que prevé el numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

H) En fecha 6 de marzo de 2009, mediante Resolución Nº 0021-2009 el Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital resolvió destituir, a partir de esa fecha, al ciudadano Jorge Aranguren, por estar incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, evidenciando este Órgano Jurisdiccional que el ente recurrido decidió dentro del lapso de los cinco (5) días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica de conformidad con lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 89 ejusdem.

I) En fecha 8 de junio de 2009, se publicó en el Diario Ultimas Noticias, el cartel de notificación de la Resolución Nº 0021-2009 de fecha 6 de marzo de 2009, mediante la cual se destituyó al ciudadano Jorge Aranguren del cargo de Auditor Fiscal IV, según se evidencia del folio ciento seis (106) del expediente disciplinario. De conformidad con lo previsto en el numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Visto lo anterior, y revisado como ha sido el procedimiento de destitución sustanciado en sede administrativa, observa la Corte que el recurrente tuvo oportunidad para que se oyeran y analizaran oportunamente sus alegatos y pruebas, conocía perfectamente el procedimiento, no se le impidió su participación en el mismo, ejerció todos sus derechos practicando todas las diligencias y actividades tendientes a su defensa, se le respetaron todos los lapsos procedimentales que prevé el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Pública para la sustanciación del procedimiento.

Razón por la cual se desestima por manifiestamente infundado el alegato de violación al derecho a la defensa y al debido proceso administrativo planteado por la parte querellante. Así se decide.

- Del vicio de falso supuesto de hecho
Alegó el recurrente que “[el] Acto (sic) administrativo impugnado está fundamentado en el falso supuesto de hecho y de derecho, como es la falta de correspondencia de hecho al falsear la verdad y declarar falta injustificada de unos días que no pudieron probar en la sede administrativa, ya que [se] encontraba en pleno goce de [su] licencia sindical, en la defensa de los intereses y derechos de los funcionarios de carrera de la Contraloría Municipal, en la Discusión del Contrato Colectivo (…) y en el proceso de Reclamo por ante la Inspectoría del Trabajo (…) por lo que esas supuestas faltas están palmariamente justificada (sic), debido a la convención existente, a los Estatutos de [su] Organización Sindical, en la que se establece la obligatoriedad de la Contraloría de permitir ausencias para la realización de las actividades sindicales, por lo que [estarían] en presencia de una violación de nuestra carta magna, al pretender un desconocimiento de las organizaciones sindicales, actividad de la administración (sic) que a todas luces es inconstitucional (…)” [Corchetes de esta Corte]. (Vid. Folios tres -03- y cuatro -04- de la primera pieza del expediente judicial).

En razón de lo anterior, la Corte considera prudente realizar un breve comentario acerca de lo que la doctrina patria ha definido como el vicio de falso supuesto, al respecto se aprecia que el aludido vicio se bifurca en dos sentidos: i) el vicio de falso supuesto de hecho, en el cual la Administración al dictar una decisión, la fundamenta en hechos inexistentes falsos o no relacionados con el asunto objeto de la controversia; y ii) el vicio de falso supuesto de derecho, cuando el sentenciador realiza una incorrecta interpretación de la norma, aplicando las consecuencias previstas en dicha norma a la circunstancia de hecho fácticas. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-1778 de fecha 22 de octubre de 2007, caso: Guillermo Bernal Vs. El Estado Táchira).

En cuanto al falso supuesto de hecho, advierte la Corte que el mismo se patentiza cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que acaecieron de una manera distinta a la apreciada en su resolución, es decir, se trata de un hecho positivo y concreto que ha sido establecido falsa o inexactamente a causa de un error de percepción.

Aunado a lo anterior, para la determinación del vicio de falso supuesto de hecho a los fines de lograr la anulación del acto administrativo es necesario que resulte totalmente falso el supuesto o supuestos que sirvieron de fundamento a lo decidido, ya que cuando la falsedad es sobre uno o unos motivos, pero no sobre el resto no puede decirse que la base de la sustentación de la decisión sea falsa, ergo, la certeza y la demostración del resto de los motivos impiden anular el acto, siempre que la prueba de éstos últimos lleven a la misma conclusión a la Administración.

Por lo cual se colige, que aún en aquellos casos donde la Administración base el acto en circunstancias fácticas que resulten inciertas, si existen otros hechos tomados en consideración que resulten a su vez determinantes a los fines de la adopción de la decisión y de los cuales si existe veracidad en cuanto a su acaecimiento de la forma en que fue por ella apreciada, no puede hablarse de falso supuesto de hecho como vicio de ilegalidad de los actos administrativos.

