TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 29 de Julio de 2011
Años: 201° y 152º

ASUNTO: KP01-R-2011-000368
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2011-012356

PONENTE: JOSE RAFAEL GUILLEN COLMENARES.

De las partes:

Recurrente: Fiscal Undécima del Ministerio Público del Estado Lara.

Imputado: Rafael Antonio Morillo Dudamel, debidamente asistido por el Defensor Privado Abg. Alirio Echeverría.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 05 de éste Circuito Judicial Penal.

Delito: Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el Artículo 149 segundo aparte de la ley orgánica de drogas.

Motivo: Recurso de Apelación con EFECTO SUSPENSIVO, interpuesto por el Fiscal Undécimo del Ministerio Público del Estado Lara, contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 de éste Circuito Judicial Penal, en audiencia oral de presentación de Imputado celebrada en fecha 23 de Julio de 2011, mediante el cual DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD contenida en el artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal consistente en la presente periódica, al ciudadano Rafael Antonio Morillo Dudamel.

CAPITULO PRELIMINAR

En fecha 26 de Julio de 2011, se recibió el presente Recurso en esta Corte de Apelaciones, con motivo de la Apelación e Invocación de Efecto Suspensivo, conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por el Fiscal Undécimo del Ministerio Público del Estado Lara, contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 de éste Circuito Judicial Penal, en audiencia oral de presentación de Imputado celebrada en fecha 23 de Julio de 2011, mediante el cual DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD contenida en el artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal consistente en la presente periódica, al ciudadano Rafael Antonio Morillo Dudamel, designándose como Ponente al Juez Profesional, Abg. José Rafael Guillén Colmenares, y siendo la oportunidad para decidir con respecto a la Apelación interpuesta, esta Alzada observa:
Fundamentos del Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo, interpuesto por la Fiscal 27º del Ministerio Público.

“…Se le concede la palabra a la FISCAL quien señala: Ejerzo el EFECTO SUSPENSIVO, de conformidad con el artículo 374 de Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la medida cautelar impuesta, estamos en presencia de un hecho que merece pena privativa de libertad, la cual oscila entre 8 y 12 años de prisión en virtud del peso indicado, se deja constancia que fue consignada acta de investigación penal de fecha 22-07-2011 realizada por experto JULIO RODRIGUEZ, DONDE INDICA el peso de la sustancia incautada siendo el mismo peso bruto de 6,2 gramos y un peso neto de 4,2 gramos del alcaloide COCAINA, por tanto solicito se suspenda la ejecución de la medida y se remita las actuaciones a la Corte de Apelaciones.

CONTESTACION DE LA DEFENSA

“…La Defensa hace oposición al efecto suspensivo y solicita conforme al artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al control constitucional, sea decretado sin lugar el efecto suspensivo, invoca la sentencia de fecha 30 de junio de 2009, de la Sala de Casación Penal, a los fines de oponerse a la solicitud fiscal …”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por su parte la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, al momento de dictar su decisión en audiencia oral de presentación de Imputado celebrada en fecha 15 de Julio de 2011, lo hizo en los siguientes Términos:

“…PRIMERO: Visto la forma en que se presentaron los hechos según el Ministerio Público basado en al acta policial, se acuerda con lugar la aprehensión en flagrancia de conformidad con el ordinal 1º del artículo 44.1 de la Constitución y el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.---SEGUNDO: Asimismo, se acuerda la tramitación de la causa por el PROCEDIMIENTO ABREVIADO, de conformidad con los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se acuerda la incautación preventiva del vehículo Moto, de conformidad con el artículo 183 de la Ley Orgánica de Droga. CUARTO: En el acta policial se observa que los funcionarios policiales deja constancia que la sustancia incautada fue pesada en una balanza OHAU como modelo CL-2000, arrojando un peso de 05 gramos y además señala que fue debidamente enviada bajo cadena de custodia. Observa este tribunal con respecto a la prueba de orientación que el experto deja constancia que el peso neto de la droga es de 4,2 gramos de COCAINA, evidentemente estamos ante un hecho punible, en virtud que la sustancia incautada es de la conocida droga denominada cocaína, sustancia que presuntamente le fue incautada al hoy imputado. Mas sin embargo este tribunal en virtud de la incongruencia en cuanto al peso de la droga incautada, lo que a criterio de este Tribunal, crea una incertidumbre, procede a apartarse del tercer supuesto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es el peligro de fuga, y considera que los supuestos que motivan la privación de libertad pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, que asegure las resultas del presente proceso penal, y en consecuencia acuerda imponer una medida menos gravosa a la solicitada por el Ministerio Publico, de conformidad al artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal al RAFAEL ANTONIO MORILLO DUDAMEL, consistente en MEDIDA CAUTELAR DE PRSENTACION CADA 8 DIAS ANTE ESTE TRIBUNAL. Se le concede la palabra a la FISCAL quien señala: Ejerzo el EFECTO SUSPENSIVO, de conformidad con el artículo 374 de Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la medida cautelar impuesta, estamos en presencia de un hecho que merece pena privativa de libertad, la cual oscila entre 8 y 12 años de prisión en virtud del peso indicado, se deja constancia que fue consignada acta de investigación penal de fecha 22-07-2011 realizada por experto JULIO RODRIGUEZ, DONDE INDICA el peso de la sustancia incautada siendo el mismo peso bruto de 6,2 gramos y un peso neto de 4,2 gramos del alcaloide COCAINA, por tanto solicito se suspenda la ejecución de la medida y se remita las actuaciones a la Corte de Apelaciones. La Defensa hace oposición al efecto suspensivo y solicita conforme al artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al control constitucional, sea decretado sin lugar el efecto suspensivo, invoca la sentencia de fecha 30 de junio de 2009, de la Sala de Casación Penal, a los fines de oponerse a la solicitud fiscal. Es todo este Tribunal oído el efecto suspensivo propuesto por el Ministerio Publico, en cuanto al medida cautelar dictada por este tribunal, acuerda remitir las actuaciones a la CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO LARA en el lapso de ley y mantener la detención del ciudadano RAFAEL ANTONIO MORILLO DUDAMEL, hasta tanto la Corte se pronuncie al respecto. Es todo. El Juez dio por terminado el acto Terminó, se leyó y firman siendo las 01:22 p m…”

Así mismo, en esa misma fecha, la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01, fundamentó la decisión tomada en Audiencia de la siguiente manera:

“…Corresponde a este Juzgado en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, publicar los fundamentos de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada en Audiencia de Presentación de imputados, a favor del ciudadano RAFAEL ANTONIO MORILLO DUDAMEL, cédula de identidad Nº: 20.668.397, fecha de nacimiento 25-04-1991, de 20 años de edad, Agricultor, Hijo de Luz Dudamel y Humberto Pérez, residenciado en Guarico Barrio San José, Calle Comercio, Municipio Moran, estado Lara, conforme al artículo 256 numeral 3º, del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Droga en los siguientes términos:

Realizada la audiencia correspondiente, en la que concedido el derecho de palabra al Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, Abg. Rosmary Cordero, quien expuso las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se efectuó la aprehensión del imputado, solicitando la calificación con lugar de la Aprehensión Flagrante, Procedimiento Abreviado, y la imposición de Medida Cautelar de Privación de libertad al imputado, por la presunta comisión del delito, ut supra, señalado.

Luego de la imposición del precepto constitucional contemplado en el ordinal 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y demás derechos que lo asisten, así como de los hechos imputados, precalificación jurídica y medida solicitada por el Ministerio Público, el imputado de autos manifestó su voluntad de declarar y manifestó: “Yo iba en la moto con un chamo nos pararon en una Alcabala que estaba en la Paca, yo me pare cuando llegue me dijeron este es el cuñado del Chiquito que estaba muerto, me la empezaron a aplicar y me llevaron para el Tocuyo para revisar la moto, cuando estoy allá me dicen que tengo unos gramos de drogas yo si consumo y trabajo en el campo yo no cargaba esa droga y yo nunca la vi. Me la aplican porque soy cuñado de Chiquito; la moto es de un chamo que vive allá; yo consumo cocaína. Yo estaba con Henry. Al momento que me detienen había gente. La detención fue a las 3 de la tarde. La moto no es mía, me la prestaron. Trabajo limpiando café”.

