TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2007-002067

En fecha 18 de diciembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 07-1964 de fecha 20 de julio de 2007, proveniente del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano LEONARDO CANACHE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.337.999, debidamente asistido por los Abogados Oscar Fermín y Rosario Matos, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 883 y 881, respectivamente, contra la ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 21 de febrero de 2007, por el Abogado Oscar Fermín, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, así como el ejercido en fecha 11 de julio de 2007, por la Abogada Yaritza Arias, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 110.265, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Alcaldía recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2006, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 18 de diciembre de 2008, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual quedó integrada de la forma siguiente: Andrés Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 05 de febrero de 2009, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y en consecuencia, ordenó notificar de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil al ciudadano Leonardo Canache, al ciudadano Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas y al ciudadano Procurador del referido Distrito.

En fecha 18 de febrero de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano Leonardo Canache, así como oficios de notificación dirigidos al ciudadano Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas y al ciudadano Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas.

En fecha 19 de marzo de 2009, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado en fecha 05 de febrero de 2009, se designó ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, asimismo comenzó la relación de la causa, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación de la apelación, a tenor de lo previsto en el aparte 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 24 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación presentado por los Apoderados Judiciales de la parte recurrente.

En fecha 15 de abril de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de ampliación a la fundamentación de la apelación presentado por los Apoderados Judiciales de la parte recurrente.

En fecha 22 de abril de 2009, la Secretaría de esta Corte certificó:“…que desde el día diecinueve (19) de marzo de dos mil nueve (2009), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintiuno (21) de abril de dos mil nueve (2009), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 23, 24, 25, 26, 30 y 31 de marzo de dos mil nueve (2009), así como el 1, 2, 6, 13, 14, 15, 16, 20 y 21 de abril de dos mil nueve (2009)…”. Asimismo, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente.

En fecha 23 de abril de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 30 de septiembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 000405 de fecha 08 de junio de 2009, suscrito por el Abogado Asdrúbal Blanco, actuando con el carácter de Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, mediante el cual solicitó a esta Corte la suspensión de las causas en curso en las cuales sea parte el Distrito Metropolitano de Caracas, por lo cual este Órgano Jurisdiccional acordó agregar a los autos copia certificada del mencionado oficio.

En fecha 09 de noviembre de 2009, esta Corte dictó decisión mediante la cual ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República, de la suspensión de la presente causa por un lapso de noventa (90) días continuos, una vez conste en autos dicha notificación de conformidad con lo previsto en el artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

En fecha 23 de noviembre de 2009, a los fines de dar cumplimiento con lo ordenado en la decisión dictada por esta Corte en fecha 09 de noviembre de 2009, se acordó librar la notificación correspondiente.

En fecha 1º de febrero de 2010, el Aguacil de esta Corte consignó oficio de notificación debidamente firmado y sellado por el ciudadano Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República.

Reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 20 de enero de 2010, debido a la incorporación del Juez Efrén Navarro, quedó integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

En fecha 02 de marzo de 2011, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 14 de marzo de 2011, notificada como se encontraba la ciudadana Procuradora General de la República de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 09 de noviembre de 2009, transcurrido el lapso establecido en la misma, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.

En esta misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 23 de febrero de 2005, el ciudadano Leonardo Canache, debidamente asistido por los Abogados Oscar Fermín y Rosario Matos, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, contra la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Indicó, que el objeto del presente recurso es la “…nulidad contra la actuación del ciudadano (…) Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, contenida en la RESOLUCIÓN Nº 0029 sin fecha, que me fue notificada el día 23 de noviembre de 2004 (…) y mediante la cual dicho funcionario me REMOVIO (sic) del cargo de DIRECTOR GENERAL adscrito a la Dirección de Recaudación de Tasas e Impuestos que desempeñaba en dicha Alcaldía, procediendo de inmediato a retirarme, incurriendo en vía de hecho, abuso de poder, violación del procedimiento legalmente establecido, violación de mis derechos constitucionales al trabajo y a una vida digna y decorosa consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” (Mayúsculas del original).

Manifestó, que “…el Acalde Metropolitano ha dado lugar a una actuación afectada de nulidad absoluta, ya que no sólo me REMOVIÓ del cargo que desempeñaba, sino que en la misma fecha de dicha Remoción, ME RETIRO (sic) EXCLUYÓ DE LA NÓMINA DE PAGO, mediante una actuación material que se traduce en una VÍA DE HECHO, pues dicho RETIRO no estuvo precedido por ningún acto administrativo, que era lo procedente, pues soy un funcionario de carrera administrativa, como lo reconoce el ciudadano Alcalde en el artículo (sic) 3 de la Resolución Nº 0029 objeto del presente recurso, en el cual dispone ubicarme en situación de disponibilidad por el lapso de un mes, lapso durante el cual se procederá a realizar los trámites de mi reubicación, lo cual no hizo el funcionario en referencia, incurriendo así, en la violación de mi derecho a la defensa, ya que no se me informó la razón por la cual procedió a retirarme de la nómina sin que se cumpliera el procedimiento legalmente establecido para lograr mi reubicación. La actuación arbitraria anteriormente reseñada viola mi derecho a ser reubicado y a continuar en la carrera administrativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa…” (Mayúsculas del original).