En relación con el vicio de falso supuesto de hecho, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 00211, caso: Héctor Jerónimo Valecillos Toro contra la Contraloría General de la República, de fecha 8 de febrero de 2006 señaló que:

“(…) Es criterio reiterado de esta Sala, que el falso supuesto de hecho se manifiesta cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión, en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión (…)”.

Así, conforme a lo expuesto en líneas anteriores, observa la Corte, de la Resolución Nº 0021-2009 de fecha 6 de marzo de 2009, la cual fue notificada el 8 de junio de 2009, mediante cartel publicado en el Diario “Ultimas Noticias”, que la destitución del recurrente se debió a que se comprobó que el mismo se encontraba incurso en la causal prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que se refiere al “abandono injustificado del trabajo durante tres días hábiles durante el lapso de treinta días continuos”, lo cual fue determinado por la Administración a través de un procedimiento administrativo en el cual el recurrente tuvo la oportunidad de defenderse y desvirtuar los alegatos de la Contraloría Municipal.

Por cuanto como quedó establecido ut supra, consta en actas –folios once (11) al veintinueve (29) del expediente disciplinario- que el ciudadano Jorge Enrique Aranguren Moreno, no asistió a su lugar de trabajo en los días hábiles laborables 4, 5, 6, 7, 8, 25, 26, 27, 28 y 29 de agosto; 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 29 y 30 de septiembre; 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30 y 31 de octubre; 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 26, 27 y 28 de Noviembre; 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 29, 30 y 31 de diciembre de 2008.

En este punto, la Corte considera necesario traer a colación lo expuesto en el artículo 451 de la Ley Orgánica del Trabajo, que reza:

“Artículo 451. Gozarán también de inamovilidad hasta un número de siete (7) en las empresas que ocupen menos de quinientos (500) trabajadores, nueve (9) en las empresas que ocupen entre quinientos (500) y mil (1000) trabajadores, y doce (12) en las empresas que ocupen más de mil (1000) trabajadores, los miembros de la junta directiva del sindicato desde el momento de su elección hasta tres (3) meses después de vencido el término para el cual fueron electos. Los estatutos del sindicato respectivo determinarán cuales son los cargos de la junta directiva amparados por el fuero sindical.

De cada elección se participará inmediatamente al Inspector del Trabajo, con la copia auténtica del acta de elección, a fin de que éste haga al patrono o patronos la notificación correspondiente”
De la norma ut supra transcrita se desprende que los miembros de la junta directiva de un sindicato gozarán de inamovilidad en virtud del fuero sindical que los cobija. En este sentido, la propia legislación establece el número de integrantes de la junta directiva sindical que gozará de inamovilidad, determinándolo de acuerdo a la cantidad de trabajadores que ocupe la empresa a la que corresponde el sindicato.

Asimismo, la norma bajo estudio establece que los cargos de la junta directiva amparados por el fuero sindical serán aquellos que los propios estatutos del sindicato indiquen.

Ello así, observa la Corte que si la parte querellante alegó que gozaba de licencia sindical para asistir a actos o reuniones del sindicato debió demostrarlo dentro del procedimiento administrativo sancionatorio, sin que ello constituya una violación a la garantía de la presunción de inocencia puesto que su condición de Directivo del sindicato y el permiso se encontraban en su poder.

De igual manera, de una revisión exhaustiva de las actas procesales no se evidenció el hecho alegado por el querellante de haber estado realizando actividades sindicales en el piso 9 del edificio de la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

Por las razones expuestas, la Corte desestima el alegato de falso supuestos de hecho planteado por la representación judicial de la parte querellante. Así se decide.

- Del vicio de desviación de poder
Observa la Corte que el recurrente alegó en su escrito libelar que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de desviación de poder.

Al respecto, considera necesario este Órgano Jurisdiccional señalar que el vicio de desviación de poder se configura cuando la Administración, actuando dentro de su competencia, dicta un acto para un fin distinto al previsto por la Ley, implicando así, la demostración fehaciente por parte de quien denuncia el referido vicio, de que el autor del acto impugnado usó la norma para un fin distinto al previsto por el legislador.

Siguiendo este orden argumentativo, el vicio de desviación de poder se presenta cuando en la expedición de un acto administrativo un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de alguna norma jurídica, utiliza sus poderes y atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos en general o los específicos y concretos, que el legislador justamente reguló para la respectiva competencia.

