TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, veinticinco de julio de dos mil once
201º y 152º
ASUNTO: KP02-R-2011-000431

DEMANDANTES: ANA GABRIELA TROMBINI TESCARI y JEAN FRANCO TROMBINI TESCARI, venezolanos mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 12.447.719 y V-11.549.889, respectivamente, en su condición de presidentes de la sociedad mercantil LA FLORESTA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 17 de octubre de 1991, bajo el N° 20, tomo 5-A.

APODERADOS: FILIPPO TORTORICI SAMBITO, HENRY ARRIECHE, ADRIANA VASQUEZ y MAXIMILIANO LEONE DIAZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 45.954, 55.040, 104.109 y 90.018, respectivamente, de este domicilio.

DEMANDADOS: FRANCO TROMBINI BRUGNARO, RICARDO ELIAS JAVITT GIMENEZ, MONICA YABONI DE JAVITT, CARLOS HERNANDEZ RODRIGUEZ y YENNY RAQUEL CASTILLO ARRIECHE, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-5.953.808, V-9.610.389, V-7.988.979, V-2.539.891 y V-13.785.161, respectivamente, de este domicilio.

APODERADO DE RICARDO ELIAS JAVITT:

ARMANDO JOSE WOHNSIEDLER RIVERO, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 22.150, de este domicilio.

MOTIVO: FRAUDE PROCESAL.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA. EXPEDIENTE: 11-1765 (KP02-R-2011-000431).

Subieron las actuaciones a esta alzada, en virtud de haber sido admitido en fecha 31 de marzo de 2011 (f. 40 pieza 3), en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 29 de marzo de 2011 (f. 38 pieza 3), por la abogada Adriana Vásquez, en su carácter de apoderada judicial de los ciudadanos Ana Gabriela Trombini Tescari y Jean Franco Trombini Tescari, en su condición de presidentes de la sociedad mercantil La Floresta, C.A., contra la sentencia dictada en fecha 22 de marzo de 2011 (fs. 26 al 37 pieza 3), por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante la cual se repuso la causa al estado de agotar la citación personal de los demandados; se declaró la nulidad de todas las actuaciones realizadas con posterioridad al auto de admisión de fecha 28 de abril de 2008, a excepción de las actuaciones referentes al abocamiento de la juez de la primera instancia, y las realizadas con motivo de la solicitud de perención.

En fecha 20 de mayo de 2011 (f. 58 pieza 3), se recibieron las actuaciones en este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, y por auto de fecha 26 de mayo de 2011 (f. 60 pieza 3), se fijó oportunidad para la presentación de informes, observaciones y el lapso para dictar sentencia. En fecha 09 de junio de 2011 (fs. 61 al 64 pieza 3), la abogada Adriana Vásquez, presentó escrito de informes. Por auto de fecha 22 de julio de 2010, se difirió la publicación de la sentencia para dentro de los tres días calendarios siguientes (f. 65).

Llegada la oportunidad para sentenciar este tribunal lo hace previas las siguientes consideraciones:

Corresponde a esta sentenciadora pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto en fecha 29 de marzo de 2011, por la abogada Adriana Vásquez, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 22 de marzo de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante la cual declaró la reposición de la causa al estado de agotar la citación personal de todos los demandados, asimismo declaró la nulidad de las actuaciones realizadas al auto de admisión de fecha 28 de abril de 2008, a excepción de las actuaciones referentes al abocamiento de la juez de la primera instancia, y las que fueron interpuestas con motivo de la solicitud de perención, a saber la decisión dictada en primera instancia que negó la misma, y la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 22 de junio de 2009, en el asunto signado con el N° KP02-R-2009-230.

