TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CARACAS, DIECINUEVE (19) DE JULIO DE DOS MIL ONCE (2011)
201º y 152º

ASUNTO No. AP21-R-2011-00823.

PARTE ACTORA: KATTY EVELYN ARREAGA SÁNCHEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 23.615.134.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: DAVID JOSÉ JUSTY ROA y ALIRIO ANTONIO ARIAS ALTAMIRA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 41.151 y 77.768, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INVERSORA BOOGIEROCK, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, de fecha 20/11/2008, bajo el Nro. 39 Tomo 232-A-Sdo.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: MANUEL RAMÍREZ SENIA y OVIDIO DEJESÚS ESTRADA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 79.162 y 58.942, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la decisión de fecha 18 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado Décimo Quinto (15º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por la ciudadana Katty Evelyn Arreaga Sánchez contra Inversora Boogierock, C.A., por concepto de cobro de prestaciones sociales e indemnizaciones por enfermedad ocupacional.

Estando dentro del lapso legal correspondiente y habiéndose dictado el dispositivo oral del fallo en fecha 12 de julio 2011, pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

La representación judicial de la parte actora mediante escrito libelar adujo que su mandante Katty Evelyn Arreaga Sánchez, comenzó a prestar servicios personales para la demandada en fecha 13/03/2009, siendo despedida de manera injustificada en fecha 30/11/2009; que durante dicho período se desempeñó como Bartender; y que percibía para el momento de la terminación de la relación de trabajo, un salario mensual de Bs. 4.000,00; que se le cancelaban otros conceptos que se identificaban como “honorarios profesionales”; que la actora no ha percibido el pago de sus prestaciones sociales, los cuales ascienden a una cantidad de Bs. 6.366,60; que le corresponde el pago por indemnización por despido injustificado y omisión de preaviso, los cuales representan la cantidad de Bs. 4.244,40 c/u; que se le adeuda el pago de sus vacaciones, las cuales alcanzan una cantidad de Bs. 1.333,30; que de igual forma no se le canceló el bono vacacional correspondiente, por la cantidad de Bs. 847.817,83; y finalmente, el pago correspondiente a utilidades, por la cantidad de Bs. 1.189,30. De igual forma, solicitaron la indemnización por enfermedad ocupacional, por la cantidad de Bs. 72.000,00.

Por su parte las representaciones judiciales de la demandada al ejercer su oportunidad para dar contestación, enmarcaron sus defensas de la manera siguiente: Admiten expresamente la relación personal de servicio de la actora para su representada, como Bartender desde el día 12/03/2009 hasta el día 30/11/2009. Por otro lado, Negó, rechazó y contradijo: que la actora devengara un salario de Bs. 4.000,00; que haya sido despedida injustificadamente; que sufriera lesión alguna en el nervio ciático por la función que ejercía y que nunca disfrutara de reposos o descansos en los intervalos de trabajo; que haya estado imposibilitada para ejercer su labor; que haya sido despedida durante reposo médico; que la lesión que alude la actora, sea producto de una enfermedad ocupacional; que el salario diario de la actora haya sido de Bs. 133,33; que el salario integral de la actora haya sido de Bs. 141,48; que se le adeude la cantidad de Bs. 6.366,60, por concepto de prestación de antigüedad; la cantidad de Bs. 4.244,40, por concepto de indemnización por despido injustificado; la cantidad de Bs. 4.244,40, por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso; la cantidad de Bs. 1.333,30, por vacaciones; que se le adeude un total de 21,75 días, para una cantidad de Bs. 847.814,83 por concepto de bono vacacional; la cantidad de Bs. 72.000,00, por concepto de indemnización por enfermedad ocupacional; que la accionante haya sido despedida por haber sufrido de una enfermedad ocupacional; y finalmente que se le adeude la cantidad de Bs. 90.026,62.

