REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS EXP. N°: 8508 PRETENSIÓN PRINCIPAL: “RESOLUCIÓN DE CONTRATO” SENTENCIA: INTERLOCUTORIA (MEDIDA CAUTELAR) ASUNTO SOMETIDO AL CONOCIMIENTO DE ESTA ALZADA: SENTENCIA DE FECHA 06 DE OCTUBRE DE 2010, MEDIANTE LA CUAL SE NEGÓ EL DECRETO DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SECUESTRO, Y DE EMBARGO, SOLICITADA POR LA PARTE ACTORA. “VISTOS” CON SUS ANTECEDENTES. -I- -DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS- PARTE DEMANDANTE: Constituida por “CENTRO TURÍSTICO HIGUEROTE, C.A.”, sociedad de comercio inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (Hoy día, Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda), en fecha 31 de agosto de 1964, bajo el Nº 96, Tomo 24-A; en la persona de su Presidente, Inés Chávez de Silva, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº. V-1.518.794. Representada en este proceso por el abogado: Alfredo Izquiel, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 131.974 PARTE DEMANDADA: Constituida por “INVERSIONES TUY MERUN, C.A.”, sociedad de comercio inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (Ahora como quedó escrito), en fecha 02 de octubre de 2001, bajo el Nº 20, Tomo 592-A-Qto; en la persona de su Presidente, Juan Antonio Herrera Padilla, venezolano, mayor de edad, domiciliado en Higuerote, Estado Bolivariano de Miranda, y titular de la cédula de identidad Nº. V-6.157.944. Representada en este proceso por los abogados: Edgar Colman V., y Lennis Amarilis Rodríguez León, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 44.426 y 110.133, respectivamente. -II- -DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA- Conoce la presente causa este Juzgado Superior, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 08 de octubre de 2010 (F.6), por el abogado Alfredo Izquiel, apoderado actor, contra la sentencia dictada en fecha 06 del referido mes y año, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró, en síntesis, lo siguiente: (Sic) “…(Omissis)…” …Ahora bien, de los recaudos acompañados al libelo de la demanda, documentos públicos y privados, entre otros, se desprende a criterio de este Tribunal, la presunción grave del buen derecho que se reclama, sin que tal afirmación traduzca de modo alguno el adelantamiento de opinión sobre el mérito de la presente causa. En efecto, dicha presunción deriva de la condición de la parte demandante, Sociedad Mercantil CENTRO TURISTICO HIGUEROTE, C.A. Dicha condición, sumada a que la pretensión contenido en el escrito libelar es ejercida por una persona natural como sujeto de derecho, y que invoca la protección judicial de los derechos que le confiere y consagra la Constitución de 1999 y la Ley, evidentemente lleva a esta Juzgadora a considerar que efectivamente el demandante cumple con el requisito que se analiza, sin que ello signifique que el derecho que se presume tiene en accionar, implique que el mismo sea favorecido en la definitiva, pues ello dependerá de la forma en que quede trabada la litis, la actividad probatoria de las partes y la Ley, al subsumirse en esta última los supuestos del caso concreto, todo lo cual se hará en la sentencia definitiva. En consecuencia, se encuentra satisfecho el primer requisito para el decreto de la medida bajo estudio. Y ASÍ SE DECLARA. En lo que respecta a la presunción de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, considera este Tribunal que tal requisito se refiere tanto a la posibilidad de que por hechos propios del demandado se haga imposible la ejecución de la sentencia, siempre que favorezca al actor, como a la posibilidad de que por el solo hecho del proceso y su demora natural, se haga más gravosa la situación patrimonial de las partes en conflicto traduciéndose entonces en que el proceso constituirá un daño mayor en si mismo. Es conforme a esta última acepción que el Tribunal, conforme a los recaudos acompañados al libelo de demanda y la naturaleza de la pretensión ejercida, que considera que no se ha verificado la segunda presunción exigida por el legislador para el decreto de la medida cautelar solicitada. Por tanto, no se cumple el segundo requisito exigido en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de la cautelar que se analiza y así se declara. Por todo lo antes expuestos, este Juzgado al no encontrarse llenos a cabalidad los requisitos exigidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, NIEGA las medidas de SECUESTRO y de EMBARGO preventivo solicitadas por la parte demandante, en su libelo de la demanda. Y ASÍ SE DECIDE…” (…). (Fin de la cita textual). Todo ello en el juicio