TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 14 de Julio de 2011
Años: 201º y 152º
ASUNTO: KP01-R-2011-000214
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2011-005336
PONENTE: DR. JOSE RAFAEL GUILLEN COLMENARES

Partes:

Recurrente: Abg. Alicia Malqui Sánchez, Defensor Pública Cuarta Penal Ordinario, actuando en carácter de defensora de los ciudadanos Eduardo Enrique Colmenarez y Antonio David Graterol Colmenarez.

Fiscal: Abg. José Ramón Fernández en su condición de Fiscal Décimo Primero del Ministerio Público del Estado Lara.

DELITOS: OCULTACION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y 218 del Código Orgánico Procesal Penal.

MOTIVO: Apelación de Autos, contra de la decisión de fecha 30-04-2011 y fundamentada en fecha 03 de Mayo de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual declara con Lugar la aprehensión en Flagrancia, acuerda continuar la causa por la vía del Procedimiento Ordinario y decreta Medida Privativa de Libertad, a los ciudadanos Eduardo Enrique Colmenarez y Antonio David Graterol Colmenarez.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del recurso de Apelación de Autos interpuesto por la profesional del derecho Abg. Alicia Malqui Sánchez, Defensora Pública Cuarta Penal Ordinario, actuando en carácter de defensora de los ciudadanos Eduardo Enrique Colmenarez y Antonio David Graterol Colmenarez, contra de la decisión de fecha 30-04-2011 y fundamentada en fecha 03 de Mayo de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual declara con Lugar la aprehensión en Flagrancia, acuerda continuar la causa por la vía del Procedimiento Ordinario y decreta Medida Privativa de Libertad, a los ciudadanos Eduardo Enrique Colmenarez y Antonio David Graterol Colmenarez.

Recibidas las actuaciones en fecha 28 de Junio de 2011, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Dr. José Rafael Guillen Colmenares, quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en fecha 06 de Julio del año en curso, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:
TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.
La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que el asunto principal KP01-P-2011-005336, intervienen como defensora publica de los ciudadanos Eduardo Enrique Colmenarez y Antonio David Graterol Colmenarez, la profesional del derecho Abg. Alicia Malqui Sánchez, es decir; que para el momento de presentar el recurso de apelación, la misma estaba legitimada para ejercer esta impugnación. Y ASI SE ESTABLECE.-
CAPÍTULO II
Interposición y oportunidad para ejercer recurso de apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, el lapso a que se contrae el Art. 448 del Código Orgánico Procesal Penal, Transcurrió desde el día 04/05/2011 día hábil siguiente a la Publicación en tiempo hábil de la Decisión de fecha 30/04/2011, hasta el día 10/05/2011 transcurrieron (5) días hábiles, asimismo se deja constancia que el recurso de apelación fue interpuesto ante el Tribunal por la Defensora Pública 4º Penal, el día 04/05/2011. Computo efectuado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del Emplazamiento transcurrio desde del día 18/05/2011, día hábil siguiente al Emplazamiento efectuado a la Defensa Privada, a los fines de que contestase el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensora Pública 4º del Estado Lara, en el presente asunto, hasta el día 20/05/2011, transcurrieron tres (03) días hábiles y que el plazo a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal venció en ese mismo día. Se deja constancia que la Fiscalía 11º del Ministerio Público del Estado Lara NO dio contestación al recurso.

CAPÍTULO III
Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

Del escrito de apelación, dirigido a la Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, por el recurrente al expuso lo siguiente:

“… (Omisis)…”

PRIMERO

El presente recurso es procedente y admisible, porque la decisión recurrida es de aquella a que se refiere el numeral 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se DECRETO LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de: EDUARDO ENRIQUE COLMENAREZ Y ANTONIO DAVID GRATEROL COLMENAREZ, por la presunta comisión de los delitos OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS Y RESISTENCIA A LA AUORIDAD, consagrados en los artículos: 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y 218 del Código Penal.

