TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, doce (12) de julio de dos mil once (2011)
201° y 152°

N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2011-000284

PARTE ACTORA: CARLOS SANTIL y JOSE VIVAS, venezolanos, mayores de edad de este domicilio y titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 8.375.111 y 10.356.317, respectivamente
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: OLEARY CONTRARAS CARRILLO, ALFREDO D´ASCOLI CENTENO Y CAROLINA HIDALGO FIOL, abogados en ejercicio e inscritos en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 53.920, 59.308 Y 112.357, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: EXXONMOBIL DE VENEZUELA, S. A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto del a Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 29 de octubre de 1997, bajo el No. 97, Tomo 161-A-Qto. Y posteriormente inscrita por ante el mismo Registro Mercantil.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: HENRIQUE CASTILLO, ELIAS HIDALGO, CARLOS ALCALTARA, LORENZO MARTURET, JUAN CARLOS SENIOR, JOSE ARMANDO SOSA, AYLEEE GUEDEZ, MARIA FERNANDA PULIDO, HERNANDO BARBOZA RAFAEL ROUVIER, Y LIANETH QUINTERO, abogados en ejercicio, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 89.553, 75.079, 112.655, 117.853, 84.836, 48.464, 98.945, 123.276, 89.805, 109.235,Y 82.976, respectivamente.-

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

II
ANTECEDENTES

Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD) en fecha 14 de marzo de 2011 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 18 de marzo de 2011, contentivo con el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la decisión publicada en fecha 16 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró:
“…PRIMERO: SIN LUGAR la defensa previa alegada por la parte demandada EXXONMOBIL DE VENEZUELA, SA, con respecto a la inadmisibilidad de la pretensión y el desistimiento de la acción; SEGUNDO: SIN LUGAR la prescripción de la acción alegada por la parte demandada EXXONMOBIL DE VENEZUELA, SA. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por los ciudadanos CARLOS ANDRES SANTIL y JOSE LENIN VIVAS REYES, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de la cédula de identidad Nros. 8.375.111 y 10.356.317, respectivamente, contra la demandada EXXONMOBIL DE VENEZUELA CA…”

Posterior al reposo médico y notificación de las partes de la reanudación del proceso, se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día veintitrés (23) de junio de 2011, conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad prevista, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral en fecha primero (01) de julio de 2011 y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de apelación, la representación judicial de la parte actora basa su apelación, en su inconformidad en cuanto a la decisión de instancia, Tribunal de Juicio le negó el derecho a nuestro representado de cobrar las horas extras, ya que excedían del límite establecido por la ley. Nuestros trabajadores pernoctaban en la operadora Cerro Negro 14 por 14, no se les permitía salir de la empresa, pues la distancia mas cercana al poblado era de dos horas lo cual los llevaba a trabajar mas de las horas ordinarias establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, siendo las mismas negadas por el a quo por no estar demostradas en el expediente lo cual no es cierto.

Por la parte demandada recurrente también, señaló la inadmisibilidad de la acción, la procedencia o no de las horas extras reclamadas, la procedencia o no de las horas extras reclamadas por pernocta, la procedencia de las horas extras por tiempo de viaje, la procedencia de los días domingos y feriados y las incidencias de estos conceptos en las prestaciones sociales. Los objetos de apelación son los siguientes: la admisibilidad de la acción , la improcedencia de las horas extras por pernoctas, la improcedencia de la condena por tiempo de viaje, la improcedencia de los días domingos y feriados condenados y la improcedencia de las incidencias de estos conceptos en las prestaciones sociales.

En primer lugar en cuanto a la inadmisibilidad de la acción, vale señalar que el Tribunal a quo, constato, tal como fue alegado por esta representación en todas las oportunidades que la presente acción no debió ser admitida por cuanto ocurrió el desistimiento de la acción en un primer proceso incoado por los actores en este mismo circuito judicial y por los mismos conceptos, incomparecencia que de acuerdo al articulo 151 que fue establecida mediante Sentencia que quedo definitivamente firme y en consecuencia con el carácter de cosa juzgada, aduciendo que el acto que produjo la incomparecencia no era como tal la audiencia de juicio sino la lectura del dispositivo, criterio este no compartido por esta representación que considera que la audiencia es integra por lo que la incomparecencia a al audiencia primitiva tiene las mismas consecuencias de la incomparecencia a las audiencias subsiguientes por ello solicitamos que este Tribunal modifique el fallo apelado y considere inadmisible la acción. De no ser acordado lo anterior se observa entonces que:

1.- El a quo condeno las horas extras por tiempo de viaje señalando que debería pagarse dos horas al inicio de los turnos 5x2 y 14x14dias y dos horas al final de estos; sin embargo el a quo lo condeno como hora extraordinaria y no como tiempo de viaje, en caso de que este tiempo de viaje fuera procedente no se puede condenar como hora extra porque de conformidad con el articulo 193 debe considerarse parte integrante de la jornada. En la contestación de la demanda y en la audiencia de juicio esta representación indico que estaba probado en el expediente el traslado mas de 30 Km., sin embargo el a quo considero que era procedente el concepto incurriendo en el vicio de incongruencia al no pronunciarse en la sentencia acerca de la defensa alegada por esta representación, adicionalmente el a quo considero este concepto con base al ultimo salario básico siendo este es un concepto que esta asociado a la jornada lo lógico hubiera sido que se condenara en todo caso al salario percibido en cada periodo por lo que carece de fundamento esta condena al ultimo salario base, adicionalmente si el a quo consideraba que era procedente el tiempo de viaje ha debido condenarlo a partir del año 2004 y hasta la finalización de la relación de trabajo por cuanto del inicio de la relación laboral hasta el año 2004 se suscribió un finiquito y se le pago al actor, una cantidad de dinero, finiquito que aunque fue valorado, el efecto del pago liberatorio no fue establecido y restado en el momento de la dispositiva.

2º En relación a la improcedencia de los días domingos y feriados, esta representación ha sostenido que los actores estaban sometidos a un régimen especial por cuanto la labor que ejecutaban era necesariamente continua y al ser así, el domingo no era el día de descanso legal y podía ser reemplazado por otro día y en cuanto a los feriados, están dentro del supuesto de excepción del articulo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, defensas acerca de las cuales no se pronuncio la a quo.
Los actores no estaban sometidos al mismo régimen, uno de los actores tenia un turno de 14 días de trabajo por 14 días de descanso, por lo cual el descanso estaba garantizado aun cuando no fuera un día domingo y en relación al otro trabajador que laboraba turnos de 5 x 2, es decir, de lunes a viernes con sábados y domingos fuera de Cerro Negro, es imposible que este prestara servicios los días domingos y esta exclusión no fue observada en la sentencia.

3º Adicionalmente esta el problema de la base de calculo tal como lo indicamos en el punto relativo al tiempo.