En relación con este vicio, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1.722 del 20 de julio de 2000 (caso: José Macario Sánchez Sánchez), estableció lo siguiente:

“(...) la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.
Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley (…)” (Negrillas de la Corte).

De igual manera, la referida Sala con respecto al vicio de desviación de poder, en sentencia Nº 868 de fecha 22 de septiembre de 2010, caso Martín Wilfredo Sucre López contra la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, dejó sentado que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: i) que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia, y ii) que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes.

En ese orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional siguiendo los lineamientos de la Sala Político Administrativa anteriormente ha analizado el vicio de desviación de poder (Vid. Sentencia Nº 2006-2130 de fecha 4 de julio de 2006, caso: Hercilia Esperanza Astudillo Martínez contra el Ministerio de Salud y Desarrollo Social), señalando lo siguiente:

“En principio, cabe afirmar que efectivamente uno de los elementos sustanciales del acto administrativo lo constituye el fin o la finalidad que persigue la Administración; de allí que el fin sea siempre un elemento reglado, aun en los casos en los cuales exista manifestación del poder discrecional, razón por la cual la Administración se encuentra, siempre, obligada a adecuar la providencia adoptada al fin previsto en la norma.
Con base a lo anterior, se configura la desviación de poder cuando el autor del acto administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal”.

Ello así, la Corte debe concluir que para probar el vicio de desviación de poder se requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado, de manera que no basta la simple manifestación sobre la supuesta desviación de poder, razón por la cual debe analizarse detenidamente la situación fáctica objeto de juicio.

De manera que la desviación de poder es un vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, y se produce fundamentalmente cuando la actuación de la Administración persigue un fin distinto al querido por el legislador al establecer la facultad de actuar del órgano administrativo, y cuya declaratoria de procedencia sólo se verificará con la demostración de hechos tangibles que prueben la desviación referida.

Después de las consideraciones anteriores, observa la Corte que el hecho de que el Contralor dictó la Resolución Nº 0006-2009 de fecha 14 de enero de 2009, no implica que haya habido desviación de poder con la destitución del querellante. Ello sólo evidencia el error de interpretación -frecuente en el ámbito público- del artículo 146 de nuestra Carta Magna por parte de algunos operadores jurídicos.

Ahora bien, en el caso de autos la Corte verificó la correcta tramitación del procedimiento disciplinario abierto contra el recurrente, que concluyó con la destitución del recurrente.

De igual manera, observa la Corte que la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital actuó con apego a las potestades y deberes que le son inherentes, no evidenciándose que haya dictado el acto recurrido con un fin distinto al previsto por el legislador, por lo que de ninguna manera pudiera considerarse el ejercicio de esa facultad sancionadora válidamente ejercida, como una desviación de poder.

Por último, este Órgano jurisdiccional constató que el recurrente sólo se limitó a señalar el vicio de desviación de poder, pero no probó que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto en la norma, por lo que en consecuencia, la Corte declara improcedente la denuncia formulada por desviación de poder. Así se declara.

- Del vicio de falso supuesto de derecho
Alegó el recurrente en su escrito libelar que la resolución impugnada adolece del vicio de falso supuesto de derecho, al respecto cabe destacar que el vicio de falso supuesto de derecho tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una disposición legal o reglamentaria que no es aplicable al caso concreto o siendo aplicable, se le otorga un sentido que ella no tiene.

Dentro de este contexto, aprecia esta Corte que la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital fundamentó su decisión en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar como en efecto quedó demostrado que el recurrente injustificadamente no asistió a su sitio de trabajo por más de tres (3) días; tal y como se evidencia de los listados de asistencia cursantes a los folios once (11) al veintinueve (29) del expediente disciplinario, razón por la cual se desestima el vicio de falso supuesto de derecho. Así se decide.
Revisada y verificada la constitucionalidad y legalidad del procedimiento y del acto de destitución del ciudadano Jorge Enrique Aranguren Moreno, pasa la Corte a verificar la inamovilidad alegada.