SEGUNDO

Para que proceda la Privación Judicial Preventiva de Libertad es necesario que concurran los tres requisitos que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son:

… (Omisis)…

En el presente caso, como a continuación se explica, no se encuentran concurrentemente los requisitos explanados. En efecto:

1.- La existencia de un hecho punible: el único elemento de convicción existente en los autos que comprometa la responsabilidad penal de mi representado en la comisión del supuesto hecho, es el acta policial que se levantó en el momento que se les realiza el allanamiento; es de hacer notar que por lo declarado por mis representados que los testigos del allanamiento no lo presenciaron, sino que solamente entraron a la residencia los funcionarios y ellos firmaron el acta afuera de la residencia, hay testigos de lo manifestado por ellos, quiénes serán promovidos a la Fiscalia, e igualmente ellos no tenían toda esa cantidad que existía era exclusivamente para su consumo.

2.- Los fundados elementos de convicción. El Código Orgánico Procesal Penal establece que los elementos de convicción sólo tendrán valor si se han obtenido por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a reglas preestablecidas y para que las pruebas sean apreciadas deben ser practicadas en estricta observancia a la mencionada ley adjetiva, convicción ésta existente para el caso por cuanto no existen “fundados elementos de convicción” que estimen la autoría o coatoría de mis defendidos en la comisión del hecho punible, ya que no son claros, ni contundentes, además que sólo están constituidos, como ya ha quedado dicho por el acta policial suscrita por testigos que no presenciaron el hecho, inclusive Antonio habita en la parte posterior de la casa donde en ningún momento le revisaron sus pertenencias.

3.- En lo referente al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de un acto concreto de la investigación, mi defendido ANTONIO GRATEROL es primario, no tiene otras entradas por ningún tipo delictivo, EDUARDO COLMENAREZ se encuentra cumpliendo a cabalidad una medida cautelar, ambos tienen domicilio establecido, debe existir aunque sea de forma provisoria una correspondencia entre la situación fáctica y el supuesto de hecho de la norma, el mismo hizo caso omiso, no observó que mi defendido es primario, pues no tiene antecedentes penales, y obviando ello, de forma arbitraria consideró llenos los extremos del 250 y 251 del C.O.P.P., causando de forma vertiginosa la justificación suficiente para privar la libertad de mis defendidos.

El Tribunal no debe decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de un imputado si puede obtener la satisfacción de los fines que persigue con esta medida mediante otros medios sustitutivos menos gravosos y menos perjudiciales y de posible cumplimiento para el imputado. Es decir, que las medidas de privación de libertad tiene por objeto garantizar la presencia del imputado en el proceso y que no se frustre el derecho a castigar del Estado, pero también este objetivo se lograr aplicando otras medidas en lugar de la privación de libertad, mediante la cual el juez debe dictar una resolución motivada con el fin de que no se obstaculice la búsqueda de la verdad, que es la finalidad del proceso.

La legislación nacional está enmarcada dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho, garantista del Debido Proceso; del Principio de la Presunción de Inocencia, del juzgamiento en libertad, de la defensa e igualdad entre las partes y de la interpretación restrictiva de toda disposición que autorice la privación de libertad; tales principios se encuentran contenidos en los artículos 8, 9, 12, 243 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal.

Consta en autos la solicitud de la Defensa que mis defendidos EDUARDO ENRIQUE COLMENAREZ Y ANTONIO DAVID GRATEROL COLMENAREZ fueran impuestos de una Medida Cautelar menos gravosa en razón al PRINCIPIO GENERAL DE PROPORCIONALIDAD dicha solicitud se decretó sin lugar.

Por todos los razonamientos que anteceden, APELO de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en su contra de : solicito se dictada en su favor MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD…”

TITULO II.
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada en fecha 30-04-2011 y fundamentada en fecha 03 de Mayo de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual declara con Lugar la aprehensión en Flagrancia, acuerda continuar la causa por la vía del Procedimiento Ordinario y decreta Medida Privativa de Libertad, a los ciudadanos Eduardo Enrique Colmenarez y Antonio David Graterol Colmenarez.

Alega la recurrente de conformidad con lo previsto en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, como primer punto de impugnación, que el presente caso no se encuentran concurrentemente llenos los requisitos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de que:

1.- La existencia de un hecho punible: el único elemento de convicción existente en los autos que comprometa la responsabilidad penal de su representado en la comisión del supuesto hecho, es el acta policial que se levantó en el momento que se les realiza el allanamiento; y que por lo declarado por sus representados que los testigos del allanamiento no lo presenciaron, sino que solamente entraron a la residencia los funcionarios y ellos firmaron el acta afuera de la residencia.