Consta a las actas procesales, que en fecha 14 de abril de 2008, la abogada Adriana Vásquez, en su condición de apoderada judicial de los ciudadanos Ana Gabriela Trombini Tescari y Jean Franco Trombini Tescari, interpusieron demanda por fraude procesal, en contra de los ciudadanos Franco Trombini Brugnaro, Ricardo Elías Javitt Giménez, Mónica Yaboni de Javitt, Carlos Hernández Rodríguez y Jenny Raquel Castillo Arrieche, con fundamento a lo establecido en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil (fs. 01 al 09 y anexos a los fs. 10 al 64 pieza 1); en fecha 28 de abril de 2008, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, admitió la demanda y ordenó la citación de los demandados, a los fines de que comparecieran a dar contestación a la demanda (f. 65 pieza 1); mediante diligencia de fecha 19 de noviembre de 2008, el alguacil del tribunal de la causa, consignó boleta de citación debidamente firmada por el ciudadano Carlos Hernández Rodríguez (fs. 78 y 79 pieza 1); en fecha 08 de diciembre de 2008, el ciudadano Ricardo Elías Javitt Giménez, le otorgó poder apud-acta al abogado Armando Whonsiedler Rivero (fs. 82 y 83 pieza 1); en fecha 12 de diciembre de 2008, abogado Armando Whonsiedler Rivero, en su condición de apoderado judicial del codemandado Ricardo Elías Javitt Giménez, consignó escrito mediante el cual solicitó al tribunal que declarara la perención de la instancia (fs. 85 al 87), cuya solicitud fue negada mediante auto de fecha 06 de marzo de 2009 (fs. 100 al 102) y, ratificado en sentencia de fecha 25 de junio de 2009, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara (fs. 79 al 92 de la segunda pieza); en fecha 18 de diciembre de 2008, el alguacil del tribunal de la causa consignó compulsa firmada por el ciudadano Ricardo Elías Javitt Giménez (fs. 88 y 89); por diligencia de fecha 14 de mayo de 2009, el alguacil del tribunal a-quo consignó boleta de citación sin firmar del ciudadano Franco Trombini Brugnaro, por cuanto –a su decir- le fue imposible localizarlo (fs. 114 al 126 pieza 1); en fecha 14 de mayo de 2009, el alguacil del tribunal consignó boleta de citación sin firmar de la ciudadana Mónica Yaboni de Javitt, por cuanto fue imposible su localización (fs. 127 al 139 pieza 1); en fecha 26 de mayo de 2009, el alguacil consignó boleta de citación sin firmar de la ciudadana Jenny Raquel Castillo Arrieche, por cuanto fue imposible localizarla (fs. 143 al 154 pieza 1); en fecha 04 de junio de 2009, la abogada Adriana Vásquez , en su condición de apoderada judicial de la parte actora, presentó diligencia mediante la cual solicitó al tribunal de la causa, que ordenara la citación por carteles (f. 156 pieza 1); por auto de fecha 09 de junio de 2009, el tribunal acordó librar cartel de citación (f. 157 pieza 1); en fecha 26 de octubre de 2009, la abogada Adriana Vásquez, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, consignó carteles de citación publicados en los diarios El Impulso y El Informador (fs. 103 al 105 pieza 2); en fecha 06 de noviembre de 2009, la secretaria del tribunal dejó constancia de haber fijado cartel en las siguientes direcciones carrera 23 entre calles 30, y en la Torre Milleniun, nivel mezzanina, oficinas de taxi Milleniun, en fecha 03 de noviembre de 2009 (f. 106 pieza 2); por diligencia de fecha 07 de diciembre de 2009, la abogada Adriana Vásquez, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, solicitó al tribunal de la causa que designara un defensor ad-litem a los codemandados (f. 108 pieza 2); por auto de fecha 09 de diciembre de 2009, acordó lo solicitado y se designó a la abogada Sandra Rodríguez, quien fue notificada en fecha 04 de marzo de 2010 (fs. 113 y 114 pieza 2), y en fecha 10 de marzo de 2010, prestó su juramento de ley (f. 117 pieza 2); por auto de fecha 21 de junio de 2010, la abogada Eunice Beatriz Camacho Manzano, se abocó al conocimiento de la causa (f. 123 pieza 2); en fecha 03 de agosto de 2010, la abogada Sandra Rodríguez, en su condición de defensora ad-litem de los codemandados, consignó escrito mediante el cual dio contestación a la demanda (fs. 127 y 128 pieza 2); en fecha 28 de septiembre de 2010, la abogada Adriana Vásquez, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, presentó escrito de promoción de pruebas (fs. 131 al 133 pieza 2), las cuales fueron admitidas mediante auto de fecha 07 de octubre de 2010 (f. 134 pieza 2); en fecha 16 de diciembre de 2010, la abogada Adriana Vásquez, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, presentó escrito de informes (fs. 21 al 23 pieza 3).

En este mismo sentido, se observa que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 22 de marzo de 2011, dictó sentencia en los términos siguientes:

“Como punto previo al fondo esta juzgadora procede a pronunciarse sobre las actuaciones de la defensora ad litem abogada SANDRA RODRIGUEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 136.155, quien una vez que acepta el cargo y se juramenta, es citada por el alguacil en fecha 01 de julio de 2010. Posteriormente, en fecha 03 de agosto de 2010, comparece y presenta escrito, señalando que actúa como defensor ad litem, de los ciudadanos “FRANCO TROMBINI BRUGNARO, RICARDO ELIAS JAVITT GIMENEZ, MONICA YABONI DE JAVITT, CARLOS HERNANDEZ RODRIGUEZ Y (sic) YENNY RAQUEL CASTILLO ARRIECHE….”, cuando lo cierto es que el codemandado CARLOS HERNANDEZ RODRIGUEZ, lo cito el alguacil en fecha 19-11-2008, (sic) tal y como consta a los folios 78 y 79 de la primera pieza, y el codemandado RICARDO ELIAS JAVITT GIMENEZ se dio por citado el 8 de diciembre del mismo año, al otorgar poder apud acta al abogado ARMANDO WOHNSIEELLER, tal y como consta al folio 82 de la primera pieza, siendo ella designada como defensora de los codemandados FRANCO TROMBINI BRUGNARO, MONICA YABONI JAVITT Y (sic) JENNY RAQUEL CASTILLO ARRIECHE, tal y como consta en Boleta (sic) de Notificación (sic) que cursa al folio 114 de la segunda pieza. Aunado a ello, cuando le correspondió justificar las gestiones realizadas para contactar personalmente a los demandados, se limito (sic) a contestar la demanda rechazando, negando y contradiciendo los hechos, sin dejar constancia de las diligencias que realizare para contactar a sus defendidos y de esta manera ejercer la mejor defensa, razón por la cual quien juzga estima que no estamos ante un proceso válidamente constituido, en razón de que a los demandados no se les garantizó su derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto la defensora ad litem, además de no contactar a su defendido para tener acceso a los alegatos y pruebas idóneas para su defensa, ni en forma personal, ni a través de ninguna misiva, razón por la cual pasa esta juzgadora a hacer las siguientes consideraciones.
Es claramente establecido que el defensor ad litem, tiene por ley la obligación de garantizar el derecho a la defensa de sus representados, y en ningún caso puede desmejorar su derecho. En ejercicio de tal cargo, debe desplegar todas las actividades necesarias tendentes a contactar personalmente al demandado, para que éste último pueda suministrarle la información y las pruebas necesarias para su defensa.
De acuerdo a la nueva doctrina de las nulidades y a los principios constitucionales, el juez antes de proceder a declarar la nulidad de un acto debe indagar si el acto sometido a impugnación, satisface o no los fines prácticos que persigue, pues en caso afirmativo, la orientación es declarar la legitimidad del acto, que aun afectado de irregularidades pudo de todos modos realizar lo que en esencia era su objetivo.
En atención a lo antes expuesto, observa esta sentenciadora que el nombramiento del defensor ad litem persigue un doble propósito: 1) Que el demandado que no pudo ser citado personalmente, sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido; y 2) Garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso del demandado.
En el caso de autos consta de las actas procesales que los demandados FRANCO TROMBINI BRUGNARO, MONICA YABONI JAVITT Y JENNY RAQUEL CASTILLO ARRIECHE, no se hicieron parte durante el transcurso del procedimiento, por si ni por medio de apoderado judicial, razón por la cual se le designó defensor ad litem a los fines de que asumiera su defensa.
En este estado, considera necesario quien juzga señalar que el debido proceso y el acceso a la justicia constituyen garantías constitucionales trascendentales tanto en las actuaciones judiciales como administrativas. El artículo 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece no sólo el derecho a la defensa, sino a la asistencia jurídica (abogado), los que se consideran derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso.
El artículo 206 del Código de Procedimiento Civil establece que los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Se establece además que la nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.
Por lo que en el caso de autos, de los hechos narrados, se evidencia una flagrante violación del derecho a la defensa, lo que, a esta altura del análisis, haría forzoso para esta juzgadora declarar la nulidad de todas las actuaciones realizadas con posterioridad a la diligencia de fecha 01 de Julio (sic) de 2010, fecha en la cual se cito a la defensora ad-litem.
No obstante, antes de pronunciarse sobre hasta que estado debe ser repuesta la causa, esta juzgadora observa: el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil, establece en su segundo aparte:
“…En todo caso, si transcurrieren más de sesenta días entre la primera y la última citación, las practicadas quedarán sin efecto y el procedimiento quedará suspendido hasta que el demandante solicite nuevamente la citación de todos los demandados. Si hubiere citación por carteles, bastará que la primera publicación haya sido hecha dentro del lapso indicado”.
Observando esta jurisdicente, que en el caso de autos, desde la fecha en que se dio por citado el primero de los codemandados, ciudadano RICARDO ELIAS JAVIT (sic), que lo fue en fecha 19 de noviembre de 2008, hasta la fecha en que se publico (sic) el primer cartel de citación de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, para citar a los otros codemandados, que lo fue en fecha 26 de octubre de 2009, paso (sic) casi un año habiendo transcurrido con creces los 60 días establecidos en el referido artículo 228 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual, la presente reposición es al estado de dejar sin efecto las citaciones practicadas en la presente causa y en consecuencia se ordena agotar la citación de todos los demandados, declarando nulas las actuaciones a partir del auto de admisión con la excepción de las actuaciones referentes al abocamiento de la suscrita, y las que fueron interpuestas con motivo de la solicitud de perención y que fue confirmada por el Tribunal Superior”.

Realizada la observación anterior, estima necesario esta juzgadora analizar en primer lugar el cumplimiento de las formalidades necesarias para la instauración de un proceso válido, en especial las relacionadas con la citación del demandado previstas en el artículo 215 del Código de Procedimiento Civil, en razón de que los ciudadanos Franco Trombini Brugnaro, Mónica Yaboni de Javitt y Jenny Raquel Castillo Arrieche, conforme se evidencia de las actas procesales, no se hicieron parte en ningún estado y grado del proceso. En segundo lugar corresponde a esta juzgadora analizar las actas procesales, a los fines de determinar si la defensora ad litem cumplió con todas y cada una de las obligaciones inherentes a su cargo.

En relación a la citación, se observa que la abogada Adriana Vásquez, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, en el escrito libelar señaló que el ciudadano Franco Trombini Brugnaro, se encontraba domiciliado en el parcelamiento “Colinas de Santa Rosa” avenida apure, N° 52. El alguacil del tribunal en fecha 14 de mayo de 2009, de manera expresa señaló lo siguiente: “En horas de Despacho (sic) del día de hoy 14/05/2009 comparece el Alguacil (sic) de éste Tribunal (sic) Ciudadano (sic) DEIBIS JAVIER SUÁREZ para consignar COMPULSA SIN FIRMAR del Ciudadano (sic) FRANCO TROMBINI BRUGNARO, titular de la C.I 5.953.808., por lo que me trasladé el día 29/10/2008 a las 5:15pm y me fue imposible localizar al citado debido a que la dirección del domicilio no existía, posteriormente me trasladé el día 06/04/2009 a las 5:25pm a la nueva dirección Urbanización (sic) Colinas de Santa Rosa, carrera 5, N°1-290 y no fue ubicada ésta dirección, finalmente me trasladé el día 29/04/2009 a las 5:10pm y me fue imposible localizar la dirección arriba indicada, motivo por el cual consigno la Compulsa sin Firmar, es todo, conformes firman”.