que por resolución de contrato intentara la sociedad mercantil Centro Turístico Higuerote, C.A., contra la también sociedad mercantil Inversiones Tuy Merun, C.A.; ambas partes plenamente identificadas al inicio del presente fallo. -III- -SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA SOMETIDA AL CONOCIMIENTO DE ESTA ALZADA- Cumplidas como fueron las formalidades de Ley, referidas al proceso de distribución de expedientes, correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado Superior el cual fijó los lapsos legales que aluden los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto de fecha 20 de diciembre de 2010 (F.193). Y, siendo la oportunidad para decidir, se observa: La presente incidencia se centra en determinar si se encuentra ajustada o no a derecho, la sentencia dictada por el tribunal a-quo en fecha 06 de octubre de 2010 (F.1-3), parcialmente transcrita, mediante la cual negó la medida cautelar -de secuestro, y de embargo preventivo- solicitada por la parte actora-apelante, en su escrito libelar, en virtud de considerar que en el presente caso (Sic) “…no se ha verificado la segunda presunción exigida por el legislador para el decreto de la medida cautelar solicitada…”; todo lo cual, obligatoriamente, debe probar el solicitante de cualquier medida preventiva, a los fines de que resulte procedente la correspondiente solicitud cautelar. Fijada la oportunidad legal por este Tribunal de Alzada para que tuviera lugar el acto de informes, únicamente compareció la representación judicial de la parte actora-apelante, abogado Alfredo Izquiel, quien hizo uso de tal derecho consignando el respectivo escrito en el que, de manera sucinta, efectuó una narración de los motivos de hecho que dieron lugar a la interposición de la demanda. Asimismo, manifestó su desacuerdo con la sentencia recurrida en apelación, por cuanto (Sic) “…nosotros creemos que sí procede la aludida medida ya que la demanda fue interpuesta el día 1º de Marzo de 2010; para esa fecha ya la demandada debía a mi representada los aportes correspondientes a seis (6) meses de actividad comercial; para incumplir nuevamente el pago correspondiente a 11 meses de mensualidad alcanzando una morosidad de siete (17) (Sic) meses sin pagar las respectivas cuotas, ni los intereses pactados contractualmente, razón por la cual mi mandante no percibe actualmente ningún ingreso. Encontrándose severamente limitada para cumplir sus obligaciones con otras empresas y con el personal administrativo y obrero, siendo el caso que éstos últimos ya se fueron a la huelga por falta de pago de un bono navideño que la empresa tiene como política cancelar cada fin de año. Ahora bien, honorable magistrado, la sociedad mercantil que represento no tiene forma alguna de probar los alegatos aquí expuestos ya que carece de la respectiva documentación técnica que como contratante de buena fe, ha debido aportar la hoy demandada INVERSIONES TUY MERUN, C.A., es decir, esta tiene en cabeza propia una obligación de hacer, la cual ha sido incumplida reiteradamente…” (…). (Resaltado de este Juzgado Superior Noveno). En tal sentido, solicitó (Sic) “…de conformidad con lo establecido en el artículo 514 ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, la apertura de un AUTO PARA MEJOR PROVEER que, de ser acordado por este tribunal, tendría como finalidad la evacuación de una PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE ASIENTO CONTABLE, de conformidad con lo establecido en el artículo 42 del Código de Comercio Venezolano, para lo cual impetro, con suma reverencia, se sirva designar un Experto Contable a los fines de practicar experticia sobre los asientos contables de los siguientes meses: Mayo, Junio, Julio Agosto, Septiembre y Octubre de 2009, sobre los siguientes conceptos: hotel, comida hotel, comida restaurant, agua y facturas, e igualmente practicar experticia sobre los Estados de Pérdida y Ganancias de los años 2009 y 2010. O en su defecto se sirva comisionar amplia y suficientemente al tribunal correspondiente de la jurisdicción de los Municipios Brión y Eulalia Buroz a los fines de proveer lo conducente. El objeto de esta prueba es demostrar si es cierto o no; que la sociedad mercantil CENTRO TURÍSTICO HIGUEROTE, C.A., recibe los beneficios acordados en el contrato, ajustados a la realidad de los ingresos brutos obtenidos por INVERSIONES TUY MERUN…” (…). (Resaltado del texto). Más adelante, en el referido escrito de Informes, el abogado actor, hace una serie de aseveraciones que, a juicio de este Juzgador, tienen que ver con el fondo del presente asunto, correspondiéndole su conocimiento y