2.- Los fundados elementos de convicción. En cuanto a los elementos de convicción sólo tendrán valor si se han obtenido por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a reglas preestablecidas y para que las pruebas sean apreciadas deben ser practicadas en estricta observancia a la mencionada ley adjetiva, convicción ésta existente para el caso por cuanto no existen “fundados elementos de convicción” que estimen la autoría o coatoría de sus defendidos en la comisión del hecho punible, ya que no son claros, ni contundentes, además que sólo están constituidos, como ya ha quedado dicho por el acta policial suscrita por testigos que no presenciaron el hecho.

3.- En lo referente al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de un acto concreto de la investigación, su defendido ANTONIO GRATEROL es primario, no tiene otras entradas por ningún tipo delictivo, EDUARDO COLMENAREZ se encuentra cumpliendo a cabalidad una medida cautelar, ambos tienen domicilio establecido, debe existir aunque sea de forma provisoria una correspondencia entre la situación fáctica y el supuesto de hecho de la norma, el mismo hizo caso omiso, no observó que su defendido es primario, pues no tiene antecedentes penales, y obviando ello, de forma arbitraria consideró llenos los extremos del 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, causando de forma vertiginosa la justificación suficiente para privar la libertad de sus defendidos.

Respecto a la denuncia invocada por la recurrente de autos, quien decide, estima necesario traer a colación lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

”...Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

De modo que para que sea procedente la privación judicial preventiva de libertad debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la decisión, ahora bien, se evidencia de la lectura realizada a la decisión recurrida, que el Juez Ad Quo, consideró se encuentran reunidos dichos presupuestos, cuando mencionó lo siguiente:

“…Celebrada como fuera la Audiencia Oral a que se contrae el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; corresponde a este Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Lara en Funciones de Control Nº 2, fundamentar por escrito la decisión que de forma oral fuera dictada y notificada a las partes, en atención a lo previsto en los Artículos 173 y 175 eiusdem, en los siguientes términos:

1.- Recibido Como fuera escrito procedente de la Fiscalía 11º del Ministerio Público en el Estado Lara, contentivo de presentación de detenido, se convocó a la audiencia oral correspondiente y la misma solicitó para los ciudadanos EDUARDO ENRIQUE COLMENAREZ Y ANTONIO DAVID GRATEROL COLMENAREZ; la medida privativa de libertad contenida en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y que la causa se siga por el procedimiento ORDINARIO, además de que se decrete como flagrante la aprehensión del mismo, por la presunta comisión del delito de OCULTACION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y 218 del Código Orgánico Procesal Penal.

2.- Los imputados EDUARDO ENRIQUE COLMENAREZ, Titular de la Cédula de Identidad Nº 16.139.325, nacido en Maracaibo, en fecha 07-07-81, de 29 años de edad, Grado de Instrucción: 1er año, de profesión u oficio: no trabaja, domiciliado en Avenida Principal, callejón primero de mayo, El Jebe, Casa Nº C-6, color azul, como a tres cuadras de la Licorería Los González, Barquisimeto Estado Lara. Teléfono: 0424-5152701 y ANTONIO DAVID GRATEROL COLMENAREZ, Titular de la Cédula de Identidad Nº 18.950.676, nacido en Barquisimeto, en fecha 25-08-87, de 23 años de edad, Grado de Instrucción: 3er año, de profesión u oficio: empaquetador en Central Madirense, domiciliado en domiciliado en Avenida Principal, callejón primero de mayo, El Jebe, Casa Nº C-6, color azul, como a tres cuadras de la Licorería Los González, Barquisimeto Estado Lara. Teléfono: 0424-5152701, luego de ser impuestos del precepto Constitucional contemplado en el numeral 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los hechos, calificación jurídica y medida solicitada por el Ministerio Público, manifestaron querer declarar y sus respectivas declaraciones constan en acta levantada a tales efectos.

Asimismo, se le explicó el momento en el cual puede hacer uso de las formas alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento especial por admisión de los hechos.

3.- Por su parte, en la oportunidad legal correspondiente se le cedió la palabra a la defensa quien expuso sus argumentos manifestando lo siguiente: “Visto lo alegado por la Representación Fiscal solicito se siga la presente causa por la vía del procedimiento ordinario, para continuar con la investigación en la presente causa. En cuanto a la Medida privativa solicitada por la Fiscalía, no estoy de acuerdo, no llenan los extremos de ley así como no concurren, por lo que solicito una medida menos gravosa, pudiendo ser la establecida en el artículo 256 ordinal 3ero, o la que considere el Tribunal. En cuanto al delito de resistencia, ellos manifestaron que en ningún momento pusieron resistencia. Solicito se les practique los exámenes de ley con respecto al posible consumo de mis defendidos, es todo”.