4º Con relación a la pernocta el a quo condena a pagar como hora extra, es decir el tiempo en el que uno de los trabajadores que trabajaba 14x14 estaba en las instalaciones de Cerro Negro, pero quedo demostrado y debatido que habían turnos rotativos que mientras el trabajador esta descansando otros están realizando las labores que este tiene encomendadas en su jornada de trabajo, esto es así no existe la disponibilidad ni siquiera la ubicabilidad. La Sala de Casación Social ha indicado y también sentencias de los tribunales superiores que en el caso que se considere que hay una disponibilidad porque el trabajador estaba en las instalaciones que valga decir que no pernoctaba en la misma instalación en la que ejecutaba la labor es un punto importante al analizar el articulo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, no había prestación efectiva de servicio. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en el caso Caraballo Vs. Exxon Mobil en el cual el objeto era similar al presente determino que al no haberse demostrado que durante ese periodo en el cual había la pernocta en las mismas instalaciones destinadas a tales fines dentro del Complejo Cerro Negro pero no había prestación del servicio era improcedente remunerarlo como hora extra por eso solicitamos que este concepto sea declarado improcedente y modificada la sentencia.

Finalmente se condenaron las incidencias de los tres conceptos condenados en la indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. En primer lugar considera que los conceptos deban ser declarados improcedentes pero en este caso que este tribunal considere que todos o algunos sean procedentes es necesario observar que esas diferencias están sujetas a dos condiciones en primer lugar modifican la base de calculo porque el tribunal de instancia ordena el pago de todas las diferencias al ultimo salario eso carece de fundamento legal, la única norma que habla del ultimo salario es una relativa a las vacaciones que no son disfrutadas que es un supuesto distinto a los que estamos ventilando en este proceso por tanto pagar tiempo de viaje o horas extras por pernocta o domingos y feriados al ultimo salario carece de fundamento legal y en todo caso debió ser condenado a salario normal y en segundo lugar se demostró, alego y probo un pago liberatorio efectuado en el año 2004 mediante un finiquito que fue reconocido por la parte actora en la audiencia de juicio que consta en el expediente y que a pesar de ser valorado en la sentencia, su consecuencia liberatoria no fue establecida en la dispositiva del fallo de manera que si fueran procedentes alguno de los conceptos debe considerarse con base a ese hecho alegado y probado en el expediente que esa diferencia computable del año 2004 y hasta la terminación de la relación de trabajo porque el finiquito tenia por objeto pagar cualquier concepto que pudiese adeudarse desde el inicio de la relación hasta el año 2004, por lo tanto la condena del a quo al establecer los conceptos desde el inicio de la relación hasta la finalización, desconoce el finiquito que el mismo valoro.

IV
DEL FONDO DE LA CAUSA
LIMITES DE LA CONTROVERSIA

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
En su escrito libelar, señalan los accionantes que comenzaron a prestar sus servicios en personales, subordinados para la empresa MOBIL AGENCIA ADMINISTRADORA, S. A. (hoy Exxonmobil de Venezuela), la cual procede en nombre propio y en representación de las siguientes compañías, AGENCIA OPERADORA LA CEIBA C.A. MOBIL VENEZOLANA DE PETROLEOS, INC MOBIL CERRO NEGRO LTD, MOBIL COMERCIAL DE VENEZUELA y OPERADORA CERRO NEGRO, S. A., como un grupo económico desde el 20/03/2000, mediante contrato suscrito con sus representados, bajo una única relación laboral para que prestaran sus servicios en las instalaciones ubicadas en el Municipio Independencia Estado Anzoátegui, que prestaron servicios personales para la codemandada EXXON MOBIL DE VENEZUELA SA la cual representa a OPERADORA CERRO NEGRO S. A., las cuales al dar por terminada sus operaciones en el proceso de explotación petrolera concedido por el gobierno de la República Bolivariana de Venezuela, asumió su lugar en dichas operaciones la empresa PETROMONAGAS, S. A. Alegan que prestaban servicios de 5 x 2 días y de 14 días de servicios en la planta, por 14 días libres de descanso según cada caso, que durante los 14 días laborables cumplían guarias ininterrumpidas de 12 horas de servicio, los primeros 7 días en turno diurno del cual comprendía un horario de trabajo de 06:00 a.m. a 06:00 p.m. y los otros 7 días cubrían el turno nocturno el cual comprendía un horario de trabajo de 06:00 pm a 06:00 a.m., que las 12 horas restantes de cada día laborado, que los accionantes se encontraban a total disposición del patrono aun y cuando no estuvieran ejerciendo sus funciones, no pudiendo disponer libremente de su tiempo sin la debida autorización, por cuanto debían mantenerse prestos a atender cualquier contingencia o emergencia que se presentara en su lugar de trabajo.

Alega que en el mes de mayo de 2007 la empresa PETROMONAGAS como consecuencia del Decreto con Rango Valor y Fuerza de ley de Migración a empresas mixtas de los convenios de exploración a Riesgo y Ganancias compartidas, absorbió alguno trabajadores de la empresa sustituida, y otros trabajadores fueron liquidados al no aceptar la nueva oferta de trabajo presentada por la empresa sustituta, que sus representados decidieron retirarse voluntariamente renunciando al cargo que venían desempeñando, y optaron por el pago de las indemnizaciones que les hubieren correspondido.

Que el ciudadano CARLOS SANTIL devengó como ultimo salario mensual la cantidad de Bs. 5.154.665, salario diario Bs. 171,82, Salario hora Bs. 14.31, 50% valor hora extra Bs. 7,15 30% valor hora nocturna Bs. 4,29; que se desempeñaba como Administrador de Contratos, que cumplía una jornada laboral de 14 días trabajados por 14 días libres, de los cuales dicha jornada fue laborada en una jornada diurna de 6:00a.m. a 6:00 pm X 7 días y una jornada nocturna de 6:00 pm a 6:a.m. X7 días, que a partir del 01/04/2002 hasta el 30/3/2004 cumplía un jornada laboral de 8:00 a.m. a 6:00 pm., de martes a jueves de 7:00 am. A 6:00 pm., Viernes 7:00 a.m. a 4:00 pm., que a partir del 01/04/2004 hasta el 31/01/06 tenia una jornada de 14 trabajados por 14 días libres de los cuales laboraba jornada diurna desde 6:00 a.m. a 6:00 pm, X 7 días/05/2007 los lunes de 7:00 a.m. a 7:00pm, los martes miércoles 6:00a.m. 6:00 pm., Jueves de 6:00 a.m. a 6:00 pm, teniendo un tiempo de servicios de 7 años y 2 meses.

Que el ciudadano JOSE VIVAS, devengo como ultimo salario mensual la cantidad de Bs. 4.699.582,00, salario diario Bs. 138,83, Salario hora Bs. 11,56, mas 50% valor hora extra Bs.5,78; y el 30% valor hora nocturna Bs. 3,47;salrio básico horas Bs. 20,82, salario normal Bs. 249,90; que se desempeñaba como Técnico de Producción /líder de Turno, que cumplía una jornada laboral de 14 días laborados por 14 días de descanso, de los cuales desde le 20 de marzo de 200 al 26 de febrero de 2005 , 7 días turno diurno y 7 días eran turnos nocturno; del 26 de febrero de 2005 al 16 de mayo de 2007, 14 día turno diurno y 14 días de descanso.

Señala que por el tiempo de viaje sus representados eran recogidos en la ciudad de Maturín en un lugar previsto para ello por la empresa el primer día de cada guardia semanal de cuatro, cinco o catorce días seguidos según correspondería por un transporte facilitado y posteriormente eran recogidos el ultimo día de su guardia por lo que comprendí un aproximado de 2 horas de camino cada uno para un total de 4 horas EXTRAORDINARIAS 188 horas.