Señaló, que “…en el mes de abril de 2001, fui enviado a la Alcaldía del Distrito Metropolitano (sic) a prestar servicios mediante una Comisión de Servicio ordenada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera (SENIAT), donde desempeñaba funciones en el cargo de carrera PROFESIONAL TRIBUTARIO, Grado 12. El 01 de agosto de 2003, renuncié al cargo anteriormente citado, que ejercía en el SENIAT (sic), por cuanto fui designado por el Alcalde Metropolitano (…) Director de Recaudación de Tasas e Impuesto, en el Ente Metropolitano (…), cargo que desempeñé hasta el día 23 de noviembre de 2004…” (Mayúsculas del original).

Expresó, que “…del texto del artículo 1 de la Resolución Nº 0029 (…) se evidencia que la fundamentación legal del acto de mi REMOCIÓN es el numeral 11 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…). Sin embargo, no dispone la Resolución 0029 la fundamentación del acto de mi RETIRO. (…). Sin embargo, es el caso que (…) el Alcalde Metropolitano, incurrió en una actitud omisiva, que se traduce en una conducta arbitraria, ya que nunca cumplió lo dispuesto en el artículo 3 de la Resolución 0029 en referencia, procediendo a mi RETIRO sin que mediara ningún PROCEDIMIENTO NI ACTO ADMINISTRATIVO, dando lugar al vicio de VIA DE HECHO…” (Mayúsculas del original).

Esgrimió, que “…el Alcalde Metropolitano admitió y DISPUSO LA GESTIÓN DE MI REUBICACIÓN, lo cual no hizo (…) quien debía cumplir el procedimiento establecido en los artículos 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 84, 85 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y una vez realizado el mismo es que podía proceder a dictar el ACTO ADMINISTRATIVO DE MI RETIRO, ya que la REMOCIÓN y el RETIRO SON ACTOS DISTINTOS, CON FUNDAMENTOS LEGALES DIFERENTES Y SUPUESTOS DE HECHO DISIMILES (sic) (…) de allí que mi retiro este viciado de nulidad absoluta, lo que igualmente acarrea la nulidad de la remoción conforme a lo establecido en los artículos 25, 89 ordinal 4º y 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 numerales 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Mayúsculas del original).

Finalmente, solicitó se “…ordene a la ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS, reincorporarme al cargo de DIRECTOR GENERAL DE RECAUDACIÓN DE TASA E IMPUESTOS, que desempeñaba, u otro de mayor o igual nivel con el pago de los sueldos dejados de percibir, así como todos los beneficios económicos que percibía, con sus respectivos incrementos que se hubieren producidos desde la fecha de mi RETIRO, hasta la de mi efectiva reincorporación. Igualmente solicito que el Tribunal declare que el tiempo transcurrido durante el juicio es imputable a la antigüedad, particularmente en lo referente a jubilación y prestaciones sociales…” (Mayúsculas del original).

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 31 de mayo de 2006, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las siguientes consideraciones:

“Ahora bien, observa esta juzgadora, según lo probado en actas, que efectivamente el querellante para el momento de su remoción ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, cumpliendo con funciones de alto nivel, por lo que de conformidad con el tercer aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estos funcionarios podrán ser nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley.

De igual manera, se pudo constatar de los autos que conforman el presente expediente que el ciudadano LEONARDO CANACHE R. es funcionario de carrera, el cual ingresó al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en fecha 16 de mayo de 1996, ocupando el cargo de Profesional Tributario, renunciando posteriormente a este organismo en fecha 01 de agosto de 2003.

En relación a lo antes expuesto, el artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

Artículo 44. Una vez adquirida la condición jurídica de funcionario o funcionaria público de carrera, ésta no se extinguirá sino en el único caso que el funcionario o funcionaria público sea destituido.

De la norma antes transcrita, se puede deducir que el ciudadano LEONARDO CANACHE R. al haber adquirido la condición de funcionario público de carrera, al ingresar al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) conserva tal estatus en la actualidad, por cuanto dicho ciudadano, lejos de ser destituido del cargo que ostentaba, solo fue removido, admitiéndolo la misma Administración, específicamente en el artículo 3 de la Resolución Nº 0029.