Teniendo en cuenta que el querellante alegó que “[el] acto recurrido esta (sic) viciado de nulidad absoluta en razón a que el procedimiento disciplinario aperturado por la administración (sic) en [su] contra, no llena los extremos de ley, en virtud de omitir maliciosamente lo pautado en el proceso administrativo en la Inspectoría del Trabajo, que declaró SIN LUGAR [su] calificación de falta (…)”, insistiendo en que “(…) las autoridades de la Contraloría Municipal, al desacatar la decisión de Calificación de falta, está prescindiendo total y absolutamente el procedimiento administrativo legalmente establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, cuando realiza la solicitud y al no estar de acuerdo con la decisión la desconoce de hecho y obviando ladinamente los efectos jurídicos de la Providencia Administrativa Nº 304-09 de fecha 29 de mayo de 2009, [procedió] írritamente a [su] destitución” [Corchetes de la Corte].

Por su parte la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital indicó que “(…) en principio procedió a solicitar el desafuero por ante la Inspectoría del Trabajo del ciudadano JORGE ENRIQUE ARANGUREN MORENO, no obstante (…) le realizó el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública, correspondiente a la destitución. Cabe destacar que en éstos (sic) casos, tomándose en cuenta lo previsto en la Sección Sexta del Capítulo II del Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo, debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el 'desafuero' sindical más no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera, no siendo así para el presente caso, ya que se trata de un funcionario de confianza que de acuerdo a la ley tenía limitación para ser sindicalista (…)” (Negrillas de la Corte) (Vid. Folio 203 del expediente judicial.

En ese sentido, considera oportuno este Tribunal resaltar lo contemplado en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual prevé:

“Artículo 8º. Los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estadales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales, según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional; y gozarán de los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos.

Los funcionarios o empleados públicos que desempeñen cargos de carrera, tendrán derecho a la negociación colectiva, a la solución pacífica de los conflictos y a la huelga, de conformidad con lo previsto en el Título VII de esta Ley, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de las Administración Pública.

Los obreros al servicio de los entes públicos estarán amparados por las disposiciones de esta Ley” (Negrillas y subrayado de la Corte).

Aunado a eso, el artículo 449 ejusdem establece lo siguiente:

“Artículo 449. Los trabajadores que gocen de fuero sindical de acuerdo con lo establecido en esta Sección, no podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector del Trabajo. El despido de un trabajador amparado por fuero sindical se considerará írrito si no han cumplido los trámites establecidos en el artículo 453 de esta Ley.

La inamovilidad consagrada en virtud del fuero sindical se otorga para garantizar la defensa del interés colectivo y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales”

En atención a la norma anteriormente transcrita, la Corte considera que en materia de carrera administrativa puede aplicarse perfectamente el régimen jurídico de la Sección Sexta del Capítulo II de la Ley Orgánica del Trabajo; en lo relacionado al beneficio de inamovilidad laboral que ampara el fuero sindical, siempre y cuando tal como lo establece la norma in comento, se trate de un funcionario que ocupe un cargo de carrera.

En ese sentido, el derecho a sindicarse es la potestad que poseen los individuos para organizarse en defensa y promoción de los intereses económicos y sociales de un colectivo. El sindicarse es un derecho humano fundamental, por lo que aquellas personas que integran la Junta Directiva del Sindicato, gozan de un conjunto de prerrogativas y privilegios de los cuales no pueden ser relajados ni menoscabados por la Administración, sin haber cumplido previamente con el procedimiento legalmente establecido en la ley.

Con relación a lo expuesto, se estima necesario realizar un breve análisis de la naturaleza del cargo que detentaba el querellante para el momento de su destitución, a fin de esclarecer si le resulta aplicable la figura del fuero sindical, para lo cual se realizan las siguientes consideraciones:

Ello así, el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

“Artículo 144. La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social. La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos”

En este orden de ideas, los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establecen que:

“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.
(…Omissis…)
Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”

En ese sentido, constituye exigencia indispensable para ser funcionario público de carrera participar y superar exitosamente el concurso público cuya apertura se regirá bajo los términos y condiciones impuestos por la Administración, su efecto inmediato genera la estabilidad a los funcionarios públicos que resulten acreditados en los correspondientes concursos. A un lado de los funcionarios públicos de carrera coexisten los funcionarios de libre nombramiento y remoción, que se erigen producto del dinamismo de las funciones que se les atribuyen, tales cargos requieren altos grados de responsabilidad y gerencia. Por ende, es imprescindible que tales puestos no estén sujetos a reglas graníticas que limiten el ingreso a dichos cargos como tampoco para la remoción inmediata del personal que haya venido ejerciendo cargos de confianza, toda vez, que eventualmente pudiesen resultar mitigadas las expectativas de una buena Administración, y contrario a los más genuinos fines del Estado.