Al hacer uso de su derecho de palabra, los Abogados Defensores Privados, Alirio Echeverria I.P.S.A Nº: 92.426 y Alba Montilla I.P.S.A Nº: 140.816 señalaron, entre otras cosas, lo siguiente: “Hace oposición a la precalificación fiscal de Distribución ya que no hay suficientes elementos de convicción, hay unas circunstancias de modo y lugar, se produjeron como lo indica las mismas. Un joven que esta en el campo con esa cantidad de drogas. En una supuesta persecución el campo es vía de tierra y fuese resultado infructuosa, sirven para desvirtuar los hechos y no existen suficientes elementos de convicción como para solicitar la medida privativa de libertad; solicito a este tribunal medida cautelar menos gravosa a la privativa de libertad. Consigno constancia de trabajo. No presenta antecedentes policiales en el sistema juris 2000. No existe el peligro de fuga del mismo por lo cual es procedente una medida cautelar. En cuanto a la medida de incautación preventiva de la moto el mismo no es propietario. Exhibió, a efectum vivendi, titulo de propiedad de la moto y un documento simple del traspaso de la moto. En relación al tipo de procedimiento se adhiere al procedimiento abreviado”.

LOS HECHOS SEGÚN ACTA POLICIAL

Funcionarios adscritos a la Estación Policial El Tocuyo, Cuerpo de Policía del estado Lara, dejan constancia, que en fecha 21-07-11, siendo aproximadamente, las 4:00 de la tarde, se encontraban en labores de patrullaje, por la carretera Anzoátegui, sector el Guago, Municipio Moran, de este estado, visualizaron a un ciudadano que se desplazaba a bordo de una moto, Empire de color negro, placas AD9Y04D, quien al ver la comisión judicial intento acelerar la marcha de la moto, con intenciones de eludir a la comisión policial, en vista de esto a través de megáfono procedieron a darle la voz de alto, se identificaron como funcionarios, procedieron a hacer una inspección de persona y al vehículo, incautándole en el bolsillo delantero derecho nueve (9) envoltorios, contentivo de un polvo blanco, de fuerte olor, presumiblemente droga, de regular tamaño, que fueron pesados por dichos funcionarios en una balanza marca OHAU, modelo CL-200, dando peso aproximado de 05 gramos, procedieron a identificar al ciudadano como Morillo Dudamel Rafael Antonio, cédula de identidad Nº: 20.668.397. De igual manera procedieron a su detención e incautación de la sustancia encontrada y del vehículo moto que tripulaba dicho ciudadano, quien no presento documentación alguna de dicho bien, cuyas características son Empire, 150 horse, año 2009, color negro, serial de motor KW162FMJ0103054.

Aunado a estos hechos que constan en el Acta Policial, la Fiscalía del Ministerio Público, presento, entre otras cosas, Prueba de Orientación, donde el Experto Toxicólogo Julio Rodríguez, concluye que el contenido bruto de los nueves envoltorios es de 6,2 gramos, siendo el peso neto de los nueve envoltorios de 4,2 gramos, de la sustancia conocida como cocaína. Apreciándose una diferencia entre el peso bruto señalado por los funcionarios en el acta policial y el peso bruto señalado por el experto en la prueba de orientación.

DE LA APREHENSION FLAGRANTE

A los fines de legalizar la detención del imputado de autos, realizada sin la existencia de orden judicial previa conforme a lo dispuesto en el ordinal 1º del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se califica como flagrante su aprehensión, de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que según consta en el Acta Policial de fecha 21-07-11, suscrita por funcionarios actuantes, estos procedieron a aprehender al hoy imputado, y al practicarle la revisión corporal, le fue incautado nueve envoltorios de regular tamaña contentivos de un polvo de olor fuerte, que al ser sometido a las pruebas de rigor resultó ser cocaína.

Ahora bien, como quiera que el Ministerio Público hizo uso de la facultad conferida en el artículo 373 en concordancia con el artículo 372 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la tramitación de la presente causa por las vías del Procedimiento Penal Abreviado.

DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 numerales 3º del Código Orgánico Procesal Penal, se decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, por cuanto a juicio de este tribunal igualmente se acreditó la existencia de:

• Un Hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, verificándose los hechos a través del análisis del acta policial de fecha 21-07-11, suscrita por los funcionarios aprehensores, y de la prueba de orientación. Donde se deja constancia de cómo presuntamente ocurrieron los hechos y de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del imputado de autos, hecho precalificado como DISTRIBUCION ILICITA DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Droga.

• Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos ha sido autor o partícipe en la ejecución del delito objeto de la presente causa, verificándose tal circunstancia del análisis de las circunstancias bajo las cuales se produjo su aprehensión, tomando en cuenta el acta policial, la prueba de orientación, la Cadena de Custodia, entre otros, elementos de convicción presentados, por la Fiscalía del Ministerio Público.

En cuanto al tercer supuesto de hecho, a los fines de la procedencia de una medida cautelar, como lo es el peligro de fuga, ( presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular del peligro de fuga), este Tribunal observa que, efectivamente están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en su tres numerales, mas sin embargo, considera esta juzgadora, que hay que apreciar las circunstancias presentadas en este procedimiento, como lo es la incongruencia evidente, en relación al peso bruto de la sustancia incautada por los funcionarios policiales y el peso bruto arrojado en la prueba de orientación, en virtud que en el acta policial se observa que los funcionarios policiales dejan constancia que la sustancia incautada fue pesada en una balanza OHAU, modelo CL-2000, arrojando un peso bruto de 05 gramos y además señalan que fue debidamente enviada bajo cadena de custodia, y de igual manera se observa que en la prueba de orientación el experto deja constancia que el peso bruto de la sustancia incautada, es decir, los nueve (9) envoltorio resulto ser de 6,2 gramos y el peso neto de 4,2 gramos, de Cocaína. Evidentemente estamos ante un hecho punible, en virtud que la sustancia incautada es la conocida droga denominada cocaína, sustancia que presuntamente le fue incautada ilícitamente al hoy imputado. Mas sin embargo este tribunal en virtud de la incongruencia en cuanto al peso bruto de la droga incautada, lo que a criterio de este Tribunal crea incertidumbre en cuanto a la veracidad del peso real de la sustancia, procede a apartarse del tercer supuesto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es el peligro de fuga, y considera que los supuestos de hecho señalados en el mencionado artículo, específicamente el supuesto del peligro puede ser razonablemente satisfecho con la imposición de una medida menos gravosa. Aunado a ello, el imputado ha manifestado que es consumidor, y no es menos cierto que, dicho ciudadano, no posee conducta predelictual, antecedentes penales, ni entradas o solicitudes ante otros Tribunales u organismos policiales, además posee un domicilio fijo, no se demostró que posea medios económicos para abandonar el país o permanecer oculto, hechos que no fueron desvirtuados por el Ministerio Público, estas consideraciones hacen necesario ponderar la imposición de una medida de privación de libertad, y en virtud de ello este Tribunal considera con fundamento en el Principio de Afirmación de Libertad y Presunción de Inocencia, previstos en los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del cual toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho que se le presuma inocente mientras que no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme y permanecer en libertad durante el proceso, otorgar una medida cautelar menos gravosa a la solicitada por le Ministerio Público y en consecuencia impone la contenida en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 3º consistente en presentaciones cada ocho (8) días ante el Tribunal, al ciudadano imputado RAFAEL ANTONIO MORILLO DUDAMEL, cédula de identidad Nº: 20.668.397.

Considerando quien decide que con la imposición de esta medida cautelar menos gravosa, pueden ser razonablemente satisfechos los supuestos que motivan la privación de libertad, y así asegurar las resultas del proceso.

Se suspende la ejecución de la imposición de la medida cautelar menos gravosa dictada por este Tribunal, en virtud del Recurso de Apelación presentado en Audiencia por la representante del Ministerio Público, conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, con efecto suspensivo, contra la medida cautelar menos gravosa, acordada al referido ciudadano, por lo que se acuerda la remisión del asunto a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, a los fines legales establecidos en el mencionado dispositivo penal.

DISPOSITIVA

En mérito a las razones que preceden, este Juzgado Quinto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, a tenor de lo dispuesto en el los artículos, 248, 372, 373, y 256 numeral 3º, del Código Orgánico y Procesal, decidió en los siguientes términos:
PRIMERO: A los fines de legalizar la detención del imputado de autos, realizada sin la existencia de orden judicial previa conforme a lo dispuesto en el ordinal 1º del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se califica como flagrante su aprehensión, de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Como quiera que el Ministerio Público hizo uso de la facultad conferida en el artículo 373 en concordancia con el artículo 372 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la tramitación de la presente causa por las vías del Procedimiento Penal Abreviado.

TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad a favor del ciudadano RAFAEL ANTONIO MORILLO DUDAMEL, cédula de identidad Nº: 20.668.397, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Droga, en virtud que toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho que se le presuma inocente mientras que no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme y permanecer en libertad durante el proceso.

CUARTO: Se acuerda la suspensión de la ejecución de la medida cautelar acordada al ciudadano RAFAEL ANTONIO MORILLO DUDAMEL, cédula de identidad Nº: 20.668.397, cconforme al artículo 256 numeral 3º, del Código Orgánico Procesal Penal, consistente presentaciones cada ocho (8) días ante el Tribunal, en virtud del Recurso de Apelación presentado en Audiencia por la representante del Ministerio Público, conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, con efecto suspensivo, por lo que se acuerda la remisión del asunto a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, a los fines legales establecidos en el mencionado dispositivo penal…”

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Esta Corte para decidir observa, que el Fiscal Undécimo del Ministerio Público del Estado Lara, objetó la decisión del Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, dictada en audiencia oral de presentación de Imputado celebrada en fecha 23 de Julio de 2011, mediante el cual DECRETA Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad de conformidad con el ordinal 3º del articulo 256 del COPP, consistente en presentación periódica del ciudadano Rafael Antonio Dudamel Morillo.

Como se puede observar dentro de la lógica de interpretación legal, el artículo en comento (374 del Código Orgánico Procesal Penal) se encuentra dentro del Título II del Libro Tercero que trata de Los Procedimientos Especiales y específicamente se refiere al Procedimiento Abreviado, sin embargo, es importante destacar que en la última reforma realizada al Código Orgánico Procesal Penal, se le dejó abierta a la representación fiscal la posibilidad o no de optar al procedimiento ordinario, a los fines de que culmine con la investigación, pero a su vez el legislador mantiene asentado en el artículo 374 ejusdem, que en el desarrollo de la audiencia de presentación y de oír al imputado, originada por la presunta flagrancia y a solicitud del Ministerio Público, éste pueda apelar de la decisión que acuerde medidas cautelares o la libertad del imputado que es presentado en ese acto, mediante la sustanciación del mencionado recurso de apelación con efecto suspensivo, es decir, sin que se ejecute la decisión impugnada hasta que la alzada resuelva sobre el recurso, siendo esta apelación con efecto suspensivo, una característica especial de esa audiencia y no de otra que en lo sucesivo se desarrolle en el procedimiento cuando se decida seguirlo por la vía ordinaria.
Esta Alzada, en procura de salvaguardar los intereses y derechos de la administración de justicia y de la sociedad, y cumpliendo con el deber de responder a la tutela judicial y efectiva, que como garantía judicial, consagra la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, representada en el caso de marras, con el derecho que tienen las partes a ejercer dentro del debido proceso, la doble instancia, entra a revisar la decisión que se impugna, a tenor de lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, una vez revisada la decisión recurrida y los argumentos explanados en la misma por el sentenciador de primera instancia, esta Corte de Apelaciones a los efectos de emitir el respectivo pronunciamiento salvaguardando los derechos de las partes involucradas y garantizando el debido proceso, imbuido de principios constitucionales, especialmente el derecho a la doble instancia, asegurar el cumplimiento y mantener el orden procesal, en atención a lo previsto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa esta Corte de Apelaciones, que la decisión recurrida, es evidentemente contradictoria, toda vez, que el Tribunal Ad Quo, señala en la fundamentación de la decisión, lo siguiente:

“…De conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 numerales 3º del Código Orgánico Procesal Penal, se decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, por cuanto a juicio de este tribunal igualmente se acreditó la existencia de:

• Un Hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, verificándose los hechos a través del análisis del acta policial de fecha 21-07-11, suscrita por los funcionarios aprehensores, y de la prueba de orientación. Donde se deja constancia de cómo presuntamente ocurrieron los hechos y de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del imputado de autos, hecho precalificado como DISTRIBUCION ILICITA DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Droga.

• Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos ha sido autor o partícipe en la ejecución del delito objeto de la presente causa, verificándose tal circunstancia del análisis de las circunstancias bajo las cuales se produjo su aprehensión, tomando en cuenta el acta policial, la prueba de orientación, la Cadena de Custodia, entre otros, elementos de convicción presentados, por la Fiscalía del Ministerio Público.

En cuanto al tercer supuesto de hecho, a los fines de la procedencia de una medida cautelar, como lo es el peligro de fuga, ( presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular del peligro de fuga), este Tribunal observa que, efectivamente están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en su tres numerales, mas sin embargo, considera esta juzgadora, que hay que apreciar las circunstancias presentadas en este procedimiento, como lo es la incongruencia evidente, en relación al peso bruto de la sustancia incautada por los funcionarios policiales y el peso bruto arrojado en la prueba de orientación, en virtud que en el acta policial se observa que los funcionarios policiales dejan constancia que la sustancia incautada fue pesada en una balanza OHAU, modelo CL-2000, arrojando un peso bruto de 05 gramos y además señalan que fue debidamente enviada bajo cadena de custodia, y de igual manera se observa que en la prueba de orientación el experto deja constancia que el peso bruto de la sustancia incautada, es decir, los nueve (9) envoltorio resulto ser de 6,2 gramos y el peso neto de 4,2 gramos, de Cocaína. Evidentemente estamos ante un hecho punible, en virtud que la sustancia incautada es la conocida droga denominada cocaína, sustancia que presuntamente le fue incautada ilícitamente al hoy imputado. Mas sin embargo este tribunal en virtud de la incongruencia en cuanto al peso bruto de la droga incautada, lo que a criterio de este Tribunal crea incertidumbre en cuanto a la veracidad del peso real de la sustancia, procede a apartarse del tercer supuesto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es el peligro de fuga, y considera que los supuestos de hecho señalados en el mencionado artículo, específicamente el supuesto del peligro puede ser razonablemente satisfecho con la imposición de una medida menos gravosa. Aunado a ello, el imputado ha manifestado que es consumidor, y no es menos cierto que, dicho ciudadano, no posee conducta predelictual, antecedentes penales, ni entradas o solicitudes ante otros Tribunales u organismos policiales, además posee un domicilio fijo, no se demostró que posea medios económicos para abandonar el país o permanecer oculto, hechos que no fueron desvirtuados por el Ministerio Público, estas consideraciones hacen necesario ponderar la imposición de una medida de privación de libertad, y en virtud de ello este Tribunal considera con fundamento en el Principio de Afirmación de Libertad y Presunción de Inocencia, previstos en los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del cual toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho que se le presuma inocente mientras que no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme y permanecer en libertad durante el proceso, otorgar una medida cautelar menos gravosa a la solicitada por le Ministerio Público y en consecuencia impone la contenida en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 3º consistente en presentaciones cada ocho (8) días ante el Tribunal, al ciudadano imputado RAFAEL ANTONIO MORILLO DUDAMEL, cédula de identidad Nº: 20.668.397.
Considerando quien decide que con la imposición de esta medida cautelar menos gravosa, pueden ser razonablemente satisfechos los supuestos que motivan la privación de libertad, y así asegurar las resultas del proceso…”