Que en cuanto al tiempo de pernocta manifestó que una vez que eran trasladados desde la ciudad de Maturín hasta el Centro de Operaciones Cerro Negro, en el que desarrollaban sus actividades debían permanecer todo ese tiempo dentro de las instalaciones por cuanto la empresa las 24 horas del día requería un personal a su disposición dentro de las instalaciones, para la atención inmediata necesaria que no solo durante las 12 horas continuas que establecía su jornada diaria, sino que durante las otras 12 horas de pernocta, por lo que sus representado pernoctaban en la empresa durante 12 horas tiempo en el cual debían permanecer dentro de las instalaciones sin que pudieran disponer libremente de su tiempo, que van desde las 06:00 am. A las 06:00 a.m., lo que da lugar la pago igualmente del exceso de horas extras.

Manifiesto que la empresa OPERADORA CERRO NEGRO, S. A., actuando igual forma en representación de EXXONMOBIL DE VENEZUELA, S. A. les presenta una liquidación en la cual dejan de pagar los conceptos derivados de la relación laboral correspondiente a sus prestaciones sociales de los cuales sus representados son acreedores, que dada las razones antes planteadas es por lo que reclaman los siguientes conceptos:

Carlos Santil:
.- Indemnización de Antigüedad; Bs. 46.389,60
.- Indemnización sustitutiva de Preaviso; Bs. 18.555,84
.- Prestación de Antigüedad; Bs. 94.550,41
.- Horas Extraordinarias: Diurnas (4389)
y horas extraordinarias nocturnas (2172,5);
.- Tiempo de Viaje: total horas 417
.- Domingo y feriados 109 días domingos y 132 días feriados; para un total de 215 días feriados
.- Vacaciones y Bono Vacacional 2000 al 2007 Bs. 148.776,60
.-Utilidades 2007/ Bs. 3.175,11

JOSE VIVAS
.- Indemnización de Antigüedad; Bs. 37.485,00
.- Indemnización sustitutiva de Preaviso; Bs. 14.976,00
.- Prestación de Antigüedad; Bs. 76.197,05
.- Horas Extraordinarias: total de (2.352) horas extras de la jornada diurna por cada año, y por horas extra nocturna (2.436)
.- Tiempo de Viaje: total horas 188
.-Domingo y feriados: 170 domingos y 219 días feriados: 215 días feriados
.- Vacaciones y Bono Vacacional 2000 al 2007 Bs. 120.220,40
.-Utilidades 2007/ Bs. 2.565,67

Asimismo procedió a cuantificar la presente demandada en la cantidad de Bs. 1.433.530,29. Finalmente solicita le sean cancelados los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria, mas las costa y costo del proceso.

En su escrito también aducen que en fecha 23 de agosto de 2008, interpusieron demanda por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laboral contra EXXONMOBIL DE VENEZUELA SA y solidariamente contra PETROLEOS DE VENEZUELA, S. A. (PDVSA), por sustitución de patrono, que posteriormente en fecha 11 de julio de 2008, el juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial declaro el DESISTIMIENTO DE LA ACCION, la cual quedo firme la decisiones por ante el juzgado Superior, señala que sus representados ejercieron recurso de casación contra la decisión del superior, sin que esta configure la Cosa juzgada, por cuanto no hubo pronunciamiento de fondo. Que dejaron transcurrir los 90 días que establece el artículo 266 Código Procedimiento Civil, para volver a proponer la demanda, de acuerdo al criterio establecido por la Sala de Casación Sociales del Tribunal Supremo de Justicia, asimismo señala que con dichas actuaciones logro interrumpir la prescripción de la acción.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
En su litis contestación, la demandada opone en primer término la inadmisibilidad de la pretensión y el desistimiento de la acción, por cuanto la pretensión objeto del presente procesos fue declarada desistida la acción en fecha 30 de noviembre de 2009, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito, dada la incomparecencia de los accionantes a la lectura del dispositivo. Reconocen la existencia de la relación laboral, jornadas de trabajo, tanto la señalada de 14 x 14, como la de 5 x 2. En cuanto al ciudadano Carlos Santil laboro solo al inicio de la relación laboral turnos de 14x14 (laborados-descanso), mientras que el ciudadano José Vivas laboro en toda la relación laboral en dicho turno, de igual manera señala que los días domingos trabajados por los demandantes admite que en relación a como se desprende del contrato de trabajo, los demandantes fueron contratados por Exxonmobil de Venezuela S.A., para prestar sus servicios en el proyecto Cerro Negro que es un mejorador de crudo extra pesado el cual debe operar continuamente o por turnos por razones técnica, en virtud que la jornada de trabajo fue pactada de 14x14, por lo tanto los demandante trabajaban días domingos, se le otorgaban 14 días de descanso consecutivos los cuales permitía a los demandantes recuperar el día de descanso, toda en vez que la jornada de 14x14 cumplía con lo establecido en el articulo 203 de la ley Orgánica del Trabajo.
Por otra parte, niegan, rechazan y contradicen, la fecha de ingreso alegada por los accionantes dado que reconoce como cierta la fecha de inicio de la relación en cuanto al ciudadano Carlos Santil y el ciudadano José Vivas desde el 20-03-2000, reconoce que el último salario devengado por estos fueron Bs. 5.154,66 y 4.699,58, respectivamente, por lo que devengabas un salario diario de Bs. 171,85 y 156,65, y por hora Bs. 14.31 para el primero de los nombrados. Niegan asimismo, que se haya producido una sustitución de patrono, al existir una liquidación de prestaciones sociales que además incluye el pago de las indemnizaciones, se debe entender que no existió aceptación por parte de los demandantes de tal sustitución, niegan adeudar indemnización por despido injustificado, sustitutiva de preaviso, diferencia de prestaciones sociales, horas extras de los años 2005, 2006 y 2007, pagos de los días domingos y feriados, durante los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, por cuanto el trabajador cumplía una jornada especial continua o por turno.

Niegan posteriormente, rechaza y contradicen que el ciudadano Carlos Santil haya prestado servicio durante 455 horas en jornada extraordinaria nocturna en el año 2000, 591 horas en el año 2001, 45.5 horas en jornada extraordinaria nocturna en el año 2002, 180 de horas de jornada extraordinaria nocturna en el año 2003, 282.5 horas de jornada extraordinaria nocturna en el año 2004, 255 horas de jornada extraordinaria nocturna en el año 2005, 132 horas de jornada extraordinaria nocturna en el año 2006, 231 horas en jornada extraordinaria nocturna en el año 2007, Niegan la procedencia de la horas en jornada extraordinaria diurna reclamadas, durante los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, para un total de 113.126,19, horas trabajadas. De seguidas niegan la reclamación efectuada por horas extraordinarias por concepto de tiempo de viaje por el recorrido de mas de 153 kilómetros a razón de dos horas de traslado de su residencia hasta el lugar donde prestaba servicio, durante los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007. Finalmente la representación judicial de la parte demandada negó, rechazo y contradice todos y cada uno de los conceptos señalados por el actor en su escrito libelar.
En cuanto al ciudadano Jose Vivas, niegan horas extras señaladas como diurnas, para los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y fracción de 2007, niega la procedencia de las horas extra por tiempo de viaje dado que en primer término señala que no existe 30 Km. de distancia y en el caso que lo exista fue pactado por ambas partes la sede donde prestaría el servicio, es indeterminado el método de calculo que emplea para este reclamo, en cuanto a salario y horas mes a mes que empleo en viaje. Niega adeudar vacaciones y bono vacacional correspondiente a los períodos 2000 al 2007, utilidades del año 2007, horas extras rechazan la solicitud efectuada en cuanto a la condenatoria por intereses moratorios e indexación.