Resulta oportuno destacar, que de las actas que componen el expediente judicial no se desprende que el querellante detentara la condición de funcionario de carrera, sin embargo no es un hecho controvertido que para el momento de su destitución ocupaba el cargo de Auditor Fiscal IV en la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

En el mismo orden y dirección, de las actas que conforman el expediente se desprenden las funciones que devienen del cargo de Auditor Fiscal IV, lo que servirá para determinar si el mismo se refiere a un cargo de carrera. Por tal motivo resulta oportuno y en aras de manifestar con mayor certeza la justicia este Juzgador pasa a pronunciarse sobre el cargo de Auditor Fiscal IV.

Al respecto, observa la Corte que el ciudadano Jorge Enrique Aranguren Moreno, al momento de ser destituido, ocupaba el cargo de Auditor Fiscal IV, que de acuerdo con el Manual Descriptivo de Clases de Cargos-cursante a los folios treinta y cinco (35) al setenta y dos (72) del expediente judicial- consisten en lo siguiente:
“(…)
• [Efectuar] inspecciones, fiscalizaciones y [realizar] estudios organizativos, estadísticos, económicos, financieros y análisis e investigaciones sobre los organismos, entidades y personas sujetas a control.
• [Elaborar] informe final de la actuación de control fiscal, presentando observaciones y recomendaciones a que hubiere lugar al ente u organismo sujeto a control.
• [Verificar] el cumplimiento de las normas y procedimientos de las operaciones contables y administrativas.
• [Preparar] y [evaluar] planes de programas de auditoría.
• [Corregir] informes de auditoría.
• Cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo le sea asignada por su supervisor inmediato (…)” [Corchetes de la Corte].

En este sentido se ha pronunciado esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, al aplicar el manual descriptivo de cargos a los fines de establecer las funciones y atribuciones de los funcionarios que laboran en la Administración Pública, y de ese modo identificar si el cargo ejecutado, se ubica en la categoría de funcionarios de carrera o de libre nombramiento o remoción. (Vid. Sentencia Nº 2007-2063 de esta Corte, de fecha 16 de noviembre de 2007, caso: Braulio Enrique Arocha contra la Cámara Municipal del Municipio Libertador).

Así, se observa claramente que entre las funciones correspondientes al cargo de Auditor Fiscal IV se encuentra el inspeccionar y fiscalizar, y siendo que ambas funciones requieren un especial nivel de destreza, elevados conocimientos del área en la cual se desenvuelva, y en la selección y toma de decisiones sus facultades rebasan los grado normales de discreción, considera este Órgano Jurisdiccional que dicha función debe ser considerada como de confianza.
De manera que en atención a lo antes señalado, el cargo de Auditor Fiscal IV que realice funciones en la Administración Pública requiere de un maximum de confianza, ello se manifiesta en virtud de la línea operativa de las labores encomendadas, y de aquellas que está facultado a realizar, que en todo caso supera ostensiblemente las atribuciones de un funcionario promedio de la Administración.

A tal efecto, lo anterior ubica al cargo desempeñado por el actor dentro de la frontera que identifica las funciones típicas de un funcionario de confianza, en ese sentido, el cargo ejercido debe ser considerado como de libre nombramiento y remoción, y por ende deberán aplicarse las reglas propias de esa clase de cargos.

En ese sentido, tal como se dejó entrever anteriormente, el beneficio de inamovilidad laboral que contempla la Sección Sexta, del Capítulo II, de la Ley Orgánica del Trabajo, en lo relativo al fuero sindical, sólo les es extensible a los funcionarios públicos que ocupan cargos de carrera.

Asimismo, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, establece en su artículo 118 lo siguiente:

“Artículo 118. No podrá constituirse una organización sindical que pretenda representar, conjuntamente, los intereses de trabajadores y trabajadoras y de los patronos y patrones (sic). Los empleados y empleadas de dirección no podrán constituir sindicatos de trabajadores y trabajadoras o afiliarse a éstos” (Negrillas de esta Corte).

La razón de esto, es que no pueden coexistir en una misma organización sindical, dos agrupaciones que tienen intereses completamente distintos o discordantes, por cuanto la actividad desplegada por estos dos grupos son antagónicas e incompatibles y el pretender permitir la afluencia de estas dos congregaciones, sería atentar en todo momento con el principio de pureza que debe existir en los Sindicatos. Prueba de esto es que, la misma Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 410, no contempla la idea de un Sindicato mixto, es decir, un Sindicato que sea integrado tanto por trabajadores como por patronos.