En esa misma fecha el alguacil del tribunal de la causa, consignó la boleta de citación sin firmar de la ciudadana Mónica Yaboni de Javitt, en lo siguientes términos: “En horas de Despacho (sic) del día de hoy 14/05/2009 comparece el Alguacil (sic) de éste Tribunal (sic) Ciudadano (sic) DEIBIS JAVIER SUÁREZ para consignar COMPULSA SIN FIRMAR de la Ciudadana (sic) MONICA YABONI DE JAVITT, titular de la C.I 7.988.979, por lo que me trasladé el día 11/05/2009 a las 4:25pm a la siguiente dirección: Torre Millenium, nivel mezzanina, oficinas de Taxi Millenium, Barquisimeto, Estado (sic) Lara, y me fue imposible localizar a la citada debido a que dicha empresa de taxi ya no funciona en esa dirección, motivo por el cual consigno la Compulsa sin Firmar, es todo, conformes firman”.

Posteriormente y una vez suministrada la información por la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería (O.N.I.D.E.X), hoy Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), del domicilio de la ciudadana Jenny Raquel Castillo Arrieche, el alguacil del tribunal a-quo, consignó boleta de citación sin firmar de la prenombrada ciudadana, en los términos siguientes: “En horas de Despacho (sic) del día de hoy 26/05/2009 comparece el Alguacil (sic) de éste Tribunal (sic) Ciudadano (sic) DEIBIS JAVIER SUÁREZ para consignar COMPULSA SIN FIRMAR de la Ciudadana (sic) YENNY RAQUEL CASTILLO ARRIECHE, titular de la C.I 13.785.161, por lo que me trasladé el día 22/05/2009 a la 1:00pm a la siguiente dirección: carrera 23 entre calles 30 y 31, Barquisimeto, Estado (sic) Lara, donde pregunté por toda esa cuadra y no vive ni trabaja ninguna persona con ese nombre, por lo que me fue imposible localizar a la citada, es todo, conformes firman”.

Debido a la exposición del alguacil, la apoderada de la parte actora solicitó la citación por carteles de los co-demandados no citados en forma personal, lo cual fue acordado por el tribunal mediante auto de fecha 09 de junio de 2009, a través de carteles que fueron publicados en los diarios publicados en los diarios El Impulso y El Informador, ambos con circulación en el estado Lara. De igual forma consta a las actas que la secretaria del tribunal, en fecha 06 de noviembre de 2009, dejó constancia que “En horas de despacho del día de hoy, Seis (06) de Noviembre (sic) de 2009, comparece la Secretaria del Tribuna (sic)l Abog. BIANCA ESCALONA, cedula (sic) de identidad Nº. 17.308.582, quien expone: En fecha 03 de Noviembre 2009, siendo las 2:15 p.m., me traslade (sic) a las siguientes direcciones: carrera 23 entre calles 30 y 31, siendo las 3:25 p.m. del mismo día me traslade (sic) a la dirección: Torre Millenium, nivel mezzanina, oficinas de taxi millenium, ambas en la ciudad de Barquisimeto Estado (sic) Lara y fije copia del cartel de citación librado en conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. Es todo”. No consta a las actas que la secretaria del tribunal haya fijado el cartel en el domicilio del co-demandado ciudadano Franco Trombini Brugnaro.

Asimismo se observa que la abogada Adriana Vásquez, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, mediante diligencia de fecha 07 de diciembre de 2009, solicitó al tribunal de la causa, que en virtud de la incomparecencia de los co-demandados, les designara un defensor ad-litem. En fecha 09 de diciembre de 2009, el tribunal a-quo designó como defensora ad-litem de los co-demandados ciudadanos Franco Trombini Brugnaro, Mónica Yaboni de Javitt y Jenny Raquel Castillo Arrieche, a la abogada Sandra Rodríguez, quien prestó el juramento de ley, y en fecha 03 de agosto de 2010, dio contestación a la demanda.

Ahora bien, esta juzgadora observa que en el caso de autos, no se cumplieron con todas y cada una de las formalidades establecidas en el Código de Procedimiento Civil destinadas a garantizar la debida citación de los co-demandados, en especial, lo referente a la falta de fijación del cartel en la morada del co-demandado.

Por otra parte, se evidencia que, si bien la defensora ad-litem consignó el escrito de contestación a la demanda en representación de todos los co-demandados, aún cuando los ciudadanos Carlos Hernández Rodríguez y Ricardo Elías Javitt Giménez, habían sido citados de manera personal, tal como consta a los folios 78 y 88, respectivamente, no obstante ello no es motivo de reposición de la causa, por cuanto la consecuencia procesal es que debe tenerse como no realizada la actuación en nombre de los codemandados cuya citación personal consta a las actas y así se decide.

En segundo lugar, y respecto a la actuación del defensor ad litem, esta alzada considera necesario transcribir parte de la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 26 de enero de 2004, N° 33, en la que se determinan las obligaciones de los defensores ad litem de la manera siguiente:

“El derecho de defensa en el proceso, contemplado como derecho fundamental en el artículo 49 constitucional, se desarrolla legalmente mediante varias instituciones, siendo dos de ellas la de la defensoría y la de la necesidad de la doble instancia (la cual admite excepciones).