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Del recurso de apelación ejercido por ambas partes, contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado Décimo Quinto (15º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quedó expresamente reconocido por la parte demandada y por ende fuera del controvertido, la fecha de la prestación de servicio de la accionante desde el día 12/03/2009 hasta el día 30/11/2009, el cargo desempeñado, así como incumplimiento en el pago de los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades; quedando controvertido el monto y tipo de salario percibido por la actora, el cual fue negado por la parte demandada y en consecuencia, deberá probar el monto y proporción real del mismo; la procedencia del despido injustificado y con ellos las indemnizaciones reclamadas, siendo un hecho negado y contradicho por la parte demandada, tendrá esta última que demostrar las causas justificadas que dieron lugar a la terminación de la relación de trabajo; y finalmente, el análisis de la enfermedad ocupacional invocada, y sus indemnizaciones demandadas, cuyo requisito de valoración probatorio, le corresponderá al actor demostrar la existencia de la enfermedad ocupacional, y su nexo de causalidad entre la lesión sufrida como consecuencia de la actividad laboral desempeñada. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Promovió marcada “B” que riela inserta en el folio No. 33, constancia de trabajo en original, emanada por la parte demandada en fecha 14 de septiembre de 2009, siendo impugnada por la parte demandada, esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se establece.-

Promovió marcado “C” que rielan insertos del folio No. 34 al folio No. 40, recibos de pago sin firmar, los cuales fueron impugnados por la parte demandada y en consecuencia, esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se establece.-

Promovió marcada “D” que riela inserto del folio No. 41, copia simple de recibo de liquidación sin firmar, al cual esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se establece.-

Promovió marcada “E y F” que rielan insertos del folio No. 42 al folio 52, reposos y evaluaciones médicas de la actora; documentales que no fueron ratificadas por el tercero que las emitió de acuerdo a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en consecuencia, esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se establece.-

Promovió marcada “G” que rielan insertas desde el folio No. 53 al folio No. 71 copias certificadas del procedimiento de reclamo incoado por la actora en contra de la demandada por ante la Inspectoría del Trabajo Este del Área Metropolitana de Caracas, las cuales no aportan algún elemento al proceso, y en consecuencia, esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se establece.-

Promovió marcada “H” que riela inserta en el folio No. 72, impresión de la pagina Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con información de la cuenta individual de la actora, cuyos elementos que se desprenden, carecen de relevancia para lo hoy debatido, en consecuencia esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Promovió marcada “A” que riela inserta del folio No. 74 al folio No. 78, minuta de reunión del comité de seguridad y salud laboral del centro de trabajo “El Teatro Bar”, no siendo impugnada por la parte actora en consecuencia, esta Alzada le otorga Valor Probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma, el cumplimiento de la normativa Lopcymat, referida a la sección sobre el comité de higiene y seguridad laboral. Así se establece.-

Promovió marcado “B” que rielan del folio No. 80 al folio No. 82, formato de notificación de riesgo y actividades para el cargo de “Barthender” sin firmar, a la cual esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se establece.-

Promovió marcada “C” que riela inserto al folio No. 84, copia simple del certificado de registro del comité de seguridad y salud laboral, no siendo impugnada por la parte actora, esta Alzada le otorga Valor Probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma, el cumplimiento de la normativa Lopcymat, referida a la sección sobre el comité de higiene y seguridad laboral. Así se establece.-

Promovió marcado “D” que riela inserto del folio No. 86 al folio No. 87, copias simples de certificados de registro de los delegados de prevención de seguridad y salud laboral, no siendo impugnadas por la parte actora, y en consecuencia, esta Alzada le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma, el cumplimiento de la normativa Lopcymat, referida a la sección sobre los delegados prevención. Así se establece.-

Promovió marcado “E” que riela en el folio No. 89, original del certificado de salud expedido a la actora, los cuales al no representar elemento relevante al caso de autos, esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se establece.-

Promovió marcada “F” que rielan insertos del folio No. 91 al folio 95, reposos e informes médicos, así como presupuesto para fisioterápica, documentales que no fueron ratificadas por el tercero que las emitió de acuerdo a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en consecuencia, esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se establece.

Promovió marcado “G” que riela en el folio No. 97, original de solicitud de empleo con los datos de la actora, la cual al no aportar algún elemento relevante al caso de autos, esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se establece.-

Promovió marcado “H” que rielan insertos del folio No. 99 al folio No. 107, recibos de pago firmados por la actora, los cuales no fueron impugnados por la parte actora y en consecuencia, esta Alzada le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma, cantidades en efectivo recibidas por concepto de honorarios profesionales, los cuales demostraron un pago variable de manera semanal, los cuales en detalle señalan: Del 13-03-09 al 22-03-09, la cantidad de Bs. 240,00; del 01-04-09 al 05-04-09, la cantidad de Bs. 360,00; del 13-04-09 al 19-04-09, la cantidad de Bs. 550,00; del 20-04-09 al 26-04-09, la cantidad de Bs. 335,00; del 16-04-09 al 30-04-09, la cantidad de Bs. 444,18; del 27-04-09 al 03-05-09, la cantidad de Bs. 155; del 04-05-09 al 10-05-09, la cantidad de Bs. 535,00; del 01-05-09 al 15-05-09, la cantidad de Bs. 422,00; y del 11-05-09 al 17-05-09, la cantidad de Bs. 340,00. Así se establece.