V
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS
PARTE ACTORA
Instrumentales.-

Marcada A a la A3 riela a los folios 02 al 07, del cuaderno de recaudos No. 01, copia de la demanda AP21-L-2008-002090, se evidencia auto de admisión (membrete del Juzgado 23 de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, así como firma autógrafa el Juez y del secretario, como cartel de notificación dirigido a la empresa Mixta Petromonagas, S: Sentencia proferida por el Tribunal Supremo de Justicia de fecha 01 de junio de 2010, N° 0529, mediante el cual declara Consumado el Desistimiento, asimismo cursa a los cuaderno de recaudos números 3, 4, 5, y 6, copia debidamente certificada del expediente N° AP21-2008-002090, Esta Juzgadora le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
Marcada B a la B1, riela a los 08 al 12, del cuaderno de recaudos n° 01, copia simple de contrato celebrado entre la empresa y el ciudadano Carlos Santil, a los fines de evidenciar lo convenido entre la partes, de la cual se desprende firma autógrafa de ambas partes, y no haber sido atacada por la parte contraria, este Juzgado le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.-
Marcada “C”, cursante a los folios 13 al 273, del cuaderno de recaudos N° 01, copia simple de los recibos de pago del cual se desprende el salario devengado por el actor así como las deducciones, a nombre del actor ciudadano José Vivas, emitido por la Operadora Cerro Negro S.A., instrumental esta que por estar debidamente suscrita por la parte a quien se le opone, y por no haber sido impugnada este Juzgado le da valor probatorio. Así se establece.-
Marcada “D”, cursante a los folios 274 al 277, del cuaderno de recaudos N° 01, copia de planilla de liquidación de los ciudadanos Carlos Santil y José Vivas, del cual se desprenden los conceptos laborales cancelados por la parte demandada y su correspondientes deducciones, asimismo se desprenden el salario mensual, salario diario, instrumental esta que no fueron objeto de ataque por la contra parte, motivo por el cual esta sentenciadora le otorga pleno valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.-
Marcada “E”, cursante al folio 278, del cuaderno de recaudos No. 01, correspondiente a copia simple de constancia de trabajo emitida por la empresa Operadora Cerro Negro, del cual se evidencia membrete, de la empresa y firma del analista de operaciones de nomina, de fecha 12 de junio de 2007, documental este que por estar debidamente suscrita a la parte a quien se le opone, y no haber sido atacada este Juzgado le da valor probatorio. Así se establece.-
Marcada F1, cursante a los folios 279 al 285, dado que fueron desconocidas e impugnadas por la parte contra quien se le opone, asimismo no contiene firma autógrafa de quien emana dado lo cual se desecha.-
Marcada “G”, cursante a los folios 286 al 318, del cuaderno de recaudos N° 01, copia de formato GRH-052, correspondiente a reporte de horas extraordinarias, horas nocturnas, días feriados y de descanso, del cual se deprende los datos del empleado, tiempo especial a reportar en el mes, las actividades realizadas durante las horas extras y su justificación, documental este que por esta debidamente suscrita por la parte a quien se le opone, y no haber sido impugnada este Juzgado le da valor probatorio. Así se establece.-
Marcada “H”, cursante al folio 319, del cuaderno de recaudos N° 01, copia de acta suscrita en fecha 03 de mayo de 2007, mediante el cual señalan numero de expediente, y los datos del ciudadano Carlos Rodríguez, y nombre de la empresa Cerro Negro, en dicha acta se evidencia firma del reclamante y de la empresa, no se evidencia sello, observa esta sentenciadora, que tal documental no aporta nada al procesos motivo por le cual se desecha. Así se establece.-
Marcada “I”, cursante a los folios 320 al 350, del cuaderno de recaudos N° 01, correspondiente a copia del horario de trabajo, documental esta que fue desconocida impugnada por la parte contra quien se le opone, aunado al hecho que la misma carece de firma y sello de quien emana, razón por el cual se desecha . Así se Establece.-
Marcada “J”, cursante a los folios 351 al 352, del cuaderno de recaudos N° 01, copia de acta emitida por el Ministerio del Trabajo Asamblea general de empleados Anzoátegui y Marcada “K”, cursante a los folios 353 al 360, copia de acta de asamblea general de empleados emitida por la Inspectoría General del Trabajo del cual se evidencia membrete, del cual se desprende los conceptos reclamados en el expediente llevado ante la inspectoría, esta sentenciadora observa que tales documentales no guardan relación con los puntos controvertidos en la presente causa motivo por el cual se desecha. Así se establece.-
Marcada “L”, cursante al folio 361, del cuaderno de recaudos n° 01, copia de acta de celebración de acto conciliatorio, de fecha 03 de mayo de 2007, se evidencia los datos de las partes, esta juzgadora sentenciadora observa que tal documental no aporta nada proceso a los fines de dilucidar la presente controversia. Así se establece.-
Marcado “M”, cursante a los folios 362 al 365, del cuaderno de recaudos N° 01, copia de acta de celebración de acto conciliatorio emitida por el Ministerio del Trabajo de fecha 15 y 30 de mayo de 2007,reitera el criterio antes expuesto. Así se establece.-
Marcado “N”, cursante a los folios 366 al 369, del cuaderno de recaudos N° 01, copia de acta de acuerdo de pago de complementos de pasivos laborales, se evidencia firma de las partes, documental esta que por haber sido suscrita correctamente y no haber sido atacada este Juzgado le da valor probatorio. Así se establece.-
Marcado “N”, cursante a los folios 370 al 371, del cuaderno de recaudos N° 01, copia de comunicado dirigido al Ministro Rafael Ramírez, presidente de PDVSA, firmada por nueve trabajadores, documental reitera lo antes expuesto. Así se establece.-
Marcado “O”, cursante a los folios 372 al 373, del cuaderno de recaudos N° 01, copia de comunicado dirigido al Dr. Eulogio del Pino, presidente de la Corporación venezolana de Petróleo (CVP), esta juzgadora observa que tal documental fue desconocida por la parte contra quien se le opone, motivo por el cual no se le otorga valor probatorio.- Así se establece.-
Marcado “P”, cursante a los folios 374 al 380, del cuaderno de recaudos N° 01, copia de acta de asamblea general de empleados (CPF), se evidencia membrete del Ministerio del trabajo, del cual se desprende Pasivos Laborales Pendientes por Pagar al Personal OCN-CPF Morichal, se evidencia firma de los trabajadores, documental esta que por haber sido suscrita correctamente y no haber sido atacada este Juzgado le da valor probatorio. Así se establece.-
Marcado con la letra “Q” cursante a los folios 381 al 382, del cuaderno de recaudos N° 01, el cual corresponde a copia simple de comunicado dirigido al ciudadano Sr. Tim Cutt, presidente de ExxoMobil de Venezuela, Marcado con la letra “ S” copia de nota de prensa de fecha 04 de abril de 2007, Marcado con la letra “T” cursante al folios 386, esta juzgador observa que tales documentales fueron desconocidas por la parte contra quien se le opone, motivo por el cual no s les otorga valor probatorio Así se establece.-
Marcada “R” cursante a los folios 383 al 384, del cuaderno de recaudos N° 01, copia de recibo de pago de nomina de los meses septiembre y octubre de 2007, del cual se desprende los conceptos cancelados en los meses antes mencionados, del ciudadano Luis Bustamante, documental esta que por haber sido suscrita correctamente y no haber sido atacada este Juzgado le da valor probatorio. Así se establece.
Marcado “ U”, cursante al folio 387, del cuaderno de recaudos N° 01, comunicado emitido al ciudadano José vivas , donde informan al ciudadano José Vivas la transferencia de actividades del proyecto cerro negro, documental esta que por haber sido suscrita correctamente y no haber sido atacada este Juzgado le da valor probatorio. Así se establece.
Marcado “V” cursante a los folios 388 al 392, del cuaderno de recaudos N° 01, copia de planilla del cual se desprenden varios conceptos para el pago de las prestaciones sociales, documental esta que por haber sido suscrita correctamente y no haber sido atacada este Juzgado le da valor probatorio. Así se establece.
Marcado con la letra “W”, cursante a los folios 393 al 398, del cuaderno de recaudos N° 01, copia de escrito señalando Finiquito de pago de Pasivos laborales, emitido por PDVSA Petromonagas C.A., documental esta que por haber sido suscrita correctamente y no haber sido atacada este Juzgado le da valor probatorio. Así se establece.-
Marcado con la letra “X” cursante a los folios 399 al 401, del cuaderno de recaudos N° 01, copia de gaceta oficial de fecha 26 de febrero de 2007, del Decreto N° 5.200,. Así se establece.-
Marcado con la letra “Y” cursante a los folios 402 al 404, del cuaderno de recaudos N° 01, copia de comunicado dirigido a la ciudadana Carolina Vargas, suscrita por ocho trabajadores, de la cual se desprende solicitud realizada a PDVSA, la misma fue desconocida por la parte contra quien se le opone, motivo por le cual se desecha.-Así se establece.-
Marcado con la letra “Z”, cursante a los folios 405 al 409, del cuaderno de recaudos N° 01, correo electrónico copia de recibos de pagos realizados a favor del ciudadano Carlos Santil, la cual fue desconocida por la parte contra quien se le opone motivo por el cual se desecha . Así se establece.-
Informes.-
Solicitó informes a la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO MONAGAS, MATURÍN, Y DE LA NOTARIA PUBLICA TERCERA DE PUERTO LA CRUZ, ESTADO ANZOÁTEGUI. Se observa que las resultas no consta en autos, no obstante en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio, la representación judicial de la parte Actora Desistió de dicha prueba, por lo que no tiene elemento alguno sobre la cual emitir opinión. Así Se Establece.-

