TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 15 de julio de 2011
201° y 152°

EXPEDIENTE Nº 2724-11
PONENTE: CESAR SÁNCHEZ PIMENTEL

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho LUIS DANIEL DAVALILLO, en su condición de defensor privado del ciudadano DANIEL EDUARDO COLÓN BARRAGAN, contra la decisión dictada el 14 de mayo del 2011, por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2, 3 y artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de su defendido.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 1° de julio de 2011, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por el abogado LUIS DANIEL DAVALILLO, en su condición de defensor privado del ciudadano DANIEL EDUARDO COLÓN BARRAGAN, contra la decisión dictada el 14 de mayo del 2011, por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2, 3 y artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de su defendido.

Ahora bien, a los fines de resolver sobre el fondo del recurso conforme al encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala para decidir previamente ha de observar lo siguiente:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 14 de junio de 2011, se celebró audiencia para oír al imputado ante el Juzgado Décimo Cuarto (14°) en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la cual se expresó en los siguientes términos:

“…(Omissis)….ENUNCIACIÓN SUCINTA DEL HECHO QUE SE LE ATRIBUYE
Se desprende del Acta de Investigación Penal, de fecha 13 de mayo de 2011, suscrita por el funcionario Agente Nelvale Rodríguez, adscrito al Grupo de Trabajo Contra El Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, lo siguiente: “encontrándome en la sede de este Despacho, siendo las 04:40 horas de la mañana, me trasladé conjuntamente con los funcionarios Inspector Rafael BARRIOS, Detective Ángel PEÑA, Agente Edgar VILLEGAS y Víctor PARRA, a bordo de la unidad 30-526, la avenida Fuerzas Armadas, específicamente entre las esquinas de Socorro a Rumualda, edificio Verdmont, nivel Sótano, Municipio Libertador, Distrito Capital, a fin de practicar una orden de allanamiento número 010-11, de fecha 10 de mayo de 2011, emanada del Juzgado 43° en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en los artículos 210°, 211° y 212° del Código Orgánico Procesal Penal, así como ubicar e identificar al ciudadano DANIEL COLON ALIAS (sic) “el menor” quien es integrante de la banda delictiva en dicho sector; mencionado en la denuncia número 074, de fecha 03/05/2011, recibida mediante llamada telefónica realizada a través del número 0424-125-60-04 asignado a la Oficina de Guardia de este Despacho, a objeto que los ciudadanos formulen sus denuncias anónimas relacionadas a las diferentes bandas delictivas que operan a nivel del Área Metropolitana de Caracas y a nivel Nacional: una vez en el lugar; nos hicimos acompañar por los ciudadanos: EMILIO AMUNDARAIN y JUAN CLEMENTE (los demás datos reposan en el libro de control de testigos de este Despacho (...), para que sirvieran como testigos instrumentales del procedimiento, seguidamente se procedió a tocar en reiteradas oportunidades la puerta principal del inmueble en cuestión, siendo atendido por un ciudadano quien al ser impuesto del motivo de nuestra presencia y hacerle entrega de una copia de la citada orden de allanamiento, nos permitió el acceso al inmueble, quedando identificado como: DANIEL EDUARDO COLÓN BARRAGAN, de 33 años de edad, cédula de identidad número V-13.052.626, de nacionalidad Venezolana natural de Caracas, de profesión u oficio: indefinida, quien se encuentra en el inmueble en calidad de propietario y es la persona que aparece mencionada en la citada orden de allanamiento: de igual manera se encontraba en el interior del inmueble una ciudadana, quien quedó identificada como: MARISOL CASTILLO CASTILLO, de 31 años de edad, cédula de identidad N° 16.264.291 nacido (sic) en fecha 15/11/1979, de profesión u oficio del hogar, residenciado en ese lugar, (...) luego procedí a realizarle revisión corporal al ciudadano de conformidad con el artículo 205° del Código Orgánico Procesal Penal, no localizándole evidencia: seguidamente el funcionario Inspector Rafael BARRIOS, ordenó al funcionario Agente Nelvraie (sic) RODRÍGUEZ, a realizar la revisión del recinto, la cual se hizo de manera minuciosa y detallada en todas las áreas y ambientes del inmueble en presencia de los testigos y el ciudadano DANIEL EDUARDO COLÓN BARRAGAN, localizando en el primer cuarto a la izquierda con respecto a la puerta de la entrada principal del sótano en cuestión, debajo del único colchón que había Una (01) bolsa elaborada en material sintético de color blanco, contentiva de noventa y cinco (95) pitillos, distribuidos de la siguiente manera Treinta (30) Treinta y Dos (32) y Treinta y Tres (33) atados al primero con liga de color roja y los otros dos con ligo (sic) de color amarillo, elaborado en material sintético traslucidos; sellados en sus extremos, contentivos cada uno de una sustancia polvorienta de color blanco de presunta droga cocaína como cocaína (sic) posteriormente en el pasillo principal del inmueble se localizaron en la segunda gaveta de un escritorio elaborado en metal de color gris, Una (01) bolsa elaborada en material sintético de color verde, contentivo de Ciento Sesenta y Cuatro (164) pitillos, atados con dos (02) ligas de color amarillo, elaborado en material sintético de color rojo y blanco, sellados en sus extremos, contentivos cada una sustancia color blanco presunta cocaína, posteriormente se continuó con la revisión del inmueble, no localizando ninguna otra evidencia de interés criminalístico, seguidamente de conformidad con lo establecido en el artículo 248° del citado Código el funcionario Inspector Rafael BARRIOS, procedió a decretar la detención flagrante de los ciudadanos, DANIEL EDUARDO COLON BARRAGAN, de 33 años de edad, cédula de identidad número V-13.052.626 y MARISOL CASTILLO CASTILLO, de 31 años de edad, cédula de identidad número V-16.264291, imponiéndolos de sus derechos (...) luego procedimos a trasladar el procedimiento a esta sede, previa notificación del Inspector Jefe Carlos GARCIA, Jefe de este Despacho, donde verifique a través del Sistema Integrado de Información Policial (S.I.I.P.O.L), los registros o solicitudes que pudiera presentar los ciudadanos aprehendidos, obteniendo como resultado que el ciudadano DANIEL EDUARDO COLONBARRAGAN, portador de la cedula de identidad número V13.052626, presenta dos historiales policiales por la Sub Delegación de Simón Rodríguez, el primero de ellos de fecha 28-09-1995, por el delito de Robo Genérico (Atraco), relacionado con los Actos Procesales signados bajo el leggio E-457. 107 y el segundo registro de fecha 09-10-1998, por el delito de Robo Genérico (Atraco), relacionados con las Actas procesales signadas bajo la nomenclatura F-240.388 y la ciudadana aprehendida no presenta ningún tipo de solicitudes ni historiales policiales: no presenta registros ni solicitudes, de igual manera según lo previsto el artículo 194° de la Ley Orgánica de Drogas y 284° del Código Orgánico Procesal Penal, se le realizó llamada telefónica al numero 0212-408.66.65 a la Fiscal 51° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas Abogado Yassil ZAMBRANO, a quien se le informó con relación a la aprehensión de los ciudadanos en cuestión (...)