TESTIMONIALES

Compareció el ciudadano GUSTAVO ADOLFO CELIS SALAZAR, titular de la Cédula de Identidad No. V-9.815.334. Durante sus declaraciones, señaló: que es asesor administrativo y operativo de la empresa demandada; que reconoce que la parte actora estuvo de reposo; que se llevó a cabo una recolecta para ayudarle a sufragar algunos gastos médicos a la actora; que recuerda que a la actora la vieron en un local nocturno durante la fecha de su reposo; que la actora no fue despedida. Las declaraciones del ciudadano GUSTAVO ADOLFO CELIS SALAZAR, no acreditan hechos controvertidos en virtud que las mismas no están contextualizadas. Así se establece.

Compareció el ciudadano JUAN ANTONIO PÉREZ RIVAS, titular de la Cédula de Identidad No. V-15.952.766. Durante sus declaraciones, señaló: que se desempeña como Gerente de Área Nocturna para la empresa demandada; que el colaboró con la recolecta que realizaron para ayudar a la actora con sus gastos médicos; que la actora no fue despedida; que se dirigió al local nocturno “Maroma” ubicado en las Mercedes, y visualizó a la ciudadana actora en dicho local, en un horario donde le correspondía laborar, y durante el tiempo en que se encontraba de reposo. Las declaraciones del ciudadano JUAN ANTONIO PÉREZ RIVAS, no acreditan hechos controvertidos en virtud que las mismas no están contextualizadas, pues solamente se limito a responder de manera vaga las preguntas formuladas por la parte promovente, aunado que al tratarse del Gerente de Área Nocturna, se evidencia la naturaleza de trabajador de confianza; quien además refiere haber estado en un local distinto al cual labora, en horario de trabajo, lo cual sugiere una contradicción en su dicho, por tanto se desecha. Así se establece.

DECLARACIÓN DE PARTE

Durante la declaración realizada a la actora en la audiencia de Juicio, se pudo recabar: que inicio a laborar en fecha 13/03/09 y culmino el 30/11/09 aproximadamente; que nunca fue inscrita en el I.V.S.S.; que estuvo un total de 36 días de reposo médico; que no estuvo en local nocturno alguno durante el tiempo que se mantuvo de reposo; que entro en contacto con el ciudadano Gustavo Celis para reintegrarse, y el mismo le informó que estaba despedida; que inicio su relación durante aproximadamente mes y medio, 5 días a la semana, con una relación a destajo, devengando Bs. 120 diarios, y pasando a personal fijo posteriormente; que la empresa cancelaba un sueldo mínimo, una parte en dinero en efectivo sin recibos y que adicionalmente, percibí percibía propinas de manera aparte y de forma individual; que diariamente laboraba en un horario de 6:00 p.m. hasta las 7:00 a.m.

DE LA SENTENCIA APELADA

El a-quo mediante decisión de fecha 18 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado Décimo Quinto (15º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por la ciudadana Katty Evelyn Arreaga Sánchez en contra la sociedad mercantil Inversora Boogierock, C.A., por motivo de Cobro de Prestaciones Sociales e Indemnizaciones por enfermedad ocupacional.

DE LA AUDIENCIA ORAL

En la Audiencia Oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora, expuso como términos para fundamentar su apelación, “la disconformidad con la sentencia proferida en cuanto a la improcedencia del pago indemnizatorio por despido injustificado, además de insistir en el pago por la enfermedad ocupacional alegada en su escrito libelar”. Por su parte la representación judicial de la parte demandada, expreso puntualmente “su discrepancia en cuanto a la determinación del salario realizada por el juez a quo, en la sentencia hoy recurrida, por cuanto en su decir a la parte actora no le corresponde el 10 % sobre el consumo”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el presente asunto, quedó expresamente reconocida por la parte demandada y por ende fuera del controvertido, la prestación personal de servicio de la actora para la demandada, desde el día 12/03/2009 hasta el día 30/11/2009, así como el incumplimiento en el pago de los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades. Para ello y como punto debatido y de importante análisis, es menester verificar la verdadera percepción salarial de la actora durante la relación de trabajo, dada los difusos y contradictorios alegatos esgrimidos por las partes.