Testimoniales.-
Dada la incomparecencia del ciudadano LUIS BUSTAMANTE, no comparecieron a rendir su deposiciones en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juici, no hay a que hacer mención al respecto.-Así se Establece.-

Exhibición.-
Solicitó exhibición de los horarios, rotaciones y cambios de guardias de los accionantes durante su relación laboral; Los libros de horas extras; Horario de trabajo y Rotación la representación judicial de la parte demandada señalo que resultaba imposible su exhibición dado que su representada no llevaba libro de hora extras, aunado al hecho que la parte actora no cumplió con lo establecidos en el artículo 82, dado que no acompaño copia alguno como tampoco señalo los datos que pudiera contener, motivo por el cual no procede a su exhibición, y por cuanto su representada no llevaba dicho libro. En tal sentido debe establecer quien aquí decide, que si bien es cierto la parte demandada no cumplió con tal exhibición, no es menos cierto, que la parte actora no suministró al Tribunal suficientes datos acerca del contenido de los documentos cuya exhibición requirió, limitándose únicamente a indicar su existencia, y no a describir los datos o montos que en ellas se contienen, señalando la existencia del libro de horas extras sin oponer a ciencia cierta el texto o montos en ellas especificados, motivo por el cual las desecha.-ASI SE ESTABLECE

PARTE DEMANDADA
Mérito favorable de los autos.-
No constituye un medio de prueba válido de los estipulados por ley, sino que forma parte del principio de comunidad de las pruebas o principio de adquisición que rige nuestro sistema procesal y que el juez esta en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte para establecer el merito de la causa. Se analizara en los términos contenidos en el presente fallo. ASI SE ESTABLECE.

Documentales
Marcada “A”, original de planilla de liquidación emitida por la parte demandada, cursante a los folios 02 al 04, inclusive, del cuaderno de recaudos N° 02, de la cual se desprende los conceptos cancelados a la parte actora, en relación a las asignaciones y deducciones, por un monto a cancelar de Bs.f. 93.229,991.97, de fecha 13 de junio de 2007, Esta sentenciadora le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar los conceptos y cantidades percibidas por el actor.- ASÍ SE ESTABLECE.-
Marcada “B”, Plenilla liquidación de fideicomiso, cursante al folio N° 05, del cuaderno de recaudos N° 02, del cual se desprende la cantidad otorgada al ciudadano Santil Carlos Andrés, al momento del retiro del mismo, por un monto de Bs. 2.533.792,64, emitido por el Banco Venezolano de Crédito y estas por estar debidamente suscrita por la parte a quien se le opone, y no haber sido atacadas en su oportunidad legal correspondiente, se le otorga valor probatorio.- Así se establece.-
Marcado “C”2, C3, C4 a la C13, correspondiente a los originales de Solicitud de Anticipo de Prestaciones Sociales, cursante a los folios 06 al 32, inclusive del cuaderno de recaudos N° 02, del cual se desprende solicitud por parte del ciudadano Carlos Santil, del anticipo del setenta y cinco por ciento de sus prestaciones sociales, de los cuales se evidencia firma del actor y sello húmedo de la empresa ExxoMobil de Venezuela y esta por estar debidamente suscrita por la parte a quien se le opone, y no haber sido atacada en su oportunidad legal correspondiente, se le otorga valor probatorio. Así se establece.-
Marcada “D 1 a la D5”, original de planilla de liquidación del pago de las vacaciones, cursante a los folios 33 al 43, inclusive del cuaderno de recaudos N° 02, del cual se evidencia los datos del actor , asignaciones y deducciones, y por estar debidamente suscrita por la parte a quien se le opone, y no haber sido atacada en su oportunidad legal correspondiente, se le otorga valor probatorio. Así se establece.-
Marcada “E”, original de finiquito cursante a los folios 44 al 45 del cuaderno de recaudos N° 02, emitido por la empresa OPERADORA CERRO NEGRO, no se evidencia membrete de la misma, se aprecia firma del ciudadano Carlos Santil, reflejando conceptos cancelados que se hayan podido causar desde el inicio de la relación laboral hasta el 30 de septiembre de 2004, por un monto de BS. 17.345.802,00, y por estar debidamente suscrita por la parte a quien se le opone, y no haber sido atacada o impugnada en su oportunidad correspondiente, se le otorga valor probatoria. Así se establece.-
Marcada “F”, cursante a los folios 46 al 50, del cuaderno de recaudos N° 02, original del contrato de trabajo celebrado en fecha 20 de septiembre de 2000, se evidencia membrete de la empresa MOBIL AGENCIA ADMINISTRADORA S.A., sello húmedo, así como firma del ciudadano José Vivas y del gerente de personal la ciudadana Cristina Sardi, instrumental esta que por no haber sido impugnada este Juzgado le otorga valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.-