Razones por las cuales este Juzgado estima que concurren los presupuestos a que se refieren los artículos 250, ordinales 1, 2 y 3, 251 ordinales 2 y 3, y 252 ordinales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal

Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la presunta comisión del ilicito penal de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICAS, tipificado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto del Acta de Investigación Penal, de fecha 13 de mayo de 2011,suscrita por el funcionario (...) que se trasladó conjuntamente con los funcionarios (...) a la avenida Fuerzas Armadas, entre las esquinas de Socorros a Rumualda, edificio Verdmont, nivel Sótano, Municipio Libertador, Distrito Capital, a fin de practicar orden de allanamiento N°010-11, de fecha 10 de mayo de 2011, emanada del Juzgado 43° de Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal (...) una vez en el lugar se hicieron acompañar por los ciudadanos: EMILIO AMUNDARAÍN y JUAN CLEMENTE, para que sirvieran de testigo como testigo instrumentales del procedimiento, seguidamente procedieron a tocar en reiteradas oportunidades la puerta principal del inmueble en cuestión, siendo atendido por un ciudadano quien al ser impuesto del motivo de la presencia y hacerle entrega de una copia de la citada orden de allanamiento, les permitió el acceso al inmueble, quedando identificado como: DANIEL EDUARDO COLON BARRAGAN, de 32 años de edad, cédula de identidad número V-13.052.626, quien se encuentro (sic) en el inmueble en calidad de propietario y es la persona que aparece mencionada en la citada orden de allanamiento: de igual manera se encontraba en el interior del inmueble un ciudadano, quien quedo identificada como MARISOL CASTILLO CASTILLO, de 31 años de edad, cédula de identidad número V-16.264.291 luego procedieron a realizarle revisión corporal al ciudadano de conformidad con el artículo 205° del Código Orgánico Procesal Penal, no localizándole evidencias: seguidamente le funcionario Inspector Rafael BARRIOS, ordenó al funcionario Agente Nelvraie RODRIGUEZ, realizar la revisión del recinto, la cual se hicieron de manera minuciosa y detallada en todas las áreas y ambientes del inmueble en presencia de los testigos y el ciudadano DANIEL EDUARDO COLON BARRAGÁN, localizando en el primer cuarto a la izquierda con respecto a la puerta de la entrada principal del sótano en cuestión, debajo del único colchón que había Una (01) bolsa elaborada en material sintético de color blanco, contentiva de noventa y cinco (95) pitillos, distribuidos de la siguiente manera Treinta (30) Treinta y Dos (32) y Treinta y Tres (33) atados al primero con liga de color roja y los otros dos con ligo (sic) de color amarillo, elaborado en material sintético traslucidos; sellados en sus extremos, contentivos cada uno de una sustancia polvorienta de color blanco de presunta droga cocaína como cocaína (sic) posteriormente en el pasillo principal del inmueble se localizaron en la segunda gaveta de un escritorio elaborado en metal de color gris, Una (01) bolsa elaborada en material sintético de color verde, contentivo de Ciento Sesenta y Cuatro (164) pitillos, atados con dos (02) ligas de color amarillo, elaborado en material sintético de color rojo y blanco, sellados en sus extremos, contentivos cada una sustancia color blanco presunta cocaína.

En consecuencia, considera este Juzgador que están llenos los extremos indicados en el artículo 250, ordinales 1, 2 y 3, en concordancia con los ordinales 2 y 3 del artículo 251, y ordinales 1 y 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Por cuanto se observa que se ha traído al proceso un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o participes del hecho punible atribuido.

Tenemos también que se dan las circunstancias previstas en los ordinales 2 y 3 del artículo 251 del texto Adjetivo Penal, por la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso y por la magnitud del daño causado.

Además de las circunstancias previstas en los ordinales 1 y 2 del artículo 252 de la Norma Adjetiva Penal, se da la presunción razonable del peligro de obstaculización para averiguar la verdad, ya que los imputados de autos podrían destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción e influir para que testigos, o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En tal sentido se observa:

1.- Que los ciudadanos, MARISOL CASTILLO CASTILLO, titular de la cédula de identidad N° V-13.264.291 y DANIEL EDUARDO COLON BARRAGAN, titular de la cédula de identidad N° V-13.052.626, fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Grupo de Trabajo Contra El Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en fecha 13 de mayo de 2011.