Previamente a este estudio, esta Alzada pasará a detallar las peticiones efectuadas adicionalmente por la parte actora, en lo concerniente a la indemnización que por enfermedad ocupacional, que negara el juez a quo.

Alude la representación judicial de la parte actora en su libelo de demanda, y su escrito de promoción de pruebas, que la ciudadana Katty Evelyn Arreaga Sánchez, parte actora del presente juicio, sufrió con ocasión del trabajo, una “lesión parcial de grado severo del nervio ciatico popliteo externo izquierdo”, la cual según refieren, fue causada a raíz de las largas jornadas en que la actora debía mantenerse de pie en el ejercicio de sus funciones, sumado a la falta de reposos y descansos en los intervalos de trabajo.

En este orden de ideas, debemos dirigirnos al cuerpo normativo de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, donde en su artículo 70, encontramos la definición de Enfermedad Ocupacional:

Artículo 70. Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.
Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el Ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el Ministerio con competencia en materia de salud.

Encontramos en criterio de fecha 01/07/2009, con ponencia de Carmen Elvigia Porras De Roa, de la Sala de Casación Social, en lo referido a la procedencia de los pagos por responsabilidad objetiva para accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, que:

“…De otra parte, se debe señalar que la responsabilidad objetiva del patrono (guardián de la cosa) en materia de accidentes o enfermedades profesionales, sobre la base del riesgo que éste asume por ser quien lo origina y recibe los beneficios del trabajo, es procedente independientemente de la culpa o negligencia del empleador, siempre que se configure el presupuesto de hecho esencial como lo es que el accidente o enfermedad provenga del trabajo mismo o con ocasión directa de él. Así, y en atención al concepto de daño moral demandado, en aplicación de la “teoría del riesgo profesional”, dicho daño debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo…” (Subrayado y negritas de esta Alzada).

De igual forma, sobre las indemnizaciones que tienen como causa un hecho ilícito del patrono (indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, daño emergente y lucro cesante), esta Alzada, con fundamento en la jurisprudencia, que en este caso reitera, considera que para establecer la responsabilidad subjetiva de la empresa demandada es necesario que la parte actora demuestre, además del hecho ilícito, y el daño, el nexo o vinculo de la relación de causa-efecto que pueda existir entre las funciones o actividades que realiza el trabajador y la enfermedad que padece el accionante.

De lo anterior y en virtud de la normativa ya señalada, encontramos que reside como requisito fundamental y elemento necesario para reclamar los conceptos de prestaciones e indemnizaciones por enfermedad ocupacional la demostración de la enfermedad ocupacional. Siendo entonces que en el presente caso de autos, no consta acreditación alguna de la enfermedad ocupacional alegada por la actora, y en consecuencia, esta Alzada declara improcedente la indemnización solicitada. Así se establece.-

Ahora bien, señala la parte actora en su escrito libelar la conformación de un salario variable, compuesto por un salario fijo y un concepto de “honorarios profesionales”. Complemento tales afirmaciones durante la declaración de parte practicada por el a quo, aludiendo que efectivamente gozaba de un salario compuesto de una porción fija y otra variable, siendo conformada esta última, por las propinas percibidas durante su faena.

Atendiendo a las reglas establecidas sobre la carga de la prueba, al negar, rechazar y contradecir en su contestación, le correspondía a la parte demandada demostrar entonces, cual efectivamente era el monto real devengado y su composición.

En este sentido, durante la audiencia de juicio la representación judicial de la demandada, estableció con dificultad la composición salarial que su representada le cancelaba a la actora, no logrando demostrar de manera satisfactoria, la composición de cada monto reflejado en los recibos consignados como prueba, marcada “H”. sin embargo aduce que no esta demostrado en autos que la actora devengara el recargo sobre el consumo que fuera condenado por el a-quo, en consecuencia, esta Alzada pasa a analizar los elementos necesarios para la determinación del salario hoy debatido.

El artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que:

“En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.
Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.
PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso”.

