TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 01 de julio de 2011
201° y 152°

EXPEDIENTE Nº 2717-11
PONENTE: CESAR SÁNCHEZ PIMENTEL

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir el recurso de apelación interpuesto por la abogada ROSA CLEMENCIA COLMENARES ROSALES, Defensora Pública Octogésima Séptima (87°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en representación del ciudadano YORBER DANIEL PEÑA MONTERO, contra la decisión dictada el 8 de mayo del 2011, por el Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra de su defendido, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numeral 2, 3 y primer aparte y artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 13 de mayo de 2011, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por la abogada ROSA CLEMENCIA COLMENARES ROSALES, Defensora Pública Octogésima Séptima (87°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en representación del ciudadano YORBER DANIEL PEÑA MONTERO, contra la decisión dictada el 8 de mayo del 2011, por el Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra de su defendido, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numeral 2, 3 y primer aparte y artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, a los fines de resolver sobre el fondo del recurso conforme al encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala para decidir previamente observa lo siguiente:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 8 de mayo de 2011, se celebró audiencia para oír al imputado ante el Juzgado Trigésimo Segundo (32°) en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cuyo auto fundado fue dictado en la misma fecha, el cual se expresó en los siguientes términos:

“…(Omissis)…. CAPITULO I
En esta misma fecha, este Tribunal recibió las presentes actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal, del Área Metropolitana de Caracas, emanada de la Fiscalía en Flagrancia del Ministerio Público, del Área Metropolitana de Caracas, dándole entrada en el libro llevado a tal efecto por este Despacho bajo el Nro. 13.228.2011, fijándose el Acto de Audiencia para Oír al Imputado para ese mismo día.-

Seguidamente siendo la oportunidad fijada por este Despacho, se llevó a cabo el acto aludido, presentado el Ministerio Público ante este Tribunal al ciudadano: PEÑA MONTERO YORBERT DANIEL, titular de la cedula de identidad N° V-18.00.067, quien fue aprehendido el día 7 de mayo de 2011, siendo aproximadamente las 11:30 horas de la noche, por funcionarios adscritos al servicio de Vigilancia y Patrullaje de la Policía Nacional Bolivariana, según acta policial levantada entre otras cosas lo siguiente: “siendo aproximadamente las (11:30) horas de la noche, del día de hoy, encontrandonos de servicio en el recorrido motorizado en la Parroquia Sucre, en compañía del OFICIAL AGREGADO (CPNB) CASTRO ROBIN, OFICIAL AGREGADO (CPNB) VILLAREAL JOHN,… OFICIAL AGREGADO ROJAS JULIO,… OFICIAL (CPNB) ALVAREZ KELVIZ, OFICIAL (CPNB) BELLORIN ALFONSO, OFICIAL (CPNB) FARIAS FREDDY, OFICIAL (CPNB) PALACIOS YENDER… realizamos un recorrido motorizado específicamente en el sector el Mop de Propatria, logrando avistar a un ciudadano que al ver la presencia policial se tornó nervioso por lo que identificamos como oficiales de la Policía Nacional Bolivariana, acto seguido se le dio la voz de alto, el oficial (CPNB) Soto Carlos,… le indicó al ciudadano que si poseía entre sus pertenencias algún objeto de interés criminalístico, el mismo indicó que no, actos seguido el Oficial (CPNB) FARIAS FREDDY procedió a realizarle la inspección corporal, encontrando en el bolsillo derecho del suéter que vestía para el momento Catorce (14) envoltorios descritos de la siguiente manera: ocho (8) envoltorios de material sintético de regular tamaño tipo cebolla de color blanco e presunta droga cocaína, seis (6) envoltorios cilíndricos de vidrio color traslucido en el que se puede leer lidocaína 2% E-80 new stetic, contentivo en su interior de una sustancia pulverizada de color blanco de presunta droga cocaína; para un total de 42 gramos, siendo pesada la presunta droga en la balanza electrónica SF-400, doscientos setenta y cinco (275) bolívares en papel moneda de aparente curso legal desglosado de la siguiente manera: dos (02) billetes de cien bolívares con los seriales E72886952 y E72886953; tres (3) billetes de veinte bolívares con los siguientes seriales F16045572, 877256878 Y F0309944; un (01) billetes de diez bolívares con el siguiente serial A07994426, por lo que le pedimos su identificación por el sistema de (Siipol)… quedando identificado como PEÑA MONTERO YORBER DANIEL.”

Cursa ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACIÓN DE SUSTANCIAS, de fecha 07 de mayo de 2011, suscrita por el funcionario OFICIAL/JEFE (CPNB) OCTAVIO ISTURDE, adscrito al Servicio de Patrullaje Motorizado de la Policía Nacional Bolivariana, quien deja constancia entre otras cosas lo siguiente: (…)

Cursa REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 07/05/2011, suscrita por el funcionario CASTRO ROBIN, OFICIAL AGREGADO (CPNB) adscrito al Servicio de Patrullaje Motorizado de la Policía Nacional Bolivariana, quien deja constancia entre otras cosas lo siguiente: (…)