Marcado “G”, cursante a los folios 51 al 53, del cuaderno de recaudos N° 02, se evidencia original de planilla de liquidación del ciudadano Jose Vivas, de fecha 13 de junio de 2007, se evidencia firma, sello húmedo, se evidencia nombre en la parte superior de la Operadora Cerro Negro, asi como ExxonMobil Private, en el folio 53 se evidencia copia simple del cheque emitido a nombre del ciudadano Jose Vivas por el monto de la liquidación, girado contra el Banco Venezolano de Credito, documental esta que por estar debidamente suscrita por la parte a quien se le opone, y no haber sido impugnada o atacada, este Juzgado le da valor probatorio. Así se establece.-
Marcada “H”, cursante a los folios 54 al 56, del cuaderno de recaudos N° 02, original de planilla de liquidación de fecha 23 de agosto de 2007, se evidencian las asignaciones y deducciones, asi como la firma del ciudadano Jose Vivas (actor), sello húmedo, por un monto de Bs 7.064.697,64. En el folio 56, se evidencia copia del cheque de gerencia, emitido a favor del ciudadano Jose Vivas, girado contra el banco Citibank, instrumental esta que por estar debidamente suscrita por la parte y no haber sido atacada este Juzgado le da valor probatorio.
Marcada “I1 a la I5”, cursante a los folios 57 al 66, del cuaderno de recaudos N° 02, correspondiente original de planilla de liquidación y pago de vacaciones, del cual se desprende datos del ciudadano Jose Vivas, se evidencia firma, asimismo cursa reporte de ausencia, se evidencia nombre de la empresa Operadora Cerro negro S.A. (OCN), documental esta que por estar debidamente suscrita por la parte y no haber sido atacada por la parte contraria, este juzgado le da valor probatorio.
Marcada “J1 a la J9”, cursante a los folios 67 al 84, del cuaderno de recaudos N° 02, correspondiente a la solicitud de anticipo de prestaciones sociales de fechas 30 de noviembre de 2001, 04 de septiembre de 2002, 28 de noviembre de 2002, 04 de septiembre de 2003, 06 de febrero de 2004, 20 de julio de 2004, 20 de agosto de 2004, 04 de febrero de 2005, 08 de mayo de 2005, se evidencia firma del actor, membrete de la empresa ExxonMobil Private, Operadora Cerro negro, documental esta que por estar debidamente suscrita por la parte a quien se le opone y no Haber sido atacada por parte contraria, este Juzgado le da valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.-
Marcada con la letra “K” cursante en el folio 85 al 86, del cuaderno de recaudos N° 02, original de finiquito firmado entre las partes correspondiente a los conceptos que se pudieran general desde el inicio de la relación laboral hasta el 30 de septiembre de 2004, se evidencia firma de la parte actora, no se aprecia sello húmedo de la empresa, membrete, no se evidencia firma de representante de la empresa. instrumental esta que por estar debidamente suscrita por la parte a quien se le opone, y no haber sido atacada por la parte contraria, este Juzgado le da valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.-
Marcado “L1 a la L27”, cursante en los folios 87 al 139, del cuaderno de recaudos N° 02, copias de recibos de pago del ciudadano Jose vivas, por parte de la demandada, correspondientes a los años 2005, 2006 y primer trimestre del año 2007, se evidencia nombre de la Operadora cerro negro C.A., Exxon Mobil Private, documental este que por haber sido debidamente suscrita por la parte a quien se le opone y no haber sido atacada, este Juzgado le da valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.-
Marcada “M1 a la M20”, cursante en los folios 140 al 181, del cuaderno de recaudos N° 02, copia simple de los recibos de pago del ciudadano Carlos Santil, correspondiente a las fechas de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2005, año 2006, y enero febrero, marzo, abril, mayo de 2007. Documental esta que por haber sido debidamente suscrita por la parte a quien se le opone y no haber sido atacada, este Juzgado le da valor probatorio. Así se establece.-
Marcada “N1 a la N3” cursante en los folios 182 al 184, del cuaderno de recaudos N° 02, correspondiente copia de solicitud diaria para trabajar horas extraordinarias, horas nocturnas, días feriados y de descanso, del cual se desprende los datos del ciudadano carlos santil, se evidencia firma del ciudadano carlos Santil y del supervisor con nivel de autorización. Documental esta que por estar debidamente suscrita por la parte a quien se le opone y no haber sido atacada o impugnada este juzgado le da valor probatorio. Asi se establece.-
Marcado “Ñ” cursante a los folios 185 al 187, del cuaderno de recaudos N° 02,correspondiente a copia simple, de un comprobante de recepción de un documento de fecha 22 de octubre de 2010, perteneciente del asunto AP21-L-2008-002090, así como copia de un acta de Juicio de fecha 30 de noviembre de 2009, suscrita por el Juzgado curto de primera instancia de Juicio del circuito Judicial del trabajo, documental este que por estar debidamente suscrita por la parte contraria y por no haber sido impugnada este Juzgado le da valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.-

Testimoniales.-
Se promovió la testimonial de la ciudadana VALENTINA BOLIVAR, sin embargo dada su incomparecencia a la celebración de la audiencia oral de juicio, no tiene a que hacer mención esta alzada.

Exhibición.-
Solicitó la exhibición de las documentales marcadas L1 A L2, M1 a la M20 y N1 a la N3, recibos de pagos, Este tribunal observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio se INSTO a la representación judicial de la parte actora para que exhibiera tales documentales, quien manifestó que no las procede a exhibir por cuanto las mismas igualmente han sido consignadas por su representada, en tal sentido quien decide reitera el criterio anteriormente expuesto.- Así se establece.-

VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Dichos puntos forman parte de la controversia planteada ante esta Alzada los cuales deberán ser decididos en fundamento de los alegatos de las partes y de las pruebas constantes en autos. Se destaca lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A.:
“…La obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.
La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.
Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:
“…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”

El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

“…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…”

En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

“…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…”