decisión -en el primer grado de jurisdicción- al tribunal de la primera instancia. Y así se establece. De igual forma, solicitó el abogado actor, en sus Informes presentados en esta Alzada, la apertura (Sic) “…de un AUTO PARA MEJOR PROVEER que, de ser acordado por este tribunal, tendría como finalidad la evacuación de una PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL a realizarse en las instalaciones del CENTRO TURÍSTICO HIGUEROTE, ubicado en: avenida Rotival, Vía Carenero de la ciudad de Higuerote del Municipio Brión del Estado Miranda, la cual estará dirigida a comprobar:…” (“…Omissis…”). Finalmente, pidió la admisión de su escrito de Informes, y que el mismo fuese sustanciado conforme a derecho, con todos los pronunciamientos de Ley. En los resumidos términos que preceden, queda sometida al conocimiento y decisión de este Juzgado Superior, la presente apelación. -IV- -MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR- -CUESTIÓN DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO- Antes de entrar este Tribunal de Alzada a pronunciarse con respecto al mérito de la sentencia sometida a su revisión debe, forzosamente, referirse a lo siguiente: El artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, establece de manera expresa: Art.520.C.P.C. “En segunda instancia no se admitirán otras pruebas sino la de instrumento público, la de posiciones y el juramento decisorio. Los primeros podrán producirse hasta los informes, si no fueren de los que deban acompañarse con la demanda; las posiciones y el juramento podrán evacuarse hasta la informes, siempre que se solicite dentro de los cinco días siguientes a la llegada de los autos al Tribunal. (Resaltado de este Juzgado Superior Noveno). De acuerdo al texto de la norma transcrita, en segunda instancia sólo pueden ser admitidas las pruebas de instrumento público, la de posiciones y el juramento decisorio. Los primeros (documentos público), pueden producirse hasta los informes si no fueren de los documentos que deban acompañarse con la demanda; y, los otros dos medios de pruebas a que se contrae la norma, es decir, las posiciones y el juramento decisorio, sólo podrán evacuarse hasta los informes, siempre que se solicite dentro de los cinco días siguientes a la llegada de los autos al Tribunal, en este caso específico, a este Juzgado Superior Noveno. Establecido lo anterior, primeramente, debe aclarar este Juzgador que los medios de prueba a los que alude el abogado actor, Alfredo Izquiel, en sus Informes, y que solicita sean acordados a través de “AUTOS PARA MEJOR PROVEER”, no se corresponden con los medios de pruebas a los que se hace mención en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, antes citado. Asimismo, de la lectura pormenorizada e individualizada que se efectuó a todas y cada una de las actas procesales que integran al presente Cuaderno de Medidas, se pudo constatar que el mismo fue recibido en este Tribunal de Alzada, proveniente del Superior Cuarto en funciones de Distribuidor, en fecha 17 de diciembre de 2010 (F.192), y, de acuerdo al Libro Diario que se lleva en este Superior, así como con vista al Calendario Judicial colocado en la Sede del mismo, los cinco (5) días posteriores a esa constancia de recibo del expediente (Cuyo cálculo se debe hacer por días de Despacho por tratarse de un lapso de promoción de pruebas), concluyeron el 14 de enero de 201l, sin que se evidencia en estos autos que haya acudido parte alguna -dentro de ese lapso- para promover prueba de posiciones o de juramento decisorio. Siendo esto así, se hace imperativo para este Juzgador negar lo solicitado en el escrito de informes consignado en fecha 04 de febrero de 2011 (F.194-Vto.200), por el abogado Alfredo Izquiel, con el carácter ya indicado, referido a que se acuerden unos autos para mejor proveer, que tendrían como finalidad la evacuación de una “PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE ASIENTO CONTABLE” y de una prueba de INSPECCIÓN JUDICIAL. Ello, debido a tal pedimento resulta a todas luces extemporáneo y contrario a la disposición contenida en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara. -MÉRITO DEL ASUNTO- En el caso que nos ocupa, conforme se evidencia del libelo de la demanda que cursa en copia certificada a los folios 22 al 34, del presente Cuaderno de Medidas, la parte demandante, Centro Turístico Higuerote, C.A., solicitó medida cautelar de secuestro de conformidad con lo previsto en los Cardinales 2º y 7º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, y medida de embargo preventivo de conformidad con lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. Tales