Cursa REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FÍSICAS, de fecha 07/05/2011, suscrita por el funcionario CASTRO ROBIN, OFICIAL AGREGADO (CPNB) adscrito al Servicio de Patrullaje Motorizado de la Policía Nacional Bolivariana, quien deja constancia entre otras cosas de lo siguiente: (…) con lo que corrobora los hechos antes narrados; solicitando la vindicta pública se siga la presente averiguación por la vía del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 último aparte en virtud que faltan diligencias por practicar, precalifica los hechos como: DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Contra Drogas; Del mismo modo solicitó la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano PEÑA MONTERO YORBER DANIEL, (…) por considerar el Tribunal que existe un hecho punible que merece pena de libertad, que no se encuentra prescrito en virtud que los hechos ocurrieron en el día 8 de noviembre de 2010, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado por el Ministerio Público y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga por la pena que podía llegar a imponerse, en cuanto al delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Contra Drogas, que establece una pena de ocho (8) a doce (12) años de prisión, y tratándose de un delito pluiriofensivo, ocasionando daño personal en el caso de los consumidores, sino que tiene efectos nocivos en el ámbito moral y económico de la sociedad y colectividad en general, e incluso incide aumentando el índice de criminalidad, amén de que se trata de delito que implican una criminalidad organizada que extiende su influencia, del ámbito privado al sector público y sus instituciones, considera igualmente que el ciudadano imputado estando en libertad pudiera influir en la obstaculización de la justicia, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, quedando notificadas las partes de lo acordado con la lectura y firma del acta levantada a tal efecto por la Secretaria Abg. MARY RUBIO, a tenor de lo dispuestos en el artículo 175 de nuestra Ley Adjetiva Penal.

CAPITULO II

Así las cosas, considera quien aquí decide que efectivamente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita como lo es el delito DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Contra Drogas; los cuales acontecieron el día 7 de mayo de 2011, siendo aproximadamente las (11:30) horas de la noche, fundados elementos de convicción para presumir que el imputado ha sido autor o participe de los hechos que le fueron imputados y acogidos por este Tribunal, como lo son actas policiales suscrita por el Funcionario OFICIAL JEFE (CPNB) ISTURDE OCTAVIO , quien deja constancia en el acta policial levantada entre otras cosas lo siguiente: (…)

Los elementos antes descritos conllevan a esta Juzgadora a considerar que se encuentran llenos los extremos que configuran el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, requisitos establecidos en los numerales 1° y2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que el hoy imputado, PEÑA MONTERO YORBER DANIEL, fue aprehendido en fecha 07 de mayo de 2011, en la Parroquia Sucre, Sector El Mop de Propatria, por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, quienes se encontraban haciendo un recorrido por al (sic) zona observaron al ciudadano en una actitud y al efectuar la inspección corporal al ciudadano PEÑA MONTERO YORBER DANIEL, amparados en el contenido del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, le incautaron en el bolsillo derecho del suéter que vestía para el momento Catorce (14) envoltorios descritos de la siguiente manera: ocho (8) envoltorios de material sintético de regular tamaño tipo cebolla de color blanco contentivo en su interior de una sustancia pulverizada de color blanco de presunta droga cocaína, seis (6) envoltorios cilíndricos de vidrio color translucido en el que se puede leer lidocaína 2%E-80 new stetic, contentivo en su interior de una sustancia pulverizada de color blanco de presunta droga cocaína, para un total de 42 gramos, siendo pesada le presunta droga en la balanza electrónica SF-400, doscientos setenta y cinco (275) bolívares en papel moneda de aparente curso legal desglosado de la siguiente manera: (…)

En cuanto al Periculum in mora, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización por su parte en la búsqueda de la verdad, se evidencia a todas luces que es inminente y cierto el peligro de fuga y de obstaculización en el caso en estudio, al configurarse las circunstancias objetivas establecidas en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente conforme a sus numerales 2° y 3, y parágrafo primero, por la pena que podría llegar a imponerse, en cuanto al delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Contra Drogas, que establece una pena de ocho ((08) a doce (12) años de prisión, lo que sobrepasa en su limite máximo los diez (10) años de la pena que se pudiera llegar a imponer, en razón del daño ocasionado, toda vez que los ilícitos relacionados con sustancias estupefacientes y psicotrópicas no sólo ocasionan daño personal en el caso de los consumidores, sino que tienen efectos nocivos en el ámbito moral y económico de la sociedad y colectividad en general, e incluso incide en el índice de criminalidad aumentándolo; Considera el tribunal igualmente que de encontrarse en libertad, el ciudadano PEÑA MONTERO YORMER DANIEL, podría obstaculizar la investigación, e igualmente, pudiere influir en otras personas partícipes en tal actividad, bien sabido como es que los delitos relacionados con sustancias estupefacientes y psicotrópicas interviene una red de criminalidad organizada, para que se comporten de manera desleal o contumaz en el proceso, todo ello descrito en los numerales 2° del artículo 252 del texto Adjetivo Penal.