En cuanto al primer punto previo, alegado por la parte demandada de la Inadmisibilidad de la pretensión y desistimiento de la acción, esta sentenciadora observa que la representación judicial de la parte demandada, aduce tanto en su escrito de contestación como en la audiencia oral de juicio, que la pretensión objeto del presente proceso fue conocida por el Tribunal Trigésimo Tercero de Sustanciación Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial bajo el expediente N° AP21-L-2008-2029, y por el Juzgado Cuarto de Juicio de Primera Instancia de este Circuito Judicial. Que en fecha 30 de noviembre de 2009, el Juzgado Cuarto de primera instancia de Juicio declaró desistida la acción interpuesta por los ciudadanos CARLOS SANTIL y JOSE VIVAS, contra la empresa EXXONMOBIL DE VENEZUELA, S.A., vista la incomparecencia de los accionantes y de sus apoderados judiciales a la audiencia pautadas para esa misma fecha, con el objeto de dar lectura al DISPOSITIVO del fallo, con fundamente en el artículo 151 de la Ley adjetiva laboral, que la parte actora haciendo uso de los recursos establecidos en la norma interpuso recurso establecidos en al norma bajo análisis interpuesto
Asimismo señalan los accionantes que en fecha 23 de agosto de 2008, interpusieron demanda por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laboral contra EXXONMOBIL DE VENEZUELA SA y solidariamente contra PETROLEOS DE VENEZUELA, S. A. (PDVSA), por sustitución de patrono, que en fecha 11 de julio de 2008, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial declaro el DESISTIMIENTO DE LA ACCION, la cual quedo firme la decisiones por ante el juzgado Superior, señala que sus representados ejercieron recurso de casación contra la decisión del superior, que posteriormente en fecha 11 de julio de 2008, el juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial declaro el DESISTIMIENTO DE LA ACCION, la cual quedo firme la decisiones por ante el juzgado Superior, señala que sus representados ejercieron recurso de casación contra la decisión del superior, sin que esta configure la Cosa juzgada, por cuanto no hubo pronunciamiento de fondo. Que dejaron transcurrir los 90 días que establece el artículo 266 Código Procedimiento Civil, para volver a proponer la demanda, de acuerdo al criterio establecido por la Sala de Casación Sociales del Tribunal Supremo de Justicia, asimismo señala que con dichas actuaciones logro interrumpir la prescripción de la acción.

Para resolver entonces el presente asunto, debe pronunciarse en cuanto a la solicitud de declaratoria de inadmisibilidad de la acción, dado que con posterioridad a la presente causa, fue interpuesta demanda, en la cual fue declarado por el Juzgado Cuarto 4° de Juicio el Desistimiento de la acción, siendo así, esta alzada verifica que ciertamente, los accionantes interpusieron demanda la cual se ignó bajo la nomenclatura AP21-L-2008-2090, dado lo cual de las pruebas aportadas y de la revisión de la herramienta juris 2000, esta alzada verifica que en efecto fue interpuesta una acción en fecha 23 de agosto de 2008, demandando el cobro de diferencia de prestaciones sociales, en la cual existen identidad de sujetos y objetos, en cuya causa de declaró el desistimiento de la acción vista la incomparecencia de las parte accionante a la lectura del dispositivo oral en la audiencia de juicio, decisión que fue confirmada por el Juzgado Cuarto Superior, siendo ejercido recurso de control de legalidad contra la decisión dictada por el Tribunal Superior, siendo ejercido el recurso de control de legalidad, el cual fue declarado desistido el recurso y confirma el fallo del juzgado superior. A este respecto, es necesario trascribir el contenido del artículo 151 de la Ley Orgánica del Trabajo, que señala:
“…En el día y la hora fijados para la realización de la audiencia de juicio, deberán concurrir las partes o sus apoderados, quienes expondrán oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, y no podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos.
Si no se compareciere la parte demandante se entenderá que desiste de la acción; en este caso, el Juez de Juicio dictará un acto en forma oral, reduciéndolo a una acta que se agregará al expediente. Contra ésta decisión podrá el demandante apelar en ambos efectos por ante el Tribunal Superior del Trabajo competente, dentro de los cinco (5) días siguientes…”.

Al respecto este Superior Despacho ha señalado, que es clara la obligatoriedad de la comparecencia, por sí o por medio de apoderado, de ambas partes, en particular de la parte demandante, bajo el supuesto que en caso de incomparecencia se configuraría el desistimiento de la acción, es decir, el desistimiento de la demanda, cuyos efectos son iguales a los de cosa juzgada; lo cual difiere de la consecuencia prevista con respecto a la incomparecencia a la audiencia preliminar donde sólo se produce el desistimiento del procedimiento, pudiendo intentar nuevamente la demanda el demandante una vez transcurridos noventa (90) días luego de la decisión. El desistimiento en la audiencia de juicio por incomparecencia de la parte accionante, produce como efecto, el fin al juicio, lo que significa que extingue el proceso pendiente, el desistimiento verificado compone el litigio y deja resuelta la controversia en los términos de la pretensión renunciada, así como también, produce los mismos efectos de cosa juzgada, esto es, que impide todo proceso futuro sobre la pretensión abandonada. Sin embargo es necesario señalar que en el presente caso la parte no asistió fue a la lectura del dispositivo oral, de modo que se constata que en el presente asunto las partes ya habían expuesto todos los alegatos que poseía en su defensa y había hecho valer todas las probanzas que le favorecían tal como lo señaló ante esta alzada la parte actora recurrente, de modo que lo que faltaba era dictar el dispositivo por parte del juez, por lo cual las cargas procesales de las partes se habían cumplido, faltando únicamente la actuación procesal inherente al Juez, que era dictar su decisión, por lo que y debido a los principios que rigen el proceso laboral, la audiencia oral debe considerarse una acto único, por lo cual el acto oral había concluido, faltando solo un acto netamente del juzgador, el cual podría hacerlo aunque no estuviesen presentes las partes.

Se observa que en el presente caso, los demandantes reclaman los mismos conceptos, aún cuando se dictó una sentencia la cual pasó por autoridad de cosa y juzgada, por lo que dicha decisión quedó definitivamente firme, a la luz de lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no precluyó la oportunidad procesal del accionante para demandar en la presente causa, pues en aplicación de lo señalado en la jurisprudencia en el presente caso la declaratoria del desistimiento de la acción, no hace que la misma quede definitivamente firme debido a que considerando que tal desistimiento de la acción y por tanto la cosa juzgada tanto formal como material no puede ser aplicada al accionante debido a que la misma obedeció a una acción del juez y no del accionante dado lo cual puede este entonces este volver a ejercer su acción. En consecuencia esta sentenciadora de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la Jurisprudencia señalada en aras de preservar la seguridad jurídica, el debido proceso y la igualdad entre las partes estima no procedente el punto apelado a este respecto por no ser una sentencia definitivamente firme con autoridad de cosa juzgada.

Resuelto este punto pasa esta alzada a resolver lo atinente a la reclamación efectuada relativa a la condenatoria de las horas extras por tiempo de viaje condenada por la a quo, equivalente a 02 horas de salario por cada 05 días que prestaron servicios, a este respecto la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 193, establece en cuanto al transporte del trabajador a su sitio de trabajo lo siguiente:
“Artículo 193. Cuando el patrono esté obligado legal o convencionalmente al transporte de los trabajadores desde un sitio determinado hasta el lugar de trabajo, se computará como jornada efectiva la mitad del tiempo que debe durar normalmente ese transporte; salvo que el sindicato y el patrono acuerden no imputarlo, mediante el pago de la remuneración correspondiente” (Resaltado de esta alzada)
Debe ser concatenado el artículo precedentemente transcrito con el 240 ejusdem, el cual establece:

Artículo 240. Cuando el lugar de trabajo esté ubicado a treinta (30) o más kilómetros de distancia de la población más cercana, el patrono deberá suplir al trabajador el transporte para ir y venir de su habitación al lugar de trabajo, gratuitamente. A los efectos del cómputo de la jornada se aplicará lo dispuesto en el artículo 193 de esta Ley.
Del análisis de ambos artículos se desprense la intención de legislador para considerar que el trabajador está a disposición del patrono desde el comienzo del recorrido de su residencia hasta su lugar de trabajo, sin embargo en el presente caso, señalan los accionantes que debían recorrer 2 horas de ida y 2 horas de vuelta cada vez que se trasladaban a su trabajo, dado que existía a su decir una distancia equivalente a más de 30 Km., sin embargo, no se observa que en primer término, el transporte no estaba pactado entre las partes, no se desprende tal intención de la lectura del contrato de trabajo, y, en segundo lugar no existen elementos de convicción a los autos que comprueben la distancia por ellos alegada, dado lo cual prospera el pedimento formulado por la parte demandada y se revoca el pago de estas horas extras por tiempo de viaje. ASÍ SE DECIDE.-

En relación al recargo por días domingos y feriados trabajados, con por lo que debe esta Sala reproducir lo dispuesto en los artículos 153 y 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales establece:

Artículo 153. El trabajador tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días feriados o de descanso.