La institución de la defensoría se divide en pública, destinada a otorgar asistencia técnica integral a los imputados en el proceso penal que no contraten defensores particulares; y en privada, la cual opera en el proceso de naturaleza civil, bajo diversas figuras como la del defensor de quien goza de la declaratoria de justicia gratuita, o como la del defensor ad litem.

Esta última clase de defensoría (ad litem) persigue un doble propósito: 1) Que el demandado que no puede ser citado personalmente, sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido. Desde esta vertiente, la defensa obra incluso en beneficio del actor, ya que permite que el proceso pueda avanzar y se dicte la sentencia de fondo.

2) Que el demandado que no ha sido emplazado o citado, se defiende, así no lo haga personalmente.

Debido a ese doble fin, el defensor no obra como un mandatario del demandado, sino como un especial auxiliar de justicia, que por no pertenecer a la defensa pública, debe percibir del demandado sus honorarios, así como las litis expensas, tal como lo señala el artículo 226 del vigente Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como tal función auxiliar no la presta el abogado defensor gratuitamente (a menos que la ley así lo ordene, como lo hace el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil), si éste no localizare al demandado para que le facilite las litis expensas o sus honorarios, tales gastos los sufragará el demandante -quien se beneficia a su vez de la institución- quien podrá recuperarlos de los bienes del defendido, si éstos existen.

Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.

Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.

En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.

El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.

Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.

Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.

A juicio de esta Sala, la lectura del artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, apuntala lo que la Sala destaca como forma de ejercicio de la función de defensor ad litem. En efecto, dicha norma dispone que el Tribunal al hacer el nombramiento del defensor dará preferencia en igualdad de circunstancias a los parientes y amigos del demandado o a su apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiere hacerla.

Cuando el legislador toma en cuenta que para la designación se prefiere a los apoderados, a los parientes y amigos del demandado, y se oiga a su cónyuge (si se tratare de persona natural, casada) lo que se está significando es que el defensor a nombrarse debe tener interés en la defensa, debido a sus nexos con el defendido, lo que demuestra que es la defensa plena la razón de la institución.

Tal norma (artículo 225 del Código de Procedimiento Civil), colide con la Ley de Abogados (artículo 4), que establece que la representación en juicio sólo corresponde a abogados en ejercicio, y aunque el defensor ad litem no es un mandatario; sin embargo, el espíritu de dicha ley especial -que debe ser respetado- es que la actividad procesal sea efectuada por abogados en ejercicio, por lo que los parientes y amigos mencionados en el artículo 225 citado, deben ser abogados para ser defensores, pero por el hecho de que no lo sean y no se les pueda nombrar, no surge razón para no consultarlos sobre cuál profesional del derecho será nombrado defensor, ya que lo que se busca es que quien asuma la defensa tenga interés en ella.
En el caso de autos, constaba en el expediente laboral la dirección del demandado, antes de la fecha del nombramiento del defensor. Luego, era impretermitible que el defensor acudiera a la dirección del defendido a preparar la defensa, a menos que éste se negare, no bastando a ese fin enviarle un telegrama notificándole el nombramiento. Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomó en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara.

Constató además la Sala, por ser un hecho admitido por las partes que concurrieron a la audiencia, que el fallo de la alzada impugnado, decidió el fondo del juicio, sin que dicho fondo hubiere sido conocido por la primera instancia.
Ante tal vicio, donde en la causa se saltó una instancia, el debido proceso y el derecho de defensa del accionante, también quedó infringida, y así se declara.

Debe la Sala precisar, que estando la causa donde se dictó la sentencia impugnada, en estado de ejecución forzosa, la parte hoy accionante asumió un compromiso de pago. Sin embargo, a juicio de esta Sala, tal compromiso, asumido en un proceso plagado de vicios constitucionales, donde se enervó el derecho a la doble instancia, mal puede producir efectos, debido a que la fase ejecutiva donde ocurrió, es el resultado de un proceso irrito. En consecuencia, la Sala a los efectos de este amparo no otorga ningún efecto al convenio de pago y no lo considera convalidación de los vicios del proceso, que por su magnitud atentan contra el orden público constitucional.

Tampoco otorga efectos a un desistimiento de esta acción de amparo supuestamente ocurrido en la señalada fase ejecutiva, el cual no consta en autos; y de constar, tampoco impediría a esta Sala sanear los vicios del proceso.

Por las razones expuestas, la Sala declara con lugar el amparo propuesto y, en consecuencia, SE ANULA la sentencia del 14 de marzo de 2002, pronunciada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Trabajo y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, se ANULAN las actuaciones de la primera instancia a partir de los carteles y se REPONE el juicio al estado de nueva citación del demandado en la primera instancia. Así se decide.

Dada la actuación de la abogada MARÍA ELENA MARCOU, como Defensora ad litem, la Sala acuerda remitir copia de la presente decisión al Colegio de Abogados del Estado Carabobo, a los fines de que un Tribunal Disciplinario investigue los aspectos disciplinarios correspondientes a la actuación de dicha abogada”.

De la lectura de la sentencia transcrita supra, queda claramente establecido que el defensor ad litem, tiene por ley la obligación de garantizar el derecho a la defensa de sus representados, y en ningún caso puede desmejorar su derecho. En ejercicio del tal cargo, debe desplegar todas las actividades necesarias tendentes a contactar personalmente al demandado, para que éste último pueda suministrarle la información y las pruebas necesarias para su defensa.