Ahora bien, observa esta sentenciadora del estudio del presente expediente, así como del expediente administrativo del querellante, que no consta en autos que la Administración hubiera efectuado la gestión reubicatoria, por lo que se configuró un retiro de hecho, en consecuencia se declara la nulidad del referido retiro de hecho por no haber cumplido al parte querellada con los lineamientos establecidos en la ley en cuanto a la reubicación del querellante, todo esto en consideración al estatus personal de un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción.

Al respecto, ha sido criterio reiterado, que la omisión por parte de la Administración de conceder el mes de disponibilidad a los funcionarios removidos que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción, no acarrea la nulidad del acto administrativo, procediendo en su lugar, la reincorporación del funcionario temporalmente, esto mientras se cumplen las gestiones reubicatorias durante el mes de disponibilidad a que se refiere el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, con el derecho que de existir un cargo de carrera vacante en la Administración Pública Nacional de la misma jerarquía y remuneración al último cargo de carrera que ocupaba el querellante, este debe ser ubicado en el mismo, y así se decide.

En cuanto a la solicitud de la parte querellante del pago de los sueldos dejados de percibir, este Tribunal solo ordena el pago del sueldo correspondiente al mes en que se le notifica de la remoción y pasa a situación de disponibilidad, ello debido, a que tal y como no se evidencia en el expediente judicial, que el organismo recurrido haya realizado gestión reubicatoria alguna, y visto asimismo, que el ciudadano desempeño un cargo de carrera, el mismo, tiene derecho a que se realicen dicha gestión, a fin de que se verifique si hay cargo alguno de acuerdo a los requisitos reunidos por el funcionario, que puede desempeñar, todo ello, a fin de cumplir con las formalidades de Ley de acuerdo a la condición del funcionario .

De igual manera, con relación al petitorio del pago de todos los beneficios económicos que percibía el querellante, con sus respectivos incrementos que se hubieren producido desde la fecha de ilegal retiro hasta la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación, este Tribunal ordena el pago de todos los beneficios económicos dejados de percibir, únicamente correspondiente al mes de reubicación que no le fue concedido, esto es, desde el 23 de noviembre de 2004 hasta el 23 de diciembre del mismo año, puesto que el mismo, en atención a la norma aplicable rationae materia, le corresponde la aplicación del mes in comento.

Asimismo, se ordena a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, en caso de ser posible su reubicación en un cargo de carrera, le sea atribuido el tiempo transcurrido durante el presente juicio a la antigüedad del ciudadano LEONARDO CANACHE R. a los efectos de jubilación y prestaciones sociales. Y así se decide…” (Mayúsculas del original).

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 24 de marzo de 2009, los Apoderados Judiciales de la parte recurrente presentaron escrito de fundamentación de la apelación, contra la decisión dictada en fecha 31 de mayo de 2006, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en los siguientes términos:

Indicaron, que “…la decisión dictada (…) está viciada de nulidad absoluta (…) la Juez a Quo (sic) viola el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil por cuanto las sentencias no pueden ser condicionados, y la sentenciadora en los dispositivos Segundo y Tercero, condiciona el reconocimiento del tiempo transcurrido durante el juicio sólo a los efectos de la jubilación y las prestaciones sociales, y ello siempre y cuando se configure la posibilidad real de su reubicación estableciendo el Juzgador que de no ser posible dicha reubicación debe entenderse que no será computado el tiempo en referencia a su antigüedad. Igualmente al negar el reconocimiento del tiempo en juicio a los efectos de la antigüedad de nuestro poderdante, esta (sic) contraviniendo el Principio que rige en materia de nulidades de actos administrativos, mediante el cual; `NULO EL ACTO NULO SUS EFECTOS´, incurriendo en el vicio de FALTA DE APLICACIÓN del artículo 19 ordinales 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que consagra la NULIDAD ABSOLUTA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS cuando se dan los supuesto (sic) señalados…” (Mayúsculas del original).

Expresaron, que “…la Sentenciadora aún cuando es notorio y ella misma admite que la querellada prescindió en forma absoluta del procedimiento legalmente establecido para retirar a nuestro mandante, sin embargo dicha Juzgadora no declaró la nulidad absoluta de dicho acto de retiro, pues por el contrario, le dio eficacia parcial, desconociendo la normativa legal que taxativamente establece la nulidad absoluta de dicha actuación (…). Reiteramos, la actuación del Alcalde del Distrito Metropolitano, no surtió ningún efecto y así debió declararlo el Juez A quo, por cuanto la consecuencia de una nulidad absoluta es tener por no ocurrido el acto y que el mismo no pueda producir ningún efecto, derecho u obligación (…). Siendo así, resulta INCONGRUENTE, que la Sentenciadora por una parte reconozca que se violentó el derecho de nuestro poderdante de ser reubicado, y por la otra condicione la reincorporación del mismo, en medio de una argumentación y actuación ilegal y así solicitamos sea declarado…” (Mayúsculas del original).