2.- Consta en autos, inserta a los folios quince vuelto y dieciséis vuelto (15-16), Acta de Entrevista, de fecha 13 de mayo de 2011, tomada al ciudadano, Emilio Amundarain, por ante el Grupo de Trabajo Contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien entre otras cosas expuso: “El día de hoy 13-05-11, como a las 05:20 horas la mañana cuando venia en mi moto del hospital Razetti, varios funcionarios que estaban en la Avenida Fuerzas Armadas, tenían chaquetas de PTJ, me pararon y me pidieron la cédula a mi y a varias personas nos dijeron que le prestáramos la colaboración como testigos de un allanamiento que iban a hacer en unos apartamentos en un edificio al lado del puente Fuerzas Armadas; cuando llegamos al edificio, a mi y otro muchacho nos mostraron la orden de allanamiento y nos llevaron hasta el sótano del edificio Verdmont, hablaron con el que vive allí y le dijeron que tenían una orden de allanamiento para revisar todo el lugar, el propietario del inmueble nos dejó entrar y un funcionario en presencia de nosotros y el muchacho, empezó a revisar todo el lugar, al bajar las escaleras a entramos a un cuarto que estaba a mano izquierda, al revisar uno de los funcionarios consiguió entre una colchoneta una bolsa blanca, dentro de esta habían tres rollos de pitillos trasparentes con un polvo blanco, dos rollos estaban amarrados con liga amarilla y el otro con liga roja, el funcionario que consiguió eso los contó en presencia de nosotros y el dueño del sótano una de la liga amarilla tenia treinta y tres (33) pitillos, el otro con liga amarilla tenia treinta y dos (32), el de liga roja tenia treinta (30) pitillos y nos dijeron que iba hacer una prueba con un liquido rojo y se ponía azul era cocaína, agarraron uno del montón, le cortaron la punta a uno y sacaron un polvo blanco, le echaron el liquido y se puso azul, diciéndonos que eso era cocaína después pasamos a un espacio abierto dentro del sótano, cuando el funcionario revisó dentro de la segunda gaveta de un escritorio de metal encontraron un rollo de pitillos de colores rojo y blanco amarrados con liga de color amarillo, los contaron y habían ciento sesenta y cuatro (164) pitillos, volvieron a agarrar uno al azar lo abrieron y tenia un polvo blanco, le echaron el liquido rojo y este polvo también se puso azul, terminaron de revisar todo el sótano y no consiguió mas nada nos vinimos hasta una oficina Parque Carabobo para tomarnos una declaración.”

3.- Cursa en las presentes actuaciones, insertas al folio diecisiete vuelto y dieciocho (17-18), Acta de Entrevista, de fecha 13 de mayo de 2011, tomada al ciudadano, Juan Clemente, por ante el Grupo de Trabajo Contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien entre cosas expuso: “El día hoy como a las 04:45 horas de la mañana me encontraba caminando por el puente fuerzas armadas rumbo a mi trabajo, cuando unos funcionarios del CICPC, me pidieron la colaboración que les sirviera de testigo para un allanamiento que iban a realizar, nos fuimos con ellos hasta llegar a un edificio nivel sótano, luego entramos conjuntamente con los funcionarios en compañía de un señor quien vivía en el sótano y comenzaron a revisar todo el ambiente, encontrando en el primer cuarto entrando a mano izquierda debajo de un colchón dentro de una bolsa blanca tres rollos de (30), (32) y (33) pitillos cada uno amarrado con una liga lleno de un polvo blanco, siguieron revisando y encontraron en la parte de afuera del cuarto en el espacio del sótano dentro de un escritorio de metal gris en la segunda gaveta dentro de una bolsa verde un rollo de (164) pitillo de rojo con blanco amarrado con una liga, llenos de un polvo, siguieron revisando por todo el resto de la casa y no encontraron más nada, terminaron con la revisión y luego de eso nos trajeron a esta oficina, para ser entrevistado.”

(...)

Asimismo la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 2426 del 27 de noviembre de 2001 ha expresado: (...)

Igualmente en sentencia de esa misma Sala del 18 de Febrero de 2003, (caso Saúl Darío García Silva) señala que: (...)

Por todo lo anteriormente expuesto y atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción al estado de libertad establecido en el artículo 250, ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los ordinales 2 y 3 del artículo 251, eiúsdem, en relación con los ordinales 1° y 2° del artículo 252, ibídem, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso. (...) ... (Omissis)…”

DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

El recurrente, abogado LUIS DANIEL DAVALILLO, en su condición de defensor privado del ciudadano EDUARDO COLÓN BARRAGAN, expuso en el escrito de apelación los siguientes términos:

“…(Omissis)… I.- INMOTIVACIÓN DEL DECRETO DE MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD

Respecto a la mencionada providencia, existe una omisión sustantiva, lo cual se revela del siguiente texto: (...)

La finalidad de que la medida privativa de libertad sea decretada mediante decisión debidamente fundada, recae en la garantía constitucional, recogida en el artículo 125, numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual todo imputado tiene derecho a que conozca de manera clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, cuya responsabilidad penal se le atribuye, para garantizar a su vez, el derecho a la Defensa, en el que todo Juez se encuentra llamado a velar por su cumplimiento. En este sentido, las decisiones judiciales deben estar caracterizadas por la claridad y su concordancia en este caso, entre el pronunciamiento dictado en la Audiencia a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y la providencia que exige el artículo 254 Ejusdem, lo cual no ocurre en el presente asunto, dejando a nuestra representada con la incertidumbre judicial acerca de las razones que motivaron su privación de libertad, desvirtuándose así la garantía anteriormente mencionada.

Apunta la razón principal de lo antes anotado, en la presencia, débil e inconsistencia probatoria del decretó judicial. El órgano jurisdiccional dictó una resolución judicial, que de su lectura, esta (sic) Defensa no logra extraer las circunstancias taxativamente enunciadas en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales imperativamente debe establecer el decisor, como fundamento de la providencia judicial, que ordena imponer una medida de privación de libertad.

En primer término, se descubre una ausencia total en el decreto judicial, de la exigencia dispuesta en el numeral 2° del artículo antes referido, como es el razonamiento lógico dirigido a describir la conducta acreditada con los elementos de convicción presentado por el Ministerio Público, por el contrario, la Recurrida se limitó a explicar lo que es el peligro de fuga, el peligro de obstaculización, la magnitud del daño causado, la pena a llegar imponerse, etc...; dejando a la libre interpretación del interesado el motivo que lo condujo a decretar la medida de coerción personal a mi patrocinado. En otros términos: ¿Cuál es la acción cuya responsabilidad el Juzgador le atribuye a mi representado? No existe descripción alguna de la misma en el decreto impugnado, y menos aún de manera individualizada.

En segundo lugar, obvia la recurrida, el debido análisis de la conducta que considera punible, partiendo de una secuencia lógico-jurídica y expresando un ejercicio de subsunción de todas las circunstancias que rodearon la acción desplegada por los sujetos activos, con los presupuestos constitutivos de los tipos penales, que estima configurados en el presente caso. Ello no es más, que un análisis referido a la conducta punible, su tipicidad, la forma de participación, la vulneración del bien jurídico (antijuricidad) y los fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido es autor o participe en el hecho delictivo, tarea que caracteriza a todo Juzgador probo.