4.- A los fines de legalizar la detención del imputado de auto, realizada sin la existencia de orden judicial previa conforme a lo dispuesto en el ordinal 1º del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se califica como flagrante la aprehensión del ciudadano EDUARDO ENRIQUE COLMENAREZ Y ANTONIO DAVID GRATEROL COLMENAREZ, ante identificado, por estar llenos los extremos del Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, según consta en acta de investigación penal de fecha 29 de abril de 2011, suscrita por los funcionarios aprehensores adscritos al CICPC, y de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la tramitación de la presente causa por las vías del procedimiento penal abreviado, por cuanto se evidencia que en fecha 28 de abril de 2011, los funcionarios en ejecución de una orden de allanamiento signada con el Nº KP01-P 2011-005207, aprehenden a los mencionados ciudadanos luego de incautar una sustancia que estaba en el espacio de control inmediato de los mismos, y que al serle practicada la prueba de orientación por el toxicólogo de guardia adscrito al CICPC, resultó ser droga de la conocida como cocaína con un peso bruto de 6,9 gramos (para Antonio David Graterol Colmenárez) y 7,2 gramos (para Eduardo Enrique Colmenárez) . Ello se desprende de los recaudos que acompañan la solicitud fiscal, a saber acta policial, orden de allanamiento, entrevista a los testigos del procedimiento, planilla de registro de cadena de custodia y prueba de orientación suscrita por el experto del CICPC.

5.- En cuanto a la medida de coerción personal, con fundamento en los alegatos de las partes y tomando en consideración los recaudos que acompañan la solicitud fiscal, que fueron mencionados con anterioridad, esta juzgadora estima que se encuentran llenos los supuestos contenidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es en éste caso la presunta comisión del delito OCULTACION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y 218 del Código Orgánico Procesal Penal.

En segundo lugar, que existen suficientes elementos de convicción para presumir fundadamente que el imputado de autos ha sido autor en la ejecución del punible objeto de la presente, lo cual se desprende del análisis de las circunstancias bajo las cuales se produjo la aprehensión de los mismos y la incautación de la evidencia objeto del proceso que constan detalladamente en las actas citadas, es decir, acta policial en la que se detallan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión la aprehensión de los ciudadanos EDUARDO ENRIQUE COLMENAREZ y ANTONIO DAVID GRATEROL COLMENAREZ, que inició por producto de un allanamiento, quienes intentaron evadirse de los funcionarios policiales. Se les incautó una sustancia que por su olor y aspecto pudiere ser un tipo de droga que una vez practicada prueba de orientación, arrojó un peso de seis coma nueve gramos (6,9gramos), resultando positivo para la droga conocida como COCAINA, igualmente se incautaron doce (12) una sustancia con peso neto de siete coma dos gramos (7,2gramos), es decir, la incautación de la evidencia descrita en la planillas de registro de cadena de custodia, en la prueba de orientación y la vestimenta que portan los imputados coinciden con el acta policial. Por último, existe presunción legal de peligro de fuga, tomando en consideración la magnitud del daño causado, y la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual excede en su límite máximo de diez años, y que el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 09 de noviembre de 2005 ha establecido en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que el delito de tráfico de estupefacientes, es un delito de lesa humanidad, (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación judicial preventiva de libertad, y que tan sólo se debe considerar una excepción al principio de juzgamiento en libertad dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal.

En igual sentido, la sentencia Nº 1728 de fecha 10/12/2009 emanada de la Sala Constitucional, señala: “…Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.

Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”

Por otra parte, si bien es cierto, que el Artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el principio de que la persona será juzgada en libertad, no es menos cierto que dicho artículo también expresa y así debe ser su lectura, que ese juzgamiento en libertad tiene excepciones, y que las razones están determinadas en la Ley y éstas que serán apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

Pues bien, en el proceso penal seguido a los imputados de autos, la medida de privación judicial preventiva de libertad procede por el monto de la pena que pudiera llegar a imponerse, la gravedad del daño, el peligro de fuga, tal como quedó expresado anteriormente, estimándose llenos los extremos del artículo 250 en sus numerales 1, 2 y 3 y el artículo 251 parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se considera que dicha medida es proporcional en los términos expresados en el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, se afirma la naturaleza cautelar de la medida de privación judicial preventiva de libertad, a los fines de asegurar las resultas del proceso. Así se decide.