Arguyeron, que la sentencia recurrida “…contraviene el artículo 423 (sic) numeral 4º del Código de Procedimiento Civil que impone al Juez la obligación de indicar en la sentencia el dispositivo legal que fundamenta su decisión. Esta obligación, subsiste cuando el juez para fundamentar su decisión acoge criterios jurisprudenciales. En este último caso, debe el juez expresar en la sentencia, la jurisprudencia que acoge e identificarla, todo a fin de cumplir con la disposición legal citada que señala los requisitos de la sentencia…”.

Expusieron, que “…en el presente caso, la indicación de esta jurisprudencia a la cual se acoge la Sentenciadora para decidir el recurso intentado por nuestro mandante, no fue identificada en el cuerpo del fallo, por lo cual tal omisión, se deriva en la nulidad del fallo en referencia, al vulnerar el derecho a la defensa del querellante…”.

Esgrimieron, que “…aún cuando el Tribunal A quo haya apreciado la validez de la Remoción de nuestro poderdante, no puede VINCULAR tal circunstancia, a un hecho absolutamente independiente de la REMOCIÓN, como lo es el RETIRO de un funcionario público de carrera (…) y desconocer así los efectos de la VIA DE HECHO en medio de la cual fue retirado nuestro representado, es decir la AUSENCIA ABSOLUTA DE GESTIONES DE REUBICACIÓN QUE ESTABLECE EL ARTÍCULO 84 (…) IMPRESCINDIBLES para que pudiera procederse al RETIRO del querellante, LAS CUALES FUERON OBVIADAS GROSERAMENTE, generando así uno de los VICIOS MÁS GRAVES, es decir la VÍA DE HECHO, lo cual le truncó su carrera administrativa y le cercenó su derecho al trabajo…” (Mayúsculas del original).

Manifestaron, que “…la actuación del Tribunal Sentenciador, debe traducirse en la nulidad absoluta del fallo recurrido por infracción de dichas disposiciones, lo que tipifica el vicio de FALTA DE APLICACIÓN de las disposiciones jurídicas in comento, es decir, el artículo 25 de la Constitución en concordancia con los artículos 69 y 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, así como la VIOLACIÓN AL PRINCIPIO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, consagrado en el artículo 26 de la Carta Magna, el PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD DERIVADO DEL EJERCICIO DEL PODER PÚBLICO, que consagra el artículo 139 de la Carta Magna y el PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO estableció (sic) en el artículo 140 del mismo Texto Constitucional….” (Mayúsculas del original).

Expusieron, que “…la Juez A Quo niega el pago de los sueldos dejados de percibir durante el tiempo que duró el juicio, lo cual conforme a la pacífica jurisprudencia de lo contencioso administrativo, se traduce en una indemnización por el perjuicio ocasionado por la actuación arbitraria de la Administración, doctrina de la cual se apartó dicha sentenciadora al negarlo sin ninguna motivación, lo que se deriva en la violación del derecho a la defensa (…). Dicha negativa se produce en medio de una decisión INCOGRUENTE (sic), por lo ininteligible y contradictoria (…) por una parte reconoce la ausencia absoluta del acto de retiro, y por la otra contradictoriamente, le reconoce ciertos efectos, ello en desconocimiento absoluto en el referido artículo 19 citado, que consagra la nulidad absoluta en casos como el que nos ocupa…” (Mayúsculas del original).

Señalaron, que “…los artículos 69 y 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, generó en nuestro poderdante la CONFIANZA LEGÍTIMA de reingresar nuevamente a la carrera administrativa en el SENIAT (sic) o cualquier otro ente de la Administración Pública (…) por lo que tenía confianza de que si le gestionaban la reubicación podría ingresar nuevamente pero si la querellada OMITIO (sic) GROSERAMENTE LAS GESTIONES DE REUBICACIÓN y sin embargo el Juez A quo tuteló éste arbitrario proceder materializado en la VIA DE HECHO DENUNCIADA, al retirar a nuestra mandante obviando todo el procedimiento legal establecido, incurriendo la Juzgadora en el vicio de Falta de Aplicación de los artículo 69, 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y 19 numerales 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Mayúsculas del original).

Finalmente solicitaron, se “…REVOQUE la sentencia dictada en contra de nuestra representado (…) y se DECLARE CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto en contra de la actuación del Alcalde Metropolitano (…) contenida en la Resolución Nº 0029…” (Mayúsculas del original).

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer en consulta de la sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2006, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y al efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“....Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada Natural de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.

