PARTE DEMANDANTE: BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 13 de junio de 1977, bajo el número 1, tomo 16-A, cuya transformación en Banco Universal consta en documento inscrito en la citada Oficina de Registro el 04-09-1977, bajo el Nº 63, Tomo 70-A, y cuyo cambio de domicilio quedó inscrito por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 19-09-1997, bajo el Nº 39, Tomo 152-A-Qto., siendo sus estatutos sociales modificados en varias oportunidades y refundidos en la actualidad en un único texto, mediante documento inserto en el antes citado Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 12 /02/2010, bajo el Nº 55, Tomo23-A APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: GUIDO F. MEJIA LAMBERTI y NATTY L. GONCALVES PEREIRA, abogados en ejercicio e inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 117.051 y 124.691, respectivamente. PARTE DEMANDADA: JOAQUIN MARIO OLIVEIRA DI PIETRO Y AMERICO OLIVEIRA CAUTO, venezolano, mayores de edad y titulares de la cédula de identidad Nros. V- 10.115.955 y V- 3.156.089. APODERADOS PARTE DEMANDADA: No tiene apoderado judicial constituido en el presente cuaderno de medidas. MOTIVO: Apelación ejercida por la parte actora contra la sentencia de fecha 12 de agosto de 2010, dictado por el Juzgado Décimo Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida preventiva de embargo solicitada por la parte actora. CAUSA: COBRO DE BOLIVARES. EXPEDIENTE: 10068 CAPITULO I NARRATIVA Llegaron a esta alzada las presentes actuaciones, luego de la distribución de ley, en virtud de la apelación que fuera interpuesta por la parte actora, contra el auto de fecha 12 de agosto de 2010, dictado por el Tribunal Décimo Octavo de Municipio de esta Circunscripción Judicial, que negó el decreto de embargo solicitado por la parte actora. En fecha 01 de octubre de 2010, se le dio entrada a la presente causa, y se fijó el décimo (10) día para que las partes consignaran sus respectivos informes. Por auto de fecha 24 de noviembre de 2010, este Juzgado difirió dictar sentencia para dentro de 30 días siguientes al mismo. En virtud de que no se encontraban los instrumentos fundamentales de la demanda, este Tribunal por auto de fecha 18 de mayo de 2011, requirió al Tribunal aquo la remisión de los mismo a fin de pronunciarse sobre la presente apelación. Recibidos los mismos, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre la apelación ejercida. El recurso de apelación ejercido, sometido a la consideración de esta Alzada, se circunscribe a determinar la procedencia de la medida cautelar de embargo solicitada por la parte actora, en base a lo establecido en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil.- Llegada la oportunidad de decidir, el Tribunal lo hace fuera del lapso establecido para ello, dada la excesiva acumulación de expedientes en estado de sentencia. CAPITULO II MOTIVA Consideraciones para decidir: Consta al folio 16 de las actas que conforman el presente expediente, sentencia interlocutoria, que negó el decreto cautelar de embargo sobre bienes muebles propiedad de los demandados, proferida por el Juzgado Décimo Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de agosto de 2010, bajo las siguientes argumentaciones: “En este orden de ideas, el Tribunal observa, que en el caso de autos, no se cumplen los extremos concurrentes para la procedencia de la medida preventiva solicitada, pues si bien, podría considerarse de la lectura de los anexos al libelo de la demanda, los cuales son: Original del instrumento de préstamo y Originales de los Estados de Cuentas, la eventual existencia de una presunción del derecho que se reclama, toda vez, que la valoración de dichas documentales está reservada para el momento de dictar sentencia definitiva, no existe en autos presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo, en tal sentido, al no verificarse la concurrencia de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es deber del Juez negar el decreto de la providencia cautelar peticionada relativa a la Medida de Embargo, más aún, cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14-02-2004, caso: Eduardo Parilli Wilhem, estableció: “… El otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos…” Por todas las argumentaciones que se han dejado extendidas este Tribunal NIEGA la medida preventiva de embargo y así se decide.” Así las cosas, la actora pretende ante esta instancia, sea revocada la sentencia de fecha 12 de agosto de 2010, en virtud de considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para decretar la medida de embargo solicitada. De este modo, a los fines de resolver la presente apelación es menester para este Juzgador profundizar sobre la norma in comento que a tal efecto reza lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama” De lo que se colige que, siendo las medidas cautelares un instrumento fundamental para la eficacia de la Justicia, este poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren; por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. En este entendido, la Sala de Casación Civil mediante sentencia de fecha 30 de noviembre de 2000, en el juicio seguido por la Compañía Anónima CEDEL MERCADO DE CAPITALES, C.A. contra la sociedad mercantil MICROSOFT CORPORATION, dejo sentado lo siguiente: “Si el Juez debe verificar el cumplimiento de los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, siendo posible que decrete la medida al admitir la demanda, debe concluirse que para ello, debe efectuar un análisis de las pruebas acompañadas al libelo” Es decir, que el Juez para hacer uso de su facultad cautelar, además de conocer los argumentos de la solicitud, debe verificar el cumplimiento de dos requisitos a saber: 1) Presunción Grave del derecho que se reclama, conocido con el aforismo latino como: fumus boni iuris; 2) Presunción Grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conocido con el aforismo latino periculum in mora. En relación al Periculum in mora, siendo este el temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo, para su procedencia el interesado además de fundamentar la solicitud cautelar en