6.- Por las razones expuestas, este Tribunal de Control Nº 2, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de acuerdo a las previsiones legales contenidas en el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acuerda imponer la medida de privación judicial preventiva libertad a los ciudadanos EDUARDO ENRIQUE COLMENAREZ Y ANTONIO DAVID GRATEROL COLMENAREZ, antes identificados; por la presunta comisión del delito de OCULTACION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y 218 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a lo pautado en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal a ser cumplida en el Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental (URIBANA), por carecer este estado de otro centro de reclusión para los procesados. Asimismo, se ordena la tramitación de la causa por las vías del procedimiento penal ordinario. Se ordenó la practica del reconocimiento médico psiquiátrico y se acordaron las copias solicitas por las partes. Las partes quedaron notificadas. Publíquese. Cúmplase…”

De lo anterior se desprende en el caso de estudio, la juez indicó que concurren los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que se está en el presencia de un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como es el delito de OCULTACION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y 218 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente consideró el Tribunal Ad Quo, que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación de los imputados de autos en su perpetración.

En la decisión recurrida, se establece como fomus boni juris las circunstancias en las que se llevó a cabo la presunta comisión del hecho, fundamentadas en el análisis de las diligencias de investigación que se constatan en las actas procesales, es decir, que el Tribunal A Quo, al momento de fundamentar la medida privativa de libertad, lo hizo de manera razonada acorde con los principios constitucionales, plasmando los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida.

Ahora bien es de destacar que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 250 ibidem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso la libertad plena del aprehendido.

Es así que ante la solicitud Fiscal, el Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, considera esta alzada que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir racionalmente, que el sujeto señalado como imputado es el autor del delito o ha participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando no se haya observado buena conducta predelictual por parte del imputado. En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

Aunado a ello tenemos que el artículo 44 de la República Bolivariana de Venezuela, establece al respecto lo siguiente:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

Considera esta alzada, que si bien es cierto que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, el Juez apreciará cada caso en particular y analizará el peligro de fuga, en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no pueda optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo considere el imputado, por estar establecidas en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005 en la cual establece:

"…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…"

Así tenemos, que en nuestro País la Presunción de Inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la substanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

De manera que, la Privación Judicial Preventiva de Libertad es marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros.

En el caso de bajo estudio, se observa que la Juez fundamento su decisión suficientemente, indicando que se dan los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, dado que existe un hecho punible que merece pena privativa de la libertad, como lo es el delito de OCULTACION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y 218 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo existen elementos de convicción que hacen presumir la participación de los ciudadanos Eduardo Enrique Colmenarez y Antonio David Graterol Colmenarez, en la comisión del delito anteriormente señalado considerándose que la posible pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público.

Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito precalificado por la Representación Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8° y 9° de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; vale decir, que la imposición de medidas de coerción personal durante la substanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal, por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma señala la Sala Constitucional, en sentencia de fecha 05-11-2007, que:

“…Siendo así, esta Sala reitera el criterio asentado en la sentencia n° 1.278/2001, de 19 de julio, que en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole notoriamente derechos o principios constitucionales, lo cual no se ha verificado en el presente caso…”

Y en este orden de ideas, lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia; Sentencia Nro. 158 del 03/05/2005 donde estableció:

"…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad"; habida consideración que la precalificación dada por el a quo en contra de los referidos imputados es provisional y no definitiva; en consecuencia la presente denuncia debe ser declarada sin lugar. (Negrillas de esta alzada)…”

Aunado a ello, este Tribunal Superior Colegiado como Garante de un Debido Proceso; no descarta en ningún momento el Estado de Libertad de los imputados, principio éste que se encuentra garantizado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, los Tratados y Convenios Internacionales suscrito por la República y menos aún la presunción de inocencia hasta prueba en contrario; ya que una de las características más resaltantes de las medidas de coerción personal es su instrumentalidad, lo que están subordinadas y supeditadas al proceso; y como quiera que las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad tienen carácter excepcional y el Juez está en la obligación decidir, en el caso en comento, si bien es cierto de que a toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, la única Medida Cautelar suficiente para asegurar las finalidades del proceso que apenas se inicia, es la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que los supuestos que motivaron la solicitud Fiscal se encuentran plenamente satisfechos.