Es por todo lo antes que quien decide considera que si bien toda persona sometida a un proceso penal tiene derecho a ser juzgada en libertad y por ende las normas que autorizan la privación o restricción de la libertad de un ciudadano deben ser interpretadas de forma restrictiva, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 8 y 9, también es cierto que la misma norma prevé, como excepción a ese estado de libertad, las circunstancias en que de manera excepcional puede ser acordada la privación judicial preventiva de libertad, y siendo que en este caso se encuentran llenos tales extremos, conforme a las previsiones del artículo 250, en relación con los artículos 251, numerales 2° y 3° parágrafo primero 252, numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que existe una presunción grave de que se vea frustrada la búsqueda de la verdad y la justicia en la aplicación del derecho como finalidad del proceso penal consagrada en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, razones por las cuales considera el Tribunal que lo mas (sic) procedente y ajustado a derecho es decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, todo a tenor de lo establecido en el artículo 250 en sus numerales 1° 2° 3°, artículo 251 numerales 2°, 3° y primer aparte, y artículo 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano: PEÑA MONASTERIO YORBER DANIEL, titular de la cedula de identidad N° V-18.001.067…(omissis)…”

DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

La recurrente, abogada ROSA CLEMENCIA COLMENARES ROSALES, Defensora Pública Octogésima Séptima (87°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en representación del ciudadano YORBER DANIEL PEÑA MONTERO, expuso en el escrito de apelación los siguientes términos:

“…(Omissis)…III
DERECHO
Resulta importante señalar, que tres son las circunstancias que establece el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer una medida excepcional de privación de libertad, las cuales son concurrentes: la primera de ella, consiste en la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, cuya realizada material no se logró acreditar en la audiencia mencionada, ante la carencia de la prueba idónea, como la Experticia a la presunta sustancia incautada, ni siquiera una prueba de orientación para determinar que estamos en presencia de una de las sustancias consideradas como ilícitas por la Ley Orgánica de Drogas, sin lo cual, no es posible afirmar la existencia de una violación de Ley y menos aún proceder a su calificación jurídica como TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo de la Ley Orgánica de Drogas; en tanto que no está demostrado el elemento objetivo constitutiva del injusto típico señalado, dada la existencia probatoria del supuesto delito presuntamente cometido e inclusive de los medios de comisión, el cual ni siquiera puso de manifiesto el Ministerio Público en la audiencia; apartándose la ciudadana Juez al admitir la calificación jurídica de la obligación que tiene de aplicar la ley al caso concreto, es decir la tarea de subsumir los hechos al derecho, acogiendo la Precalificación solicitada por el Ministerio Público, sin que se encuentren llenos los extremos de ley, para que se de por acreditado la existencia del hecho punible, apartándose del criterio reiterado de la Sala de Casación Penal que en numerosas sentencias ha sostenido, que para que se acredite la materialidad del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, es necesaria la concurrencia de elementos de convicción que de manera conteste y concordante conduzcan a estimar que efectivamente se materializa el presupuesto establecido en la norma penal, de tal forma que es necesario que sean recabados elementos de interés criminalísticos como seria balanzas, coladores, tamizadotes, cucharas, recipientes para pesa, clasificar y envasar las sustancias, cuentas bancarias e instrumentos de crédito que permitan apreciar el giro comercial derivado de la actividad de comercialización del producto, aunado a las experticias de orientación practicadas que permitan inferir la existencia del delito.

Con lo que respecta la segunda circunstancia que establece la norma adjetiva en su artículo 250, mal se puede afirmar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, cuando la parte objetiva del injusto típico no se ha configurado, por los motivos anteriormente señalados, aunado a que lo único que existe es el solo dicho de los funcionarios adscritos al Servicio de Vigilancia y Patrullaje de la Policía Nacional Bolivariana, a través de la cual los representantes del Órgano Policial dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión del Imputado sin haberse hecho acompañar para ese momento de testigos presénciales que dieran cuenta efectivamente del procedimiento.

No se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a lo antes expuesto, el autor ORLANDO ALFONSO RODRÍGUEZ, en su libro la Presunción de Inocencia expresa: (…)

Con la Medida Privativa de libertad, decretada en contra el ciudadano YORBER DANIEL PEÑA MONTERO, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, al serle restringida la misma, al imponerle la prevista en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la LIBERTAD PLENA, por no existir fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado es autor o participe del hecho punible que se le pretende atribuir, ya que no existe ningún testigo presencial que avale la actuación policial ni ninguna otra diligencia de investigación que aunada al acta policial se pueda considerar como los plurales elementos a que hace mención el Legislador en el artículo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual al no estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales 1 y 2.

Ha sido jurisprudencia reiterada del más alto tribunal de la República, que en los casos en los cuales la investigación sea por uno de los delitos tipificados en la Ley Orgánica de Drogas, como en el caso que nos ocupa, no basta como elemento de convicción para estimar que el Imputado es responsable del hecho punible que se le pretende atribuir, la sola actuación de los Funcionarios Policiales, que en el caso en comento únicamente se cuenta con una (sic) acta Policial de Aprehensión, elemento este que estimó el Juez como suficiente para el Decreto de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, pues además de ello se requiere de otras actuaciones de investigación tales como entrevista a testigos presenciales para que se tenga como cierto la existencia de los fundados elementos de convicción a que hace mención el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la Medida Judicial Privativa de Libertad.