solicitudes de medidas cautelares la formuló el representante judicial de la empresa demandante, en el juicio que por resolución de contrato intentara contra la empresa mercantil Inversiones Tuy Merun, C.A., en virtud a que ésta última -presuntamente- no dio cabal cumplimiento a las Cláusulas: “Cuarta”, “Novena”, “Décima Tercera” y Décima Cuarta”, del Contrato de Concesión que suscribieron en fecha 09 de noviembre de 2001, para la explotación de una edificación propiedad de El Centro Turístico Higuerote, C.A., que sirve de asiento a una estructura denominada por el actor como “Hotel Club La Playa” y que se encuentra construida en los terrenos de su propiedad, ubicada en la avenida Rotival, vía Carenero de la ciudad de Higuerote del Municipio Brión del Estado Bolivariano de Miranda, mediante contrato elaborado para tal fin, debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 09 de noviembre de 2001, anotado bajo el Nº 28, Tomo 137, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría (Que se acompañó marcado con la letra “C”). Ahora bien, el artículo 599, Cardinales 2º y 7º, del Código de Procedimiento Civil, dispone: (Sic) Art.599.7.C.P.C. “Se decretará el secuestro: “…Omissis…” (…) 2º) De la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesión. “…Omissis…” (…) 7°) De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado según el Contrato. También se decretará el secuestro de la cosa arrendada por vencimiento del término del arrendamiento, siempre que el vencimiento de dicho término conste del documento público o privado que contenga el contrato. En este caso el propietario, así como el vendedor en el caso del Ordinal 5° podrá exigir que se acuerde el depósito en ellos mismos, quedando afecta la cosa para responder respectivamente al arrendatario o al comprador, si hubiere lugar a ello. (Fin de la cita textual). (Subrayado de este Juzgado Superior). Del contenido de la norma in comento, se deduce, que el secuestro sobre la cosa arrendada es procedente en los juicios en los cuales sea dudosa la posesión de la cosa, así como, en los casos cuando el arrendador demande por falta de pago de pensión de arrendamiento. No obstante, se debe advertir, que el Juez, para decretar alguna medida, debe verificar de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la presunción grave del derecho reclamado y el riesgo del peligro por la demora procesal. Es decir, que para el decreto de las medidas aquí peticionadas, esto es: la de secuestro, y la de embargo preventivo, en el presente caso debe verificarse de conformidad con la norma in comento, la presunción grave del derecho reclamado (Fumus boni iuris), así como el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (Periculum in mora). Así, en la esfera de las medidas cautelares, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, las regula en dos grandes clases: las medidas preventivas típicas de embargo sobre bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y secuestro de bienes determinados. Y las medidas atípicas o innominadas que pretenden precaver un daño mediante la ejecución o prohibición de ciertos actos que determinará el Juez, según lo previsto en el Parágrafo Segundo de dicho artículo; cuyo texto, ad pedem litterae, es el siguiente: (Sic) Art.588.C.P.C. “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1° El embargo de bienes muebles; 2° El secuestro de bienes determinados; 3° La prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Parágrafo Segundo. Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código. Parágrafo Tercero. El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589. (Fin de la cita textual). (Subrayado de este Juzgado Superior). Asimismo, dispone el artículo 585 del cuerpo normativo in comento, lo siguiente: (Sic) Art. 585.C.P.C. “Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Fin de la cita textual). (Subrayado de este Juzgado Superior). Al mismo tiempo, esta Alzada observa sentencia N°. 