Conforme se evidencia del auto impugnado, la Juzgadora a quo procedió a realizar un examen de los hechos imputados por el Ministerio Público en la oportunidad de la audiencia de presentación de imputados, y en consecuencia luego de determinar la comisión del delito imputado, Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Modalidad de Ocultación, expresando al respecto: “ … Evidentemente estamos ante un hecho punible, en virtud que la sustancia incautada es la conocida droga denominada cocaína, sustancia que presuntamente le fue incautada ilícitamente al hoy imputado. Mas sin embargo este tribunal en virtud de la incongruencia en cuanto al peso bruto de la droga incautada, lo que a criterio de este Tribunal crea incertidumbre en cuanto a la veracidad del peso real de la sustancia, procede a apartarse del tercer supuesto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es el peligro de fuga, y considera que los supuestos de hecho señalados en el mencionado artículo, específicamente el supuesto del peligro puede ser razonablemente satisfecho con la imposición de una medida menos gravosa. Aunado a ello, el imputado ha manifestado que es consumidor, y no es menos cierto que, dicho ciudadano, no posee conducta predelictual, antecedentes penales, ni entradas o solicitudes ante otros Tribunales u organismos policiales, además posee un domicilio fijo, no se demostró que posea medios económicos para abandonar el país o permanecer oculto, hechos que no fueron desvirtuados por el Ministerio Público, estas consideraciones hacen necesario ponderar la imposición de una medida de privación de libertad, y en virtud de ello este Tribunal considera con fundamento en el Principio de Afirmación de Libertad y Presunción de Inocencia, previstos en los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del cual toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho que se le presuma inocente mientras que no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme y permanecer en libertad durante el proceso, otorgar una medida cautelar menos gravosa a la solicitada por le Ministerio Público y en consecuencia impone la contenida en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 3º consistente en presentaciones cada ocho (8) días ante el Tribunal, al ciudadano imputado RAFAEL ANTONIO MORILLO DUDAMEL, cédula de identidad Nº: 20.668.397…”, de lo expuesto se hace evidente una incongruencia, como contradicción, que materializa argumentos que se excluyen entre si, y que vician la decisión de nulidad absoluta en virtud de que carece de motivación coherente para sustentar su dispositiva, ya que si bien estimo al principio determinadas expresamente las tres exigencias previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, incurre efectivamente en falta de análisis y de razonamientos para fundar su fallo, con la consecuencia de que se de una medida privativa judicial de libertad o cautelar sustitutiva de libertad. Es importante resaltar, que para decretar una medida de coerción personal el a-quo debe cumplir con la exigencia contemplada en el artículo 250 del texto adjetivo penal, y por ende motivar cuales son las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la originaron y las razones de derecho para ello, motiva que debe ser coherente, clara y suficiente, por lo que al no contener el fallo examinado como se ha señalado de la explicación de las razones de hecho y de derecho en que se funda de forma coherente y clara, sino que se incurrió en ilogicidad y contradicción al proceder a realizar en primer lugar afirmaciones de estar comprobada la comisión de un delito señalando que se encuentran llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo luego a apartarse del tercer supuesto que establece dicho articulo, por otra parte no toma en consideración la posible pena a imponer, no teniendo en cuenta que la misma excede de los Tres (3) años de prisión, ni mucho menos que el delito perpetrado es considerado por nuestro máximo tribunal, como un delito de lesa humanidad, por su connotación, dado que representa gran amenaza a la salud de los seres humanos, afectando gravemente la integridad física, mental y económica de un número indeterminado de personas, asimismo generan inestabilidad en relación al sector económico y cultural de la nación.

Del mismo modo en Jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 19-02-2009, suscrita por la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan se establece que: “…No puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal…”.

Ahora bien en cuanto a la falta de motivación, ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Jurisprudencia N° 144, de fecha 03 de Mayo de 2005 estableció lo siguiente:

“…Hay inmotivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y Derecho para adoptar una determinada resolución judicial en un proceso que se celebró de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales…"

Asimismo señala la Sentencia Nº 206 de fecha 30 de abril del 2002), en cuanto a la inmotivación lo siguiente:

“…de tal manera que la motivación como función propia del órgano judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permitiendo constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley…”

De lo anterior se desprende que el Ad Quo no realizó una determinación precisa de las actas que conforman el presente asunto, omitiendo pronunciarse en cuanto a una solicitud planteada por el Ministerio Público en la Audiencia de calificación de Flagrancia, es decir, existe una carencia en la motivación en cuanto a las medidas acordadas y al procedimiento a seguir, siendo este un requisito indispensable, que el Juez debe considerar planteada las solicitudes de las partes, se pronuncie con respecto a ellas, lo cual permita conocer a las partes cuál fue el fundamento que conllevó al operador de justicia a emitir dicho fallo.

Aunado a ello señala el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”

Igualmente se desprende con meridiana claridad, la obligación que tienen los jueces de Resolver Motivadamente los fallos que profieran en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. Esta alzada, observa la omisión en que incurre al Juez que dictó la decisión recurrida, pues a juicio de este Tribunal Colegiado, constituye una violación de la exigencia establecida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual hace que el fallo impugnado presente el vicio de INMOTIVACION.