Artículo 154. Cuando un trabajador preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario.

Así las cosas, visto que fueron reclamados 170 domingos laborados mas 49 días feriados laborados para un total de 219 días feriados laborados mas el recargo del 50%, se observa que parte de la jornada de trabajo se desarrolló bajo turnos 14x14, en el cual estaban incluidos los días domingos y feriados transcurridos en el turno, resultan los trabajadores acreedores del pago del recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario correspondiente a los días domingos y feriados efectivamente trabajados.

En sujeción a lo expuesto, resulta procedente el recargo por días domingos y feriados trabajados por los ciudadanos C. A., cuyo quantum se determinará mediante experticia complementaria del fallo, previa designación por parte del Tribunal de Ejecución de un único experto cuyos emolumentos correrán por cuenta de la demandada.

Para la cuantificación del recargo por días domingos y feriados de los cuales son acreedores los ciudadanos CARLOS SANTIL y JOSE VIVAS, debe efectuarse un cómputo de los días domingos y feriados efectivamente transcurridos y trabajados en los períodos alegados por los actores bajo el turno 14x14, siendo para el codemandante Carlos Santil y Nelson Rafael Caraballo Rosas, para lo cual la parte demandada deberá suministra al experto toda la información libros nominas, el cual se refleja los días efectivamente laborados de Lunes a Viernes. Dicho computo se efectuara a razón de dos (2) días domingos mensuales para un total de veinticuatro (24) domingos anuales, y sobre tal base debe el experto establecer únicamente el recargo del cincuenta por ciento (50%) por día domingo trabajado, toda vez que el pago del día domingo está incluido dentro del salario mensual fijado por las partes.

En cuanto a los días feriados, de conformidad con el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, son días feriados para el trabajo: “el 1º de enero, el Jueves y Viernes Santo, el 1º de mayo, el 25 de diciembre y los declarados en la Ley de Fiestas Nacionales”. Asimismo, de conformidad con la Ley de Fiestas Nacionales, son días feriados: el 19 de abril, el 5 de julio, el 24 de julio, y el 12 de octubre.

Ahora bien, dado que los codemandantes, prestaron sus servicios bajo la modalidad 14x14, esto es, 14 días de trabajo continuo por 14 días de descanso remunerado, deberá la demandada exhibir al experto el libro de control de entrada y salida de turnos de personal, que comprenda el desglose de las fechas efectivas de prestación de servicio, ello a efectos de establecer los días feriados efectivamente trabajados en los turnos 14x14 en los períodos mencionados, para lo cual el experto tomará los días identificados como feriados ut supra. En caso de que la demandada no suministrare la información, el experto deberá tomar los días feriados por turno 14x14 alegados la parte actora en su escrito libelar. ASÍ SE DECIDE.

De seguidas pasa esta alzada a analizar el punto recurrido por ambas representaciones judiciales relativo a las horas extras por tiempo de pernocta, dado que la recurrida ordena la cancelación de las 12 horas destinadas a la pernocta que van desde las 06.p.m. a las 06:00 a.m., a favor de los actores por cada día efectivamente laborado, al respecto esta alzada es del criterio que el período en el que el trabajador este disponible –como lo señalan los accionantes- no debe considerarse una prestación efectiva de servicio, por lo que no debe remunerarse ese tiempo, salvo que esté pactado lo contrario. Con lo que trae indefectiblemente como consecuencia la improcedencia de las horas extras nocturnas, ya que dada la labor desempeñada por ellos, a saber los horarios de trabajo que cumplían, ellos podían disponer libremente de su tiempo sin cumplir efectivamente con su labor, dado lo cual se declara improcedente esta reclamación efectuada y se revoca la decisión de instancia a este respecto. Siendo así queda resuelta el único punto recurrido por la representación judicial de la parte actora, así se establece.-

En relación a la apelación relativa a las incidencias, en los conceptos de Prestación de Antigüedad, Indemnización de Antigüedad y Indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones Bono vacacional 2000 al 2007, y su correspondiente fracción y utilidades 2007, generadas dada la declaratoria de procedencia de los días domingo y feriados, debe ser recalculados estos conceptos, así se haya realizado un adelanto o finiquito, señalado por la demandada, ya que si bien es cierto aduce haber pagado efectivamente estos conceptos, fueron mal pagados conforme lo dispone nuestra norma sustantiva, dado que se generó el pago de estas incidencias. Una vez sea determinado por el experto el quantum de los conceptos de prestación de antigüedad y recargo por días feriados trabajados -en los términos ordenados en la motiva del fallo- y previa sumatoria de los conceptos procedentes, deberá deducir las cantidades pagadas por la empresa demandada Exxonmobil de Venezuela, S.A., por concepto de liquidación de prestaciones sociales, equivalente para el ciudadano Carlos Santil, de igual manera al ciudadano JOSE VIVAS
De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio asentado por esta Sala en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita, contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar a la parte demandada a favor de los demandantes, por concepto de horas extras diurnas, recargo por días domingos y feriados, diferencias de prestación de antigüedad, indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva de preaviso, contados a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral, hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

En aplicación del referido criterio jurisprudencial, se ordena el pago de la indexación judicial de la cantidad condenada a favor de los accionantes, por concepto de diferencia de prestación de antigüedad, contada a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral, hasta la oportunidad del pago efectivo; excluyendo el lapso de inactividad procesal por acuerdo entre las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. Así se decide.

De igual manera, se ordena la indexación judicial por concepto de horas extras diurnas, recargo de días domingos y feriados, indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva de preaviso desde la fecha de notificación de la demanda hasta el pago efectivo, excluyendo el lapso de inactividad procesal por acuerdo entre las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. Así se decide.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

VII
DISPOSITIVA

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la decisión de fecha 16 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada contra la decisión de fecha 16 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: SE MODIFICA EL FALLO RECURRIDO dictado por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 16 de febrero julio de 2011. No hay condenatoria en costas.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los doce (12) de julio de dos mil once (2011). Años 201º y 152º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

DRA. MERCEDES E. GOMEZ CASTRO
JUEZ
MARYLENT LUNAR
SECRETARIA
NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.
MARYLENT LUNAR
SECRETARIA