En este mismo orden de ideas, al momento de analizar el peligro de fuga o de obstaculización consagrados en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe tomar en cuenta el tipo de delito, que por el límite de pena que establecen son de carácter grave, en el caso en estudio, se trata de la precalificación de los delitos de OCULTACION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y 218 del Código Orgánico Procesal Penal, el primero de ellos considerado por nuestro máximo tribunal, como un delito de lesa humanidad, por su connotación, dado que representa gran amenaza a la salud de los seres humanos, afectando gravemente la integridad física, mental y económica de un número indeterminado de personas, asimismo generan inestabilidad en relación al sector económico y cultural de la nación, es decir, que ante la presencia de estos delitos que son considerados delitos graves, y la posible sustracción de los procesados de autos, del presente proceso que se les sigue, dada la magnitud del daño causado, fueron estas las circunstancias que tomó el juzgador del Tribunal Ad Quo, en consideración para fundamentar, el presupuesto establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la Juez del Tribunal A Quo.

Por otra parte, en cuanto al peligro de obstaculización, es de gran importancia tomar en cuenta, la condición social del individuo a quien se le sigue el proceso, el cual queda determinado por el tipo de actividad que este pueda realizar con el fin de obstaculizar las investigaciones seguidas en el proceso, pues aun y cuando el imputado aporte un domicilio fijo y un trabajo habitual, existen sospechas por parte del Juzgador ad quo, de que el mismo evadirá el proceso o influirá en la investigación, por sus relaciones sociales y las características del delito precalificados por el Ministerio Público.

Todas estas circunstancias, fueron las que llevaron al Juzgador del Tribunal de la recurrida, a decretar la medida privativa de libertad, contra de los ciudadanos Eduardo Enrique Colmenarez y Antonio David Graterol Colmenarez y dado que la misma ley adjetiva penal, faculta al juez a decretar esta medida de manera excepcional, se verifica que la misma esta acorde a los principios que autorizan y garantizan la misma, es decir, sin violaciones de normas constitucionales y legales.

De todo lo expuesto, se evidencia, que la Juez del Tribunal A quo, dio cumplimiento, con los requisitos exigidos en el citado artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, que fundamentan la Privación Judicial Preventiva de Libertad, aunado a ello, se evidencia del estudio realizado a la decisión impugnada, que la recurrida si estableció sus fundamentos en relación a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, indicó el porque se encuentran satisfechos dichos presupuestos; por lo que al observar que la decisión impugnada no adolece de los vicios denunciados, es por lo que se declara Sin Lugar la presente denuncia, por cuanto no le asiste la razón a la recurrente. Y ASI SE DECIDE.

En consecuencia, ha quedado demostrado en el presente capítulo, que la decisión dictada por el Tribunal A Quo, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 250, 251, 252 y 254 en consecuencia, está debidamente fundamentada y motivada en cuanto ha lugar en derecho, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al procesado de autos, por la comisión de los delitos OCULTACION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y 218 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal Ad Quo. Y ASÍ SE DECIDE.

TITULO III.
DISPOSITIVA.

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. Alicia Malqui Sánchez, Defensora Pública Cuarta Penal Ordinario, actuando en carácter de defensora de los ciudadanos Eduardo Enrique Colmenarez y Antonio David Graterol Colmenarez, contra de la decisión de fecha 30-04-2011 y fundamentada en fecha 03 de Mayo de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual declara con Lugar la aprehensión en Flagrancia, acuerda continuar la causa por la vía del Procedimiento Ordinario y decreta Medida Privativa de Libertad, a los ciudadanos Eduardo Enrique Colmenarez y Antonio David Graterol Colmenarez.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal.

TERCERO: Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 14 días del mes de Julio del año dos mil Once. (2011). Años: 201º y 152º.

Por La Corte De Apelaciones Del Estado Lara
La Jueza Profesional,
Presidenta De La Corte De Apelaciones

Yanina Beatriz Karabin Marín

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

José Rafael Guillen Colmenares Arnaldo Rafael Villarroel

La Secretaria

Abg. Liset Gudiño Parilli

ASUNTO: KP01-R-2011-000214.
JRGC/Angie