La doctrina y la jurisprudencia nacional, han sostenido que el recargo sobre el consumo es considerada por nuestra ley laboral como componente salarial y sostienen que el artículo 134 recoge esta posición, en su primera parte, según el cual se computará en el salario el porcentaje de recargo sobre el consumo por concepto de servicio pagado por el cliente al establecimiento donde lo efectúa, el cual es entregado por dicho establecimiento a sus trabajadores, en la proporción que corresponda de acuerdo con lo pactado o con el uso. En caso que se discuta su existencia (que es el caso de autos) será necesario que el trabajador acredite su percepción. Siendo entonces que en el presente asunto, no consta acreditación alguna de que la parte actora devengara recargo sobre el consumo, en consecuencia, esta Alzada declara improcedente la condenatoria de este concepto. Así se establece.-

Sin embargo, la segunda parte del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que formará parte del salario el valor que para el trabajador representa el derecho a recibir propinas de los clientes. La particularidad de esta disposición consiste en otorgar naturaleza salarial al derecho a percibir propina. Como se aprecia la disposición diferencia la propina, del derecho que tiene el trabajador de percibir la propina, entonces, observamos que el derecho a percibir propina representa a nuestro juicio un verdadero salario-remuneración, es pues la contraprestación dineraria a cambio del servicio prestado y cuyo origen se encuentra en la gratificación dada por un tercero. (Subrayado y negritas de esta Alzada).

De igual forma, nos indica el precitado artículo 134, que ante la falta de pacto para la estimación del derecho a percibir propina, por medio de convención colectiva o acuerdo entre patrono y trabajo, recaerá sobre el juez la tarea de hacerlo. Así entonces, como quiera que en autos consta que la actora recibía propina de parte de los clientes del local donde laboraba y entendiendo lo estipulado en el Parágrafo Único del artículo in comento, esta Alzada debe establecer de manera forzosa con la sola consideración de los hechos alegados por la actora y no contradichos por la demandada, la estimación del derecho a percibir propina.

Dentro de los elementos exigidos por la norma, para la estimación cuantitativa del mencionado derecho a percibir propina, esta Alzada propone el siguiente baremo de consideraciones propicias a evaluar, a la hora de analizar la valorización mencionada.

CALIDAD DE SERVICIO.
Prontitud en el servicio.
Educación y modales.
Presencia.
PRODUCTIVIDAD.
Cantidad de mesas atendidas.
NIVEL PROFESIONAL.
Grado de instrucción.
Cursos de etiqueta y protocolo.
Otros cursos.
CATEGORIA DEL ESTABLECIMIENTO.
Años de funcionamiento.
Cantidad de empleados.
Accesibilidad.
Estacionamiento.
Cantidad de mesas del establecimiento.
Iluminación.
Calidad de la comida y variedad.
Mantelería y utensilio.

Ahora bien, al verificar las exiguas pruebas aportadas por ambas representaciones en cuanto al salario percibido por la actora, consideramos necesario establecer el monto salarial alegado por la parte actora y no desvirtuado por la parte demandada, en la totalidad de Bs. 4.000,00, compuesto por 3 elementos, quedando conformado por el salario mínimo establecido por el Ejecutivo; un 30% sobre dicho salario, por concepto de jornada nocturna, en concordancia con el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo; y finalmente, la diferencia restante, será considerada como el valor asignado como Derecho a percibir propina, tomando en cuenta las variable establecida ut supra, particularmente, considerando que por hecho notario se trata de un local de gran afluencia (productividad), de reconocido prestigio (calidad de servicio) y ubicado en una zona privilegiada de la ciudad capital -las mercedes- (categoría del establecimiento) cuya consideración e incidencia salarial, es total y efectiva para los casos de índole o naturaleza similar al de autos.

En virtud de lo anterior, el Salario devengado por la actora, queda representado de la siguiente forma:

* Del 13/03/09 al 01/05/09. Salario mínimo, Bs. 799,50 + Bs. 239,85 (recargo 30% jornada nocturna) + 2960,65 (derecho a percibir propina).
Total, Bs. 4.000,00.
* Del 01/05/09 al 01/09/09. Salario mínimo, Bs. 879,40 + Bs. 263,82 (recargo 30% jornada nocturna) + 2856,78 (derecho a percibir propina).
Total, Bs. 4.000,00.
* Del 01/09/09 al 30/11/09. Salario mínimo, Bs. 959,08 + Bs. 287,72 (recargo 30% jornada nocturna) + 2753,20 (derecho a percibir propina).
Total, Bs. 4.000,00.