razones de hecho y de derecho que la sustente debe demostrar sus argumentaciones con pruebas que acrediten el peligro de insolvencia del demandado de los cuales nazca la convicción de la presunta existencia de un fundado temor, daño o peligro, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y que puedan llevar al Juez a realizar un juicio valorativo de probabilidades de éxito para decretar una medida cautelar. Por su parte, el fumus boni iuris, es la presunción del buen derecho y debe comprobarse mediante un documento fehaciente que demuestre la presunción de existencia del derecho que se reclama. Ahora bien, adminiculando los razonamientos ut supra al caso de autos, en relación a las argumentaciones de hecho y derecho para solicitar la medida cautelar se puede evidencia de los folios 11 y 12 de las actas conforman el presente expediente, escrito libelar que contiene la solicitud de la medida de embargo fundamentada a tenor de lo establecido en los artículos 588 ordinal 1º y 585 del Código de Procedimiento Civil, indicando a su vez que el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo lo constituye el hecho que los accionados encontrándose en mora quedarían en libertad de disponer de sus bienes, lo cual conllevaría a incumplir con la ejecución del fallo. Igualmente el actor expresa en su escrito libelar que el buen derecho recae sobre el documento de préstamo y de los estados donde se evidencia el depósito del préstamo otorgado a la parte demandada Por otra parte, una vez revisado los documentos que fundamentan la demanda de cobro de bolívares, como son: 1. el documento de préstamo f. 22, en el cual se aprecia que presuntamente Banesco Banco Universal, C.A. dio en préstamo al ciudadano Joaquín Mario Oliveira la cantidad de SETENTA Y CINCO MIL BOLIVARES FUERTES (Bsf. 75.000,00), de lo cual debe tomarse en cuenta la entidad y nombre comercial de la parte actora, así como de la naturaleza del reclamo, y sin que ello constituya preguzgamiento sobre el fondo del asunto, puede inferirse que de dicho documento se desprende el derecho que se reclama y que constituye el fumus boni iuris; y 2. el estado de cuenta para demandar f.28, donde se aprecia en etapa cautelar y sin que ello signifique pronunciarse sobre el fondo del asunto, que el saldo deudor para la fecha 09 de abril de 2010, era la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS DOS BOLIVARES FUERTES CON DOS (Bsf. 44.902,02), y con ello queda demostrado la presunta posibilidad que el demandado pudiere estar incurso en distracción de su patrimonio al extremo de impedir la eventual ejecución de una sentencia favorable, lo cual configura el periculum in mora. Y así se establece. En consecuencia, este Juzgador considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 585 de la ley de Trámite, para que el juez a-quo decrete medida preventiva de embargo solicitada. Y así se decide. No obstante, esta alzada no puede soslayar lo establecido por la Sala de Casación Civil, en sentencia Nro. 00564, de fecha 20 de julio de 2007, Exp. N° 2006-000983, caso Martín Enrique Zapata Fonseca contra Pedro Nicolás Bermúdez Villamizar y Otros. Precisamente, por cuanto constituye un derecho constitucional que la sentencia pueda ser ejecutada en los términos que fue conferida, la tutela cautelar también es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva. Por aplicación de la jurisprudencia antes transcrita al caso de autos, resulta evidente que cuando los jueces actúen en sede cautelar, como en el presente caso, están obligados a preservar a toda costa la justicia y a garantizar con sus decisiones expresas, positivas y precisas el derecho que tienen las partes involucradas a obtener una tutela judicial efectiva. De todo lo expuesto con anterioridad se infiere, que la omisión de pronunciamiento por parte del juez de alzada declarando si decretaba o negaba las medidas cautelares solicitadas por el actor, resulta suficiente para casar de oficio la sentencia objeto del recurso de casación que anunciara la parte demandada, y así se establece. (Negrillas y cursivas de esta alzada). Lo que quiere significar que, cuando un juez de alzada se pronuncie sobre la negativa de un decreto de medida solicitada, cuya decisión una vez analizado los extremos de ley para su procedencia considere la procedencia de cautelar y resulte la revocatoria de la providencia que la negó, como consecuencia de ello debe acordar la misma, todo ello en beneficio a la tutela judicial efectiva. Y así se establece. En consecuencia, en virtud que se encuentran llenos los extremos del artículo 585 de la ley de trámite, este Juzgado en aplicación a la sentencia antes indicada decreta la medida nominada de embargo solicitada por la compañía anónima Banesco Banco Universal. Y ASÍ SE DECIDE. CAPITULO III DISPOSITIVA En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y de conformidad con los Artículos 12, 242, y 243 del Código de Procedimiento Civil y 26 de la Constitución de la República, por autoridad de la ley declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación intentada por la parte actora Compañía Anónima Banesco Banco Universal, contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Décimo Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas, en fecha 12 de agosto de 2010. SEGUNDO: Revoca la sentencia de fecha 12 de agosto de 2010, dictado por el Tribunal Décimo Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas. TERCERO: Se Decreta la medida de embargo solicitada por la Compañía Anónima Banesco Banco Universal. Líbrense los correspondientes oficios al Tribunal de Municipio Ejecutor. Cúmplase. CUARTO: Remítase el presente expediente al Tribunal aquo, una vez quede definitivamente firme el presente fallo. Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los once (11) días del mes de julio de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Juez, Dr. Víctor José González Jaimes. El Secretario, Abg. Richard Domingo Mata. En esta misma fecha, siendo las 2:00 pm se publicó, registró y diarizó la anterior decisión, en el expediente N°. 10068 , como quedó ordenado. El Secretario, Abg. Richard Domingo Mata.