Realizadas las observaciones anteriores, se hace necesario analizar las actuaciones realizadas por el defensor en ejercicio de su cargo, a los fines de determinar si honró el juramento de ley, al cumplir con todas y cada una de las obligaciones tendentes a garantizar la defensa judicial de su representado.

En tal sentido tenemos, que con base a la exposición del alguacil, el apoderado judicial de la parte actora solicitó la citación por carteles de los co-demandados no citados en forma personal, es decir, ciudadanos Franco Trombini Brugnaro, Mónica Yaboni de Javitt y Jenny Raquel Castillo Arrieche, lo cual fue acordado por el tribunal en fecha 09 de junio de 2009. Corren agregados a los autos carteles de citación publicados en los diarios El Impulso y El Informador, ambos con circulación en el estado Lara. En fecha 09 de diciembre de 2009, el tribunal de la causa designó defensor ad litem, quien en fecha 03 de agosto de 2010, dio contestación a la demanda mediante escrito en el cual expuso lo siguiente:
“Yo Sandra E. Rodríguez G, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, Titular (sic) de la cedula (sic) de identidad N° 16.748.132 e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 136.155, actuando en este acto como Defensora Ad-litem de los ciudadanos FRANCO TROMBINI BRUGNARO, RICARDO ELIAS JAVITT GIMENEZ, MONICA YABONI DE JAVITT, CARLOS HERNANDEZ RODRÍGUEZ Y YENNY RAQUEL CASTILLO ARRIECHE, venezolanos, mayor de edad, providente de las cedula (sic) de identidad N° 5.953.808, 9.610.389, 7.988.979, 2.539.891 y 13.785.161, en el juicio por FRAUDE PROCESAL, intentado por los ciudadanos ANA GABRIELA TROMBINI TESCARI Y JEAN FRACO TROMBINI TESCARI, estando en la debida oportunidad para dar contestación a la demanda, lo hago en los siguientes términos:
Rechazo (sic), Niego (sic) y Contradigo (sic) en todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por la parte actora en el Libelo de la demanda en contra de mis representados.
Rechazo (sic), Niego (sic) y contradigo que haya existido Fraude (sic) Procesal en el Expediente (sic) signado bajo el N° 4629 llevados ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy por cuanto el juicio estuvo plenamente ajustado a Derecho (sic).
Igualmente quiero señalar que es menester de la parte actora probar en todo momento con argumentos validos (sic), las acusaciones que pueda hacer en contra de quien ejerce su pretensión y en ningún momento puede fundamentar su acción en maquinaciones y artificios provenientes de la imaginación, es decir sin fundamento alguno”.

Ahora bien, esta juzgadora observa que dicho escrito de contestación fue la única y última actuación que realizó la abogada Sandra Rodríguez, en ejercicio de su función como defensora ad-litem, toda vez que no promovió, ni evacuó pruebas, así como tampoco presentó escrito de informes, observaciones, etc.

Cabe agregar que de acuerdo a lo establecido en la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se hace necesario determinar si: a) Consta en el expediente la dirección del demandado y si el defensor ad litem se trasladó al domicilio o residencia del demandado o demandados, que conste en autos, a los fines de contactarlo personalmente; y b) Si contestó la demanda, efectuó actuaciones en defensa de su representado, promovió y evacuó pruebas, y si ejerció los recursos legales correspondientes. Es de hacer resaltar que, contrariamente a lo alegado por la apelante, el juez se encuentra facultado para declarar de oficio la nulidad de las actuaciones procesales, si advierte que en el curso del proceso el defensor ad litem no garantizó el derecho a la defensa de sus representados.

Se observa claramente que la parte actora, en el propio libelo de demanda, estableció que el domicilio de los co-demandados ciudadano Franco Trombini Brugnaro, se encontraba en el parcelamiento “Colinas de Santa Rosa”, Avenida (sic) Apure, N° 52, de esta ciudad de Barquisimeto, jurisdicción (sic) del Municipio Santa Rosa; el domicilio de la ciudadana Mónica Yaboni de Javitt, “Torre Millenium, Mezanine, oficinas de Taxi (sic) Millenium, Barquisimeto-Lara”, y la dirección del domicilio de la ciudadana Jenny Raquel Castillo Arrieche, cuya información fue suministrada por la ONIDEX, se encuentra ubicado en la carrera 23 entre calles 30 y 31”. Ahora bien, en el caso de autos, la defensora ad litem en el escrito de contestación a la demanda, no manifestó haber realizado las gestiones tendentes a la notificación de los co-demandados, como lo es, el traslado de la prenombrada abogada de manera personal al domicilio de los co-demandados, o en su defecto mediante telegrama con acuse de recibo, a los fines de cumplir con los extremos exigidos por la doctrina de la Sala Constitucional, y así se decide.

En consecuencia, y a juicio de esta sentenciadora, la defensora ad litem no realizó todas las actividades necesarias para contactar personalmente a sus defendidos, ni garantizó su derecho a la defensa, todo lo cual acarreó que la defensa de los co-demandados se encuentre disminuida y así se declara.

El artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece no sólo el derecho a la defensa, sino a la asistencia jurídica (abogado), los que se consideran derechos inviolables en todo estado y grado del proceso de la investigación.