Considera de esta manera esta Alzada además, que durante toda la relación laboral la trabajadora cumplió en todo momento las mismas funciones y modo de prestación del servicio, el cual además por la misma y constante naturaleza de la labor, no quedó demostrado que solamente gozará del derecho a percibir propinas luego de laborar a “destajo”, infiriéndose que en todo momento la actora gozó de dicho beneficio de incidencia salarial, así como el contemplado en el artículo 156 de la L.O.T., sobre la jornada nocturna, que indistintamente del tipo de convenio entre las partes celebrado, es materia de orden público y por lo tanto se deduce como percibido. Así se establece.

Habiendo establecido el salario en cuestión, queda verificar los demás conceptos laborales en autos reclamados. Sobre la consideración en cuanto al modo de finalización de la relación, observamos que la parte demandada solamente usó como prueba a su favor para verificar el incumplimiento de la actora, la testimonial prestada por el ciudadano Juan Antonio Pérez Rivas, quien declaró ser un Gerente de Área Nocturna, evidenciándose la naturaleza de trabajador de confianza del patrono; quien además refiere haber estado en un local distinto al cual labora, en horario de trabajo, y presenciar a la actora en dicho establecimiento llamado “Maroma”; hechos que durante la declaración de parte practicada por el a quo, quedaron controvertidos posteriormente por negativa de la actora de los mismos, durante el interrogatorio; en consecuencia, esta Alzada los desestima como valederos, y al no encontrar elementos adicionales que permitan verificar la forma de terminación de la relación, quedan como legítimos los alegatos de la parte actora, y por consiguiente, se declara la procedencia del despido injustificado contemplado en el artículo 125 de la L.O.T.

En este sentido, de conformidad al artículo 125 de la L.O.T., por concepto de Indemnización de Despido, le corresponde a la actora el pago de 30 días de salario, a razón de un salario diario integral de Bs. 141,48, lo cual da como total la cantidad de Bs. 4.244,40. Así se establece.

De igual forma, en virtud del segundo aparte del artículo 125 de la L.O.T., por concepto de Sustitución de Preaviso, le corresponde a la actora el pago de 30 días de salario, a razón de un salario diario integral de Bs. 141,48, lo cual da como total la cantidad de Bs. 4.244,40. Así se establece

En cuanto a lo referido a la Antigüedad correspondiente, de acuerdo al artículo 108 de la L.O.T., es procedente lo reclamado por la actora en su libelo de demanda, y en consecuencia, le corresponden en total 45 días de antigüedad, para un total por la cantidad de Bs. 6.366,60, detallados en el cuadro que a continuación se anexa. Así se establece.

Sobre el concepto de Vacaciones fraccionada no disfrutadas, tenemos que a la parte actora le corresponden un total de 10 días, sobre la base del salario diario normal de Bs. 133,33, teniendo como resultado la cantidad de Bs. 1.333,30. Así se establece.

En cuanto al Bono Vacacional fraccionado, a la parte actora le corresponden un total de 4,6 días de salario, sobre la base del salario diario normal de Bs. 133,33, teniendo como resultado la cantidad de Bs. 613,32. Así se establece.

Respecto a las Utilidades fraccionadas, le corresponden a la parte actora un total de 10, días de salario, sobre la base del salario diario de Bs. 133,33, para la cantidad total de Bs. 1.333,30. Así se establece.

Se condenan los intereses moratorios causados por su falta de pago de la prestación de antigüedad, los cuales deben ser calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se establece.

Se condena la corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta (el índice de precio al consumidor del Área Metropolitana de Caracas), previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

Se condena la corrección monetaria sobre lo demás conceptos distintos a la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de notificación de la demandada, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta (el índice de precio al consumidor del Área Metropolitana de Caracas), previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

DISPOSITIVO

Este Juzgado Sexto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha 18 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado Décimo Quinto (15º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana Katty Evelyn Arreaga Sánchez contra la sociedad mercantil Inversora Boogierock, C.A., en consecuencia, se ordena a ésta ultima a pagar a la actora los conceptos y montos señalados conforme a los parámetros establecidos en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: SE MODIFICA la sentencia apelada. No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de julio del año dos mil once (2011). Años: 201º y 152º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

MARCIAL MUNDARAY SILVA
LA SECRETARIA

Abg. VANESSA SOTO

NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Abg. VANESSA SOTO