00032 de fecha 14 de enero de 2003, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero, expediente N° 2002-0320; en la que se dispuso en relación a los requisitos exigidos para el otorgamiento de las medidas cautelares, lo siguiente: (Sic) “…(Omissis)…” …Es criterio de este alto tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando exista en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama. Por tal motivo es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). En cuanto al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Con referencia al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo dirigidos a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…” (…). (Fin de la cita textual). Ahora bien, El Poder Cautelar, nos dice el autor Rafael Ortiz Ortiz (“Las Medidas Cautelares” Tomo I), implica la potestad y el deber que tienen los jueces para evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente en el marco de un proceso en perjuicio de las partes y, por supuesto, en detrimento de la administración de justicia. Así, sostiene el citado autor que el poder cautelar de los jueces, puede entenderse “…como la potestad otorgada a los jueces y dimanante de la voluntad del legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y a la majestad de la justicia…”; en el cual se enmarca su actuación en un poder-deber, en el entendido que el Juez si bien normativamente tiene la competencia para dictar cautelas en el proceso, éste impretermitiblemente debe dictarlas en los supuestos en que se encuentren llenos los requisitos esenciales a su dictamen, evitando con ello la discrecionalidad del sentenciador. Es a su vez un poder preventivo más no satisfactivo de la pretensión debatida, pues no busca restablecer la situación de los litigantes como en el caso del Amparo, sino que busca la protección de la ejecución futura del fallo, garantizando con ello las resultas del proceso. Pero no siempre ello es así, pues lo anterior sólo se aplica a las cautelas nominadas, es decir, aquellas típicas dispuestas por el Código de Procedimiento Civil en su artículo 588, por ser éstas garantistas de la ejecución del fallo, diferenciándose en consecuencia de las cautelares innominadas o atípicas que dispone el Primer Párrafo del artículo 588 antes citado, que buscan en definitiva conservar o garantizar en el proceso que uno de los litigantes no cause daño a los derechos o intereses del otro. De manera pues que, se trata de un “poder-deber” de carácter preventivo y nunca “satisfactivo” de la petición de fondo. El poder cautelar se vincula con la protección de la futura ejecución del fallo y la efectividad del proceso y, por ello mismo, no tiene nunca un carácter restablecedor sino estrictamente preventivo. Se tiene entonces, que las medidas cautelares son aquellas mediante las cuales el poder jurisdiccional satisface el interés particular de asegurar un derecho aun no declarado. Para su viabilidad, deben concurrir los requisitos de verosimilitud de derecho y el peligro en la demora, en el caso de medidas nominadas, como el de marras, y, en el caso de medidas innominadas, además de los presupuestos citados, el peligro de que se cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho del peticionante de la medida. CALAMANDREI por su parte, sostiene que es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional, vista su instrumentalidad o preordenación. Para COUTURE, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia. GUASP afirma que su finalidad es que no se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial. Por último, indica PODETTI que las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de personas, o satisfacción de necesidades urgentes; como anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y para hacer eficaces las sentencias de los jueces. Bajo este contexto, conviene observar sentencia N° RC-00407 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrado Isbelia Pérez de Caballero, expediente N° AA20-C-2004-000805; en la que se estableció el nuevo criterio en relación a la manera como debe proceder el juez cuando le es solicitada una medida cautelar, y cuyo criterio se permite transcribir -en su parte pertinente- este Juzgador a los fines de formar su criterio respecto al punto que aquí se decide. A tal efecto, se tiene: (Sic) “…(Omissis)…” …La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho. “…Omissis…” (…) …Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece…” (…). (Fin de la cita textual). Asimismo, vale la pena observar sentencia Nº RC-00739 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia del 27 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado Tulio Álvarez Ledo, en el juicio de Joseph Derghan Akra contra Mercedes Mariñez de Ventura y Manuel Ventura Rujano, expediente Nº. 02783; que señaló en relación a los requisitos exigidos para el decreto de la medida cautelar, lo siguiente: (Sic) “…(Omissis)…” …el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…” “…Omissis…” (…)…el peligro en el retardo concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la Ley supuesto de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado…” “…Omissis…” (…)…El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio en conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde le deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…” “…Omissis…” (…)…el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objeto de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela…” “…Omissis…” (…)…el periculum in mora no sólo se presume con la tardanza del proceso, sino que el juez también debe evaluar aquellas circunstancias que pongan de manifiesto la posible infructuosidad en la ejecución del fallo definitivo por razones atribuibles a la parte demandada…” (…). (Fin de la cita textual). (Negrillas y cursivas de ese fallo). Así, conforme a los lineamientos anteriormente expuestos, las medidas cautelares sólo se concederán cuando existan en autos medios de pruebas que establezcan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora), y del derecho que se reclama (Fomus bonis iuris). Todo lo cual debe existir de manera concurrente; constituyendo éstos los requisitos exigidos para decretar su procedencia. Así se establece. En cuanto al primero de los requisitos mencionados, “fumus boni iuris”, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Observa este Juzgador, que la representación judicial de la parte actora de autos, abogado Alfredo Izquiel, conjuntamente con el escrito libelar acompañó original del Contrato de Concesión cuya resolución se demanda, debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 09 de noviembre de 2001, bajo el Nº 28, Tomo 137, de los Libros respectivos (F.58-67), asi como, de los documentos contentivos del asiento de Registro de las empresas: 1) “Centro Turístico Higuerote, C.A.”, y, 2) “Inversiones Tuy Merú, C.A.”, debidamente protocolizados por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (Hoy día, Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda), en fecha 31 de agosto de 1964, bajo el Nº 96, Tomo 24-A; y, por ante la Oficina de Registro V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda (Hoy día como quedó escrito), en fecha 12 de octubre de 2001, bajo el Nº 20, Tomo 592-A-Qto, en ese mismo orden de mención (F.35-45 y 71-81). Ahora bien, los referidos medios probatorios los aprecia este Juzgador conforme a las previsiones establecidas en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, el torno a los hechos contenidos en los mismos, referidos a que la actora es la propietaria del terreno otorgado en concesión, y de la estructura denominada por ésta como “Hotel Club La Playa”, antes identificado, así como, de la suscripción por parte de las empresas aquí litigantes: “Centro Turístico Higuerote, C.A., e “Inversiones Tuy Merú, C.A., de un Contrato de Concesión, cuya resolución se demanda. Este escenario, (Propiedad del bien inmueble objeto de litis, y suscripción del contrato en cuestión), adminiculándolo a la situación de hecho narrada en el escrito libelar, específicamente lo concerniente a que la actora dio en concesión el terreno y la estructura donde se encuentra enclavado el “Hotel Club La Playa, así denominado por la demandante, conllevan a este Juzgador a la demostración que en el presente Cuaderno de Medidas existen suficientes elementos de convicción que permiten establecer la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por la parte solicitante de las medidas cautelares de secuestro y de embargo preventivo. Razón esta suficiente para declarar satisfecho este primer requisito de procedencia. Así se declara. Con relación al segundo requisito, “periculum in mora”, cuya verificación no puede limitarse a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho que se reclama, ya sea por la tardanza del juicio o por los hechos del demandado durante ese tiempo con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia a proferir, y cuya condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia” (Ricardo Henríquez La Roche; “Código de Procedimiento Civil” Tomo IV); observa este Juzgador, que, de la lectura pormenorizada e individualizada que efectuó de todas y cada una de las actas procesales que integran al presente Cuaderno de Medidas, no se desprende medio probatorio alguno que alerte sobre actos de la empresa demandada, “Inversiones Tuy Merú, C.A.”, que tengan como finalidad hacer imposible la ejecución de la sentencia. Es menester destacar que del contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se desprende, claramente, que el legislador patrio quiso otorgar al Juez de la causa la facultad legal para otorgar medidas cautelares, sólo cuando existan en autos medios de prueba que establezcan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora), y del derecho que se reclama (Fomus bonis iuris); lo cual