Así pues, una vez hecho el análisis anterior este Órgano Jurisdiccional considera que sólo a los funcionarios públicos en cargos de carrera les nace el derecho a organizarse sindicalmente, por cuanto tal como se explicó anteriormente, el pretender aceptar dos agrupaciones con intereses completamente antagónicos, sería atentar contra el principio de pureza que debe operar en todos los sindicatos.

Tanto es así que el mismo Legislador en la Ley de Estatuto de la Función Pública, recoge este sentir en su artículo 32, que establece que:

“Artículo 32. Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera, tendrán el derecho a organizarse sindicalmente, a la solución pacífica de los conflictos, a la convención colectiva y a la huelga, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su reglamento, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública” (Negrillas de esta Corte).

La razón de ser de este presupuesto, es limitar a los funcionarios públicos de carrera de ocupar ciertos cargos dentro de la estructura organizativa de la Institución, que pudiesen generar un conflicto de intereses o una incompatibilidad de funciones, que irremediablemente distorsionarían el buen desenvolvimiento de las actividades de la Administración (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2010-423 de fecha 5 de abril de 2010, caso Ángel Ramón Oropeza Carranza contra la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas).

De allí pues, que los funcionarios de confianza, por su naturaleza misma, representan un mayor grado de compromiso, responsabilidad y confidencialidad con el Órgano al cual sirven.

Por lo anteriormente expuesto, considera la Corte que el ciudadano Jorge Enrique Aranguren Moreno, al momento de ser destituido, ocupaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por cuanto las funciones desplegadas en el cargo de Auditor Fiscal IV suponen un alto nivel de confiabilidad y responsabilidad.

En este orden de ideas, como resultado de lo anteriormente expuesto, la Corte concluye enfáticamente que el cargo ostentando por el ciudadano Jorge Enrique Aranguren Moreno de Auditor Fiscal IV en la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del distrito Capital, es un cargo de libre nombramiento y remoción, siendo ello así, y por cuanto -se reitera- como se estableció ut supra el beneficio de inamovilidad laboral que contempla la Sección Sexta del Capítulo II de la Ley Orgánica del Trabajo, en lo relativo al fuero sindical, sólo les es extensible a los funcionarios públicos que ocupan cargos de carrera, concluye la Corte que en el caso en comentario, el ciudadano Jorge Enrique Aranguren Moreno, no se encontraba amparado por el fuero sindical, de conformidad con lo previsto en el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 449 y 451 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que esta protección en materia funcionarial está reservada únicamente a los funcionarios públicos que ocupan cargos de carrera. Así se declara.

De manera que aun cuando la Inspectoría del Trabajo haya dictado la Providencia Administrativa Número 304-09 de fecha 29 de mayo de 2009, mediante la cual declaró sin lugar el procedimiento de calificación de falta del ciudadano Jorge Aranguren ello no suponía un obstáculo para que la administración diera inicio y sustanciara -como en efecto lo hizo- el procedimiento de destitución del recurrente, así como tampoco vicia la destitución del hoy recurrente, por cuanto como quedó establecido ut supra este no goza del fuero sindical, por haber ocupado para el momento de la destitución un cargo de libre nombramiento y remoción.

En todo caso, si la destitución del querellante estuvo ajustada a derecho, tal como se verificó en el caso bajo examen según los elementos de convicción previamente valorados, el desafuero de un funcionario amparado por fuero sindical, no conllevaría la nulidad del acto de destitución -que es susceptible de ser anulado autónomamente por los vicios que le son inherentes- sino produciría efectos sobre su eficacia.

Por las consideraciones antes expuestas, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conociendo del fondo del asunto, con base en los argumentos expuestos declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Jorge Enrique Aranguren Moreno, asistido por el abogado Luis O. Téllez Cárdenas, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0021-2009 de fecha 6 de marzo de 2009, dictada por la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 30 de septiembre de 2010, por el abogado Luis O. Téllez Cárdenas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 33.370, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JORGE ENRIQUE ARANGUREN MORENO, titular de la cédula de identidad Nº 2.962.076, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 4 de junio de 2010, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido ciudadano contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0021-2009 de fecha 6 de marzo de 2009, dictada por la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.- NULA la decisión dictada en fecha 4 de junio de 2009, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital.

4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los seis (06) días del mes de julio de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS

Exp. Nº AP42-R-2010-001022
ERG/02

En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil once (2011), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2011- ______________.

La Secretaria Accidental.