En lo referente a la tercera circunstancia establecida en la mencionada norma procesal, el órgano jurisdiccional se pronunció sobre ella, con fundamento en la pena que podría llegar a imponerse en el caso, presupuesto establecido en el ordinal 2° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, el referido artículo de la normar (sic) adjetiva penal, recoge todas las circunstancias posibles que deben tenerse en cuenta a la hora de decidir sobre el peligro de que un imputado pueda darse a la fuga, es evidente que ninguna de estas circunstancias deben ser evaluadas por separado como se hizo en el presente caso, sino en concordancia las unas con las otras, a tal efecto, cabe destacar que mi defendido tiene domicilio reconocido como es su lugar de residencia, asiento de su familia con la cual convive y fue suministrado en la audiencia al tribunal. No siendo desvirtuado la misma por el Ministerio Público y en cuanto a la pena que podría llegarse a imponer en el caso no excede de diez años de conformidad con lo establecido en el artículo 251 Parágrafo Primero. En cuanto a la pena que podría legarse a imponer es oportuno señalar, que el Código Orgánico Procesal Penal no excluye a priori los beneficios de Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación de Libertad, pero supone la existencia de jueces muy bien preparados, para discernir cuando la libertad es la regla, razonado los principios Constitucionales y legales, así como, los tratados convenios y pactos internacionales a fin de no resquebrajar la presunción de inocencia. Pero desafortunadamente existen decisiones equivocadas como e el caso que nos ocupa, donde el tribunal admite una errónea precalificación, calificación jurídica violatoria de elementales principios que rigen el derecho penal.

En consecuencia, por las razones antes expuestas, se llega a la necesaria conclusión, “estrictus sensu” de que la medida de privación de libertad decretada a mi representado, fue un pronunciamiento dictado fuera de los presupuestos señalados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente estima pertinente esta defensa precisar que la referida decisión no se encuentra ajustada a derecho, pues la misma carece de la debida motivación donde se desprende el análisis de los elementos de convicción que le permitieron al órgano jurisdiccional estimar razonablemente que mi defendido es autor responsable del hecho que se investiga, ya que no existe ni siquiera un simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control, donde la ciudadana juez estima que se satisfacen los requisitos que hacen procedente la solicitud fiscal, violentándose de esta forma lo establecido en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último, el Legislador recogiendo principios constitucionales y orientaciones doctrinarias elaboró una afirmación de libertad, que dispuso en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y según la cual la privación de la libertad es una medida extrema y excepcional de aseguramiento del imputado, lo que obliga al Juez de Control al momento de imponer una medida de restricción de libertad, luego de analizar las diligencias y soportes que se acompañan, tener por norte esa interpretación restrictiva establecida expresamente en la Ley adjetiva, así como garantizar los derechos y garantías previstos en ella…(omissis)…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, esta Alzada estima necesario a los efectos de resolver el recurso de apelación, planteado por la abogada ROSA CLEMENCIA COLMENARES ROSALES, Defensora Pública Octogésima Séptima (87°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en representación del ciudadano YORBER DANIEL PEÑA MONTERO, observa que en su argumentación señala que no se encuentran llenos los extremos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y que por otra parte no se ha garantizado el principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 8 de la norma in comento. De igual forma señaló que el Tribunal dictó una decisión admitiendo una errónea precalificación jurídica, la cual es violatoria de elementales principios que rigen el derecho penal.-

De la revisión del escrito de apelación cursante del folio 1 al 8 del cuaderno de incidencia, se constata que la Defensa, impugna la decisión dictada y fundamentada por el Tribunal Trigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de esta Circuito Judicial Penal y Sede, de fecha 8 de mayo del 2011, mediante la cual se decreta MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado YORBER DANIEL PEÑA MONTERO, por los siguientes motivos:

Que, “… tres son las circunstancias que establece el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer una medida excepcional de privación de libertad… la primera de ella, consiste en la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, cuya realidad material no se logró acreditar en la audiencia mencionada, ante la carencia de la prueba idónea, como la Experticia a la presunta sustancia incautada, ni siquiera una prueba de orientación para determinar que estamos en presencia de una de las sustancias consideradas como ilícitas por la Ley Orgánica de Drogas, sin lo cual, no es posible afirmar la existencia de una violación de Ley y menos aún proceder a su calificación jurídica como TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS…”.-

Que, “…Juez al admitir la calificación jurídica… solicitada por el Ministerio Público, sin que se encuentren llenos los extremos de ley, para que se de (sic) por acreditado la existencia del hecho punible, apartándose del criterio reiterado de la Sala de Casación Penal que en numerosas sentencias ha sostenido, que para que se acredite la materialidad del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, es necesaria la concurrencia de elementos de convicción que de manera conteste y concordante conduzcan a estimar que efectivamente se materializa el presupuesto establecido en la norma penal, de tal forma que es necesario que sean recabados elementos de interés criminalísticos como sería balanzas, coladores, tamizadotes, cucharas, recipientes para pesa, clasificar y envasar las sustancias, cuentas bancarias e instrumentos de crédito que permitan apreciar el giro comercial derivado de la actividad de comercialización del producto, aunado a las experticias de orientación practicadas que permitan inferir la existencia del delito…”.