En este sentido, admite la recurrida, aún sin razonamiento jurídico la configuración jurídica atribuida por el Ministerio Público a los hechos, como TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en la modalidad de OCULTAMIENTO, previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas limitándose en este sentido, a explicar cómo participó en tal delito, cómo lo considera incurso si además no se desprende de actas elemento alguno que lo vincule al presente hecho, si él mismo es quien permite el acceso a los funcionarios policiales al recinto invadido, donde por cierto, residen un sin número de familias, no determinándose así sí efectivamente se incauta alguna sustancia ilícita, a quién pertenecía la misma.

En tal sentido, el Juez A-que (sic) ha debido desarrollar un análisis técnico de la medida judicial privativa de libertad, cuyo texto es utilizado reiteradamente en otras providencias, más sin embargo, no se integra al supuesto de hecho concreto de esta investigación.

Es oportuno mencionar, en primer lugar, que aún no se cuenta con la prueba idónea y de certeza, que permita determinar la naturaleza de la sustancia presuntamente incautada, como es la experticia, que permita establecer si estamos ante una sustancia ilícita o no, y cuál es el peso de la misma para entonces, de ser el caso, poder establecer el delito y su modalidad; la cual no existió para el momento en que la Recurrida tomó su decisión. En segundo lugar, las entrevistas carecen totalmente de valides, pues ninguno presenció la supuesta incautación, ni tampoco es capaz de dar fe, a quien pertenecía el lugar donde fue supuestamente hallada la evidencia.

Determinaciones estas, que deben establecerse, con vista a la conducta empleada por cada el imputado en el presente delito.

Por otra parte, el pedimento de libertad sin restricciones interpuesta por esta Defensa en la Audiencia para la presentación del imputado estuvo impulsado por dos circunstancias: en primer lugar, por cuanto el Representante Fiscal expuso los hechos imputados y su solicitud de medida privativa judicial de libertad, con apoyo en el Acta Policial; cuyo objeto de prueba lejos de agotar la pretensión del Ministerio Público demuestra que se le practicó una aprehensión a mi representado, sin dar cumplimiento a las formalidades legales.

Lo anterior se traduce, en la inobservancia de las reglas establecidas en el artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal ésta que legitima las normas para preservar la Cadena de Custodia, que a su vez se apoya en la norma general referida a la inspección contenida en el artículo 202 Ejusdem, que exige la presencia de dos testigos que nada contribuyen al esclarecimiento de estos hechos, pues no presenciaron el mismo, y por ende no pueden dar fe, si efectivamente esa sustancia fue hallada en ese suegra (sic) invadido, donde conviven muchas personas, y transitan todos por igual sin limites de espacio; en tal sentido, dicho testimonio carece de valor de culpabilidad por adolecer de vicios, que imposibilitan la eficacia probatoria de las circunstancias contenidas en la misma. Es por ello, que el Decisor inobservó, de conformidad con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, que impone al Juzgado no aprecia para fundar una decisión judicial, ni utilizando como presupuesto de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formalidades establecidas en el texto adjetivo penal.

Por lo que respecta específicamente al ordinal 3° del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende del decreto judicial razones, por las cuales el Tribunal estima que concurren los presupuestos a que se refiere el artículo 252 Ejusdem. Sin embargo, en cuanto al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, previsto en el artículo 252 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal – supuesto no razonado por el Ministerio Público para apoyar su solicitud de privación de libertad- sencillamente se limita a invocar la norma, más no señala la recurrida, en qué consiste esa grave sospecha o cuáles circunstancias fácticas y concretas, la conllevaron a la convicción de que mi defendido podría influir para que coimputados y testigos, informen falsamente o induzcan a otros (desconocidos quienes) a realizar estos comportamientos. Si el Ministerio Público, quien es el director de la investigación, no resaltó esta circunstancia, mal puede el órgano jurisdiccional, que desconoce el estado de una investigación, imputarla y además de forma genérica, para motivar una medida de privación de libertad.

Resulta evidente que desde el inicio del presente proceso se ejecutaron acciones opuestas a la constitucionalidad y a la legalidad, lo cual conlleva a establecer que las pruebas así obtenidas que sirvieron a la Juzgadora para condenar nuestros representados son ilícitas, y no se les puede dar a las mismas de valor probatorio alguno, habida cuenta de su origen, todo de conformidad con los artículos 13 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales expresan: (...)

Los vicios anteriormente descritos, que atentan contra los derechos y garantías constitucionales del debido proceso y libertad individual, consagrados en el artículo 44, numeral 1° de la Constitución Nacional, fueron inobservados por la Juez de Instancia, al momento de dictar y fundamentar la medida judicial de privación de libertad.

El Legislador recogiendo principios constitucionales y orientaciones doctrinarias elaboró una afirmación de libertad, que dispuso en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y según la cual la privación de la libertad es una medida extrema y excepcional de aseguramiento del imputado, lo que obliga al Juez de Control al momento de imponer una medida de restricción de libertad, luego de analizar las diligencias y soportes que se acompañan, tener por norte esa interpretación restrictiva establecida expresamente en la Ley adjetiva...(omissis)...”

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El Fiscal Auxiliar Centésimo Vigésimo (120°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, abogado JORGE NADYN MATA MEJÍAS, dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

“...(omissis)...ahora bien, considera quien suscribe, que el juzgado a-quo actuó conforme a derecho, por cuanto dio cumplimiento con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que discurrió la existencia de los requisitos previstos en el referido artículo; a saber: Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; ya que acogió la precalificación presentada por el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, como lo es el delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el Segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece una pena de prisión de Ocho (08) a Doce (12) años de prisión. Cuya acción evidentemente, no se encuentra prescrita, todo ello por cuanto según prevé la disposición establecida en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles.

En segundo término; “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado han sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”; ante ello observamos a las actuaciones que cursa Acta de aprehensión de fecha 13-05-2011, por funcionarios adscritos al Grupo de Trabajo Contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante la cual dejan constancia de haber practicado orden de allanamiento 010-11, de fecha 10 de mayo de 2011, emanada del Juzgado 43° en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, localizado en uno de los ambientes del inmueble visitado debajo del único colchón que había una (1) bolsa elaborada en material sintético de color blanco, contentivo de noventa y cinco (95) pitillos, contentivo cada u no de unas sustancias polvorientas de color blanco de presunta droga denominada cocaína, igualmente se localizó en la segunda gaveta de un escritorio de color verde, contentivo de ciento sesenta y cuatro (164) pitillos. Contentivos de una sustancia de color blanco de presunta cocaína.