El artículo 206 del Código de Procedimiento Civil establece que los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Se establece además, que la nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. De acuerdo a la nueva doctrina de las nulidades y a los principios constitucionales, el juez antes de proceder a declarar la nulidad de un acto, debe indagar si el acto sometido a impugnación, satisface o no los fines prácticos que persigue, pues en caso afirmativo, la orientación es declarar la legitimidad del acto, que aun afectado de irregularidades pudo de todos modos realizar lo que en esencia era su objetivo.

En atención a lo antes expuesto, observa esta sentenciadora que el nombramiento del defensor persigue un doble propósito: 1) Que el demandado que no pudo ser citado personalmente, sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido y 2) Garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso del demandado.

En el caso de autos, se evidencia que los co-demandados de autos ciudadanos Franco Trombini Brugnaro, Mónica Yaboni de Javitt y Jenny Raquel Castillo Arrieche, no se hicieron presente en ningún estado y grado del juicio, y que aun cuando se les designó defensor ad litem, no obstante no se le garantizó el derecho a la defensa y al debido proceso, en razón de que la defensora ad litem que le fue designada, no contactó personalmente a sus defendidos, para tener acceso a los alegatos y pruebas idóneas para su defensa, ni realizó en el proceso una verdadera defensa de sus derechos e intereses; razón por la cual la reposición es el medio idóneo para subsanar el vicio delatado y así se declara.

Ahora bien, esta juzgadora observa que la juez de la primera instancia, en la sentencia objeto de la apelación, en relación al estado en que debía reponerse la causa, manifestó que:

“…No obstante, antes de pronunciarse sobre hasta que estado debe ser repuesta la causa, esta juzgadora observa: el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil, establece en su segundo aparte:
“…En todo caso, si transcurrieren más de sesenta días entre la primera y la última citación, las practicadas quedarán sin efecto y el procedimiento quedará suspendido hasta que el demandante solicite nuevamente la citación de todos los demandados. Si hubiere citación por carteles, bastará que la primera publicación haya sido hecha dentro del lapso indicado”.
Observando esta jurisdicente, que en el caso de autos, desde la fecha en que se dio por citado el primero de los codemandados, ciudadano RICARDO ELIAS JAVIT (sic), que lo fue en fecha 19 de noviembre de 2008, hasta la fecha en que se publico (sic) el primer cartel de citación de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, para citar a los otros codemandados, que lo fue en fecha 26 de octubre de 2009, paso (sic) casi un año habiendo transcurrido con creces los 60 días establecidos en el referido artículo 228 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual, la presente reposición es al estado de dejar sin efecto las citaciones practicadas en la presente causa y en consecuencia se ordena agotar la citación de todos los demandados, declarando nulas las actuaciones referentes al abocamiento de la suscrita, y las que fueron interpuestas con motivo de la solicitud de perención y que fue confirmada por el Tribunal Superior”.

Asimismo se observa que la abogada Adriana Vásquez, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, en el escrito de informes presentado ante esta alzada, alegó que: “…Ahora bien, debemos establecer en correspondencia con lo esgrimido por el A-quo en el sentido de que habían transcurrido con creces más de 60 días entre la publicación del cartel de notificación de los ciudadanos FRANCO TROMBINI BRUGNARO, MONICA YABONI y JENNY RAQUEL CASTILLO ARRIECHE, que lo fue el 14 de octubre de 2009 y no el 26 de octubre de 2009 como lo afirmó el a-quo en su sentencia, no es cierto debido a que el codemandado RICARDO ELIAS JAVIT (sic) una vez citado procedió a realizar una serie de actos en el ejercicio de su derecho a la defensa”.

Advirtió que el ciudadano Ricardo Elías Javitt, no se limitó a esperar “…que los otros codemandados fueren citados, sino que ejerció su derecho a la defensa en consecuencia mal podríamos pensar que durante el tiempo que intervino en el proceso dicho ciudadano no estaba a derecho, y en el peor de los casos el lapso de los 60 días establecidos en el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil debe tomarse en cuenta su inicio desde el día siguiente en que el A-Quo recibió el oficio emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil del Estado Lara, mediante el cual remite el Recurso signado bajo el N° KP02-R-2009-230, contentivo de las resultas de la Apelación contra la decisión dictada por el A-Quo en fecha 06-03-2008, mediante la cual se negó la perención, la cual fue declarada Sin Lugar, que lo fue el 23 de Julio del año 2009, por lo que si contamos des días siguientes es decir, el 24 de julio de 2009 hasta la fecha de la publicación del primer cartel, que lo fue el 14 de octubre de 2009, excluyendo de dicho cómputo el lapso de vacaciones judiciales contados desde el 15 de agosto hasta el 15 de septiembre ambos inclusive, lapso éste que no es tomado en cuenta para ningún acto, tenemos que entre esta última actuación hasta la fecha de publicación del cartel transcurrieron solamente 51 días..:”