Que, “…la segunda circunstancia que establece la norma adjetiva en su artículo 250, mal se puede afirmar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, cuando la parte objetiva del injusto típico no se ha configurado, por los motivos anteriormente señalados, aunado a que lo único que existe es el solo dicho de los funcionarios adscritos al Servicio de Vigilancia y Patrullaje de la Policía Nacional Bolivariana, a través de la cual los representantes del Órgano Policial dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión del Imputado sin haberse hecho acompañar para ese momento de testigos presénciales que dieran cuenta efectivamente del procedimiento…”.-

Que, no se ha garantizado el principio de presunción de inocencia, contemplado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Que, a su defendido se le han violentado su derechos y garantías constitucionales y procesales al haberle decretado la Medida Privativa de libertad, sin existir fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado es autor o participe del hecho punible que se le pretende atribuir, ya que no existe ningún testigo presencial que avale la actuación policial ni ninguna otra diligencia de investigación que aunada al acta policial, privándosele de esa manera del derecho a la libertad, cuando lo procedente y ajustado a derecho era decretar la libertad plena, por no existir fundados elementos de convicción.

Que, a su juicio se requiere de otras actuaciones de investigación tales como entrevista a testigos presenciales para que se tenga como cierta la existencia de los fundados elementos de convicción a que hace mención el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la Medida Judicial Privativa de Libertad.

Que, la juez de la recurrida no tomo en consideración que su defendido tiene domicilio reconocido como es su lugar de residencia, asiento de su familia con la cual convive y fue suministrado en la audiencia al tribunal, lo que no fue desvirtuado por el Ministerio Público y en cuanto a la pena que podría llegarse a imponer en el caso no excede de diez años de conformidad con lo establecido en el artículo 251 Parágrafo Primero.-

Que, “…se llega a la necesaria conclusión, “estrictus sensu” de que la medida de privación de libertad decretada a mi representado, fue un pronunciamiento dictado fuera de los presupuestos señalados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”.-

Que, “… la referida decisión no se encuentra ajustada a derecho, pues la misma carece de la debida motivación donde se desprende el análisis de los elementos de convicción que le permitieron al órgano jurisdiccional estimar razonablemente que mi defendido es autor responsable del hecho que se investiga, ya que no existe ni siquiera un simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control, donde la ciudadana juez estima que se satisfacen los requisitos que hacen procedente la solicitud fiscal, violentándose de esta forma lo establecido en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal…”.-

Que, “…la privación de la libertad es una medida extrema y excepcional de aseguramiento del imputado, lo que obliga al Juez de Control al momento de imponer una medida de restricción de libertad, luego de analizar las diligencias y soportes que se acompañan, tener por norte esa interpretación restrictiva establecida expresamente en la Ley adjetiva, así como garantizar los derechos y garantías previstos en ella…”.-

Revisadas las denuncias anteriormente transcritas, procede este Órgano Colegiado a resolver el punto esencial de las mismas, relativo a la existencia o no de los elementos de convicción procesales exigidos en el artículo 250 de Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano PEÑA MONTERO YORBER DANIEL, y a tal efecto observa:

Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Al realizar un análisis de la norma anteriormente transcrita, con respecto al presente caso, esta Alzada estima necesario verificar si se encuentran satisfechos los extremos exigidos por el legislador para decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad, y a tal efecto se hace las siguientes consideraciones:

Con relación al requisito previsto en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad tenemos que, el Representante del Ministerio Público, precalificó los hechos investigados como TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica Contra Drogas, precalificación la cual fue acogida totalmente por el Tribunal de Instancia al término de la audiencia de presentación celebrada el 08 de mayo de 2011, tal y como se desprende del folio 20 al 29 del cuaderno de incidencias.

En ese sentido, al examinar los hechos plasmados en el acta policial suscrita por los funcionarios Castro Robin, Villareal John, Rojas Julio, Álvarez Kelvis, Bellorín Alfonso, Farias Freddy, Palacios Yander y Soto Carlos, adscritos a la División de Patrullaje Motorizado de la Policía Nacional Bolivariana, del 07 de mayo de 2011, los cuales se encontraban de recorrido motorizado por el sector Mop de Propatria, Parroquia Sucre, aproximadamente a las once y treinta de la noche (11:30 p.m.), cuando se percataron que un transeúnte al notar la presencia policial se tornó nervioso, por lo que luego de darle la voz de alto le hicieron una inspección corporal, según lo establecido en el contenido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándole en el bolsillo derecho del suéter que vestía catorce (14) envoltorios consistente en ocho (8) envoltorios de material (tipo cebolla) de color blanco y seis (6) envoltorios cilíndricos de vidrio, todos contentivos en su interior de una sustancia pulverizada de color blanco de presunta droga cocaína, con un peso aproximado de 42 gramos, así como doscientos setenta y cinco (275) bolívares en papel moneda.

Lo anteriormente señalado, está descrito en el acta policial, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, del 07 de mayo del año que discurre, inserta al folio 12 y vuelto del cuaderno de incidencias, mediante la cual dejaron constancia de lo siguiente:

“…Siendo aproximadamente las (11:30) horas de la noche, del día de hoy, encontrándonos de servicio en el recorrido motorizado en la Parroquia Sucre, en compañía del OFICIAL AGREGADO (CPNB) CASTRO ROBIN, OFICIAL AGREGADO (CPNB) VILLAREAL JOHN,… OFICIAL AGREGADO ROJAS JULIO,… OFICIAL (CPNB) ALVAREZ KELVIZ, OFICIAL (CPNB) BELLORIN ALFONSO, OFICIAL (CPNB) FARIAS FREDDY, OFICIAL (CPNB) PALACIOS YENDER… realizamos un recorrido motorizado específicamente en el sector el Mop de Propatria, logrando avistar a un ciudadano que al ver la presencia policial se tornó nervioso por lo que identificamos como oficiales de la Policía Nacional Bolivariana, acto seguido se le dio la voz de alto, el oficial (CPNB) Soto Carlos,… le indicó al ciudadano que si poseía entre sus pertenencias algún objeto de interés criminalístico, el mismo indicó que no, actos seguido el Oficial (CPNB) FARIAS FREDDY procedió a realizarle la inspección corporal, encontrando en el bolsillo derecho del suéter que vestía para el momento Catorce (14) envoltorios descritos de la siguiente manera: ocho (8) envoltorios de material sintético de regular tamaño tipo cebolla de color blanco e presunta droga cocaína, seis (6) envoltorios cilíndricos de vidrio color traslucido en el que se puede leer lidocaína 2% E-80 new stetic, contentivo en su interior de una sustancia pulverizada de color blanco de presunta droga cocaína; para un total de 42 gramos, siendo pesada la presunta droga en la balanza electrónica SF-400, doscientos setenta y cinco (275) bolívares en papel moneda de aparente curso legal desglosado de la siguiente manera: dos (02) billetes de cien bolívares con los seriales E72886952 y E72886953; tres (3) billetes de veinte bolívares con los siguientes seriales F16045572, 877256878 Y F0309944; Un (01) billete de diez bolívares con el siguiente serial E01137612, un (01) billete de cinco bolívares con el siguiente serial A07994426, por lo que le pedimos su identificación por el sistema de (Siipol)… quedando identificado como PEÑA MONTERO YORBER DANIEL…”.

De igual manera esta Sala Observa que el aprehendido fue debidamente impuesto de sus derechos constitucionales, siendo notificado del procedimiento del Fiscal Quincuagésimo Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

Así tambien la comisión del aludido hecho ilícito, aparece acreditado en los elementos de convicción siguientes:

• ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACIÓN DE SUSTANCIAS, de fecha 07 de mayo de 2011, suscrita por el funcionario OFICIAL/JEFE (CPNB) OCTAVIO ISTURDE, adscrito al Servicio de Patrullaje Motorizado de la Policía Nacional Bolivariana, quien deja constancia entre otras cosas lo siguiente: “CATORCE (14) ENVOLTORIOS DESCRITOS DE LA SIGUIENTE MANERA, 8 ENVOLTORIOS DE MATERIAL SINTÉTICO DE REGULAR TAMAÑO TIPO CEBOLLA DE COLOR BLANCO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA PULVERIZADA DE COLOR BLANCO DE PRESUNTA DROGA COCAÍNA Y 6 ENVOLTORIOS CILÍNDRICOS DE VIDRIO COLOR TRASLUCIDO EN EL QUE SE PUEDE LEER LIDOCAÍNA 2% E-80 NEW STETIC, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUCTANCIA (SIC) PULVERIZADA DE COLOR BLANCO DE PRESUNTA DROGA COCAÍNA, PESANDO 42 GRAMOS APROXIMADAMENTE…”

• ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 07/05/2011, suscrita por el funcionario CASTRO ROBIN, OFICIAL AGREGADO (CPNB) adscrito al Servicio de Patrullaje Motorizado de la Policía Nacional Bolivariana, quien deja constancia entre otras cosas lo siguiente: “Doscientos setenta y cinco (275) bolívares en papel moneda de aparente curso legal desglosado de la siguiente manera: dos (02) billetes de cien bolívares con los seriales E72886952 y E72886953; tres (3) billetes de veinte bolívares con los siguientes seriales F16045572, 877256878 Y F0309944; Un (01) billete de diez bolívares con el siguiente serial E01137612, un (01) billetes de cinco bolívares con el siguiente serial A07994426 … (…) ”

De todo lo anteriormente expuesto, estima quien aquí decide, que los hechos imputados pueden ser subsumibles en esta etapa preparatoria del proceso, en el tipo penal de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica Contra Drogas, en virtud que las sustancias ilícitas se encontraban contenidas en múltiples envoltorios de material sintético, así como en envases de vidrio, de donde se deduce que estaban preparados para su distribución y venta, delito que impone una pena privativa de libertad, con una pena corporal de ocho (08) a doce (12) años de prisión y cuya acción penal para su persecución por el Estado, no se encuentra evidentemente prescrita, dada la data de comisión de los hechos, es decir, del 07 de mayo de 2011.

Adicionalmente, debe precisar éste Tribunal Colegiado, que la calificación jurídica dada a los hechos por el Fiscal del Ministerio Público y acogida por el Tribunal de Control en la audiencia de presentación es provisional, tal y como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 52, del 22 de febrero de 2005, donde entre otras cosas se dijo lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).-
En ese sentido, es importante destacar que la presunta comisión del delito imputado por el Representante del Ministerio Público, y cuya precalificación jurídica fue acogida provisionalmente por el órgano jurisdiccional, así como la autoría del detenido han de ser corroborados por el órgano rector de la investigación, quien dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar si el hecho efectivamente constituye una conducta delictiva, así como determinar qué persona o personas han intervenido en la comisión de ese hecho y su distinto grado de participación, procurando señalar todos los elementos que puedan influir en su calificación, la cual es, como se dijo provisional; así mismo el Ministerio Público deberá en aras del establecimiento de la verdad, recolectar los elementos de convicción que sirvan a la defensa del imputado, según lo previsto en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal . Y ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, con relación al requisito previsto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes del hecho que se investigan, se observa que del contenido de la siguiente acta procesal, suscrita por los funcionarios Castro Robin, Villareal John, Rojas Julio, Álvarez Kelvis, Bellorín Alfonso, Farias Freddy, Palacios Yander y Soto Carlos, adscritos a la División de Patrullaje Motorizado de la Policía Nacional Bolivariana, del 07 de mayo de 2011, en esta fase del proceso (preparatoria-investigación), se puede presumir de manera provisional que el imputado PEÑA MONTERO YORBER DANIEL, puede ser autor o partícipe del hecho que se investiga.