Con base en las consideraciones realizadas, ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2006, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de los recursos de apelación ejercidos por la Apoderada Judicial de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, así como por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2006, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y a tal efecto observa:

Que, en fecha de 11 de julio de 2007, la Abogada Yaritza Arias, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Alcaldía recurrida, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 31 de mayo de 2006, por el mencionado Juzgado Superior, sin que conste en autos que haya fundamentado dicho recurso. A tal efecto este Órgano Jurisdiccional, observa:

El párrafo 18 del artículo 19, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, vigente rationae temporis, establece lo siguiente:

“Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte…”. (Destacado de esta Corte)

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento de la apelación.

En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 19 de marzo de 2009, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el 21 de abril de 2009, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 23, 24, 25, 26, 30 y 31 de marzo de dos mil nueve (2009) y los días 1, 2, 6, 13, 14, 15, 16, 20 y 21 de abril de dos mil nueve (2009) evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su apelación, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado párrafo 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por el Apoderado Judicial de la parte recurrida. Así se decide.

Asimismo, se evidencia de las actas que corren insertas en el presente expediente, que en fecha 21 de febrero de 2007, el Apoderado Judicial de la parte recurrente apeló de la decisión dictada por el Juez de Instancia, señalando que “…está viciada de nulidad absoluta (…) ya que la Juez a Quo (sic) viola el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil…”, que “…la Sentenciadora (…) admite que la querellada prescindió en forma absoluta del procedimiento legalmente establecido para retirar a nuestro mandante, sin embargo (…) no declaró la nulidad absoluta de dicho acto de retiro, pues por el contrario, le dio eficacia parcial, desconociendo la normativa legal que taxativamente establece la nulidad absoluta de dicha actuación…”. De igual forma alegó que el fallo apelado “…contraviene el artículo 423 numeral 4º del Código de Procedimiento Civil que impone al Juez la obligación de indicar en la sentencia el dispositivo legal que fundamenta su decisión. Esta obligación, subsiste cuando el juez para fundamentar su decisión acoge criterios jurisprudenciales…”, expresó que “…la Juez A Quo niega el pago de los sueldos dejados de percibir durante el tiempo que duró el juicio, lo cual conforme a la pacífica jurisprudencia de lo contencioso administrativo, se traduce en una indemnización por el perjuicio ocasionado por la actuación arbitraria de la Administración…”.

Ahora bien, a los fines de pronunciarse esta Corte sobre los alegatos denunciados por la parte recurrente en su escrito de apelación, así como verificar si el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, estuvo ajustado a derecho, esta Alzada observa:

Que, en fecha 23 de febrero de 2005, los Apoderados Judiciales de la parte recurrente interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, a los fines de solicitar la reincorporación del ciudadano Leonardo Canache, al cargo de Director General adscrito a la Dirección de Recaudación de Tasas e Impuestos de la referida Alcaldía, en virtud que mediante Resolución Nº 0029 de fecha 16 de noviembre de 2004, fue removido y retirado del referido cargo.

Al respecto el Juez de Instancia, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, señalando que “…no consta en autos que la Administración hubiera efectuado la gestión reubicatoria, por lo que se configuró un retiro de hecho, en consecuencia se declara la nulidad del referido retiro de hecho por no haber cumplido al (sic) parte querellada con los lineamientos establecidos en la ley en cuanto a la reubicación del querellante, todo esto en consideración al estatus personal de un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción…”. Asimismo expresó que “…ha sido criterio reiterado, que la omisión por parte de la Administración de conceder el mes de disponibilidad a los funcionarios removidos que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción, no acarrea la nulidad del acto administrativo, procediendo en su lugar, la reincorporación del funcionario temporalmente, esto mientras se cumplen las gestiones reubicatorias durante el mes de disponibilidad a que se refiere el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, con el derecho que de existir un cargo de carrera vacante en la Administración Pública Nacional de la misma jerarquía y remuneración al último cargo de carrera que ocupaba el querellante, este debe ser ubicado en el mismo …”.

Ello así, el Apoderado Judicial de la parte recurrente alegó en su escrito recursivo, que el fallo dictado resulta “…INCONGRUENTE…”, asimismo expresó que “…viola el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil…”. En razón de ello, esta Corte hace necesario traer a colación lo contemplado en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del siguiente tenor:

“Artículo 243: Toda sentencia debe contener:
1º La indicación del Tribunal que la pronuncia.
2º La indicación de las partes y de sus apoderados.
3º Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan de autos.
4º Los motivos de hecho y de derecho de la decisión.
5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.
6º La determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión”.