De tales hechos narrados en el Acta Policial por los funcionarios aprehensores, se observa, que existen elementos coherentes y relacionados entre sí, como para considerar que el ciudadano DANIEL EDUARDO COLON BARRAGÁN, se encuentra incurso en la comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el Segundo del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, como lo son: El Acta de Aprehensión, en la cual dejan constancia del procedimiento realizado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Por el otro lado, lo manifestado por los testigos instrumentales del procedimiento, quienes estuvieron presentes al momento en que los funcionarios practicaron la aprehensión del imputado y de la incautación de las sustancias de naturaleza ilícita, por lo que sin lugar a dudas, esta representación fiscal considera que estamos en presencia del delito previsto y sancionado en el Segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, encuadrándose así el segundo supuesto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último, el tercer supuesto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece: (...) ahora bien, de las actuaciones que cursan el presente expediente se observa que el referido requisito, se verifica, ya que estamos en presencia de ambos supuestos, como lo es, el peligro de fuga y el peligro de obstaculización. Para ello el legislador, ha previsto que tales supuestos deben ser analizados según lo prevé el artículo 251 ordinales 2° y 3° ejusdem, y visto que el ciudadano DANIEL EDUARDO COLÓN BARRAGAN, le fue imputado la presunta comisión del delito de: TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual prevé una pena de prisión de Ocho (08) a Doce (12) años de prisión, tal y como se dijo en párrafos anteriores, se subsume tal circunstancias en el supuesto del ordinal 2° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al requisito exigido en el ordinal 3° del artículo 251 del referido Código, referente a la magnitud del daño causado, consideramos que el mismo se verifica, por cuanto los delitos de Tráfico en todas sus modalidades, son delitos que atentan contra la Salud Pública, por ello son aquellos delitos de lesa humanidad, por lo que el daño se confirma, con la precalificación aportada por el Ministerio Público y acogida por el Juez A-quo.

Es por todas estas razones de hecho y de derecho, que quien aquí suscribe solicitamos a ésta instancia superior, declare SIN LUGAR, la presente denuncia interpuesta por la defensa del ciudadano DANIEL EDUARDO COLÓN BARRAGAN.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, esta Alzada estima necesario a los efectos de resolver el recurso de apelación, planteado por el profesional del derecho LUIS DANIEL DAVALILLO, en su condición de defensor privado del ciudadano DANIEL EDUARDO COLÓN BARRAGAN, apreciar:

Que, la decisión judicial no fue suficientemente motivada por lo cual se ha creado un estado de incertidumbre.

Que, de la lectura de la decisión impugnada la defensa no logra extraer las circunstancias que taxativamente prevé el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

Que, el decreto judicial adolece de una ausencia total de explicación con relación a la exigencia del artículo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Que, la recurrida obvia “...el debido análisis de la conducta que considera punible, partiendo de una secuencia lógico-jurídica y expresando un ejercicio de subsunción de todas las circunstancias que rodearon la acción desplegada por los sujetos activos, con los presupuestos constitutivos de los tipos penales, que estima configurados en el presente caso...”.

Que, el Tribunal a quo admite “...aún sin razonamiento jurídico la configuración jurídica atribuida por el Ministerio Público a los hechos, como TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en la modalidad de OCULTAMIENTO, previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas limitándose en este sentido, a explicar cómo participó en tal delito, cómo lo considera incurso si además no se desprende de actas elemento alguno que lo vincule al presente hecho...”.

Que, “...aún no se cuenta con la prueba idónea y de certeza, que permita determinar la naturaleza de la sustancia presuntamente incautada, como es la experticia, que permita establecer si estamos ante una sustancia ilícita o no, y cuál es el peso de la misma para entonces, de ser el caso, poder establecer el delito y su modalidad...”

Que, el Juez de la recurrida inobservó “... las reglas establecidas en el artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal ésta que legitima las normas para preservar la Cadena de Custodia, que a su vez se apoya en la norma general referida a la inspección contenida en el artículo 202 Ejusdem, que exige la presencia de dos testigos que nada contribuyen al esclarecimiento de estos hechos, pues no presenciaron el mismo...”

Que, “...no se desprende del decreto judicial razones, por las cuales el Tribunal estima que concurren los presupuestos a que se refiere el artículo 252 Ejusdem...”

Ahora bien, esta Sala ponderados los alegatos del recurrente, observa que la decisión recurrida es una interlocutoria dictada por un Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, que afecta de manera temporal la libertad personal del ciudadano DANIEL EDUARDO COLÓN BARRAGAN, cuya validez formal depende que se encuentren acreditadas o no las exigencias dispuestas taxativamente en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Los requisitos que impone la precitada norma, aplican a toda medida de naturaleza cautelar, conocidos por la doctrina mayoritaria como “fumus bonis iuris”, o apariencia de buen derecho, que se adecua a lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del instrumento adjetivo penal, y el denominado “periculum in mora”, que se contrae al peligro de fuga u obstaculización, previsto en el numeral 3 de la misma norma, en concordancia con los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta Sala observa que para acreditar la comisión del delito precalificado como “TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas”, así como la posible participación del ciudadano DANIEL EDUARDO COLÓN BARRAGAN, el Tribunal a quo tomó en consideración las diligencias de investigación siguientes:

1. Acta de Investigación Penal, del 13 de mayo del 2011, suscrita por funcionarios adscritos al Grupo de Trabajo Contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual resumidamente se dejó constancia de lo siguiente:

“…encontrándome en la sede de este Despacho, siendo las 04:40 horas de la mañana, me trasladé conjuntamente con los funcionarios Inspector Rafael BARRIOS, Detective Ángel PEÑA, Agente Edgar VILLEGAS y Víctor PARRA, a bordo de la unidad 30-526, la avenida Fuerzas Armadas, específicamente entre las esquinas de Socorro a Rumualda, edificio Verdmant, nivel Sótano, Municipio Libertador, Distrito Capital, a fin de practicar una orden de allanamiento número 010-11, de fecha 10 de mayo de 2011, emanada del Juzgado 43° en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en los artículos 210°, 211° y 212° del Código Orgánico Procesal Penal, así como ubicar e identificar al ciudadano DANIEL COLON ALIAS (sic) “el menor” quien es integrante de la banda delictiva en dicho sector; mencionado en la denuncia número 074, de fecha 03/05/2011, recibida mediante llamada telefónica realizada a través del número 0424-125-60-04 asignado a la Oficina de Guardia de este Despacho, a objeto que los ciudadanos formulen sus denuncias anónimas relacionadas a las diferentes bandas delictivas que operan a nivel del Área Metropolitana de Caracas y a nivel Nacional: una vez en el lugar; nos hicimos acompañar por los ciudadanos: EMILIO AMUNDARAIN y JUAN CLEMENTE (los demás datos reposan en el libro de control de testigos de este Despacho (...), para que sirvieran como testigos instrumentales del procedimiento, seguidamente se procedió a tocar en reiteradas oportunidades la puerta principal del inmueble en cuestión, siendo atendido por un ciudadano quien al ser impuesto del motivo de nuestra presencia y hacerle entrega de una copia de la citada orden de allanamiento, nos permitió el acceso al inmueble, quedando identificado como: DANIEL EDUARDO COLÓN BARRAGAN, de 33 años de edad, cédula de identidad número V-13.052.626, de nacionalidad Venezolana natural de Caracas, de profesión u oficio: indefinida, quien se encuentra en el inmueble en calidad de propietario y es la persona que aparece mencionada en la citada orden de allanamiento: de igual manera se encontraba en el interior del inmueble una ciudadana, quien quedó identificada como: MARISOL CASTILLO CASTILLO, de 31 años de edad, cédula de identidad N° 16.264.291 nacido (sic) en fecha 15/11/1979, de profesión u oficio del hogar, residenciado en ese lugar, (...) luego procedí a realizarle revisión corporal al ciudadano de conformidad con el artículo 205° del Código Orgánico Procesal Penal, no localizándole evidencia: seguidamente el funcionario Inspector Rafael BARRIOS, ordenó al funcionario Agente Nelvraie (sic) RODRÍGUEZ, a realizar la revisión del recinto, la cual se hizo de manera minuciosa y detallada en todas las áreas y ambientes del inmueble en presencia de los testigos y el ciudadano DANIEL EDUARDO COLÓN BARRAGAN, localizando en el primer cuarto a la izquierda con respecto a la puerta de la entrada principal del sótano en cuestión, debajo del único colchón que había Una (01) bolsa elaborada en material sintético de color blanco, contentiva de noventa y cinco (95) pitillos, distribuidos de la siguiente manera Treinta (30) Treinta y Dos (32) y Treinta y Tres (33) atados al primero con liga de color roja y los otros dos con ligo (sic) de color amarillo, elaborado en material sintético traslucidos; sellados en sus extremos, contentivos cada uno de una sustancia polvorienta de color blanco de presunta droga cocaína como cocaína (sic) posteriormente en el pasillo principal del inmueble se localizaron en la segunda gaveta de un escritorio elaborado en metal de color gris, Una (01) bolsa elaborada en material sintético de color verde, contentivo de Ciento Sesenta y Cuatro (164) pitillos, atados con dos (02) ligas de color amarillo, elaborado en material sintético de color rojo y blanco, sellados en sus extremos, contentivos cada una sustancia color blanco presunta cocaína, posteriormente se continuó con la revisión del inmueble, no localizando ninguna otra evidencia de interés criminalístico, seguidamente de conformidad con lo establecido en el artículo 248° del citado Código el funcionario Inspector Rafael BARRIOS, procedió a decretar la detención flagrante de los ciudadanos, DANIEL EDUARDO COLON BARRAGAN, de 33 años de edad, cédula de identidad número V-13.052.626 y MARISOL CASTILLO CASTILLO, de 31 años de edad, cédula de identidad número V-16.264291, imponiéndolos de sus derechos (...) luego procedimos a trasladar el procedimiento a esta sede, previa notificación del Inspector Jefe Carlos GARCIA, Jefe de este Despacho, donde verifique a través del Sistema Integrado de Información Policial (S.I.I.P.O.L), los registros o solicitudes que pudiera presentar los ciudadanos aprehendidos, obteniendo como resultado que el ciudadano DANIEL EDUARDO COLONBARRAGAN, portador de la cedula de identidad número V13.052626, presenta dos historiales policiales por la Sub Delegación de Simón Rodríguez, el primero de ellos de fecha 28-09-1995, por el delito de Robo Genérico (Atraco), relacionado con los Actos Procesales signados bajo el leggio E-457. 107 y el segundo registro de fecha 09-10-1998, por el delito de Robo Genérico (Atraco), relacionados con las Actas procesales signadas bajo la nomenclatura F-240.388 y la ciudadana aprehendida no presenta ningún tipo de solicitudes ni historiales policiales…”.

2. Acta de entrevista, inserta al folio quince (15) y vuelto y dieciséis (16) y vuelto del 13 de mayo del 201, tomada al ciudadano EMILIO AMUNDARAÍN ante el Grupo de Trabajo Contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde dejó sentado lo siguiente:

“El día de hoy 13-05-11, como a las 05:20 horas la mañana cuando venia en mi moto del hospital Razetti, varios funcionarios que estaban en la Avenida Fuerzas Armadas, tenían chaquetas de PTJ, me pararon y me pidieron la cédula a mi y a varias personas nos dijeron que le prestáramos la colaboración como testigos de un allanamiento que iban a hacer en uno apartamentos en un edificio al lado del puente Fuerzas Armadas; cuando llegamos al edificio, a mi y otro muchacho nos mostraron la orden de allanamiento y nos llevaron hasta el sótano del edificio Verdmant, hablaron con el que vive allí y le dijeron que tenían una orden de allanamiento para revisar todo el lugar, el propietario del inmueble nos dejó entrar y un funcionario en presencia de nosotros y el muchacho, empozó a revisar todo el lugar, al bajar las escaleras a entramos a un cuarto que estaba a mano izquierda, al revisar uno de los funcionarios consiguió entre una colchoneta una bolsa blanca, dentro de esta habían tres rollos de pitillos trasparentes con un polvo blanco, dos rollos estaban amarrados con liga amarilla y el otro con liga roja, el funcionario que consiguió eso los contó en presencia de nosotros y el dueño del sótano una de la liga amarilla tenia treinta y tres (33) pitillos, el otro con liga amarilla tenia treinta y dos (32), el de liga roja tenia treinta (30) pitillos y nos dijeron que iba hacer una prueba con un liquido rojo y se ponía azul era cocaína, agarraron uno del montón, le cortaron la punta a uno y sacaron un polvo blanco, le echaron el liquido y se puso azul, diciéndonos que eso era cocaína después pasamos a un espacio abierto dentro del sótano, cuando el funcionario revisó dentro de la segunda gaveta de un escritorio de metal encontraron un rollo de pitillos de colores rojo y blanco amarrados con liga de color amarillo, los contaron y habían ciento sesenta y cuatro (164) pitillos, volvieron a agarrar uno al azar lo abrieron y tenia un polvo blanco, le echaron el liquido rojo y este polvo también se puso azul, terminaron de revisar todo el sótano y no consiguió mas nada nos vinimos hasta una oficina Parque Carabobo para tomarnos una declaración.”