Establecido lo anterior, se evidencia de las actas procesales que: en fecha 28 de abril de 2008, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, admitió la demanda y ordenó la citación de los demandados, a los fines de que comparecieran a dar contestación a la demanda (f. 65 pieza 1); mediante diligencia de fecha 19 de noviembre de 2008, el alguacil del tribunal de la causa, consignó boleta de citación debidamente firmada por el ciudadano Carlos Hernández Rodríguez (fs. 78 y 79 pieza 1); en fecha 08 de diciembre de 2008, el ciudadano Ricardo Elías Javitt Giménez, le otorgó poder apud-acta al abogado Armando Whonsiedler Rivero (fs. 82 y 83 pieza 1); en fecha 12 de diciembre de 2008, abogado Armando Whonsiedler Rivero, en su condición de apoderado judicial del codemandado Ricardo Elías Javitt Giménez, consignó escrito mediante el cual solicitó al tribunal que declarara la perención de la instancia (fs. 85 al 87), cuya solicitud fue negada mediante auto de fecha 06 de marzo de 2009 (fs. 100 al 102) y, ratificado en fecha 25 de junio de 2009 (fs. 79 al 92 de la segunda pieza); en fecha 18 de diciembre de 2008, el alguacil del tribunal de la causa consignó compulsa firmada por el ciudadano Ricardo Elías Javitt Giménez (fs. 88 y 89); por diligencia de fecha 14 de mayo de 2009, el alguacil del tribunal a-quo consignó boleta de citación sin firmar del ciudadano Franco Trombini Brugnaro, por cuanto –a su decir- le fue imposible localizarlo (fs. 114 al 126 pieza 1); en fecha 14 de mayo de 2009, el alguacil del tribunal consignó boleta de citación sin firmar de la ciudadana Mónica Yaboni de Javitt, por cuanto fue imposible su localización (fs. 127 al 139 pieza 1); en fecha 26 de mayo de 2009, el alguacil consignó boleta de citación sin firmar de la ciudadana Jenny Raquel Castillo Arrieche, por cuanto fue imposible localizarla (fs. 143 al 154 pieza 1); en fecha 04 de junio de 2009, la abogada Adriana Vásquez , en su condición de apoderada judicial de la parte actora, presentó diligencia mediante la cual solicitó al tribunal de la causa, que ordenara la citación por carteles (f. 156 pieza 1); por auto de fecha 09 de junio de 2009, el tribunal acordó librar cartel de citación (f. 157 pieza 1); en fecha 26 de octubre de 2009, la abogada Adriana Vásquez, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, consignó carteles de citación publicados en los diarios El Impulso y El Informador (fs. 103 al 105 pieza 2); en fecha 06 de noviembre de 2009, la secretaria del tribunal dejó constancia de haber fijado cartel en las siguientes direcciones carrera 23 entre calles 30, y en la Torre Milleniun, nivel mezzanina, oficinas de taxi Milleniun, en fecha 03 de noviembre de 2009 (f. 106 pieza 2).

Ahora bien, el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil establece que si transcurrieren más de sesenta días entre la primera y la última citación, cuando sean varios quienes hayan de ser citados, las practicadas quedarán sin efecto y el procedimiento quedará suspendido hasta que el demandante solicite nuevamente la citación de todos los demandados. En el caso de autos, de las actas se evidencia que, entre la primera citación practicada en fecha 19 de noviembre de 2008, y la citación por carteles de los últimos, 03 de noviembre de 2009, transcurrieron más de los sesenta días previstos en la mencionada norma, razón por la cual a juicio de esta juzgadora la sentencia dictada por el juzgado de la causa se encuentra ajustada a derecho y así se decide.

En consecuencia de todo lo antes expuesto, quien juzga considera que lo procedente es declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Adriana Vásquez, contra la decisión dictada en fecha 22 de marzo de 2011, y en consecuencia, se ordena la reposición de la causa al estado de agotar la citación personal de todos los demandados y se declara la nulidad de las actuaciones realizadas a partir del 10 de julio de 2008, con excepción de las indicadas por el juzgado de la causa en la decisión apelada, es decir las referentes al abocamiento de la juez y las que guardan relación con la perención de la instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil y así se declara.

D E C I S I O N

En virtud de las anteriores consideraciones, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en fecha 29 de marzo de 2011, por la abogada Adriana Vásquez, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 22 de marzo de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en el juicio por fraude procesal, seguido por los ciudadanos ANA GABRIELA TROMBINI TESCARI y JEAN FRANCO TROMBINI TESCARI, contra los ciudadanos FRANCO TROMBINI BRUGNARO, RICARDO ELIAS JAVITT GIMENEZ, MONICA YABONI DE JAVITT, CARLOS HERNANDEZ RODRIGUEZ y JENNY RAQUEL CASTILLO ARRIECHE, todos ya identificados. En consecuencia, se ordena la reposición de la causa al estado de agotar la citación personal de todos los demandados y se declara la nulidad de todas las actuaciones realizadas a partir del 10 de julio de 2008, con excepción de las indicadas por el juzgado de la causa, es decir las referentes al abocamiento de la juez y las que guardan relación con la perención de la instancia.

Queda así CONFIRMADA la sentencia dictada en fecha 22 de marzo de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara.

Se condena en costas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Expídase copia certificada de la presente decisión para ser agregada al Libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente al tribunal de origen en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en Barquisimeto, a los veinticinco (25) días del mes de julio del año dos mil once.

Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
La Juez Titular,

Dra. María Elena Cruz Faría
El Secretario Titular,

Abg. Juan Carlos Gallardo García.

Publicada en su fecha, siendo las 3:20 p.m. se expidió copia certificada conforme a lo ordenado.
El Secretario Titular,

Abg. Juan Carlos Gallardo García.