En tal sentido, el mencionado artículo impone al juez el deber de expresar en el fallo las razones de hecho y de derecho en que funda el dispositivo. Las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento de las pruebas que los demuestren; y las segundas, por la aplicación a éstos de los preceptos legales y principios doctrinarios pertinentes. Ello así, el Juzgador para motivar su sentencia debe tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos, y en este sentido, debe analizar el contenido de los alegatos de las partes y de las pruebas, para obtener de ellas un fallo ajustado a derecho.

Por su parte, el artículo 244 del referido Código de Procedimiento Civil, señala:

“Artículo 244: Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita”.

De la norma ut supra citada se evidencia que toda sentencia que resulte de tal modo contradictoria, condicional, que contenga ultrapetita o que no puede ejecutarse, debe ser considerada nula. Tal vicio a su vez, no es más que una reiteración de la regla general que declara la nulidad del fallo que no cumple con los requisitos del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, concretamente con lo establecido en el ordinal 5° de esta disposición, pues la sentencia debe ser expresa, positiva y precisa.

Con fundamento en lo antes expuesto, esta Corte observa de las actas que corren insertas en el expediente, que en fecha 17 de junio de 2002, mediante Resolución Nº 2.764 suscrita por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, se designó al referido ciudadano como Director General de Recaudación de Tasas e Impuestos de la referida Alcaldía, tal como se observa al folio treinta y ocho (38) del expediente judicial. Asimismo, consta al folio seis (6) del presente expediente, que mediante Resolución Nº 0029 de fecha 16 de noviembre de 2004, suscrita por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, fue removido por ser considerado funcionario de alto nivel y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el numeral 11 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ello así, la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 19 último aparte, señala lo siguiente:

“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

(…)

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.

De la norma antes transcrita, se evidencia que la Ley del Estatuto de la Función Pública, ha establecido dentro de la Administración Pública dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupan o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera, gozando de ciertos beneficios, entre ellos la estabilidad; y los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Por lo que, para considerar un cargo como de libre nombramiento y remoción, pues estos son considerados como la excepción y por tanto, el cargo que se pretenda calificar como tal, debe ser ciertamente uno que cumpla las condiciones de esa naturaleza propia, se debe tener en cuenta su ubicación dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudieran tener; es decir, de alto nivel, o bien por las funciones que principalmente desempeñen.

Con referencia a lo anterior, el autor Carlos Luis Carrillo en el libro “Homenaje a la Dra. Hildegard Rondón de Sansó”, Caracas 2003, ha señalado que “…los denominados funcionarios de libre nombramiento y remoción, entendidos como aquellos que ingresan a la función pública de forma excepcional, sin concurso y no detentan estabilidad en el cargo; (…) en realidad no son funcionarios de libre nombramiento y `remoción´, pues no son removibles, en realidad son `retirables´ de manera inmediata al no gozar de estabilidad…”. (Resaltado de esta Corte).

Ahora bien, en cuanto a los funcionarios de alto nivel el artículo 20 de la referida Ley en su numeral 11, expresa:

“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

(…)

11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía” (Resaltado de esta Corte)

De la norma ut supra citada, se evidencia que la referida Ley ha catalogado expresamente como funcionarios de alto nivel, los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía, en virtud de su escala de posición dentro de la estructura organizativa del ente, así como por su poder de disposición y decisión.

En este sentido, se debe acotar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela omite regular el mecanismo de ingreso de este tipo de funcionarios (alto nivel y confianza) en virtud que estos jamás ingresan a la función pública, sino que de conformidad con circunstancias de tiempo, espacio y necesidad muy precisas, aceptan desempeñar ciertas funciones dentro de una estructura administrativa, excepción hecha, claro está, en aquellos casos donde se ostenta la condición previa de funcionario de carrera.

Ello así, evidencia esta Corte de la revisión de las actas que corren insertas en el presente expediente, que el cargo de Director General adscrito a la Dirección de Recaudación de Tasas e Impuestos, desempeñado por el recurrente, se encuentra dentro de los catalogados como de alto nivel y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el referido artículo 19, último aparte, y artículo 20 numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ello así, es necesario destacar que los cargos de libre nombramiento y remoción son aquellos de los cuales la Administración puede disponer libremente de acuerdo a su conveniencia, razón por la cual no gozan de estabilidad, consecuencia de ello es que la Administración no se encuentra obligada a sustanciar procedimiento alguno para promover a aquellos funcionarios que se encuentren ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, a excepción de que dicho cargo haya sido ejercido por un funcionario de carrera, toda vez, que la condición jurídica de funcionario de carrera permanece aún cuando el funcionario se desempeñe en un cargo de libre nombramiento y remoción, puesto que, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la única forma de extinción de dicha cualidad, es la destitución.