3. Acta de entrevista tomada al ciudadano JUAN CLEMENTE, ante el Grupo de Trabajo Contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde dejó sentado lo siguiente:

“El día hoy como a las 04:45 horas de la mañana me encontraba caminando por el puente fuerzas armadas rumbo a mi trabajo, cuando unos funcionarios del CICPC, me pidieron la colaboración que les sirviera de testigo para un allanamiento que iban a realizar, nos fuimos con ellos hasta llegar a un edificio nivel sótano, luego entramos conjuntamente con los funcionarios en compañía de un señor quien vivía en el sótano y comenzaron a revisar todo el ambiente, encontrando en el primer cuarto entrando a mano izquierda debajo de un colchón dentro de una bolsa blanca tres rollos de (30), (32) y (33) pitillos cada uno amarrado con una liga lleno de un polvo blanco, siguieron revisando y encontraron en la parte de afuera del cuarto en el espacio del sótano dentro de un escritorio de metal gris en la segunda gaveta dentro de una bolsa verde un rollo de (164) pitillo de rojo con blanco amarrado con una liga, llenos de un polvo, siguieron revisando por todo el resto de la casa y no encontraron más nada, terminaron con la revisión y luego de eso nos trajeron a esta oficina, para ser entrevistado.”

De las anteriores diligencias de investigación apreciadas por el Tribunal de la recurrida, deriva como lo dejó sentado el Juez a quo que funcionarios adscritos Grupo de Trabajo Contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a saber: Inspector Rafael BARRIOS, Detective Ángel PEÑA, Agente Edgar VILLEGAS y Víctor PARRA, Agente Nelvraie RODRIGUEZ, practicaron orden de allanamiento emanada del Tribunal Cuadragésimo Tercero (43°) de Control del Área Metropolitana de Caracas, específicamente en la avenida Fuerzas Armadas, entre las esquinas de Socorro a Rumualda, en el edificio Verdmont, nivel sótano, Municipio Libertador, Distrito Capital, a objeto de ubicar e identificar al ciudadano DANIEL COLON alias “el menor”, presunto integrante de una banda delictiva en dicho sector; quien fue mencionado en la denuncia número 074, del 03 de mayo 2011, formulada mediante llamada telefónica a través del número 0424-125-60-04, asignado a la Oficina de Guardia del indicado Despacho policial, razón por la cual los integrantes de la comisión policial a los fines de cumplir con la orden de allanamiento previamente expedida por el Juzgado Cuadragésimo Tercero del Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 10 de mayo de 2011, se dirigieron hasta dicha dirección, en donde les permitió el acceso un ciudadano que quedó identificado como: DANIEL EDUARDO COLON BARRAGÁN, de 33 años, titular de la cédula de identidad N°V-13.052.626, quien permitió la entrada de los miembros de la comisión en compañía de los testigos EMILIO AMUNDARAIN y JUAN CLEMENTE, quienes según surge de las actas de entrevistas que les fueron practicadas, estuvieron presentes en el procedimiento y presenciaron cuando los funcionarios en el interior de dicho inmueble, específicamente en el primer cuarto a la izquierda con respecto a la puerta de la entrada principal del sótano, debajo del único colchón que había en el lugar, encontraron una (01) bolsa elaborada en material sintético de color blanco, contentiva de noventa y cinco (95) pitillos, distribuidos de la siguiente manera: treinta (30) treinta y dos (32) y treinta y tres (33) atados el primero con liga de color roja y los otros dos con liga de color amarillo, elaborado en material sintético traslucidos; sellados en sus extremos, contentivos cada uno de una sustancia polvorienta de color blanco de presunta cocaína, la cual arrojó un peso aproximado de 0,027 Kg, tal y como se evidencia del acta de aseguramiento e identificación de sustancias inserta al folio doce del presente cuaderno.

De igual manera, en el referido inmueble, habitado por el ciudadano indicado, posteriormente, en el pasillo principal se localizaron en la segunda gaveta de un escritorio elaborado en metal de color gris, una (01) bolsa elaborada en material sintético de color verde, contentivo de ciento sesenta y cuatro (164) pitillos, atados con dos (02) ligas de color amarillo, elaborado en material sintético de color rojo y blanco, sellados en sus extremos, contentivos cada uno de una sustancia color blanco de presunta cocaína, la cual arrojó un peso aproximado de 0,019 Kg, tal y como se desprende de la copia certificada del acta de aseguramiento e identificación de sustancias inserta al folio 12 del presente cuaderno, por lo que, se procedió a la detención del ciudadano DANIEL EDUARDO COLÓN BARRAGAN, quien minutos antes había permitido la entrada de la Comisión a dicho inmueble, y quien es la persona mencionada en la orden de allanamiento, conforme a la denuncia telefónica formulada en su contra.

En armonía con lo expuesto, esta Sala pudo constatar que tal y como lo estimó la Juez de la recurrida, en el presente caso cursan elementos suficientes que permiten establecer en esta incipiente etapa del proceso, las exigencias previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 1 y 2, es decir, tanto la comisión de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra prescrita, el cual fue calificado como el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, así como para presumir la presunta autoría del mencionado ciudadano en el hecho que se le atribuye, en virtud de tratarse del ocupante del inmueble allanado, en donde fue hallada por los funcionarios actuantes, en presencia de testigos, la referida sustancia ilícita, distribuidos en pitillos.

Según lo antes indicado, considera esta Alzada que sí cuenta la recurrida con razones suficientes, apoyadas en el contenido de las actas antes referidas, para considerar acreditado en este caso, tanto la comisión del ilícito antes indicado, el cual surge de que la droga se encontraba distribuida en múltiples pitillos, evidentemente preparados para su distribución, así como de que el ciudadano DANIEL COLÓN BARRAGAN, ocupaba el inmueble visitado, habiendo además sido mencionado en la denuncia formulada telefónicamente.