Es así que con el referido elemento de convicción se aprecia que el ciudadano aprehendido portaba 14 envoltorios contentivos en su interior de presunta cocaína y fue identificado como PEÑA MONTERO YORBER DANIEL, tal y como se dejó establecido en el acta policial que a continuación se transcribe:

• ACTA POLICIAL, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, del 07 de mayo del año que discurre, inserta al folio 12 y vuelto del cuaderno de incidencias, mediante la cual dejaron constancia de lo siguiente: “…Siendo aproximadamente las (11:30) horas de la noche, del día de hoy, encontrándonos de servicio en el recorrido motorizado en la Parroquia Sucre, en compañía del OFICIAL AGREGADO (CPNB) CASTRO ROBIN, OFICIAL AGREGADO (CPNB) VILLAREAL JOHN,… OFICIAL AGREGADO ROJAS JULIO,… OFICIAL (CPNB) ALVAREZ KELVIZ, OFICIAL (CPNB) BELLORIN ALFONSO, OFICIAL (CPNB) FARIAS FREDDY, OFICIAL (CPNB) PALACIOS YENDER… realizamos un recorrido motorizado específicamente en el sector el Mop de Propatria, logrando avistar a un ciudadano que al ver la presencia policial se tornó nervioso por lo que identificamos como oficiales de la Policía Nacional Bolivariana, acto seguido se le dio la voz de alto, el oficial (CPNB) Soto Carlos,… le indicó al ciudadano que si poseía entre sus pertenencias algún objeto de interés criminalístico, el mismo indicó que no, actos seguido el Oficial (CPNB) FARIAS FREDDY procedió a realizarle la inspección corporal, encontrando en el bolsillo derecho del suéter que vestía para el momento Catorce (14) envoltorios descritos de la siguiente manera: ocho (8) envoltorios de material sintético de regular tamaño tipo cebolla de color blanco contentivo en su interior de una sustancia pulverizada de color blanco de presunta droga cocaína , seis (6) envoltorios cilíndricos de vidrio color traslucido en el que se puede leer lidocaína 2% E-80 new stetic, contentivo en su interior de una sustancia pulverizada de color blanco de presunta droga cocaína; para un total de 42 gramos, siendo pesada la presunta droga en la balanza electrónica SF-400, doscientos setenta y cinco (275) bolívares en papel moneda de aparente curso legal desglosado de la siguiente manera: dos (02) billetes de cien bolívares con los seriales E72886952 y E72886953; tres (3) billetes de veinte bolívares con los siguientes seriales F16045572, 877256878 Y F0309944; Un (01) billete de diez bolívares con el siguiente serial E01137612, un (01) billetes de diez bolívares con el siguiente serial A07994426, por lo que le pedimos su identificación por el sistema de (Siipol)… quedando identificado como PEÑA MONTERO YORBER DANIEL…omissis)…”.- (subrayado de la Sala)

• ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 07/05/2011, suscrita por el funcionario CASTRO ROBIN, OFICIAL AGREGADO (CPNB) adscrito al Servicio de Patrullaje Motorizado de la Policía Nacional Bolivariana, quien deja constancia entre otras cosas de lo siguiente: “Catorce (14) envoltorios descritos de la siguiente manera: ocho (8) envoltorios de material sintético de regular tamaño tipo cebolla de color blanco contentivo en su interior de una sustancia pulverizada de color blanco de presunta droga cocaína , seis (6) envoltorios cilíndricos de vidrio color traslucido en el que se puede leer lidocaína 2% E-80 new stetic, contentivo en su interior de una sustancia pulverizada de color blanco de presunta droga cocaína; para un total de 42 gramos que se le incautó al ciudadano Peña Montero Yorber Daniel C.I V-18.001.067… omissis)…” (subrayado de la Sala)

De las anteriores actuaciones surgen fundados elementos de convicción procesal para estimar que el ciudadano PEÑA MONTERO YORBER DANIEL, es presuntamente responsable o participe del hecho investigado, por cuanto de los mismos surge que, el referido ciudadano fue aprehendido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, el 07 de mayo de 2011, en el sector el Mop de Propatria, Parroquia Sucre, al incautarle en su poder catorce (14) envoltorios descritos de la siguiente manera: ocho (8) envoltorios de material sintético de regular tamaño tipo cebolla de color blanco contentivo en su interior de una sustancia pulverizada de color blanco de presunta droga cocaína y seis (6) envoltorios cilíndricos de vidrio color traslucido en el que se puede leer lidocaína 2% e-80 new stetic, contentivo en su interior de una sustancia pulverizada de color blanco de presunta droga cocaína, la cual arrojó un peso de cuarenta y dos (42) gramos aproximadamente.