Con fundamento en lo antes expuesto, estima este Órgano Jurisdiccional que la remoción del ciudadano Leonardo Canache del cargo de Director General adscrito a la Dirección de Recaudación de Tasas e Impuestos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, fue realizada conforme a derecho, toda vez que al ser un cargo de libre nombramiento y remoción la Administración no necesitaba instaurar procedimiento administrativo alguno para removerlo. No obstante lo anterior, esta Alzada pasa a verificar si el último cargo desempeñado por el recurrente fue de los denominados de carrera, lo que en consecuencia daría lugar al otorgamiento del mes de disponibilidad, consagrado en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

En tal sentido, observa esta Alzada de los antecedentes de servicios que corren insertos al folio nueve (9) del expediente administrativo, que el último cargo desempeñado por el recurrente, fue el de Profesional Tributario, en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Al respecto, el artículo 2 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), señala lo siguiente:

“Artículo 2: Son funcionarios de carrera aduanera y tributaria aquellos que ingresen por concurso público al SENIAT (sic), superen el período de prueba en los términos previstos en el presente Estatuto y sean nombrados para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente en el Servicio ocupando los cargos de los niveles asistentes, técnico, profesional y especialista, en las áreas aduanera y tributaria…”.

De la norma ut supra citada, se evidencia que el cargo de Profesional Tributario se encuentra de los denominados cargos de carrera. Ello así, es necesario señalar que cuando un funcionario de carrera que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido del ejercicio de su cargo, esto no acarrea su retiro inmediato; toda vez, que el mismo no ha perdido su cualidad de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

Sobre lo antes expuesto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02416 de fecha 30 de octubre de 2001 (caso: Octavio Rafael Caranama Maita), ha señalado:

“Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostentan tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento…”.

Del criterio antes transcrito se evidencia, que los funcionarios de carrera que hayan sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, pasaran a situación de disponibilidad a los fines de preservar el derecho a la estabilidad del cual gozan este tipo de funcionario dentro de los órganos de la Administración Pública.

En tal sentido, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa en sus artículos 84 y 86 prevén lo siguiente:

“Artículo 84 - Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.

El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.

“Artículo 86 - Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.

La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”.

De las normas transcritas, se desprende que aquellos funcionarios de carrera que hayan resultado afectados por una reducción de personal o hubiesen sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, pasarán a un período de disponibilidad de un mes, durante el cual, la Oficina de Personal respectiva deberá realizar las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración, o en el cargo de libre nombramiento y remoción.

Al respecto, es necesario destacar que las gestiones reubicatorias viene a constituir una expresión al principio de estabilidad, ya que con ello se busca que aquellos funcionarios que son removidos de la Administración se les preserve el mencionado derecho a la estabilidad, razón por la cual no debe entenderse la misma, como una simple formalidad sino como una obligación, a través de la materialización de actos que demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido, pues, con ello se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñen un cargo de libre nombramiento y remoción se les preserve al máximo ese derecho constitucionalmente establecido.

En vista de lo antes expuesto, observa esta Corte en el presente caso que la Administración al momento de retirar al ciudadano Leonardo Canche del cargo de Director General adscrito a la Dirección de Recaudación de Tasas e Impuestos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, no cumplió con lo preceptuado en los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, toda vez que de las actas que corren insertas en el presente expediente no se evidencia la realización de las gestiones pertinentes a los fines de reubicar al recurrente en un cargo de igual o mayor jerarquía al que ocupaba al momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de ostentar éste la cualidad de funcionario de carrera.

En tal sentido, lo procedente en derecho era la reincorporación del ciudadano Leonardo Canache, por el lapso de un (1) mes, correspondiente al período de disponibilidad, con el objeto de que la Administración realice las gestiones reubicatorias correspondiente, establecidas en la normativa legal tal como lo señaló el Juez A quo en su fallo. En tal sentido, como se dejó asentado anteriormente, el acto administrativo de remoción debe ser considerado válido, en virtud, que al ser el cargo de Director General adscrito a la Dirección de Recaudación de Tasa e Impuesto desempeñado por el actor, como de libre nombramiento y remoción, la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, no necesitaba realizar procedimiento administrativo previo para removerlo, solo efectuar las gestiones para su reubicación a los fines de preservar su derecho a la estabilidad, por ser considerado el recurrente funcionario de carrera.