Se hace necesario traer a colación una reflexión profunda en relación a este punto álgido concerniente al oficio que corresponde al Juez, en el sentido de la responsabilidad en nombre del Estado de administrar justicia con sentido de equidad y también por que no decirlo de sentido común, que viene a ser la base de la lógica que como imperativo debe tener como norte todo Juez al momento de entrar a decidir el caso en concreto. Así tenemos que corresponde a este a diario, despejar ese nudo gordiano, que no es otro que el de generar justicia, debe por ello entonces aplicar entre otras cosas la lógica como la regla directriz, para que ese silogismo sea concordante y congruente y refleje o arroje lo que realmente se busca, una urdimbre armónica donde el análisis minucioso sea la pauta que nos conduzca ineluctablemente a una sentencia ajustada a derecho y por ende a la verdad, que tenga como fin ultimo del órgano jurisdiccional la justicia.

Del mismo modo se insta a la Juez A Quo para que en adelante, fundamente sus decisiones en el sentido de traer a colación al texto de las mismas, los elementos que le sirvan de base de sustentación del referido fallo, pues no basta hacer referencias sobre estos elementos, debe el Juez hacer un análisis conciso y preciso, donde la síntesis y la lógica sean las reglas rectoras, para poder garantizar que estamos en presencia de un veredicto ajustado a los hechos que se investigan, existiendo una relación de causalidad entre estos y la decisión a tomar, para en consecuencia aplicar la justicia al caso concreto, en una decisión que se baste por si sola, de tal manera que las partes que conforman el proceso tengan un conocimiento diáfano sobre lo que se ventiló en el asunto en cuestión; en este sentido no debe el Juez jamás fundamentar sus decisiones en presunciones Juris Tantun, debe tener la convicción plena de lo asentado y alegado por él en su decisión, es el resultado de una presunción razonable, tal como lo exige el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es por lo que esta Corte de Apelaciones, congruente con la decisión parcialmente transcrita, así como con las disposiciones citadas, observa la omisión en la que incurre la Juez que dictó la decisión recurrida, lo cual a juicio de este Tribunal Superior Colegiado, constituye una violación a la exigencia establecida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por presentar el fallo impugnado el vicio de Contradicción en la Motivación, que se evidencia si examinamos la decisión en referencia, es por lo que se declara SE ANULA DE OFICIO, el fallo objeto de impugnación, mediante el cual se acuerda la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el artículo 256 ordinal 3º del COPP como es la presentación periodica al ciudadano Rafael Antonio Morillo Dudamel, por lo cual se ordena su inmediata remisión a un Tribunal de Control distinto al que conoció de la presente causa a los fines de que realice con la urgencia que el caso amerita nuevamente la audiencia de presentación, ante un Juez distinto al que conoció de la presente decisión, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 ejusdem. Y ASI SE DECIDE.-

Se hace menester señalar, la debida observancia que deben tener todos los Tribunales de la República, en especial las relativas materia penal, de las Sentencias emanadas del Tribunal de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relacionadas a la no procedencia de medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos en los cuales se sigue proceso penal por la comisión de delitos considerados de LESA HUMANIDAD, como es el caso de TRAFICO, OCULTAMIENTO o DISTRIBUCION de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando Justicia, en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela, y por la Autoridad que la Ley le confiere, Resuelve:

PRIMERO: SE ANULA DE OFICIO, la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 de éste Circuito Judicial Penal, en audiencia oral de presentación de Imputado celebrada en fecha 23 de Julio de 2011, mediante el cual DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD contenida en el artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal como es la presentación periódica, al ciudadano Rafael Antonio Morillo Dudamel.

SEGUNDO: Remítase con carácter de urgencia el presente asunto a un Juez de Control distinto al que conoció de la presente causa, a los fines de que se realice con la celeridad que el caso amerita nuevamente la Audiencia de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese. Regístrese. Cúmplase. No se notifica a las partes por cuanto la presente decisión se publica dentro del lapso legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, en Barquisimeto, fecha ut supra.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO LARA

La Jueza Profesional,
Presidenta de la Corte de Apelaciones

Yanina Beatriz Karabin Marín

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

José Rafael Guillen Colmenares Arnaldo Rafael Villarroel Sandoval
(Ponente)

La Secretaria,

Abg. Liset Gudiño

ASUNTO: KP01-R-2011-000368
JRGC/Angie