Con ello, a criterio de esta Alzada se verifica que el Tribunal A quo, estimó acertadamente acreditado, que se encuentran satisfechos los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris).

En cuanto al periculum in mora o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo por el retardo procesal, que pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados, así como el peligro de obstaculización, estima este Tribunal Colegiado que fue advertido en el presente caso por parte de la Juez de la recurrida, al considerar y estimar no sólo la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, la cual en su límite máximo supera los diez (10) años de prisión, lo que hace presumir la posible evasión del imputado, sino que también señaló que se trata de un delito pluriofensivo que no sólo ocasiona daño personal a la salud de los consumidores, teniendo efectos nocivos en el ámbito moral y económico de la sociedad y la colectividad, e incluso incide aumentando el índice de criminalidad, considerando igualmente que el imputado pudiera influir en la obstaculización de la justicia, poniendo en peligro la investigación de la verdad de los hechos y la realización de la justicia, resultando de esta manera satisfecho el requisito previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización. Y así se declara.

En el mismo sentido, es menester destacar que atendiendo a la pena prevista para el delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica Contra Drogas, cuya pena corporal es de ocho (08) a doce (12) años de prisión, con lo cual tendríamos que la pena corporal que pudiera llegar a imponerse es de gran magnitud, cuyo término máximo es superior a los diez años, por lo que se presume peligro de fuga, según lo estipulado en el artículo 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, cabe destacar que al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, el presente asunto no encuadra en el supuesto contenido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud los supuestos establecidos en el artículo 250 ejusdem, no pueden ser satisfechos razonablemente con una medida cautelar sustitutiva de libertad.

Por lo tanto, concluye este Tribunal Colegiado, que atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable a imponer en caso de dictarse una sentencia condenatoria, que en el presente caso resultaba forzoso aplicar la medida de coerción personal, establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que cumple la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la norma adjetiva penal.

Por otra parte, es pertinente resaltar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que la prisión preventiva –siempre que la decisión judicial está fundada en derecho- no afecta la presunción de inocencia, tal y como se dejó sentado en sentencia Nro. 2879, de fecha 10 de diciembre de 2004, según la cual estableció:

“….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporalidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”. (Subrayado y negrillas de la Sala).

Según lo expuesto, concluye esta Sala que en el caso de marras, se encuentran suficientemente acreditados en autos, los supuestos establecidos en los artículos 250 numerales 1, 2, y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero ejusdem, para la aplicación de dicha medida privativa de libertad, no observándose violación alguna a los derechos constitucionales y procesales del justiciable.

Con base a los razonamientos anteriormente expuestos, estima esta Alzada que con la medida de privación judicial preventiva de libertad, dictada por el a quo, se persigue afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia del subjudice a distintas audiencias que fije el Tribunal competente; en consecuencia, esta Sala Cuatro de Corte de Apelaciones, DECLARA SIN LUGAR la presente denuncia realizada por la abogada ROSA CLEMENCIA COLMENARES ROSALES, Defensora Pública Penal Octogésima Séptima (87°) del Área Metropolitana de Caracas, referida a la carencia de elementos de convicción procesal, para la procedencia de la medida de coerción personal, toda vez que ha quedado demostrado en el contenido del presente fallo que, se encuentra conforme a derecho la decisión dictada el 08 de mayo del 2011, por el Tribunal Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y artículo 252 numeral 2 del todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de su defendido PEÑA MONTERO YORBER DANIEL, toda vez que la misma no es violatoria de normas constitucionales o procesales de la cual goza el referido investigado.

Se CONFIRMA la decisión dictada y fundamentada por el Tribunal Trigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 08 de mayo del año que discurre, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado PEÑA MONTERO YORBER DANIEL, al encontrarse llenos los extremos legales a que se contrae los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarlo incurso en la presunta comisión del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica Contra Drogas. Y ASÍ SE DECLARA.-

PARTE DISPOSITIVA

Por las razones que anteceden, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto de conformidad con el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Profesional del Derecho ROSA CLEMENCIA COLMENARES ROSALES, Defensora Pública Octogésima Séptima (87°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en representación del ciudadano YORBER DANIEL PEÑA MONTERO, contra la decisión dictada y fundamentada el 8 de mayo del 2011, por el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra de su defendido MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y artículo 252 numeral 2 del todos del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarlo incurso en la presunta comisión del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica Contra Drogas.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión impugnada.

Regístrese, publíquese, Diarícese y remítase el presente cuaderno especial, así como el expediente original al Tribunal de Origen en su debida oportunidad legal. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el primero (01) de julio de 2011, a los 201° años de la Independencia y 152° de la Federación.

La Juez Presidente

MARIA ANTONIETA CROCE ROMERO

La Juez El Juez

JACQUELINE TARAZONA VELÁSQUEZ. CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL
(PONENTE)

El Secretario

MANUEL MARRERO

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto que antecede.-

El Secretario

MANUEL MARRERO
YYCM/MCR/JTV/mm.
EXP N° 2717-11

En la misma fecha se publico la anterior decisión y se cumplió con lo ordenado en el auto que antecede, quedando asentado bajo el Nº_____________, siendo las_________.-
El Secretario

MANUEL MARRERO