Con fundamento en lo antes expuesto, esta Corte considera que la sentencia dictada por el Juez de Instancia no incurrió en el vicio de contradicción contemplado en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, puesto que, dicho vicio se verificaría sólo sí lo ordenado por el Juez A quo en el dispositivo del fallo resultare contradictorio con la motiva del mismo, si resultare de imposible ejecución -lo decidido-, o que no puedan ejecutarse simultáneamente, o que no aparezca lo que se ha decidido, por el contrario se observa perfecta armonía entre la motiva y el dispositivo del fallo apelado. De igual forma, no se evidencia que la decisión recurrida sea condicional, puesto que, efectivamente se debe computar el lapso en juicio a los efectos del pago de prestaciones sociales y en cuanto al beneficio de jubilación, en el caso de llevarse a cabo la reubicación del funcionario dentro de la Administración Pública, en virtud de la continuidad de la relación funcionarial, más no con relación a la prestación de antigüedad, ya que el pago por concepto de antigüedad, se efectúa sólo de acuerdo al tiempo de servicio trabajado. En vista de lo anterior y por cuanto no se desprende la verificación de alguna de las causales antes mencionadas, esta Alzada desecha tal denuncia. Así se decide.

En cuanto al alegato esgrimido por el apelante, con relación a que la sentencia recurrida “…contraviene el artículo 423 (sic) numeral 4º del Código de Procedimiento Civil, que impone al Juez la obligación de indicar en la sentencia el dispositivo legal que fundamenta su decisión…”, ya que “…en el presente caso, la indicación de esta jurisprudencia a la cual se acoge la Sentenciadora para decidir el recurso intentado por nuestro mandante, no fue identificada en el cuerpo del fallo, por lo cual tal omisión, se deriva en la nulidad del fallo en referencia, al vulnerar el derecho a la defensa del querellante…”.

Esta Corte observa, que la declaración del Juez de Instancia de otorgar “…la reincorporación del ciudadano LEONARDO CANACHE R. al cargo que ostentaba al momento de su retiro de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, esto es fines de dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias durante un mes de disponibilidad…”, se fundamenta en lo contemplado en los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, toda vez, que al no haberse efectuado dichas gestiones no procede en derecho el retiro del funcionario, por lo que lo ajustado a la normativa legal vigente, es la reincorporación del actor en el período de disponibilidad –un (1) mes- a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias correspondientes, lapso en el cual la Dirección de Personal respectiva, procederá a reubicar al funcionario de carrera en un cargo de igual o similar jerarquía, al que venía desempeñando antes de ser designado en el cargo de libre nombramiento y remoción, siendo que vencido el período de disponibilidad, no hubiere sido posible la reubicación, éste será retirado del órgano e incorporado al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna. En vista de lo anterior, esta Alzada desecha el alegato esgrimido por la parte recurrente en su recurso de apelación. Así se decide.

Con relación, a lo denunciado por el recurrente al señalar en su escrito recursivo que “…la Juez A Quo niega el pago de los sueldos dejados de percibir durante el tiempo que duró el juicio, lo cual conforme a la pacífica jurisprudencia de lo contencioso administrativo, se traduce en una indemnización por el perjuicio ocasionado por la actuación arbitraria de la Administración…”. Este Órgano Jurisdiccional hace necesario señalar, que al no haberse efectuado las gestiones reubicatorias pertinentes, resulta nulo el acto de retiro del recurrente, tal como fue señalado por el Juez A quo, por lo que se ordenó la reincorporación del actor por el lapso de un mes (1), de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, a los fines de que se efectúen las gestiones tendentes a lograr su reubicación, por lo que sólo resulta procedente el pago de ese mes y no el pago de los sueldos dejados de percibir, pues con este último se persigue satisfacer la tutela de los derechos del funcionario de haber continuado prestando servicio y, consecuentemente, el restablecimiento de la situación jurídica infringida por la actuación ilegal de la Administración, en virtud de la declaratoria de nulidad absoluta de los actos administrativos de remoción y retiro, lo cual no se verifica en el caso de marras, puesto que el acto administrativo de remoción fue realizado de conformidad con la ley, al verificarse que el cargo de Director General adscrito a la Dirección de Recaudación de Tasas e Impuestos, desempeñado por el recurrente en la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, se encontraba dentro de los denominados de libre nombramiento y remoción, razón por la cual no necesitaba la Administración realizar un procedimiento administrativo previo, considerándose el mismo como se estableció anteriormente plenamente valido, en consecuencia esta Corte desecha el presente alegato. Así se decide.

En vista de las consideraciones antes expuestas, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Oscar Fermín, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Leonardo Canache, y en consecuencia CONFIRMA la sentencia dictada el fallo de fecha 31 de mayo de 2006, dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Oscar Fermín, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano LEONARDO CANACHE, así como el ejercido por la Abogada Yaritza Arias, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 31 de mayo de 2006, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el mencionado ciudadano debidamente asistido por los Abogados Oscar Fermín y Rosario Matos, contra la referida Alcaldía.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por el Apoderado Judicial de la Alcaldía recurrida.

3. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente.

3. CONFIRMA el fallo dictado por el mencionado Juzgado Superior.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión Remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, el primer (1º) día del mes de junio de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

AP42-R-2007-002067
ES/

En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,