debe existir de manera concurrente, constituyendo éstos los requisitos exigidos para decretar su procedencia. Ello es así, por cuanto se trata de un “poder-deber” de carácter preventivo y nunca “satisfactivo” de la petición de fondo. El poder cautelar se vincula con la protección de la futura ejecución del fallo y la efectividad del proceso y, por ello mismo, no tiene nunca un carácter restablecedor sino estrictamente preventivo. De allí que, al ser el Juez de la causa un funcionario judicial responsable por los perjuicios causados en el ejercicio de sus funciones, bien puede éste, en apego a la letra y contenido del artículo 585 del C.P.C., si aprecia que no están demostrados los requisitos exigidos, negarse al decreto de las medidas cautelares que soliciten las partes. De manera pues que, el Juez investido de ese poder cautelar general que le confiere la ley, deberá decretar dichas medidas atendiendo a su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que presenta la vida, las cuales no se encuentran expresadas en la Ley. En esta línea de razonamiento, quien aquí sentencia considera, que, siendo que en el presente caso la misma representación judicial de la parte solicitante de la medida ha manifestado de manera expresa, en los Informes consignados en esta Alzada, que (Sic) “…la sociedad mercantil que represento no tiene forma alguna de probar los alegatos aquí expuestos ya que carece de la respectiva documentación técnica que como contratante de buena fe, ha debido aportar la hoy demandada INVERSIONES TUY MERU, C.A…”, además de no haberse podido constatar -en estos autos- que la accionada haya incurrido en una conducta censurable orientada específicamente a impedir la ejecución de la sentencia, no le queda otro camino procesal a este Tribunal de Alzada que no sea la de declarar insatisfecho este segundo requisito de procedencia. Y así se declara. Por tanto, al haberse declarado insatisfecho uno de los requisitos de procedencia para que fuese declarada procedente las medidas cautelares de secuestro, y de embargo preventivo, aquí peticionada, se impone su negativa, pues, como se ha dicho en líneas anteriores, para que pueda decretarse las mismas deben demostrarse, inexorablemente y de manera concurrente, todos y cada uno de los requisitos exigidos por la Ley (Art. 585 del Código de Procedimiento Civil); razón por la cual se declara IMPROCEDENTE las medidas cautelares solicitadas por la parte actora mediante escrito libelar que diera inicio al presente juicio. Y así se declara. Dada la declaratoria que antecede, y siendo que en el presente fallo también fue negada las medidas cautelares de secuestro, y de embargo preventivo, por razones similares a las expresadas por el Tribunal de la Primera Instancia, lo procedente en este caso es confirmar la sentencia recurrida en apelación de fecha 06 de octubre de 2010, que cursa a los folios 01 al 03, del presente Cuaderno de Medidas, como en efecto será lo dispuesto de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se declara. -V- -DISPOSITIVO- Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal de Alzada, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 08 de octubre de 2010 (F.6), por el abogado Alfredo Izquiel, apoderado actor, contra la sentencia dictada en fecha 06 del referido mes y año, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, SE CONFIRMA EN TODAS Y CADA UNA DE SUS PARTES la referida decisión, que cursa a los folios que van desde el 01 al 03, del presente Cuaderno de Medidas. SEGUNDO: Dada la confirmatoria que antecede, se imponen las costas a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Como consecuencia del anterior particular, así como, de todo lo expuesto a lo largo del presente fallo, TERCERO: Por cuanto el presente fallo es dictado fuera del lapso legal establecido para ello, motivado al exceso de trabajo que existe actualmente en este Tribunal de Alzada, se ordena la notificación de las partes de esta decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. -VI- -PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE- Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Bancario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, a los veintinueve (29) días del mes de julio del año dos mil once (2011). Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación. EL JUEZ, CÉSAR DOMÍNGUEZ AGOSTINI. LA SECRETARIA, ABG. NELLY BEATRIZ JUSTO. En la misma fecha, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (03:20:p.m.), se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA, ABG. NELLY BEATRIZ JUSTO. CDA/NBJ/Ernesto. EXP. N° 8508. UNA (01) PIEZA; 18 PAGS.