Con relación al artículo 250 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que el Tribunal a quo señaló que en este caso en particular ha de presumirse el peligro de fuga, al tomarse en consideración la pena que podría llegarse a imponer, toda vez que se está en presencia del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, el cual tiene dispuesta una sanción de doce (12) a dieciocho (18) años de prisión, la cual es indudablemente una pena considerable, suficiente como para hacer presumir la posibilidad del peligro de fuga del ciudadano subjudice.

El Tribunal de la recurrida aportó razones suficientes para establecer el peligro de fuga, habiendo tomado en consideración la pena que pudiera llegarse a imponer, adicionalmente se debe tomar en consideración la magnitud del daño causado, lo cual deriva del daño que el mencionado ilícito causa a la salud de los integrantes de la sociedad que consumen tales sustancias, por lo que, es evidente que quedó debidamente acreditada la exigencia prevista en el artículo 250, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

Así también el recurrente alega que el Tribunal a quo sin razonamiento jurídico admitió la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público a los hechos, como TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en la modalidad de OCULTAMIENTO, previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, sin explicar cómo participó en tal delito el referido ciudadano, ni cómo lo considera incurso en el referido hecho punible, de igual manera alega que aún no se cuenta con la prueba idónea y de certeza, que permita determinar la naturaleza de la sustancia presuntamente incautada, como es la experticia, que permita establecer si estamos ante una sustancia ilícita o no, sin poderse determinar cuál es el peso de la misma, para poder establecer el delito y su modalidad.

En este sentido cabe destacar que nos encontramos en una fase incipiente del proceso en la cual el Ministerio Público, deberá practicar las diligencias de investigación que considere pertinentes tanto para establecer el hecho punible en relación al cual es necesario que sea realizada la experticia correspondiente, así como a objeto de recabar los elementos tanto que exculpen como los que inculpen al ciudadano DANIEL EDUARDO COLÓN BARRAGAN, a los fines de dictar el acto conclusivo que considere pertinente; asimismo es preciso señalar que la precalificación jurídica acogida por el Tribunal de la recurrida, es provisional la cual pudiera variar en el transcurso de la investigación, y así lo ha dejado sentado la Sala Constitucional, en sentencia N° 52, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, del 22 de febrero de 2005, en la cual expresó:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”

Denuncia igualmente el apelante que, el Juez de la recurrida inobservó las reglas establecidas en el artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, en lo relativo a la cadena de custodia, que a su vez se apoya en la norma general referida a la inspección contenida en el artículo 202 ejusdem, que exige la presencia de dos testigos, agregando que los señalados en las actas en nada contribuyen al esclarecimiento de estos hechos, pues no presenciaron el mismo.

En este sentido, es preciso señalar al recurrente, como se dijo en párrafos anteriores, que nos encontramos en una fase del proceso en la cual no está llamado el Juez de Control a valorar elementos probatorios, y mucho menos las actas de entrevistas, toda vez que el Órgano Jurisdiccional en la audiencia de presentación de detenido sólo esta facultado para decidir en base a las solicitudes del Ministerio Público, bien sea el procedimiento abreviado u ordinario, y de haber sido solicitada la imposición de una medida de coerción personal, por lo que, mal podría desechar en esta fase del proceso un posible elemento de convicción, ya que no se encuentra facultado para ello, sino hasta la fase intermedia, donde los medios probatorios ofrecidos por el Fiscal del Ministerio Público, en caso de presentar acusación, serán admitidos o no, conforme a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, es preciso acotarle al recurrente que respecto de la decisión por la cual se decrete en la audiencia de presentación de detenido la medida cautelar de coerción personal, si bien se exige que sea motivada conforme el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, la jurisprudencia dictada por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, ha manifestado que tal fundamentación en el estado inicial del proceso penal, no requiere de la exhaustividad exigible a pronunciamientos dictados en otras fases del proceso, y así lo dejó sentado en la sentencia N°499, del 14 de abril del 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en la cual señaló:

“La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem…(omissis)…Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…”. (Subrayado de esta Corte de Apelaciones).

Según el contenido de la anterior jurisprudencia, ha de considerar esta Sala que la decisión del a quo, aún cuando contiene una motivación escasa, en este momento procesal, y habida cuenta de los elementos de convicción cursantes en las actas, debe considerarse suficiente para dar por cumplidas las exigencias de los artículos 246, 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide

Por las razones antes expuestas es por lo que esta Sala considera que la decisión recurrida cumplió con todos los extremos de Ley a los fines de afectar provisionalmente la libertad del ciudadano subjudice, lo pertinente y ajustado a Derecho en el presente caso, es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto de conformidad con el artículo 447 numerales 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por el abogado LUIS DANIEL DAVALILLO, en su condición de defensor privado del ciudadano DANIEL EDUARDO COLÓN BARRAGAN, contra la decisión dictada el 14 de mayo del 2011, por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2, 3 y artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de su defendido. En consecuencia se confirma la decisión recurrida. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En virtud de las razones que preceden, esta Sala Cuatro de la Corte Apelación del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto conforme a lo previsto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por el abogado LUIS DANIEL DAVALILLO, en su condición de defensor privado del ciudadano DANIEL EDUARDO COLÓN BARRAGAN, contra la decisión dictada el 14 de mayo del 2011, por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2, 3 y artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de su defendido.

Se confirma la decisión impugnada.

Regístrese, publíquese, diarícese y remítase el presente cuaderno especial, en su debida oportunidad legal. Notifíquese. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el quince (15) de julio de 2011, a los 201° años de la Independencia y 152° de la Federación.

La Juez Presidente

MARIA ANTONIETA CROCE ROMERO

La Juez El Juez

JACQUELINE TARAZONA VELÁSQUEZ. CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL
(PONENTE)

El Secretario

MANUEL MARRERO

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto que antecede.-

El Secretario

MANUEL MARRERO
MACR/CSP/JTV/mm.
EXP N° 2724-11

En la misma fecha se publico la anterior decisión y se cumplió con lo ordenado en el auto que antecede, quedando asentado bajo el Nº_____________, siendo las_________.-
El Secretario

MANUEL MARRERO